РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2022Справа № 910/8122/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна";

до Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсним та скасування рішення.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Рябий І. П.

Представники:

Від позивача: Бараш М. Я., адвокат, довіреність № 2132 від 12.10.2021;

Від відповідача: Грищенко К. В., уповноважена особа;

Борохович Є. О., уповноважена особа.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 151-р від 17.03.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем при прийнятті рішення № 151-р від 17.03.2021 неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосовано норми матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 року відкрито провадження у справі № 910/8122/21 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання.

До господарського суду 22.06.2021 від Антимонопольного комітету України надійшла заява про продовження строку на подання відзиву та доказів.

У підготовчому засіданні 29.06.2021 вищевказана заява була поставлена на обговорення та задоволена судом.

Від Антимонопольного комітету України 22.07.2021 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

25.08.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" надійшла відповідь на відзив Антимонопольного комітету України.

У підготовчому засіданні 11.11.2021 було розглянуто клопотання позивача № 905/ГО/ЮД від 30.08.2021 за наслідком розгляду якого, судом було відмовлено у його задоволенні, оскільки докази, які позивач просить витребувати наявні у матеріалах справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

У судовому засіданні 08.02.2022 оголошено перерву до 01.03.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.05.2022 судове засідання призначено на 07.06.2022.

У судових засіданнях 07.06.2022 та 28.06.2022 оголошувалась перерва.

Під час розгляду спору по суті у судовому засіданні 19.07.2022 представник позивача позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні 19.07.2022 проти позовних вимог заперечували, у задоволенні позову просили відмовити з підстав, викладених у письмовому відзиві на позовну заяву.

19.07.2022 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно та повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

17 березня 2021 року Антимонопольний комітет України (далі - відповідач, АМК) прийняв рішення № 151-р у справі № 126-26.13/28-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення № 151-р), яким визнав, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" (далі - позивач, ТОВ "Тедіс Україна", Товариство) вчинило порушення, передбачене пунктом четвертим частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді виконання рішення Антимонопольного комітету України від 16 грудня 2016 року № 551-р не в повному обсязі, а саме:

виконання не в повному обсязі зобов`язань згідно з пунктом 6 резолютивної частини рішення, оскільки не усунено причин виникнення і не припинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (у тому числі не розробено та не застосовувано прозорого та економічно обґрунтованого механізму ціноутворення під час здійснення дистрибуції та реалізації сигарет);

виконання не в повному обсязі зобов`язань згідно з пунктом 7 резолютивної частини рішення, оскільки в періоди 01.06.2017 - 15.06.2017, 10.02.2018 - 15.02.2018, 20.06.2018 - 11.10.2018 та 11.09.2020 - 10.10.2020 не направлено на електронну адресу Антимонопольного комітету України () інформації у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до рішення Антимонопольного комітету України від 16 грудня 2016 року № 551-р) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, цін закупівлі та реалізації сигарет, встановлених: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

невиконання зобов`язань згідно з пунктом 8 резолютивної частини рішення, оскільки не усунено причин виникнення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет та умов, що їм сприяють.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення № 151-р, накладено на ТОВ «Тедіс Україна» штраф у розмірі 274 227 220,00 гривень.

Позивач, не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 126-26.13/28-16, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійсним та скасування рішення від 17.03.2021 №151-р з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

З матеріалів справи вбачається, що копію оскаржуваного рішення було отримано позивачем 01.04.2021, що підтверджується інформацією, яка міститься веб-порталі Акціонерного товариства "Укрпошта" з штрих-кодовим ідентифікатором 646.

Таким чином, оскільки матеріалами справи підтверджується, що рішення Антимонопольного комітету України від 17.03.2021 № 151-р у справі № 3126-26.13/28-16 позивач отримав 01.04.2021, останній звернувся до господарського суду 21.05.2021 з позовом про визнання недійсним та скасування оспорюваного рішення у межах строку, визначеного Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Рішенням господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2018, у задоволенні позову Tовариства про визнання недійсним рішення №551-р відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/3047/17 постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2012 та рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 змінено та викладено резолютивну частину рішення в такій редакції: «Позов задовольнити частково. Рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи № 551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнати недійсним у частині таких слів, вміщених у пункті 6 цього рішення: «що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу. У решті позову відмовити».

Так, починаючи з 19.06.2018 зобов`язальна частина рішення №551-р, зокрема, пункти 4, 5, 6, 7, 8 його резолютивної частини, мають такий вигляд:

« 4. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накласти на ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» штраф у розмірі 429 306 740 гривень.

5. За порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини Рішення, накласти на ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» штраф у розмірі 1 892 710 гривень.

6. У двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет).

7. Щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України (zvit(a),amcu.gov.на) інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

8. У двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет, та умов, що їм сприяють.».

Рішенням №151-р:

- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді виконання рішення №551-р не в повному обсязі, а саме:

виконання не в повному обсязі зобов?язань згідно з пунктом 6 резолютивної частини рішення, оскільки не усунуто причин виникнення і не припинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (у тому числі не розроблено та не застосовувано прозорого та економічного обґрунтованого механізму ціноутворення під час здійснення дистрибуції та реалізації сигарет);

виконання не в повному обсязі зобов?язань відповідно до пункту 7 резолютивної частини рішення, оскільки в періоди 01.06.2017 - 15.06.2017, 01.02.2018 - 15.02.2018, 20.06.2018 - 11.10.2018 та 11.09.2020 - 10.10.2020 не направлення на електронну адресу АМК () інформації у форматі Excel (за формою, що є додатком 2 до рішення №551-р) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, цін закупівлі та реалізації сигарет, встановлених: у власній роздрібній мережі, для суб?єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб?єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

невиконання зобов?язань згідно з пунктом 8 резолютивної частини рішення №151-р, оскільки не усунуто причин виникнення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет та умов, що їм сприяють (пункт 1 резолютивної частини рішення №151-р);

- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство штраф у сумі 272 227 220 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення №151-р).

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 37 рішення №551-р, АМК визначив такі строки виконання рішення №551-р, які на думку АМК повинні були братися позивачем до уваги при виконанні зобов`язань згідно з рішенням №551-р:

- пункт 4 резолютивної частини рішення №551-р: 01.06.2017;

- пункт 5 резолютивної частини рішення №551-р: 01.06.2017;

- пункт 6 резолютивної частини рішення №551-р: 20.06.2018;

- пункт 7 резолютивної частини рішення №551-р: 10.02.2017, 10.06.2017, 10.02.2018, 10.07.2018, 10.08.2018, 10.09.2018, 10.10.2018 та з 11.09.2020 по 10.10.2020;

- пункт 8 резолютивної частини рішення №551-р: 01.06.2017.

Визначення саме таких строків є результатом неправильного аналізу АМК періодів оскарження рішення №551-р в судовому порядку, а також неправильного застосування норм Закону, зокрема, статей 48 та 60 названого Закону.

Разом з тим, ухвалою господарського суду міста Києва від 01.03.2017 відкрито провадження у справі №910/3047/17 за позовом Товариства до АМК про визнання недійсним та скасування рішення №551-р.

