ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/191/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.

секретар судового засідання - Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Вірт С.О.;

від Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд» - Моїсеєнко К.О.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги:

1.Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд»;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв»

на рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2021

по справі №916/191/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв»

до відповідача Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд»

про визнання недійсним та скасування рішення

та за позовом Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд»

до відповідача Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв»

про визнання недійсним та скасування рішення

суддя суду першої інстанції - Цісельський О.В.

місце ухвалення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідністю «Енергорезерв» (ТОВ «Енергорезерв») звернулось до Господарського суду із позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ОТВ АМКУ), найменування якого в подальшому було змінено на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 12.11.2019р. №65/33-р/к по справі №01-02/2017.

ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (ПрАТ «УМ «Південтрансбуд»), також звернувся до Господарського суду із позовними вимогами до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ОТВ АМКУ), найменування якого було змінено на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 12.11.2019 №65/33-р/к по справі №01-02/2017.

В обґрунтування позовних вимог позивачі посилаються на необґрунтованість рішення відповідача, недоведеність обставин, їх неповне з`ясування при прийнятті оскаржуваного рішення, відсутності доказів узгодженої поведінки учасників торгів, а також негативних наслідків у вигляді самого факту спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.03.2020 по справі №916/411/20 було задоволено клопотання ПАТ «УМ «Південтрансбуд» про об`єднання справ в одне провадження шляхом об`єднання справи №916/411/20 зі справою №916/191/20 та переданням справи №916/411/20 на розгляд суду в межах справи №916/191/20.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.09.2020 у справі №916/191/20, яке постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 залишено без змін, у задоволені позовних вимог ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 08.04.2021 рішення Господарського суду Одеської області від 01.09.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 у справі №916/191/20 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

За результатом нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення - відмовлено повністю.

В задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення - відмовлено повністю.

Обґрунтування рішення суду першої інстанції.

Місцевим господарським судом зазначено, що відповідачем було встановлено, а позивачами не було спростовано обставини, які свідчать про вчинення суб`єктами господарювання (учасниками відкритих торгів) антиконкурентних узгоджених дій, а саме:

- співпадіння у цінових пропозиціях Позивачів може свідчити про їхню попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів у частині визначення цін і не може свідчити про створення реального конкурентного середовища;

- Позивачі пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності відповідачів (як до проведення торгів так і під час та після їх проведення) були їх працівниками, займали ключові посади (заступник головного бухгалтера, менеджер), що сприяло обміну інформацією між Позивачами та створило умови для узгодження поведінки під час підготовки участі у торгах;

- Однакове оформлення довідок, тотожні помилки, допущені у документації та спільне подання документів Позивачів;

- Наявність сталих господарських відносин.

Місцевим господарським судом зазначено, що Позивачі у встановленому законом порядку не спростували висновки, як були зроблені Відповідачем у рішенні № 65/33-р/к від 12.11.2019 по справі № 01-02/2017, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Приватне акціонерне товариство «Управління механізації «Південтрансбуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» звернулись до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційними скаргами, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просять скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 у справі №916/191/21 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивачів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги Приватне акціонерне товариство «Управління механізації «Південтрансбуд».

Скаржник не погоджується із висновками суду з підстав не вірного застосування пункту 4 частини 2 статті 6 та частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не врахування Судом під час ухвалення рішення висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених в постанові від 11 лютого 2020 року в справі № 914/1144/18, постанові від 26 березня 2019 року в справі № 914/2554/16, постанові від 19 травня 2020 року в справі № 910/8399/19 та нарешті постанові Верховного Суд від 08 квітня 2021 року в даній господарській справі № № 916/191/20.

Господарський суд прийняв від відповідача, залучив до матеріалів справи (Тома 8-13) та в рішенні навів низку висновків та керувався інформацією саме з неналежним чином засвідчених письмових доказів, не зважаючи, що фактично до справи надані взагалі не засвідчені, вибіркові матеріали справи АМК № 01-02/2017, які не мають не опису, ні послідовності, ні порядку.

Скаржник просить суд апеляційної інстанції дослідити всі надані Відповідачем томи оригіналів справи на предмет їх належності та допустимості, як доказів, та на відповідній стадії апеляційного провадження надати оцінку на думку скаржника «перетвореним» матеріалам, які не були та не можуть бути підставою нарахування санкцій.

Суд не перевірив наявність переписаних з рішення АМК доказів, на яких ґрунтується загальний висновок про притягнення позивачів до відповідальності, а лише зазначив, що всі докази у справі в сукупності свідчать про порушення антимонопольного законодавства.

За твердженням скаржника такої сукупності не існує. Справа не містить довіреностей, з характерних ознак співпадінь в яких відповідач та суд зробили висновок, що такі не можуть бути збігом обставин.

Не містить справа і належних доказів отримання довідок ОСОБА_1 та ОСОБА_2, довіреностей на право підпису документів керівництвом та довіреностей на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які за висновком рішення АМК та Суду одночасно були задіяні у підготовці документів на торги з боку позивачів.

Скаржник наголошує, що згідно матеріалів справи Позивачі не є пов`язаними між собою, а є окремими самостійними суб`єктами господарювання, не ведуть спільної фінансово-господарської діяльності, мають різних керівників та засновників (учасників), різних кінцевих бенефіціарів, не мали та не мають однакових електронних адрес чи телефонів, не мають однакових адрес провадження господарської діяльності та і в загалі, жодних чинників, які дозволяли би стверджувати про антиконкурентні узгоджені дії.

Не значна схожість в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій та подача заявок і отримання відповідей навіть не за послідовними (як то безпідставно вказує Відповідач), та не за близькими номерами сама по собі не є ознакою порушення антимонопольного законодавства за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону № 2210.

Узагальнені доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв».

Скаржник просить суд апеляційної інстанції надати правову, як того вимагають вимоги ГПК України, що наявні в справі, надані Суду оригінали справи № 01-02/2017 містять виправлення, перешивку, спотворення, та суттєві недоліки, про які згідно письмово клопотання, що міститься в справі неодноразово наголошував ПрАТ «УМ Південтрансбуд».

Справа № 01-02/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» була порушена Відповідачем у 2017 році за заявою іншого учасника Торгів ПП «Кобо плюс», пропозиції якого Відповідач взагалі не аналізував.

Матеріалами справи встановлено, що в точечно досліджуваних Відповідачем Торгах 2 та Торгах 3 приймали участь та здобув перемогу інший учасник змагання, прямо та безпосередньо зацікавлена в усуненні Позивача та третьої особи від конкуренції - ПП «Кобо плюс».

Одночасно саме звернення (скарга) даного ПП «Кобо плюс» була підставою порушення Відповідачем справи № 01-02/2017 відносно Позивача та третьої особи, що приймали участь у Торгах.

Натомість, як цінові пропозиції цього учасника Торгів Відповідач під час вирішення справи № 01-02/2017 на протязі більш ніж трьох років навіть не витребував та не аналізував, не зважаючи, що у Торгах 2 перемогу здобув ПП «Кобо плюс»; у Торгах З перемогу здобув ПП «Кобо плюс».

Щодо висновків Відповідача, які базувалися на реєстрації тендерних пропозиції за Торгами 1 за послідовними номерами: пропозиція № 1, пропозиція № 2.

Скаржник звертає увагу, що учасників Торгів 1 та відповідно пропозицій і було зареєстровано лише два, безумовно за послідовними номерами, оскільки інший пропозицій не надходило.

За твердженням скаржника справа не містить ні належним чином засвідчених довіреностей чи оригіналів, з яких виходив Суд та відповідач під час прийняття рішення про порушення антимонопольного законодавства;

Не містить справа і доказів, визначених, як вирішальні, а саме: доказів відсутності співпадінь у калькуляції інших учасників торгів.