Рішенням господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 відмовлено в задоволенні позовних вимог Товариства до АМК.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2017 прийнято до провадження апеляційну скаргу Товариства на вказане рішення.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 залишено без змін.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.04.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства на постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 та рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/3047/17 зазначені постанову та рішення змінено та викладено їх резолютивну частину в новій редакції, а саме: «Позов задовольнити частково. Рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи №551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнати недійсним у частині таких слів, вміщених у пункті 6 цього рішення: "що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу"».

В подальшому Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення №551-р з інших підстав.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.02.2018 відкрито провадження у справі №910/1676/18 за позовом Товариства до АМК про визнання недійсним рішення №551-р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.05.2018 закрито провадження у справі №910/1676/18.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.07.2018 відкрито провадження у справі №910/8699/18 за позовом одного з учасників позивача, майновим інтересам якого рішення 551-р нанесло суттєву шкоду, - компанії Лідертано Холдінгс ЛТД до АМК про визнання недійсним рішення №551-р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 12.10.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою одного з учасників позивача - компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2018 відкрито провадження у справі №910/8699/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 10.09.2020 закрито апеляційне провадження.

Таким чином, в період з 01.03.2017 по 10.09.2020 господарськими судами здійснювався розгляд справи про визнання недійсним рішення №551-р та перегляд господарськими судами відповідного рішення (постанови), прийнятих у справах про визнання рішення АМК недійсним.

Визначаючи період, протягом яких господарськими судами здійснювався розгляд справи про визнання недійсним рішення №551-р, а також період, протягом якого здійснювався перегляд господарськими судами відповідного рішення (постанови), прийнятих у справах про визнання рішення АМК недійсним. АМК безпідставно виключив проміжок часу з 26.07.2018 по 25.06.2019, протягом якого господарським судом розглядалася справа №910/8699/18 про визнання недійним рішення №551-р, а відповідно й виконання рішення №551-р було зупинене на підставі частини 4 статті 60 Закону.

При вилученні проміжку часу з 26.07.2018 по 25.06.2019, АМК у пункті 33 оскаржуваного рішення дійшов до такого помилкового висновку «Оскільки компанія «Лідертано Холдінгс ЛТД» не має статусу заявника, відповідача або третьої особи у справі № 126-26.13/28-16 про порушення ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» законодавства про захист економічної конкуренції, тому самостійне оскарження Рішення № 551-р компанією «Лідертано Холдінгс ЛТД» у межах розгляду судової справи № 910/8699/18 не зупинило його виконання для Товариства в період з 06.07.2018 по 25.06.2019».

Позивач наголошує, що зазначений висновок АМК є результатом довільного та неправильного тлумачення ним норм Закону.

Хибність такого висновку, поміж іншого, також підтверджується судовими рішеннями господарського суду Одеської області та Південно-західного апеляційного господарського суду у справі №916/2229/18 за позовом АМК до Товариства про стягнення пені та зобов`язання вчинити дії.

В ході судового розгляду справи №916/2229/18 суди досліджували періоди оскарження рішення №551-р для правильного визначення періоду зупинення його виконання для визначення періоду нарахування пені за несвоєчасну сплату штрафу.

При цьому, висновок АМК про необхідність виключення з періоду оскарження проміжок часу розгляду судом справи за позовом компанії Лідертано Холдінгс ЛТД, аналогічний висновку, зазначеному у пункті 33 рішення №151-р, не знайшов підтримки в ході розгляду справи №916/2229/18 господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом, рішення яких набрали законної сили.

Так, відповідно до рішення господарського суду Одеської області від 16.12.2020 (залишеного без змін у відповідній частині за результатами апеляційного перегляду), при визначенні періоду, протягом якого рішення №551-р оскаржувалося в судовому порядку та протягом якого виконання такого рішення було зупинене, судом встановлено таке:

«Тобто, компанії Лідертано Холдінгс ЛТД і компанія Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед, за чиїми позовом та апеляційною скаргою судами були розпочаті відповідні позовне та апеляційне провадження про визнання недійсним рішення №551-р, є сторонами у цих справах позовного провадження. А відповідні ухвали судів про їх відкриття відповідають вимогам частини 5 статті 56 та частини 4 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» стосовно зупинки виконання рішення №551-р та зупинки нарахування пені на час здійснення відповідного судового розгляду чи перегляду.

Враховуючи викладене, матеріалами справи підтверджується, що в період з 01.03.2017 по 10.09.2020 господарськими судами здійснювався розгляд справ про визнання недійсним Рішення №551-р та перегляд відповідного рішення (постанови), прийнятих у справі про визнання згаданого рішення Комітету недійсним, які неодноразово зупиняли виконання рішення №551-р та нарахування пені на час таких судових проваджень.».

За результатами апеляційного перегляду рішення господарського суду Одеської області, постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.03.2021 у справі №916/2229/18 рішення суду першої інстанції у зазначеній частині було залишено без змін.

При цьому, Південно-західний апеляційний господарський суд в своїй постанові від 19.03.2021 також вказує про включення проміжку часу з 06.07.2018 (дата відкриття провадження у справі №910/8699/18 за позовом компанії Лідертано Холдінгс ЛТД) по 25.06.2019 (дата закриття провадження у справі No910/8699/18 за позовом компанії Лідертано Холдінгс ЛТД) до періоду зупинення виконання рішення №551-р: «Як зазначалося вище, рішення № 551-р було оскаржено в судовому порядку. Таке оскарження тривало з 01.03.2017 (дата відкриття провадження у справі № 910/3047/17) по 31.05.2017 (дата прийняття рішення у справі № 910/3047/17), з 16.06.2017 (дата відкриття апеляційного провадження у справі № 910/3047/17) по 09.02.2018 (дата винесення постанови суду апеляційної інстанції), з 02.04.2018 (дата відкриття касаційного провадження у справі № 910/3047/17) по 19.06.2018 (дата винесення постанови суду касаційної інстанції), з 16.02.2018 (дата відкриття провадження у справі № 910/1676/18) по 07.05.2018 (дата закриття провадження у справі № 910/1676/18), з 06.07.2018 (дата відкриття провадження у справі № 910/8699/18) по 25.06.2019 (дата закриття провадження у справі № 910/8699/18).»

Таким чином, висновки АМК, викладені в пункті 33 рішення №151-р про те, що оскарження рішення №551-р компанією Лідертано Холдінгс ЛТД в межах справи №910/8699/18 не зупинило виконання відповідного рішення, - є необґрунтованими.

Тому визначення строків та періоду виконання рішення №551-р, що викладені у пунктах 36 - 37 рішення №151-р - є також помилковими та прийнятими з неправильним застосуванням АМК норм матеріального права, зокрема, частини 4 статті 60 Закону.

Крім того, відповідно до пунктів 25, 26 і 27 рішення №151-р АМК також безпідставно виключив проміжок часу з 09.02.2018 по 16.02.2018 із загального періоду, протягом якого виконання рішення №551-р було зупинене у зв`язку з його оскарженням.

Так, 09.02.2018 постановою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства у справі №910/3047/17 залишено без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

16.02.2018 ухвалою господарського суду міста Києва відкрито провадження у справі №910/1676/18 за позовом Товариства до АМК про визнання недійсним рішення №551-р.

Як зазначалося, частиною четвертою статті 60 Закону передбачено, що виконання відповідного рішення АМК зупиняється на час перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Тобто, згадана норма статті 60 Закону не розрізняє апеляційного і касаційного перегляду.

Також, частина п`ята статті 56 Закону, зокрема, передбачає, що нарахування пені зупиняється на час перегляду господарським судом відповідного рішення (постанови) господарського суду.

У вказаній редакції статті 56 і 60 Закону були закріплені Законом України від 15.05.2003 №762-IV. Згідно з чинною на той час редакцією ГПК України, було передбачено, що перегляд судових рішень в апеляційному і перегляд судових рішень в касаційному порядку буде здійснюватися відповідно до норм закріплених в двох самостійних і окремих розділах ГПК України, а саме, відповідно до розділів - XII і ХІІ-1. Зазначені розділи чітко визначали порядок здійснення кожного окремого перегляду в апеляційному порядку і перегляду в касаційному порядку, його початок і кінець.

При цьому, виходячи зі змісту розділів XII і XII-1 ГПК України у попередній редакції, саме їх назви були визначальними при узгодженні застосування норм Закону ГПК України, і узгоджене застосування надавало суб`єктам у повному обсязі скористатися умовами, визначеними для захисту їх прав і законних інтересів в судовому порядку.

Редакція ГПК України, яка набрала чинності з 15.12.2017, визначає перегляд судових рішень тільки в назві розділу IV - «Перегляд судових рішень» та в назві глави 3 цього розділу - «Перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами».

Тобто, чинна редакція ГПК України об`єднує апеляційне провадження і касаційне провадження в єдину процедуру «Перегляд судових рішень» (розділ IV). Відповідно, ця процедура починається з подання апеляційної скарги і закінчується прийняттям постанови Верховним Судом.

Таке співвідношення між Законом та чинною редакцією ГПК України виникло внаслідок того, що державні органи, наділені відповідною компетенцією не вжили відповідних заходів з приведення законодавства про захист економічної конкуренції у відповідність до чинної редакції ГПК України. Така бездіяльність, в тому числі АМК, як державного органу з правом внесення пропозицій щодо законів (згідно зі статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»), не може наносити шкоду правам та інтересам суб`єктів господарювання.

Враховуючи викладене, виконання рішення №551-р було зупинено на період часу від відкриття апеляційного провадження 16.06.2017 у справі №910/3047/17 до прийняття Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду постанови від 19.06.2018 у справі №910/3047/17. Відповідно цей проміжок часу з 09.02.2018 по 16.02.2018 не може враховуватися до періоду не виконання рішення №551-р.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до частин першої та другої стаття 12 Закону суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Згідно зі статтею 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №126-26.13/28-16, за результатами якого було прийнято рішення №551-р, був розпочатий АМК за власною ініціативою, на основі саме ним визначених підстав, які декілька разів змінювалися АМК під час розгляду згаданої справи.

Тобто, саме АМК на свій розсуд визначав підстави для початку розгляду, склад учасників справи, а отже ні Товариство, ані пов`язані з ним суб`єкти, не мали жодної можливості вплинути на АМК в частині застосування ним статті 39 закону і визначення учасників справи.

При цьому, під час розгляду справи №126-26.13/28-16 Товариство надало АМК вичерпну інформації про свою пов`язаність з іншими суб`єктами.

Відповідно до частини четвертої статті 52 Закону у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Згідно з частиною другою статті 52 Закону за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

На час прийняття рішення №551-р, фінансова звітність, передбачена законодавством про бухгалтерський облік і фінансову звітність, не містила розмірів такого показника як дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів робіт, послуг). У зв`язку з чим АМК дав Рекомендаційні роз`яснення від 09.08.2016 №39-рр «Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Згідно з пунктом 9.1 вказаних Рекомендаційних роз`яснень базою для розрахунку штрафу як дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаний з порушенням, визначено сумарний розмір доходу (виручки) відповідача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), отриманого від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), за умов порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Ні рішення №551-р, ані матеріали справи №126-26.13/104-18 не містять розрахунку штрафних санкцій, які накладені АМК в пунктах 4 і 5 рішення №551-р.

Разом з тим, Товариство є торговельною організацією, що надає послуги торгівлі (послуги дистрибуції сигарет за рішенням №551-р). Дохід Товариства від надання цих послуг визначають - торгова надбавка у вартості кожної реалізованої пачки сигарет, а також загальна кількість реалізованих цих пачок.

Як вбачається з матеріалів справи №126-26.13/104-18, торгова надбавка Товариства складала 4 - 5 % середньої максимальної роздрібної ціни (далі - МРЦ) і відповідно його дохід (виручка) як торгової організації від надання послуг дистрибуції сигарет, відображений у рядку 2090 звіту про фінансові результати Товариства за 2015 рік (рік, що передував прийняттю рішення №551-р), становив 2 129 621 000 грн.

10% доходу (виручки) Товариства від реалізації послуг дистрибуції сигарет складало 212 962 100 грн. Тобто, штраф, накладений пунктом 4 рішення №551-р у сумі 429 306 740 грн, складав понад 20% доходу (виручки) Товариства від реалізації послуг дистрибуції сигарет та міг бути накладений АМК з урахуванням положень частин третьої та четвертої статті 52 Закону, а саме: відносин контролю і складу суб`єкта господарювання, до якого входило Товариство.

В іншому випадку, застосування штрафних санкцій в таких розмірах було або вибірковим правозастосуванням і порушенням статті 8 Конституції України, або порушенням статті 41 Конституції України, яка передбачає, що відчуження об`єктів права приватної власності чи конфіскація майна можуть здійснюватися виключно в порядку встановленому законом.

Таким чином, накладення штрафу у розмірах, що суттєво перевищували 10% від доходів (виручки) Товариства від торгівлі послугами дистрибуції сигарет, фактично означає, що АМК або виходив зі складу суб`єкту господарювання, в який входило Товариство і відповідно його сукупного доходу, але не виконав свого обов`язку стосовно визначення дійсного складу учасників справи, передбаченого статтею 39 Закону, або наклав на Товариство неправомірно високий штраф.

За доводами Товариства, спираючись на свої повноваження, передбачені статтею 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», АМК встановив двомісячний строк для виконання зобов`язань за пунктом 6 резолютивної частини рішення №551-р (у первинній редакції, яка була до прийняття Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду постанови від 19.06.2018 у справі №910/3047/17): «у двомісячний спірок з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу)».

Головним механізмом усунення порушення, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону АМК визначив розробку і застосування в поточну діяльність Товариства прозорого та економічно обґрунтованого механізму ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, що мав базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності.

При цьому, такий механізм ціноутворення мав визначати на додаток до цін для оптової, дрібнооптової торгівлі з доставкою сигарет Товариством до точок торгівлі, також такі ціни для суб`єктів, які доставляли сигарети для реалізації на умовах самостійного вивозу, а також ціни для реалізації кінцевим споживачам.