Не містить справа проаналізовані Відповідачем деталізовані розрахунки вартості пропозицій інших учасників торгів, аналізуючи які Відповідач, з яким полагаючись на слово погодився і Суд, зробили висновки про не можливість звичайного збігу обставин щодо пропозицій позивача та третьої особи.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.

08.11.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач посилається на те, що судом першої інстанції в повному обсязі було досліджено всі матеріали справи та оскаржуване рішення було прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 у справі №916/191/20 - без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Філінюка І.Г., суддів: Бєляновський В.В., Богатиря К.В. що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ «ПІВДЕНТРАНСБУД» на рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 по справі №916/191/20.

Призначено справу № 916/191/20 до розгляду на 14.12.2021 о 12:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» на рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 у справі № 916/191/20.

Призначити справу № 916/191/20 до сумісного розгляду з апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ «ПІВДЕНТРАНСБУД» до розгляду на 14.12.2021 о 12:00 год.

14.12.2021 до суду апеляційної інстанції надійшла заява Приватного акціонерного товариства «УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ «ПІВДЕНТРАНСБУД» про відкладення розгляду справи, у зв`язку з зайнятістю адвокату в іншому судовому засіданні у кримінальній справі в Харківському апеляційному суді.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.12.2021 відкладено розгляд апеляційних скарг Приватного акціонерного товариства «УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ «ПІВДЕНТРАНСБУД» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» на рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 у справі №916/191/20 на 27.01.2022 о 15:00 год.

У судовому засіданні, яке відбулося 27.01.2022 було оголошено перерву до 24.02.2022 о 16:00 год.

У зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_3 , відповідно до Рішення Вищої Ради Правосуддя від 17.02.2022 №137/0/15-22 розпорядженням керівника апарату суду № 117 від 22.02.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2022, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., судді: Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 прийнято справу № 916/191/20 до провадження у зміненому складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г. судді: Аленін О.Ю., Богатир К.В.

Повідомити учасників справи, про те, що розгляд справи № 916/191/20 відбудеться 05.04.2022 о 14:00 год.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, враховуючи наявну загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду та працівників суду, судове засідання 05.04.2022 не відбулось. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.05.2022 повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи № 916/191/20 відбудеться 14.06.2022 о 14:00 год. 13.06.2022 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» про відкладення розгляду справи, у зв`язку із проведенням на території Харкова активних бойових дій та знаходження представника товариства в іншій країні.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2022 відкладено розгляд апеляційних скарг Приватного акціонерного товариства «УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ «ПІВДЕНТРАНСБУД» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» на рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 у справі №916/191/20 на 02.08.2022 о 14:00 год.

В судовому засіданні 02.08.2022 оголошено перерву до 02.08.2022 о 16:00 год.

Представник Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд» в судових засіданнях 02.08.2022 вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в судовому засіданні 02.08.2022 надав пояснення, в яких просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.

Так, ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2022 була направлена на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» - вул.Каштанова,14, м.Харків,61035.

Результат пошуку штрихкодового ідентифікатора №348 на офіційному сайті АТ «Укрпошта» свідчить про те, що 28.06.2022 відправлення не вручене під час доставки із зазначенням причини: «інші причини».

Крім того, для належного повідомлення учасників справи на веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду на веб-порталі «Судова влада України» розміщено оголошення про дата, час та місце судового засідання.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 02.08.2022, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2022 (якою розгляд справи відкладено саме за клопотанням ТОВ «Енергорезерв» на 02.08.2022 о 10:00 год.) оприлюднено в Єдиному реєстрі судових рішень, у зв`язку з чим вказана ухвала суду знаходяться у вільному доступі, тоді як сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, що узгоджується зі сталою практикою Європейського суду з прав людини, вказаною, зокрема, в рішенні останнього у справі «Пономарьов проти України».

Оскільки матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, обов`язкова явка учасників справи в судове засідання апеляційної інстанції Південно-західним апеляційним господарським судом не визнавалась, а частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представника скаржника.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

02.08.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

11.11.2014 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 126 було опубліковано оголошення № 189377 про проведення відкритих конкурсних торгів ДП «Морський торговельний порт «Южний» на закупівлю послуг за державні кошти (77.39.1): Послуги щодо оренди та лізингу інших машин, устаткування та майна, н.в.і.у.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № 189377 від 04.02.2015 у процедурі закупівлі прийняли участь два учасника - ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (п.п.6.2. Звіту) (справа про порушення антимонопольного законодавства № 01-02/2017, том 1, а.с.1-3).

17.01.2015 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 170 було опубліковано оголошення № 012014 про проведення відкритих конкурсних торгів ДП «Морський торговельний порт «Южний» на закупівлю послуг за державні кошти (33.17.1): Ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (Поточний ремонт тепловоза ЧМЕЗ-4977).

Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № 012014 від 08.04.2015 у процедурі закупівлі прийняли участь п`ять учасників, в тому числі - ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (п.п.6.2. Звіту) (справа про порушення антимонопольного законодавства № 01-02/2017, том 3, а.с.1-4).

03.03.2015 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 204 були опубліковані оголошення №№ 071011, 071040 про проведення відкритих конкурсних торгів ДП «Морський торговельний порт «Южний» на закупівлю послуг за державні кошти (33.17.1): Ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (Ремонт вузлів та агрегатів залізничного рухомого складу).

Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № 071011 від 15.06.2015 у процедурі закупівлі прийняли участь два учасника - ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (п.п.6.2. Звіту) (справа про порушення антимонопольного законодавства № 01-02/2017, том 5, а.с.1-3).

Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № 071040 від 24.06.2015 у процедурі закупівлі прийняли участь три учасника, в тому числі - ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (п.п.6.2. Звіту) (справа про порушення антимонопольного законодавства № 01-02/2017, том 4, а.с.1-3).

17.11.2015 ОТВ АМКУ направило до ДП МТП «Южний» вимогу про надання інформації, яка була обґрунтована проведенням комісійної перевірки проведення конкурсних торгів на закупівлю послуг за державні кошти по 22 оголошенням про проведення відкритих торгів, які були опубліковані в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» у період з 04.6.2014 по 22.06.2015 включно (справа № 01-02/2017, том 6, а.с.1-3).

В період з 17.11.2015 по 05.09.2019 фахівцями ОТВ АМКУ проводилася комісійна перевірка проведення ДП МТП «Южний» конкурсних торгів на закупівлю послуг за державні кошти у період з 04.06.2014 по 22.06.2015 включно. В процесі проведення якої від державних органів та суб`єктів господарювання були витребувані потрібні фахівцям письмові пояснення, документи та інші докази.

Місцевим господарським судом встановлено, що під час проведення комісійної перевірки Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були зібрані докази, які покладено, в обґрунтування рішення прийнятого по справі №01-02/2017, зокрема:

- ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» подали у складі конкурсних пропозицій документи, які були видані (оформлені) різними органами державної влади від однієї дати.

Так, ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області на запит ОТВ АМКУ листом від 21.04.2016 за № 2671/9/20-38-17-22 надала інформацію (разом із належним чином посвідченими копіями документів, зокрема, довіреностями виданими ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» на ім`я ОСОБА_4 та ОСОБА_2 ), з якого вбачається, що довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів стосовно ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» були отримані в один день одною фізичною особою, на підставі довіреностей, виданих ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд», що підтверджується відповідними відмітками та особистим підписом цієї особи про їх отримання, а саме: 04.12.2014 ОСОБА_4 отримала довідки ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» за довіреностями вказаних підприємств, 12.02.2015, 03.04.2015, 23.04.2015 відповідні довідки ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» були отримані ОСОБА_2 за довіреностями цих підприємств.