Як зазначає позивача, аналіз вказаного зобов`язання свідчить про те, що воно викликане бажанням зобов`язати Товариство застосовувати ціноутворення, за так званим механізмом «ВИТРАТИ +», що спирається на знання про фактичні витрати і ціни конкретного товару, які використовуються для прогнозування планових в найближчій перспективі.

Ринки сигарет складають сигарети з приблизно 350 найменуваннями. Відповідно до договірної практики, що панує на ринку, всі вони мають знаходитися в торгових точках. Крім того, дані ринки за законом знаходяться під ціновим регулюванням виробників, які наділені правом визначати Максимальну Роздрібну Ціну (далі - МРЦ) на кожну марку сигарет їх виробництва.

Закон дозволяє виробникам змінювати МРЦ на свої сигарети кожні два тижні. За експертними оцінками фахівців ринку тривалість середнього періоду реалізації сигарет складає до півтора місяця. В обігу зазвичай знаходяться сигарети, на які одночасно існує від 2 до 4 різних максимально роздрібних цін. Це означає, що асортимент сигарет, для яких Товариство мало визначати ціни, складав близько 1 000 позицій, а з урахуванням розбивки на окремі напрямки реалізації, ця кількість збільшувалася до 5 000 - 6 000 цін, які необхідно було визначати в режимі реального часу. Середня частота надання позивачем послуг дистрибуції сигарет контрагентам (згідно з рішенням №551-р) складає щонайменше 1 раз на тиждень. Кількість контрагентів у Товариства складала від 35 000 до 45 000.

Враховуючи викладене механізм ціноутворення, який АМК намагався зобов`язати створити і застосувати Товариством передбачав розрахунок щотижня від 200 000 000 до 240 000 000 цін, або близько 1 млрд цін щомісяця.

При цьому, такий механізм мав передбачати визначення для кожної такої ціни механізму збирання рівнів фактичних цін, розмірів витрат, які необхідні для порівняння співвідношення прибутку та витрат за кожною ціною і відповідно за кожним видом діяльності, та механізму визначення витрат за цими цінами як самого Товариства та його контрагентів, як виробників, так і оптових та роздрібних торговців.

Проте, навіть якби Товариство змусило десятки тисяч своїх контрагентів розкривати перед ним їх комерційну таємницю про доходи, витрати та прибутки, вирішення проблеми обробки, фактично в реальному часі, інформації в таких обсягах на засадах «витрати +» для сотень мільйонів цін щомісяця потребувало розробки унікального програмно-технічного комплексу, приклади яких для збуту сигарет позивачу невідомі.

Фактично вимога АМК означала створення альтернативного механізму визначення МРЦ суб`єктом, що має вплив на МРЦ лише на рівні своєї торгової надбавки в 4 - 4,5 % від МРЦ, в той час як виробники законом наділені правом впливати на 100% МРЦ.

Тобто, вимога АМК щодо згаданого механізму ціноутворення створювала передумови конфлікту між партнерами і була скасована постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.06.2018 зі справи №910/3047/17.

Зокрема, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 19.06.2018 зі справи №910/3047/17 зазначив таке: «Поряд з тим оспорюваним рішенням на ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» також було покладено обов`язок стосовно припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема реалізацію кінцевий споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу). Частиною першою статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Водночас ані цією статтею, ані іншими нормами Закону не передбачено повноважень Комітету щодо надання позивачу вказівок (зобов`язання позивача) з таких питань господарської компетенції останнього, як аналіз співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, з виокремленням, зокрема реалізації кінцевим споживачам та реалізації на умовах самостійного вивозу). Натомість позивач, якого зобов`язали припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, мав самостійно визначитися із шляхом (способами) такого припинення відповідно до закону (в тому числі, із способами встановлення прозорого та економічного обґрунтованого ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет).

Таким чином, починаючи з 20.06.2018 редакція пункту 6 рішення №551-р мала змінену редакцію, яка з точки зору виконання покладеного зобов`язання є суттєво іншою від попередньої.

Така ситуація виникла не з вини Товариства, а внаслідок перевищення АМК своїх повноважень, про що зазначив Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 19.06.2018 зі справи №910/3047/17.

Отже, саме з 20.06.2018 почався перебіг двомісячного строку виконання Товариством у добровільному порядку зобов`язань згідно з пунктом 6 резолютивної частини рішення №551-р, і такий двомісячний строк добровільного виконання спливав 21.08.2018.

Разом з цим, 06.07.2018 (через 16 днів) господарським судом міста Києва було відкрито провадження у справі №910/8699/18 за позовом компанії Лідертано Холдінгс ЛТД про визнання недійсним рішення №551-р. Тобто, перебіг строку на добровільне виконання рішення №551-р був зупинений за 46 днів до його спливу. Відновлення вказаного строку відбулося лише 11.09.2020 з прийняттям Північним апеляційним господарським судом ухвали від 10.09.2020 про закриття провадження у справі №910/3047/17. З урахуванням відстрочення виконання рішення у добровільному порядку та залишку 46 днів, кінцевим терміном для добровільного виконання пункту 6 резолютивної частини рішення №551-р (в редакції постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.16.2018 зі справи №910/3047/17), є 25.10.2020.

Відповідно, АМК неправильно визначив строки виконання зобов`язань за пунктом 6 резолютивної частини рішення 551-р, які зазначені в пункті 37 рішення №151-р.

Так, пунктом 6 резолютивної частини рішення №551-р (в редакції постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.16.2018 зі справи №910/3047/17) АМК зобов`язав Товариство: «усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет».

Зобов`язання згідно з пунктом 6 резолютивної частини рішення №551-р були накладені АМК у зв`язку із вчиненням Товариством порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону.

Як вбачається з рішення №551-р Товариство займало монопольне становище на агрегованому ринку послуг дистрибуції сигарет. На будь-яких інших товарних ринках монопольне становище Товариства АМК не досліджувалося і не визначалося. Відсутні такі дослідження як у рішенні №151-р так і в матеріалах справи №126-26.13/104-18, наданих Товариству на ознайомлення.

Згідно з пунктами 165 - 174 рішення №551-р та пунктами 50 - 54 рішення №151-р порушення за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону полягало у збільшенні Товариством власної торгової надбавки і відповідного зменшення торгової надбавки своїх контрагентів з 8 до 4% МРЦ.

При цьому, як стверджував АМК, внаслідок згаданих дій Товариства розподіл сукупної торгової надбавки на здійснення дистрибуції сигарет змінився із співвідношення 30/70 на співвідношення 70/30 на користь позивача і як наслідок, прибутковість діяльності Товариства зросла.

В пункті 177 рішення №551-р зазначено, що починаючи з 2013 року, Товариство, використовуючи монопольне становище шляхом підвищення власної торговельної надбавки, зменшило частку валового прибутку від реалізації сигарет оптових і роздрібних торгівців, обмеживши таким чином їх конкурентоспроможність.

Починаючи з 2013 року, частка валового прибутку Товариства у загальному максимально можливому прибутку від реалізації сигарет суттєво зростала, у результаті чого, наприкінці 2014 року співвідношення між частками валового прибутку в максимально можливому прибутку діаметрально змінилося і становило 70/30 % на користь Товариства (пункт 169 рішення №551-р). Торговельна надбавка оптових та роздрібних торгівців за 2013 - 2014 роки зменшилася з 8 до 4 % (пункт 173 рішення №551-р).

Під час розслідування справи №126-26.13/28-16 АМК було встановлено, що підвищення Товариством власної торговельної надбавки та оптово-відпускних цін для покупців сигарет (оптових і роздрібних торгівців) в умовах ексклюзивного доступу до придбання сигарет безпосередньо у виробників Товариство здійснювало без застосування прозорого механізму ціноутворення (пункт 178 рішення №551-р).

Рішення №551-р базувалося на тому факті, що Товариство не надало АМК жодного документа, на підставі якого Товариством було б проведено економічно обґрунтований розрахунок розміру власної торговельної надбавки та розміру витрат на доставку сигарет (пункт 181 рішення №551-р).

Таким чином, Товариство фактично було зобов`язано, для припинення порушення, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, і усунення його наслідків, удосконалити формування відпускних цін для своїх контрагентів, забезпечивши їм дохідність, з урахуванням об`єктивних змін на ринку, на рівні аналогічному тому, що був у 2012 році.

Відповідно до інформації за 2012 рік торговельна надбавка Товариства від здійснення оптової торгівлі складала 30% сукупної торгової надбавки на реалізацію сигарет і це становило 3,8% середньої максимально роздрібної ціни (МРЦ).

За таких умов, середня торгова надбавка оптових і роздрібних торговців була 70% сукупної торгової надбавки на реалізацію сигарет і як вбачається з графіка, наведеного у пункті 173 рішення №551-р, на кінець 2012 року ця торгова надбавка знизилася до 8% МРЦ.

Тобто, на кінець 2012 року сукупна торгова надбавка на оптову і роздрібну торгівлю сигарет складала 11,9% МРЦ.

За наданими Товариством даними у відповідь на вимогу АМК в 2017 - 2019 роках, сукупна торгова надбавка на оптову і роздрібну торгівлю сигарет знизилася до рівня близько 10% МРЦ.

Крім того, як вказано у пункті 206 рішення №551-р, починаючи з 2013 року Товариство суттєво модернізувало канал збуту сигарет, запропонувавши на заміну оптовій і роздрібній торгівлі більш сучасний метод реалізації - прямі продажі сигарет кінцевому споживачу, в яких ефективність реалізації була вищою, за рахунок відмови від проміжних ланок. Ця модернізація дозволила Товариству ефективно торгувати послугами дистрибуції при зниженні торгової надбавки до 4% МРЦ.

У 2013 - 2015 роках прямі продажі сигарет складали до 40% від загальних обсягів ринку дистрибуції сигарет. Ця ж тенденція знайшла своє продовження і в 2017 - 2019 роках, що дозволило ринку послуг дистрибуції працювати з прибутком, незважаючи на згадане зниження сукупної торгової надбавки.

Підвищення ефективності роботи Товариства дозволило позивачу, на виконання рішення №551 -р, запровадити та суттєво змінити свій механізм формування відпускних цін, що відображено АМК у пунктах 58 - 87 рішення №151-р.

Фактично для виконання пункту 6 резолютивної частини рішення №551-р Товариство пішло по шляху удосконалення ринкових механізмів ціноутворення, які склалися на ринках сигарет ще за часів їх дисперсної, конкурентної структури. Сутність цього механізму полягає у підтриманні цінових співвідношень на відпускні ціни на сигарети різних найменувань, що склалися під впливом ринкових чинників, перш за все під впливом кінцевого сукупного попиту.

Відправною точкою для Товариства, як і для АМК у рішенні №551-р, були цінові співвідношення, що склалися у 2012 році.

При цьому, Товариство розуміло, що визначальними для формування цін у 2017 - 2019 роках були дії виробників сигарет, які наділені державою повноваженнями стосовно встановлення МРЦ на свою продукцію.

В результаті таких дій Товариства, незважаючи на суттєві зміни на ринках сигарет, в цілому в економіці України та в діяльності позивача, зокрема, щодо зростання частки більш дохідної діяльності - прямих продажів, Товариство у 2017 році вийшло на рівень своєї середньої надбавки, який був у 2012 році - близько 4% та підняв у 1,5 рази середню торгову надбавку для своїх контрагентів, з 3,5 - 4 % до 6% і більше (про що також зазначено у рішенні №151-р).

Отже, за наведеними інтегральними показниками, за якими Товариство було звинувачено у зловживанні монопольним становищем, позивач відновив на ринку цінові співвідношення, які були встановлені на ринку з конкуренцією, і це було зроблено до 01.10.2020, тобто вчасно, протягом періоду виконання рішення №551-р в добровільному порядку.

При цьому, з січня 2016 року по грудень 2019 року середня МРЦ зросла з 15,75 до 37,32 грн за пачку, або в 2,37 рази. За таких умов, доходи контрагентів Товариства, внаслідок удосконалення ним свого ціноутворення зросли в 3,55 рази, або до 2,24 грн за пачку, проти 0,62 грн за пачку у 2015 році.

Таке збільшення дохідності контрагентів Товариства суттєво випередило темпи інфляції (зростання в 1,6 рази), темпи зростання показників інших чинників, які впливали на ціни.

Крім того, ні в рішенні №151-р, ані в матеріалах справи №126-26.13/104-18, наданих Товариству на ознайомлення, не встановлено жодних претензій контрагентів стосовно цін, які застосовувало Товариство у 2017 - 2019 роках.

Тобто, позивач відновив цінові співвідношення, що мали місце в умовах конкуренції, внаслідок того, що забезпечив суттєве підвищення доходів своїх контрагентів, а тому висновок АМК, наведений у рішенні №151-р, про те, що Товариство виконало пункт 6 резолютивної частини рішення №551-р не в повному обсязі, не спирається на докази і не відповідає дійсним обставинам справи.

Окрім іншого, Товариство на підтвердження повного виконання пункту 6 резолютивної частини рішення №551-р надіслало АМК відповідні листи, зокрема, лист від 15.10.2020 №1273/ГО/ЮД, а також докази, якими підтвердило належне виконання своїх зобов`язань.

Так, позивачем була надана АМК інформація, що як основу механізму ціноутворення Товариством взято ціннісний метод формування цін на послуги товариства, а саме: метод споживчої оцінки вартості послуг Товариства, який спрямований на підтримку цінових співвідношень, що склалися в попередній період, з урахуванням об`єктивних чинників, а також врахування тенденцій змін, які мають місце як у пропозиції, так і у споживанні сигарет. Такий підхід пов`язаний як з кваліфікацією порушення, що вимагає застосування порівняльного аналізу, так і з обмеженістю можливостей позивача для формування бази порівняння, а також відсутності умов для розрахунку відпускної ціни за кожною МРЦ усіх марок сигарет.

Тобто, в основі механізму розрахунку торгових націнок лежить порівняльний аналіз з базовим періодом діяльності Товариства.