Довіреності, на підставі яких вищезазначені особи отримували документи в ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області, посвідчені директорами обох підприємств, містять низку пунктів однакового змісту та тотожних помилок;

- згідно з інформацією, наданою ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (лист від 17.03.2017 №1703/1 у відповідь на вимогу Відділення про надання інформації від 01.02.2017 №02-03/0205), ОСОБА_5 перебувала у трудових відносинах з даним підприємством з 03.09.2012 по 17.02.2016 (період проведення торгів) на посаді заступника головного бухгалтера. ОСОБА_2 не був працівником ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд», але одноразово був залучений з метою підготовки та збору необхідних документів конкурсної пропозиції ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд», зокрема, для збору довідок;

- водночас, відповідно до листів ТОВ «Енергорезерв» від 01.03.2017 №1-03 та від 20.03.2017 №20-3, наданих у відповідь на вимогу Відділення про надання інформації від 01.02.2017р. №02-03/0206, ОСОБА_5 не є і ніколи не була працівником ТОВ «Енергорезерв»; разом з тим, ОСОБА_2 є менеджером ТОВ «Енергорезерв»;

- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, які були надані ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» в складі своїх пропозицій конкурсних торгів, сформовані Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області в один день з незначною різницею в часі протягом 2-3 хвилини за практично послідовними реєстраційними номерами, наприклад: довідка №71648 сформована 02.12.2014 о 17:06 год для ТОВ «Енергорезерв», а довідка №71651 сформована 02.12.2014 о 17:09 год - для ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» по Торгам 1; довідка №83532 сформована 12.02.2015 об 11:39 год для ТОВ «Енергорезерв», а довідка №83538 сформована 12.02.2015 об 11:41 год для ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» по Торгам №2;

- заяви на видачу вказаних інформаційних довідок, відповідно до листа ГУ юстиції у Харківській області від 20.04.2016р. №10482/10-26 надійшли від керівників підприємств в один день та зареєстровані за практично послідовними вхідними номерами, наприклад: заява ОСОБА_6 - директора ТОВ «Енергорезерв» зареєстрована за вх. №38059 від 28.11.2014 (Торги 1), а заява ОСОБА_7 - директора ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» зареєстрована за вх. №38061 від 28.11.2014 (Торги 1); по Торгам 2: заява ОСОБА_6 - директора ТОВ «Енергорезерв» зареєстрована за вх. №6855 від 06.02.2015, а заява ОСОБА_7 - директора ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» зареєстрована за вх. №6856 від 06.02.2015.

- запити ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд», які датуються одним днем, для отримання Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців з метою участі у Торгах 3 здійснив ОСОБА_2 , який одночасно є довіреною особою вказаних підприємств;

- конкурсні пропозиції підприємств подані та зареєстровані Замовником в один день з незначною різницею в часі та за послідовними номерами, наприклад: за Торгами 1 конкурсна пропозиція ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» була зареєстрована 11.12.2014 о 08:30 год. за порядковим номером 1, а конкурсна пропозиція ТОВ «Енергорезерв» була зареєстрована 11.12.2014 о 08:50 год за №2; по Торгам 2: конкурсна пропозиція ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» була зареєстрована 19.02.2015 о 09:27 год за порядковим номером 5, а конкурсна пропозиція ТОВ «Енергорезерв» була зареєстрована 19.02.2015 о 09:25 год. за порядковим номером 4.;

- документи ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» для участі в конкурсних торгах, містять низку спільних особливостей, зокрема: реєстри документів, подані в складі пропозицій конкурсних Торгів 2-4, сформовані у табличній формі з однаковими назвами стовбців і однаковим розміщенням на аркуші; до чисел, розміщених в стовбці під назвою «№» до дев`ятого рядка (пункту 9) включно застосовано «вирівнювання тексту по лівому краю», а до чисел 10-27 (пунктів 10-27) однаково застосовано «вирівнювання тексту по центрі». Крім того, у реєстрах, наданих в складі документів пропозицій для участі в Торгах 2 і 3, до чисел, які позначають номери сторінок в стовбці «сторінки», застосовано «вирівнювання по лівому краю», а для участі в Торгах 4 - номери сторінок у ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» - прописані вручну ручкою;

- довідки підприємств щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, надані останніми у складі своїх пропозицій конкурсних торгів однакового змісту та містять схожості та однакові помилки, наприклад: інформація щодо переліку обладнання, машин та приміщень викладена в табличній формі; в першому реченні після слова «послуг» помилково поставлено розділовий знак - «кома»; в останньому абзаці тексту довідки допущено пунктуаційну помилку - не поставлено розділовий знак «кома» після слова «вимог»;

- довідки підприємств про не притягнення їх до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є ідентичними за змістом та також містять ідентичні особливості: застосовано слово «учасник» з великої літери, при необхідності написання з малої; після слова «послуг» помилково застосовано розділовий знак «кома»; після слова «порушення», перед комою застосовано зайвий інтервал;

- у складі конкурсної пропозиції по Торгам 2 обидва підприємства подали документи однакового змісту, які не вимагались Замовником, зокрема: кошторисна калькуляція на ремонт ЧМЕ-3 № 4977; специфікація матеріалів на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3; розшифровка витрат «Послуги сторонніх організацій»; розшифровка статей витрат «заробітна платня»; специфікація запасних частин на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3.

Також, ОТВ АМКУ були проаналізовані цінові пропозиції учасників торгів та встановлено, що ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» були завищені ціни на Торгах , що вказує на те, що підприємство не було зацікавлене у перемозі на них, що свідчить про лише технічну участь ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» у Торгах.

05.09.2019 за результатами збирання та аналізу доказів, отриманих фахівцями ОТВ АМКУ під час проведення комісійної перевірки, було складено та подано на погодження Голові Одеського обласного територіального відділення АМКУ Подання № 65-03/44п від 05.09.2019 з попередніми висновками у справі № 01-02/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (справа № 01-02/2017, том 8, а.с.101-122).

05.09.2019 адміністративною колегією ОТВ АМКУ були затверджені попередні висновки № 65/22-пв/к в справі № 01-02/2017 (справа № 01-02/2017, том 8, а.с.123-144).

06.09.2019 разом з супровідними листами (№№65-02/2137, 65-02/2136), попередні висновки адміністративної колегії ОТВ АМКУ були направлені ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд».

04.11.2019 інформація щодо попередніх висновків у справі № 01-02/2017 була розміщена на офіційному сайті Одеського обласного територіального відділення АМКУ.

12.11.2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №65/33-р/к по справі №01-02/2017 відповідно до якого ОТВ АМКУ було встановлено наступне:

ДП МТП «Южний» проводило відкриті торги на закупівлю: 77.39.1 послуги щодо оренди та лізингу інших машин, устаткування та майна, н.в.і.у (виконання маневрових робіт трьома локомотивами на залізничних коліях верхнього та нижнього майданчиків ДП «МТП «Южний») (оголошення про проведення торгів, опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 11.11.2014 № 126 (11.11.2014) за № 189377) (далі - Торги 1).

Тендерні пропозиції на Торги 1 подали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «УМ Південтрансбуд» - 10 783 209.60 грн. та ТОВ «Енергорезерв» - 11 333 250,00 гри.

За результатами оцінки тендерних пропозицій 18.12.2014 цінову пропозицію ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» було акцептовано, та укладено із Замовником договір від 06.02.2015 № Т/УП-6 про закупівлю послуг за державні кошти на суму 10 783 209,60 грн 60 коп.

ДП МТП «Южний» проводило відкриті торги на закупівлю: 33.17.1 ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (поточний ремонт тепловоза ЧМЕЗ-4977) (оголошення про проведення торгів, опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 17.01.2015 № 170 (17.01.2015) за № 012014р.) (далі -Торги 2).

Тендерні пропозиції на Торги 2 подали такі суб`єкти господарювання: ПП «Васанта» - 2 001 576,00 грн.; ПП «Кобо плюс» - 1 401 168,00 грн.; ТОВ «Николаевский Тепловозоремонтний завод» - 1 480 000,00 грн.; ТОВ «Енергорезерв» - 1 480 059,86 грн.; ПрAT «УМ «Південтрансбуд» - 2 180 320, 00 грн.

За результатами оцінки тендерних пропозицій 05.03.2015 цінову пропозицію ПП «Кобо плюс» акцептовано, та Замовником з ПП «Кобо плюс» укладено договір від 03.04.2015 № Т/МВ-27 про закупівлю послуг за державні кошти на суму 1 401 68,00 грн.

ДП МТП «Южний» проводило відкриті торги на закупівлю: 33.17.1 ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (ремонт вузлів та агрегатів залізничного рухомого складу) (оголошення про проведення торгів, опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 03.03.2015 № 204 (03.03.2015) за № 071040) (далі -Торги 3).

Пропозиції конкурсних Торгів 3 подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Енергорезерв» - 1 378 083,05 грн.; ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» - 1518 096,08 грн.; ПП «Кобо плюс» -1 304 700,00 грн.

За результатами оцінки тендерних пропозицій, 19.05.2015 цінову пропозицію ПП «Кобо плюс» було акцептовано, та Замовником з ПП «Кобо плюс» укладено договір від 18.06.2015 № Т/МВ-65 про закупівлю послуг за державні кошти на суму 1 304 700, 00грн.

ДП МТП «Южний» проводило відкриті торги на закупівлю: 33.17.1 ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (технічне обслуговування залізничного рухомого складу) (оголошення про проведення торгів, опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 03.03.2015 № 204 (03.03.2015) за № 071011) (далі - Торги 4).

Пропозиції конкурсних Торгів 4 подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Енергорезерв» - 1 426 389,69 грн.; ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» - 1 617 361,60 грн.

За результатами оцінки тендерних пропозицій 05.05.2015 цінову пропозицію ТОВ «Енергорезерв» акцептовано, та Замовником з ТОВ «Енергорезерв» укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 04.06.2015 № Т/ВМ-62 на суму 1 426 389, 69 грн. 95 коп.

ОТВ АМКУ висновки про антиконкурентні дії ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» зроблено на підставі такого:

1. Між Позивачами відбувався обмін інформацією стосовно цінових пропозицій з метою забезпечення здобуття перемоги у торгах конкретного учасника, а це в сукупності з іншими ознаками підтверджує, що Позивачі не конкурували, а діяли за домовленістю та вдавали зацікавленість в перемозі, оскільки по-перше, з аналізу цін та сум витрат на «послуги сторонніх організацій» наданих ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» на Торги 2 Відповідач встановив, що суми витрат по трьох найменуваннях робіт є однаковими, а різниця між вартістю інших найменувань витрат, є більш ніж значною. Таке завищення цін вказує на те, що ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» не зацікавлено у перемозі у торгах, по-друге, наявність співпадіння в значеннях ціни на аналогічні найменування та суми витрат, які відсутні в інших учасників торгів.

2. Спільна підготовка Позивачів до процедури закупівлі.

В складі пропозицій конкурсних Торгів 1-3 ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» подавались довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів, що контролюється Основ`янською ОДНІ м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківській області, які сформовані станом на одну дату та видані обом учасникам в один день за близькими вихідними номерами, зокрема:

Торги 1: довідка ТОВ «Енергорезерв» сформована станом на 03.12.2014 за вих. № 18795/10/20-38-25-01-25 від 04.12.2014; довідка ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» сформована станом на 03.12.2014 за вих. № 18800/10/20-38-25-01-25 від 04.12.2014;

Торги 2: довідка ТОВ «Енергорезерв» сформована станом на 11.02.2015 за вих. №2329/10/20-38-25-01-25 від 12.02.2015; довідка ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» сформована станом на 11.02.2015 за вих. №2327/10/20-38-25-01-25 від 12.02.2015.

Торги 3: довідка ТОВ «Енергорезерв» сформована 21.04.2015 за вих. № 8483/10/20-38-25-01-25 від 22.04.2015; довідка ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» сформована станом на 21.04.2015 за вих. № 8480/10/20-38-25-01-25 від 22.04.2015.

Відповідно до листа Східної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області від 21.04.2016 № 2671/9/20-38-17-22 (вх. № 11-02/1315 від 28.04.2016), заяви від обох Відповідачів щодо надання довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів, надійшли в один день та зареєстровані за послідовними або близькими вхідними номерами:

Торги 1: заяву ТОВ «Енергорезерв» зареєстровано за вх. № 28738/10 від 01.12.2014; заяву ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» зареєстровано за вх. № 28739/10 від 01.12.2014.

Торги 2: заяву ТОВ «Енергорезерв» зареєстровано за вх. № 4867/10 від 06.02.2015; заяву ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» зареєстровано за вх. № 4871/10 від 06.02.2015.

Торги 3: заяву ТОВ «Енергорезерв» зареєстровано за вх. № 14064/10 від 17.04.2015; заяву ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» зареєстровано за вх. № 14072/10 від 17.04.2015.

Торги 4: заяву ТОВ «Енергорезерв» зареєстровано за вх. № 11927/10 від 30.03.2015 (довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами державної податкової служби від 02.04.2015 № 7136/10/20-38-25-01-25); заяву ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» зареєстровано за вх. № 11928/10 від 30.03.2015 (довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами державної податкової служби від 03.04.2015 № 7196/10/20- 38-25-01-25).

3. Отримання документів для обох Позивачів однією особою.

Підтверджує обмін інформацією між Позивачами, а також їх спільну підготовку до участі у процедурах закупівель, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Згідно з інформацією ОДНІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області, наданою листом від 21.04.2016 № 2671/9/20-38-17-22 (вх. № 11-02/1315 від 28.04.2016), довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів по обох Відповідачів, були вручені в один день та одній фізичній особі, представнику за довіреністю, про що свідчать відповідні відмітки та особистий підпис про їх отримання на других примірниках довідок, а саме:

Торги 1: довідку ТОВ «Енергорезерв» та довідку ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» 04.12.2014 ОСОБА_4 (згідно з довіреностями ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 28.11.2014);

Торги 2: довідку ТОВ «Енергорезерв» та довідку ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» 12.02.2015 отримав ОСОБА_2 (згідно з довіреностями ТОВ «ЕНЕРГОРЕЗЕРВ» від 10.02.2015 та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 05.02.2015 №1);

Торги 3: довідку ТОВ «Енергорезерв» та довідку ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» 23.04.2015 отримав ОСОБА_2 (згідно з довіреностями ТОВ «Енергорезерв» від 17.04.2015 та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 16.03.2015 №3);

Торги 4: довідку ТОВ «Енергорезерв» та довідку ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» 03.04.2015 отримав ОСОБА_2 (згідно з довіреностями ТОВ «Енергорезерв» від 24.03.2015 та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 05.02.2015 №1):

Згідно з інформацією, наданою листом ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 17.03.2017 №1703/1 (вх. № 08-08/606 від 22.03.2017 у відповідь на вимогу ОТВ АМКУ про надання інформації від 01.02.2017 № 02-03/0205), ОСОБА_5 перебувала у трудових відносинах з ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» з 03.09.2012 по 17.02.2016 (період проведення торгів) на посаді заступника головного бухгалтера, а ОСОБА_2 працівником ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» не був та одноразово залучався до збору необхідних документів для участі в торгах, зокрема для збору довідок.