Також, Товариством зазначено, що відпускні ціни встановлюються на кожну асортиментну одиницю. Відпускні ціни затверджуються генеральним директором і вказуються у відповідних прайс-листах.

Прайс-лист з актуальними відпускними цінами надається контрагентам при укладенні договору. Прайс-лист з новими відпускними цінами, а також інформація про дату початку їх застосування надається діючим контрагентам в порядку, передбаченому відповідним договором поставки.

Про зміну ціни Товариство повідомляє контрагентів на момент опрацювання замовлення, а за контрагентом залишається право відмовитися від замовленого ним товару.

Щодо чинників, які впливають на формування відпускних цін, позивач зазначив, що ціна визначається шляхом врахування об`єктивних ринкових обставин, в яких здійснюється поточна діяльність компанії, із застосуванням програмно-технічного комплексу, який використовує інформацію про діяльність Товариства і кон`юнктуру ринків, так і відповідну інформацію про прогнозування їх розвитку.

Відпускні ціни кожної асортиментної одиниці з відповідною МРЦ встановлюються Товариством з урахуванням таких чинників:

- рівня існуючих торгових націнок, та рівнів їх асортиментних, регіональних та інших відхилень від відповідного середнього показника;

- ціни її придбання Товариством у виробника товару;

- максимальної ціни перепродажу, встановленої для Товариства виробником товару (якщо може бути застосовано);

- прогнозу продажу на період цінових товарних сегментів;

- прогнозу продажу на період за кожною асортиментною одиницею;

- існуючих декларованих МРЦ (при цьому в прогнозованому періоді можлива ситуація, коли існує декілька МРЦ за однією і тією ж одиницею і це потребує за такими позиціями окремого прогнозування);

- прогнозів часток продажу продукції відповідним категоріям покупців;

- законодавчого регулювання в сфері ціноутворення цін на товар, зокрема, рівнів податків і зборів;

- необхідності забезпечення прийнятої норми прибутку, компенсації витрат Товариства на придбання і реалізацію товару, а також на підтримку і розвиток каналу збуту товару, зокрема, сфери послуг дистрибуції на відповідній території.

На підтвердження вказаного позивач надав копію наказу Товариства від 01.11.2017 №576-ОД «Про зміни в розробці прайсів Компанії».

Даним наказом, зокрема, встановлено, що (1) при розробці прайсів для реалізації всіх товарів тютюнового асортименту враховується, крім існуючих факторів, додатковий фактор середньозважені націнки базового періоду; (2) розмір середньозваженої націнки повинен становити - 4%; (3) допустимий рівень відхилень повинен складати - +- 0,6%.

Проте, у пункті 78 рішення №151-р АМК зазначив, «оскільки Товариством не надано пояснень щодо умов застосовування цих прайсів до окремих контрагентів (чи їх груп), не можливо проаналізувати, до яких наслідків на ринку призвели такі зміни».

Крім того, у пункті 86 рішення №151-р АМК вказав, що «наказом № 576-ОД встановлено розмір середньозваженої націнки Товариства, а також допустимий рівень її відхилення. Водночас не вказано конкретні умови застосування дельти відхилення.»

А вже у пункті 87 рішення №151-р АМК, перевіривши застосування наказу №576-ОД, підтвердив відновлення Товариством цінових співвідношень, які були на ринках сигарет у 2012 році. Що фактично саме по собі є усуненням порушень, які були кваліфіковані АМК у рішенні №551-р.

Тобто, не провівши необхідного збирання та аналізу доказів, не дослідивши дійсну ситуацію на ринку, не здійснивши приведення до спільного знаменника ситуацію на ринках оптової і роздрібної торгівлі сигаретами у 2012 році та ситуацію на ринку дистрибуції сигарет у 2017 - 2019 роках, проігнорувавши свій обов`язок доведення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді невиконання Товариством вимог рішення №551-р, АМК безпідставно та бездоказово кваліфікував дії Товариства як виконання пункту 6 резолютивної частини рішення №551-р не в повному обсязі.

Більше того, АМК залишив поза увагою те, що Товариство, з його 4% часткою в максимально роздрібній ціні (МРЦ), яку на свою продукцію визначають виробники сигарет, є отримувачем ціни, а не суб`єктом який її диктує, та всі дії Товариства є похідними від тенденцій змін МРЦ на сигарети і цінової конкуренції між ними. Тобто, фактично метою ціноутворення позивача, є коректно слідувати за ціновими тенденціями у зміні МРЦ, які задають своїми рішеннями виробники з урахуванням впливу інших об`єктивних чинників.

Стосовно умов застосування «прайсів». Позивач також досить детально повідомив АМК, про те що їх застосування вирішується при укладенні чи переукладенні договору на поставку сигарет. В основі застосування «прайсів» є забезпечення рівних умов усім десяткам тисяч контрагентів позивача, врахування усієї специфіки відносин з кожним конкретним покупцем, стосовно якої був досягнутий консенсус при укладенні договору, забезпечення балансу інтересів як продавця, так і покупця.

Так, стосовно підходів до створення сприятливих умов для розрахунку за отриману продукцію, АМК було надано наказ №233-ОД, яким у кредитну політику Товариства були внесені зміни щодо зміни кредитних лімітів (збільшення суми кредитних лімітів, у тому числі кредитних лімітів без надання забезпечення зобов`язання) та відповідних видів забезпечення до зазначених кредитних лімітів. Вказані зміни значно зменшили фінансове навантаження на контрагентів при укладанні договорів, а також при замовленні та отриманні товару і ступінь зменшення такого фінансового навантаження є одним із чинників при виборі «прайса», за яким буде здійснюватися постачання сигарет.

Крім того, Товариством було надано АМК алгоритм розрахунку цін реалізації на продукцію, яку позивач закуповує за договором з одним з виробників сигарет. З метою забезпечення рівності умов, ціна поставки сигарет цього виробника для контрагентів визначається за тими самими принципами, що й для Товариства. За такими ж підходами розраховуються ціни й на решту асортименту сигарет.

Таким чином, інформація про механізми встановлення відпускних цін у вигляді «прайсів» та умови їх застосування у відносинах з конкретним контрагентом була надана АМК на його вимоги, правдивість такої інформації підтверджена відповідними узагальнюючими показниками, на підставі яких у рішенні №551-р АМК визнав Товариство порушником.

При цьому, АМК не провів дослідження стосовно конкретних аспектів механізму ціноутворення, що його зацікавили при прийнятті рішення №151-р, а у відсутності такої інформації просто звинуватив позивача спираючись на припущення.

Отже, оцінуючи дії Товариства стосовно виконання пункту 6 резолютивної частини рішення №551-р, АМК зайняв упереджену позицію спираючись на припущення, що позивач не забезпечив повноту виконання рішення №551-р.

У пункті 2 резолютивної частини рішення №551-р АМК визнав вчинення Товариством тільки одного порушення законодавства, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, а саме: встановлення таких цін ви інших умов встановлення придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Натомість АМК у розділі 3.4.3 рішення №151-р звинуватив позивача у продовженні вчинення ще одного порушення, а саме: в обмеженні конкурентоспроможності оптових торгівців сигаретами без об`єктивно виправданих на те причин унаслідок встановлення для них оптово-відпускних цін на однаковому економічному рівні з оптово-відпускними цінами для роздрібних торгівців.