Відповідно до листів ТОВ «Енергорезерв» від 01.03.2017 № 1-03 (вх. № 08-02/487 від 10.03.2017) та від 20.03.2017 № 20-3 (вх. № 08-02/675 від 27.03.2017), наданих у відповідь на вимогу ОТВ АМКУ про надання інформації від 01.02.2017 № 02-03/0206. ОСОБА_5 ніколи не була працівником ТОВ «Енергорезерв», а ОСОБА_2 є менеджером ТОВ «Енергорезерв».

Як вбачається з довідок, які отримані ОСОБА_4 та ОСОБА_2 в Основ`янською ОДНІ м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківській області вони містили наступну інформацію: «Довідка надається відповідно до ЗУ «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.14 № 1197-VII для надання до ДП МТП «Южний». Дійсна протягом 10 календарних днів (на кожній довідці зазначена відповідна дата) та вони видані на підставі заяв Позивачів на отримання довідок з ДПІ які містять інформацію, про те, що довідки мають бути надані відповідно до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 1197-VII від 10.04.2014 для надання до ДП МТП «Южний».

Надання директором ТОВ «Енергорезерв» повноважень ОСОБА_5 , яка була працівником ПрАТ «УМ «Південтрансбуд», а директором ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» - ОСОБА_2 - менеджеру ТОВ «Енергорезерв» на отримання довідок з ДПІ про відсутність заборгованості з податків і зборів, свідчить про відсутність сумнівів у Відповідачів в отриманні вчасно та в належній формі необхідного документа, фактично, своїм конкурентом у процедурі закупівлі. За умови наявності ризику того, що довідки ДПІ про відсутність заборгованості з податків і зборів могли бути невчасно або в неналежній формі отримані для Відповідачів, з урахуванням ймовірної можливості дій співробітника конкурента в інтересах іншого учасника, директори ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» не надали б зазначені повноваження ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , враховуючи загрозу подання неналежним чином складеної пропозиції конкурсних торгів та, як наслідок, поразки в процедурі закупівлі в зв`язку з відхиленням останньої.

4. Наявність спільних особливостей та помилок в довіреностях щодо уповноваження представників ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» на вчинення відповідних дій.

Схожість в оформленні довіреностей свідчить про обмін інформацією між Позивачами та спільну підготовку Позивачів до участі у процедурах закупівель, зокрема:

Торги 1: ОСОБА_4 (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 03.12.2014 Комінтернівським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області) уповноважувалась довіреністю від 28.11.2014 бути представником ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та довіреністю від 28.11.2014 бути представником ТОВ «Енергорезерв» в Оенов`янській ОДПІ у Харківській області Міндоходів України.

Торги 2-4: ОСОБА_2 (паспорт серії НОМЕР_2 . виданий 19.05.2005 Дзержинським РВ ХМУ УМВСУ в Харківській області) був уповноважений бути представником ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (довіреностями №1 від 05.02.2015 та № 3 від 16.03.2015) та представником ТОВ «Енергорезерв» (довіреностями від 10.02.2015, від 24.03.2015 та від 17.04.2015) в державних органах.

При порівнянні довіреностей, виданих вищезазначеним особам для представлення інтересів ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» при подачі заяв та отриманні необхідних документів в будь-яких адміністративних, державних установах, підприємствах, тощо, в тому числі необхідних для участі в торгах, встановлено, що ці довіреності мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні та структурі. Довіреності, видані ОСОБА_4 директорами ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «ЕНЕРГОРЕЗЕРВ» (ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відповідно) в один і той самий день 28.11.2014, на однаковий строк - до 31.01.2015 та мають схожості стосовно структури, ідентичний текст, спільні особливості а також допущені однакові помилки, зокрема: в першому абзаці зазначено «цією довіреність» замість «цією довіреністю»; в заголовку слово «Довіреність» виконана жирним шрифтом та великими літерами; а між заголовком та першим абзацом основного тексту, першим та другим абзацом довіреностей однакова відстань; розмір шрифту однаковий. Довіреності, надані ОСОБА_2 були видані директорами ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ "Енергорезерв" (ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ) відповідно, з такими спільними особливостями:

Торги 2-4: дата видачі довіреності прописана в однаковому полі документів, однаково жирним шрифтом та однакового стилю; ідентичні за змістом; в абзаці першому довіреностей обох підприємств допущено зайвий відступ перед комою після слова «Олександровичу», в словосполученні «що зареєстрован» пропустили закінчення «-ий»; в останньому абзаці в першому рядку в слові «документа» зазначено в неправильному числі (необхідно - «документи»); внизу в довіреностях, наданих Відповідачами застосовано пункт "Зразок ОСОБА_2», (для підпису особи, якій видано довіреність).

5. Синхронність дій Відповідачів у часі.

Полягає в тому що на вимогу документації конкурсних торгів обома Пзивачами в складі своїх пропозицій надані:

- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, які сформовані Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області в один день з незначною різницею в часі за наступними реєстраційними номерами на підставі заяв, які також подані в один день та зареєстровані за наступними номерами та реєстрацією видачі цих довідок в один день за наступними вихідними номерами, про що здійснені записи в журналах видачі інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення за послідовними порядковими номерами. Зазначене підтверджується інформацією, наданою Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області листом № 10482/26 від 20.

- довідки департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України, що містять відомості про відсутність судимості, які сформовані на запити керівників Позивачів та видані станом на одну дату за послідовними чи близькими реєстраційними номерами.

На підставі наведеного Відповідач зробив висновок, що Позивачі діяли спільно та узгоджено, одночасно звертаючись до відповідних органів, що в свою чергу, свідчить про обізнаність Позивачів про участь один одного в торгах, та про те, що вони спільно готували пропозицій конкурсних торгів для участі в процедурах закупівель.

6. Схожість в оформлені документів Позивачів, наданих у складі своїх пропозицій конкурсних торгів.

Простежується у поданій Позивачами документації конкурсних торгів, зокрема, Замовник Торгів 1-4 в Додатку 2 (Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника), зазначив, які саме документи вимагаються ним для підтвердження відповідності учасника вимогам. Також для деяких документів задано форму викладення інформації, для більшості довідок визначено довільну форму та визначено лише інформацію, яку необхідно зазначити учасникам в цих документах, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання викласти відомості у довідках, листах та інших документах, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні.

Разом з тим, документи, які Позивачі надали для участі в конкурсних торгах, містять низку спільних особливостей, зокрема: реєстри документів, поданих в складі пропозицій конкурсних Торгів 2-4: сформовані у табличній формі з однаковими назвами стовбців і однаковим розміщенням на аркуші; до чисел, розміщених в стовбці під назвою «№» до дев`ятого рядка (пункту 9) включно застосовано «вирівнювання тексту по лівому краю», а до чисел 10-27 (пунктів 10-27) однаково застосовано «вирівнювання тексту по центрі»; в складі документів пропозицій для участі в Торгах 2 і 3 до чисел, які позначають номери сторінок в стовбці «сторінки» застосовано «вирівнювання по лівому краю», а для участі в Торгах 4, - номери сторінок в обох Позивачів прописані вручну кулькою.

Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, надані Позивачами у складі своїх пропозицій конкурсних торгів однакового змісту та містять схожості та однакові помилки, а саме: інформація щодо переліку обладнання, машин та приміщень викладена в табличній формі; в першому реченні після слова «послуг» помилково поставлено розділовий знак - «кома»; в останньому абзаці тексту довідки допущено пунктуаційну помилку, - не поставлено розділовий знак «кома» після слова «вимог».

В довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази містяться збіги: Торги 1: верхня межа таблиці виділена лінією більшої товщини; до тексту довідки по змісту застосовано "вирівнювання по лівому краю".

В довідках про наявність у своєму штаті працівників, поданих у складі своїй пропозицій конкурсних Торгів 1-4 Позивачі: в першому реченні після слова "послуг" помилково застосували розділовий знак - 1 «кома»; в останньому абзаці після слова «вимог», перед словом «наведених» пропущений розділовий знак «кома».

В довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази містяться наступні збіги: Торги 1: до тексту в першому та останньому абзацах довідки застосовано "вирівнювання по лівому краю"; Торги 2-4: до тексту в першому та останньому абзацах довідки застосовано параметр "вирівнювання тексту по ширині, а до тексту, розміщеному в таблиці - вирівнювання по лівому краю.

Довідки про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, які Позивачі надали для участі в Торгах 1 -4, однакового змісту та в першому реченні однаково допущено пунктуаційну помилку після слова "послуг" помилково проставлено розділовий знак - "кому".

Довідки з інформацією про те, що Позивачі не перебувають в ліквідаційній процедурі, які вони подали у складі своїх пропозицій конкурсних Торгів 1-4, однакового змісту та містять такі подібності: в першому реченні слово "учасник" написано з великої букви, при необхідності його написання з маленької; після слова «послуг» помилково проставлено розділовий знак - «кому» та застосовано зайвий пробіл; в кінці речення не проставлено розділовий знак - «крапку».

В довідках, які подавали Відповідачі для участі в торгах, також наявні наступні збіги: Торги 1: до тексту довідки застосовано такі параметри абзацу - «вирівнювання по лівому краю»; в частині тексту довідки, при зазначені місця виконання робіт - ДП МТП «Южний» прописано без застосування відступу між абревіатурою «ДП» та «МТП» та однаково застосовано при зазначені назви - «верхні лапки».

В довідках про не притягнення директорів Позивачів до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, які є однакового змісту, виявлені однакові пунктуаційні помилки (поставлено кому після слова «послуг») та застосовано однаково велику відстань між словами (більше одного відступу).

Позивачі у складі своїх пропозицій конкурсних Торгів 1-4 подавали довідки про не притягнення їх до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, зміст яких ідентичний та в яких теж наявні спільні особливості: застосовано слово «учасник» з великої літери, при необхідності написання з малої; після слова «послуг» помилково застосовано розділовий знак «кома»; після слова «порушення», перед комою застосовано зайвий інтервал.

Документацією конкурсних Торгів 2 вимагається подання учасниками торгів «Ремонтно-дефектної відомості вузлів і агрегатів тепловоза ЧМЕЗ- 4977 інв. №47305 для проведення його ремонту в обсязі ПР-3».

Натомість ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» в складі своїх конкурсних пропозицій подають однакові документи, однакового змісту, які не вимагаються Замовником, зокрема: кошторисну калькуляцію на ремонт ЧМЕ-3 № 4977; специфікацію матеріалів на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3; розшифровку витрат «Послуги сторонніх організацій»; розшифровку статей витрат «заробітна платня»; специфікацію запасних частин на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3.

Однакове оформлення та подання інформації, одночасне звернення з заявами та запитами для отримання необхідних документів, отримання довідок у державних органах, залучення ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» однієї особи для збору документів, передбачених документацією конкурсних торгів для участі у процедурах закупівель, не є природним та свідчить про те, що під час участі у процедурі закупівлі та на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів Позивачі діяли спільно, узгоджувати свої дії та обмінювалися інформацією щодо конкурсних пропозицій один одного (п. (93) рішення).

7.Наявність сталих господарських відносин між Позивачами.

Між ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» існували сталі господарські відносини, як до проведення Торгів 1-4, так і під час їх проведення, що обумовлювало узгодженість їх спільної поведінки під час підготовки та участі у відкритих Торгах 1-4 і особливість ведення господарської діяльності. Наявність господарських відносин між ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» підтверджується інформацією, наданою Позивачами у відповідь на вимоги ОТВ АМКУ. Зокрема, ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» у своєму листі від 17.03.2017 № 1703/1 (вх № 08-08/606 від 22.03.2017) вказало, що протягом 2014-2015 років між ним та ТОВ «Енергорезерв» існували цивільно-правові відносини, а саме, було укладено договори про надання послуг з проведення ТО та Пр-1 тепловозу від 05.02.2014 № 05/02/2014 та надані послуги з транспортування (пересилки тепловозу) згідно з рахунком № 63 від 05.05.2014 Листом від 03.05.2017 № 0305/1 (вх. № 08-08/940 від 05.05.2017 ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» надало копію рахунку-фактури № Сф-0000063 від 05.05.2014 для проведення оплати послуг з транспортування тепловоза ТЕМ-ЇМ №1312 після ремонту та завірені банківські виписки, що відображають рух грошових коштів між Позивачами. Також вказаним листом були надані: Акт № ОУ- 0000020 здачі - прийняття робіт (надання послуг) - ремонт тепловоза ТЕМ-ЇМ № 1312 на суму 26 748,60грн; АКТ № ОУ-кор0006 здачі- прийняття робіт (надання послуг) - техогляд тепловоза ТЕМ-1М №1312 на суму 975,00грн,; Акт № ОУ-кор0021 здачі - прийняття робіт (надання послуг) - транспортування тепловоза ТЕМ-1М № 1312 на суму 8 043,75 гри.

Наявність господарських відносин між Позивачами підтверджується інформацією, наданою ТОВ «Енергорезерв» в листах від 01.03.2017 №1-03 (вх. № 08- 02/487 від 10.03.2017р.) та від 20.03.2017 № 20-3 (вх. № 08-02/675 від 27.03.2017), в яких зазначено, що в 2014 році ТОВ «Енергорезерв» виконував роботи з поточного ремонту тепловозу для ПАТ «УМ «Південтрансбуд» що підтверджується копією договору № 208 від 05.02.2014 та банківськими виписками по всіх рахунках ТОВ «Енергорезерв» за 2014-2015 роки.

Наявність сталих господарських відносин свідчить про обізнаність учасників таких відносин щодо конкурентоспроможності (стану фінансових, матеріальних, людських ресурсів) один одного. До тогож наявність господарських відносин призводить до виникнення у сторін певних прав та обов`язків, у зв`язку з чим в учасників відносин виникають зобов`язання дотримуватись певної поведінки на ринку, тобто взаємна невизначеність, яка породжується конкуренцією, замінюється на координацію конкурентної політики.

За підсумками вищезазначеного ОТВ АМКУ зробило висновки (п.5.4. рішення), зокрема, про схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій обох учасників Торгів 1-4, не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в Торгах 1-4. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів зазначені документи мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом, не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки.

Уповноваження Позивачами однієї особи на підготовку, подачу та отримання документів, необхідних для участі в торгах, використання учасниками спільних засобів зв`язку, тощо, не може вважатися простим збігом обставин. Отже, Позивачі як учасники Торгів 1-4 при підготовці документів, поданих ними у складі цінових пропозицій замінили ризик, який породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, чим усунули конкуренцію між собою, а відповідно, право на укладення договорів на закупівлю, було отримано не на конкурентних засадах.

3 огляду на ту сукупність доказів та обставин, встановлених Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 01-02/2017, ним зроблений висновок що наявність таких збігів не може бути пояснена існуванням інших факторів, крім вчинення антиконкурентних узгоджених дій Позивачами.

За висновками відповідача участь ТОВ «Енергорезерв» та ПАТ «УМ «Південтрансбуд» у Торгах 1-4 є домовленістю, внаслідок якої усувалась конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпечені об`єктивності процедури обрання Замовником переможця у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів. Внаслідок такої взаємодії конкуренцію між ТОВ «Енергорезерв» та ПАТ «УМ «Південтрансбуд» було усунуто, чим було спотворено результати Торгів 1-4, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, Позивачі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів.