При цьому, АМК, звинувачуючи Товариство у невиконанні рішення №551-р, проігнорував, що це склад іншого порушення, передбаченого вже пунктом 2 частини другої статті 13 Закону, і у рішенні №551-р АМК вчинення такого порушення з боку Товариства АМК не визнавалося, його не існує, а тому це порушення і не підлягало припиненню.

У рішенні №151-р відсутнє будь-яке дослідження ринку оптової торгівлі сигаретами, яке б дозволило зробити висновки про статус Товариства на цьому ринку, а також говорити про ознаки обмеження конкурентоспроможності оптових торгівців.

Тобто ні рішення №551-р, ані рішення №151-р не мітять жодних підстав для тверджень АМК про дії Товариства, як такі, що містять будь-які ознаки монопольного становища на ринку послуг оптової торгівлі та ознаки зловживання на ньому, а отже, позивач, навіть за бажання, не міг усунути те, чого насправді не існувало.

Відповідно до рішення №551-р ринок послуг дистрибуції сигарет отримано АМК шляхом агрегування, в тому числі діяльності з оптової, дрібнооптової та роздрібної торгівлі сигаретами. Тобто, всі договори згідно з рішенням №551-р є однаковими договорами надання послуг дистрибуції сигарет. За таких умов, саме однакові умови в усіх договорах з надання послуг дистрибуції і є свідченням відсутності ознак порушення, про невиконання якого намагається стверджувати АМК.

За законом балансу сукупного попиту і сукупної пропозиції на ринку встановлюється ринкова рівновага і ефективна ринкова ціна. При цьому, чим сильніша конкуренція, тим менші відхилення цін на ринку від цієї ціни рівноваги. Тобто, щільність цін на послуги дистрибуції для оптових і роздрібних торговців є прямим свідченням припинення зловживання монопольним становищем з боку Товариства і панування на ринку послуг дистрибуції значної конкуренції, що стало наслідком виконання Товариством вимог пункту 6 резолютивної частини рішення №551-р.

Висновки, наведені у рішенні №151-р, не базуються на результатах аналізу ситуації на ринку дистрибуції у 2016 - 2019 роках і є припущеннями АМК, що не мають належної доказової бази.

Так, відповідно до таблиці 1 з пункту 58 рішення №151-р торгова надбавка Товариства у 2014 році складала 6,8% МРЦ (аналогічний результат дає і інформація з пункту 174 рішення №551-р). Згідно з пунктами 211 і 340 рішення №551-р роздрібним торговцям відпускна ціна встановлювалася лише на 2% нижче ніж ціна для кінцевого споживача в магазинах Товариства. З наведених показників слідує, що за твердженням АМК, позивач встановлював у 2014 році для роздрібних торговців торгову надбавку на рівні близько 8,8% МРЦ (6,8% +2%).

Подібне твердження АМК стосовно співвідношення відпускних цін для роздрібних і оптових торговців, наведене у пунктах 217, 218 і 340 рішення №551-р, що в свою чергу означає, що Товариство стосовно оптових торговців застосовувало у 2014 році відпускні ціни з торговою націнкою вже близько 10,8% МРЦ (6,8% +2% +2%).

При цьому, згідно з пунктом 173 рішення №551-р, у 2012 році сукупна торгова надбавка на ринку для контрагентів була меншою за 9% МРЦ.

Згідно з фінансовою звітністю Товариства витрати позивача на свою діяльність, включаючи логістичні витрати, складали близько 1,5% середньої МРЦ.

Разом з тим, як підтверджено матеріали справи №126-26.13/28-16, за результатами якої було прийнято рішення №551-р, контрагенти позивача, які бажали отримувати сигарети на умовах самовивозу, вимагали за це від Товариства додаткової знижки відпускних цін на сигарети у розмірі 1-1,5% від МРЦ, при тому, що такий механізм доставки сигарет від Товариства також вимагає додаткових витрат на формування для таких контрагентів індивідуальних замовлень, що несло для позивача загрози додаткового суттєвого зростання його логістичних витрат, а для кінцевого споживача підвищення роздрібних цін.

Тобто, фактично самовивіз сигарет, означає збільшення щонайменше в два рази витрат на доставку сигарет до місць їх реалізації і є вкрай економічно невигідним для кінцевого споживача, який має за це заплатити з кожної пачки певну додаткову суму.

Стосовно відсутності розмежування витрат на доставку сигарет різним категоріям реалізаторів Товариство зазначає, що при формування маршруту доставки з метою його оптимізації враховуються усі точки реалізації незалежно від того кому вони належать.

Тобто, логістика для точок Товариства визначається на таких самих умовах як і для його контрагентів. Це дозволяє максимально ефективно оптимізувати логістичні витрати і суттєво їх знизити. З іншого боку, такий підхід дозволяє визначати витрати Товариства на їх доставку лише за часткою у загальному обсязі доставлених сигарет.

Виконання пункту 7 резолютивної частини рішення №551-р відбувалося таким чином.

10.02.2017 позивачем було надіслано на електронну адресу АМК () файл у форматі Excel «ТОП-10 марок 2017-01.xlsx».

Вказаний електронний документ містить інформацію за січень 2017 року стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації марок сигарет, а саме: найменування найбільших за обсягами реалізації у січні 2017 року марок сигарет; обсяг їх реалізації (шт.пачок), ціни закупівлі (грн/пачку без ПДВ), максимальні роздрібні ціни (грн/пачку без ПДВ), ціни «Прайс 44» (без ПДВ), ціни «Прайс 51» (без ПДВ), ціни «Прайс 52» (без ПДВ).

Після закінчення судового розгляду справи №910/3047/17, 12.10.2020 позивач надіслав на електронну адресу АМК () файл у форматі Excel «ТОП-10 марок 2017-2019.xlsx».

Зазначений електронний документ містить інформацію за період січень 2017 року - грудень 2019 року (включно), а саме: найменування найбільших за обсягами реалізації у звітному місяці артикулів сигарет; обсяг їх реалізації за звітний місяць (шт.пачок); ціни закупівлі (грн/пачку без ПДВ); максимальні роздрібні ціни (грн/пачку без ПДВ); максимальні роздрібні ціни (грн/пачку з ПДВ); «ціни реалізації суб`єктам господарювання (фізичним особам підприємцям та юридичним особам)»: ціни «Прайс 45» (без ПДВ), ціни «Прайс 44» (без ПДВ), ціни «Прайс 51» (без ПДВ); «Ціни реалізації у власній роздрібній мережі»: ціни «Прайс 52» (без ПДВ та 5% податку), ціни «Прайс 06» (без ПДВ та 5% податку); ціни «Прайс 07» (без ПДВ та 5% податку); ціни «Прайс 08» (без ПДВ та 5% податку).