Відтак, Відповідачем в оскарженому рішенні визнано що ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених ДП МТП «Южний» (оголошення № 189377 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 126 (11.11.2014) від 11.11.2014; оголошення № 012014 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 170 (17.01.2015) від 17.01.2015; оголошення № 071040 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 204 (03.03.2015) від 03.03.2015; оголошення № 071011 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 204 (03.03.2015) від 03.03.2015).

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинені порушення, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» був накладений штраф у розмірі по 68000 грн. за кожне правопорушення, в зальній сумі по 272000 грн стосовно кожного підприємства. Роз`яснено порядок сплати штрафу - у двомісячний строк з дня отримання рішення про накладення штрафу та подання доказів його сплати - протягом п`яти днів з дня оплати штрафу, а також право оскарження рішення в судовому порядку у двомісячний строк з дня його одержання.

Примірник оспорюваного рішення був надісланий на адресу Позивачів по даній справі разом із супровідними листами та 27.11.2019 був вручений ТОВ «Енергорезерв», ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» рішення було отримано рішення 17.12.2019.

Позивачі вважають, що оскаржуване рішення відповідача є незаконним, прийнятим протиріч приписам законодавства України, порушує їх права та охоронювані законом інтереси, що й стало підставою для звернення до Господарського суду Одеської області з відповідними позовними заявами.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення від 12.11.2019 №65/33-р/к по справі №01-02/2017 Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України недійсним.

Як вбачається із змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим на ТОВ «Укрінтросервіс» накладено штраф у розмірі 68 000 грн., відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Норми права, які підлягають застосуванню.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210):

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Судова колегія зазначає, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Позиція суду апеляційної інстанції.

Так, відмовляючи у задоволенні позову, місцевим господарським судом вказано про те, що позивачами не доведено, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, судом першої інстанції вірно встановлені наступні факти:

1. Аналіз цінових пропозицій.

При аналізі кошторисних калькуляцій учасників, які надані учасниками Торгів 2 встановлено, що ціни по більшості статей витрат, які пропонує ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» є більшими за ціни, запропоновані ТОВ «Енергорезерв» по аналогічних статтях витрат приблизно на 45-50%, що підтверджується наявними в матеріалах справи №01-02/2017 копіями кошторисної документації учасників Торгів 2: ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (т.с.2, а.с. 60-66) та ТОВ «Енергорезерв» (т.с.2, а.с.124).

В процесі дослідження розшифровки по цінам та сумам витрат на «послуги сторонніх організацій» Позивачів встановлено, що ціна по трьох найменуваннях робіт є однаковою, а різниця між вартістю інших найменувань витрат, є більш ніж значною. (п.36 рішення). Таке значне завищення цін може вказувати на те, що ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» не зацікавлене у перемозі на конкурсі.

Співставлення кошторисів «Специфікації матеріалів на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3» та «Специфікації запасних частин на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3» виявив співпадіння по вартості у кошторисах Позивачів «Специфікація матеріалів на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3» по 5 найменуваннях, а в розрахунку Позивачів «Специфікація запасних частин на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3» співпадіння наявні по 25 найменуваннях. Таких збігів у вартості у цінових пропозиціях інших учасників Торгів 2 не виявлено.

Окрім цього, при дослідженні цінових пропозицій виявлена характерна особливість пропозицій Позивачів, а саме, різниця в ціні на одиницю однієї і тієї ж запасної частини, яку пропонують Позивачі становить 100 грн. Така різниця встановлена по 12 найменуванням специфікацій (справа № 01-02/2017, т. с. 2, а.с . 64-66,122-124). При співставленні пропозицій інших учасників із пропозиціями Позивачів таких співпадінь не виявлено.

До складу цінових пропозицій, наданих учасниками на Торги 3, входять кошторисні калькуляції «Деталізовані розрахунки вартості робіт по ремонту вузлів та агрегатів залізничного рухомого складу», проаналізувавши які встановлено, що Позивачі по 32 найменуванням витрат визначили однакову вартість за одиницю (справа № 01-02/2017, т. с. 4, а.с . 150-178, 345-374).

Таким чином, співпадіння у цінових пропозиціях Позивачів може свідчити про їхню попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів у частині визначення цін і не може свідчити про створення реального конкурентного середовища.

2. Подання Позивачами у складі конкурсних пропозицій документів, які були отримані ОСОБА_4 (працівник ПрАТ «УМ «Південтрансбуд») та ОСОБА_2 (працівник ТОВ «Енергорезерв»).

Дана обставина є підтвердженою згідно з інформацією яка у листі Східної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області від 21.04.2016 № 2671/9/20-38-17-22 (з належним чином посвідченими додатками) (справа № 01-02/2017, т.с.6, а.с.26-51).

Підтвердженою під час розгляду справи і такою, що не спростована Позивачами, також є інформація, що ОСОБА_4 перебувала у трудових відносинах з ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» з 03.09.2012 по 17.02.2016 (період проведення торгів) на посаді заступника головного бухгалтера, а ОСОБА_2 не був працівником ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та одноразово залучався до збору необхідних документів для участі в торгах, зокрема для збору довідок (лист ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 17.03.2017 №1703/1 (вх. № 08-08/606 від 22.03.2017 на вимогу ОТВ АМКУ про надання інформації від 01.02.2017 № 02-03/0205) (справа № 01-02/2017, т.с.7, а.с.15).

Також підтвердженою в ході розгляду справи і такою, що не спростована Позивачами, є інформація викладена ТОВ «Енергорезерв» у листах від 01.03.2017 № 1-03 (вх. № 08-02/487 від 10.03.2017) та від 20.03.2017 № 20-3 (вх. № 08-02/675 від 27.03.2017), наданих у відповідь на вимогу ОТВ АМКУ про надання інформації від 01.02.2017 № 02-03/0206 що ОСОБА_4 не є і ніколи не була працівником ТОВ «Енергорезерв» та що ОСОБА_2 є менеджером ТОВ «Енергорезерв» (справа № 01-02/2017, т.с.6, а.с.180, т.с7, а.с.32).

Отже, Відповідачем зроблено обґрунтовані висновки, що Позивачі пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності відповідачів (як до проведення торгів так і під час та після їх проведення) були їх працівниками, займали ключові посади (заступник головного бухгалтера, менеджер), що сприяло обміну інформацією між Позивачами та створило умови для узгодження поведінки під час підготовки участі у торгах.

3. Схожість в оформленні документів Позивачів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів

Із аналізу поданих у матеріали справи документів суд зазначає, що Замовник Торгів 1 - 4 у документації конкурсних торгів, зокрема в Додатку 2 до них (Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника), зазначив, які саме документи вимагаються ним для підтвердження відповідності учасника вимогам. Також для деяких документів задано форму викладення інформації, для більшості довідок визначено довільну форму та визначено лише інформацію, яку необхідно зазначити учасникам в цих документах, тому її схоже оформлення допускається.

Проте, документи, які Позивачі надали для участі в конкурсних торгах, містять низку спільних особливостей. Здійснивши аналіз тендерної документації Торгів 1-4, судом встановлено наявність збігів у оформленні документації та специфічних помилок, які допущені Позивачами при оформлені конкурсних пропозицій для участі у Торгах 1-4.

За умови, що Позивачі не зверталися до однієї і тієї ж особи за послугами щодо збору та підготовки документів, необхідних для участі в торгах, та при дотриманні принципу конкурентної боротьби між Позивачами, зазначені довідки відрізнялися б і за змістом, і не містили б в собі спільних об`єднуючих особливостей.

Окрім цього, Позивачами під час надання своїх конкурсних пропозицій на Торги 2 подають однакові документи, однакового змісту і які не вимагаються Замовником (справа № 01-02/2017, т.с.2, а.с.60-66, 118-124).

Однакове оформлення довідок, тотожні помилки, допущені у документації та спільне подання документів Позивачів не може пояснюватися випадковим збігом та підтверджує те, що ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» спільно (узгоджено) готували зазначені довідки для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, адже кожен документ, у разі, якщо Позивачі готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його виготовлення і не містив у собі суттєві збіги.

Крім того, судом першої інстанції взято до уваги, що при підготовці та поданні тендерних пропозицій учасники користуються стандартними програмами і зразками документів, які є у вільному доступі, водночас ці схожості в сукупності з іншими ознаками антиконкурентних узгоджених дій.

4. Наявність сталих господарських відносин між Позивачами.

Між ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» існували сталі господарські відносини, як до проведення Торгів 1-4, так і під час їх проведення, що підтверджується інформацією, наданою Позивачами у відповідь на вимоги ОТВ АМКУ під час проведення комісійної перевірки проведення ДП МТП «Южний» конкурсних торгів з придбання послуг за державні кошти, а саме, листом ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 17.03.2017 № 1703/1 (вх № 08-08/606 від 22.03.2017р, листом від 03.05.2017р. № 0305/1 (вх. № 08-08/940 від 05.05.2017р., листами ТОВ «Енергорезерв» від 01.03.2017 №1-03 (вх. № 08- 02/487 від 10.03.2017р. та від 20.03.2017р. № 20-3 (вх. № 08-02/675 від 27.03.2017р.).

Наявність сталих господарських відносин може свідчити про обізнаність учасників таких відносин щодо конкурентоспроможності (стану фінансових, матеріальних, людських ресурсів) один одного. До того ж. наявність господарських відносин призводить до виникнення у сторін певних прав та обов`язків, у зв`язку з чим в учасників відносин виникають зобов`язання дотримуватись певної поведінки на ринку, тобто взаємна невизначеність, яка породжується конкуренцією, замінюється на координацію конкурентної політики.

Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції самостійною підставою для визнання дій учасників узгодженими така обставина - наявність договірних відносин судом не визнається.

Колегія суддів, керуючись наведеними нормами Закону, встановила обставини у порядку передбаченому статтею 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування висновків про те, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» та Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд», які полягали у: обміні інформацією; пов`язаності між собою фізичних осіб, які готовали документи для участі у Торгах, дійшла висновку про те, що поведінка учасників конкурсних пропозицій свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що зазначені учасники у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Поряд з цим, за змістом статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам як: надання будь-якої допомоги, оскільки така допомога збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта, який таку допомогу надає; обмін інформацією під час підготовки документації. Встановлені обставини свідчать про єдність інтересів учасників та відсутність між ними конкуренції на торгах.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Зазначена правова позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 16.03.2021 у справі №910/17985/19 та постанові від 25.02.2021 у справі №910/1668/19.

Окрім цього, у постановах від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 13.02.2018 у справі №914/456/17, від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №923/971/17, від 12.06. 2018 у справі №922/5616/15 Верховним Судом зазначено, що сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону.

Судова колегія також перевірила обставини, щодо залучення працівників ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» для збору документів, необхідних для участі в торгах.

Так, в матеріалах справи (Том 6 справи №01-02/2017 АМК) наявні докази що підприємства діяли спільно, узгоджуючи свої дії, а саме:

ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд»:

- довідка про відсутність заборгованості з податків ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» від 04.12.2014 - отримана ОСОБА_4 (а.с. 28);

- довіреність ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» на ім`я - ОСОБА_4 від 28.11.2014 (а.с. 30);

- довідка про відсутність заборгованості з податків ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» від 12.02.2015 - отримана ОСОБА_2 (а.с. 31);

- довіреності ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» на ім`я - ОСОБА_10 від 05.02.2015 та 16.03.2015 (а.с. 33, 39).

ТОВ «Енергорезерв»:

- довідка про відсутність заборгованості з податків ТОВ «Енергорезерв» від 04.12.2014 - отримана ОСОБА_4 (а.с. 40);

- довіреність ТОВ «Енергорезерв» на ім`я - ОСОБА_4 від 28.11.2014, яка видана на строк 31.01.2015 (а.с. 42);

- довідка про відсутність заборгованості з податків ТОВ «Енергорезерв» від 12.02.2015 - отримана ОСОБА_2 (а.с. 43);

- довіреності ТОВ «Енергорезерв» на ім`я - ОСОБА_10 від 10.02.2015, яка видана на строк 31.08.2015, від 24.03.2015 строк до 31.08.2015 та від 17.04.2015 строк до 31.08.2015 (а.с. 45,48,51).

Щодо доводів апеляційних скарг, що матеріали надані відділенням АМК України повинні бути визнані неналежними та недопустимими доказами у справі, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11 - 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

За приписами п.п. 1, 2, 11 ч. 1 ст. 7 Закону Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку.

За змістом статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на наведені норми, колегія суддів зауважує, що питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є, в силу Закону України «Про захист економічної конкуренції», виключною компетенцією Комітету, а тому виходить за межі повноважень судів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/10604/18.

Щодо копій документів, які надані Відповідачем, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про прийнятих таких доказів.

Так, при досліджені наявних в матеріалах справи доказів місцевий господарський суд врахував посилання Позивачів на невідповідність доданих до позову копій документів вимогам пункту 5.27 Національного стандарту України «Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 №55.

В той же час, вирішуючи питання належності та/або допустимості доказів, суд має зважати не лише суто на їх оформлення (у даному випадку оформлення копій документів), але й на обґрунтування та докази, які стосуються змісту цих документів та об`єктивно можуть змінити суть обставин, з`ясування яких входять до предмета доказування у справі.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.08.2019 у справі №910/13094/17 та від 24.09.2020 у справі №5023/9521/11.

В даному випадку Позивачами не наведено обґрунтування та не надано доказів, які б ставили під сумнів чи свідчили про недостовірність змісту наданих Відповідачем копій документів або спростовували б обставини, на підтвердження яких ці документи подані позивачем.

Більш того, належним чином засвідчені копії (відмітки про засвідчення копій документів складено зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копії, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копій) доданих до матеріалів справи представником Відповідача та посвідчені копії документів, отримані Відповідачем від державних органі та підприємств у відповідь на вимогу Відповідача на отримання інформації у межах справи №01-02/2017 на переконання суду є належними та допустимими доказами.

Щодо зауважень Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв», що справа № 01-02/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» була порушена Відповідачем у 2017 році за заявою іншого учасника Торгів ПП «Кобо плюс», пропозиції якого відповідачем не аналізовані, що свідчить зацікавленість.

Відповідно до п. 17 розділу IV Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 зі змінами і доповненнями «Особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» або частини першої статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил". З огляду на вказані норми слід дійти висновку, що заяви до АМКУ можуть подавати саме конкуренти.

Колегія суддів зауважує, що, встановленні Відділенням обставини які свідчать про вчинення суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, Позивачами не спростовані ані під час розгляду справи Відділенням, ані під час розгляду справи судом першої інстанції, при апеляційному перегляді, у доводах апеляційної скарги, а для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Місцевий господарський суд у розгляді даної справи, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених норм матеріального і процесуального права, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, та враховуючи те, що доводи Відділення, які викладені у рішенні не спростовано позивачами, - дійшов обґрунтованого висновку про прийняття відповідачем оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та відсутність передбачених статтею 59 названого Закону підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Аргументи апеляційних скарг стосовно порушення судом першої інстанції норм процесуального права не підтверджено матеріалами справи, з огляду на що колегією суддів відхиляються.

Поряд з тим суд апеляційної інстанції бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзивах на апеляційні скарги.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційних скарг на скаржників.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства «УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ «ПІВДЕНТРАНСБУД» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 у справі № 916/191/20 - залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство «УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ «ПІВДЕНТРАНСБУД» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 08.08.2022.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя К.В. Богатир