Враховуючи дійсні строки зупинення виконання рішення №551-р, Товариство лише одного разу 10.06.2017 (протягом періоду оскарження з 01.03.2017 по 10.09.2020) допустило пропуск строку подання до АМК інформації, передбаченої пунктом 7 резолютивної частини рішення №551-р.

При цьому, зазначене одноразове пропущення терміну для подання звітності сталося внаслідок того, що за короткий проміжок часу між першою і апеляційною інстанціями позивач не встиг вчасно доопрацювати програмний комплекс, який би готував необхідну для АМК інформацію на постійній основі.

Тобто, висновки АМК, які викладені у пункті 132 рішення №151-р щодо кількості допущених порушень виконання пункту 7 резолютивної частини рішення №551-р - є помилковими та не відповідають дійсним обставинам справи.

Однією з важливих стратегій співпраці Товариства зі своїми контрагентами є досягнення максимально можливого задоволення їх попиту.

З цією метою робота над удосконаленням практики взаємодії з контрагентами є постійною від самого початку виходу Товариства на ринок в Україні і не залежала від необхідності виконання зобов`язань згідно з рішенням №551-р.

Як результат згаданої роботи, усі договори з контрагентами передбачають для Товариства відповідні положення, які врегульовують відносини у випадках недопоставки, несвоєчасної поставки або поставки неякісної чи пошкодженої продукції.

Тобто, позивач, будучи абсолютно впевненим у своїй здатності виконати якісно і в строк усі замовлення своїх контрагентів свідомо взяв на себе відповідальність за можливі відхилення у поставках.

При цьому, позивач зазначив, що за 10 років перебування Товариства на ринках сигарет в Україні, жоден з контрагентів навіть не поставив питання про можливість застосування ним договірних механізмів із захисту його інтересів.

Від самого початку Товариство запровадило систему багатоканального подання замовлень. При цьому, вибір каналу, який буде використовуватися конкретним контрагентом, здійснюється таким контрагентом самостійно та без будь-яких обмежень.

Запроваджена в Товаристві система опрацювання замовлень запускає цей процес автоматично, надаючи відповідні доручення підрозділам компанії, залученим в задоволення замовлення.

Разом з тим, в силу об`єктивних причин, у поодиноких (не систематичних) випадках замовлення не може бути повністю задоволеним. З цією метою порядок опрацювання замовлень передбачає їх опрацювання і узгодження між уповноваженими особами Товариства і контрагентів, за наявності об`єктивних підстав.

Такими підставами, зокрема, можуть бути:

- помилкове подання контрагентом дублюючих замовлень; дана ситуація є платою за свободу подання заявки та не може бути контрольована;

- відсутність необхідної кількості сигарет певної марки з певною МРЦ від певного виробника; обіг сигарет в Товаристві складає близько 1-го тижня, що в двічі коротше періоду можливої зміни ціни МРЦ виробниками; за таких обставин Товариство реалізує механізм обігу сигарет - «перший зайшов - перший вийшов», натомість періоди реалізації сигарет контрагентами Товариства суттєво більші, особливо при оптово-роздрібній реалізації, як у випадку «Метро кеш енд кері Україна», і вони зацікавлені отримати сигарети за мінімально можливими МРЦ; за таких умов у позивача на момент реалізації заявки цілком може не бути можливості задовольнити її за сигаретами з певною МРЦ від певного виробника;

- відсутність достатньої кількості сигарет певної марки у випадку отримання непрогнозованих, або нетипових (як за кількістю та асортиментом) замовлень; Товариство бере відповідальність і планує закупівлю сигарет у виробників у довгостроковому періоді, узгоджуючи прогнозовані асортимент та об`єми далеко заздалегідь; при цьому, жоден з покупців Товариства не згоден брати таку ж відповідальність і не погоджується хоча б на короткострокове планування своїх замовлень;

- ще однією причиною, коли заявка може бути незадоволена це випадки порушення контрагентами умов договору постачання, наприклад, стосовно оплати за вже поставлений раніше товар або замовлення контрагентом товару на суму, яка перевищує товарний кредит, який встановлений договором поставки (як незабезпечений, так і забезпечений відповідними договорами забезпечення).

У будь-якому випадку можливі проблеми із задоволенням замовлення будуть обговорені з представником контрагента, йому будуть запропоновані варіанти виходу із ситуації. Увага до інтересів клієнта в цьому випадку є ключовим для Товариства. І навіть якщо на рівні представників питання не буде узгоджене у контрагента є можливість, передбачена договором, звернутися до Товариства напряму.

Як свідчать репрезентативні опитування контрагентів, що на регулярній основі з 2012 року проводить Товариство, практично всі контрагенти повністю задоволені виконанням Товариством їх замовлень.

За таких умов Товариство не погоджується із звинуваченням АМК в ухиленні позивачем від виконання пункту 8 резолютивної частини рішення №551-р, яке базується на поставках на рівні 99-99,6%, зазначених у рішенні №151-р.

Позивач завжди постачав і постачає 100% обсягів замовлень, узгоджених з клієнтами. Тобто, АМК у своєму рішенні безпідставно поєднує обсяг замовлень, неугоджених з об`єктивних підстав, з відсотком недопоставок вже узгоджених обсягів. Будь-який договір в умовах ринку є результатом консенсуального процесу, в ході якого відбувається узгодження інтересів сторін.

При цьому, матеріали справи АМК, надані Товариству для ознайомлення, не містять жодного доказу недопоставки узгодженого обсягу поставки.

Більше того, АМК у рішенні №151-р проігнорував пояснення позивача на рахунок окремих випадків невиконання неузгоджених заявок.

Наприклад, у пунктах 254 - 255 рішення №151-р АМК зазначає: «відповідач зазначає, що Комітет у своєму Поданні безпідставно поєднує обсяг неузгоджених замовлень із відсотком недопоставок вже узгоджених обсягів. Комітет частково бере до уваги заперечення Товариства в цій частині, оскільки під час розгляду справи не було досліджено причини та обставини постачання товару не у повному обсязі.».

Тобто, АМК прямо стверджує про те, що при розгляді справи ним не було досліджено ні причин, ані обставин часткової недопоставки сигарет окремому контрагенту за окремими заявками. Однак при цьому, АМК зробив необґрунтований та такий, що не відповідає дійсним обставинам справи висновок, про виконання Товариством пункту 8 резолютивної частини рішення №551-р не в повному обсязі.

Даний висновок зроблено всупереч дійсним обставинам справи. Так, згідно з порядком опрацювання замовлень контрагентів в Товаристві запроваджено порядок, за яким за день до відвантаження сигарет клієнту надсилається на погодження інформація стосовно можливості позивача задовольнити його замовлення. За відсутності зауважень від контрагента відбувається відвантаження товару. При незгоді клієнта відбуваються консультації між представниками Товариства і контрагента, під час яких вирішується питання максимально можливого задоволення потреб клієнта. При досягненні сторонами згоди щодо компромісного варіанту поставки сигарет, замовлення вважається виконаним і інформація про його узгодження не передавалася до архіву. Загальний масив замовлень, які обробляються у Товаристві обчислюється сотнями мільйонів замовлень, про що свідчать номери замовлень, наведені у пункті 149 рішення №151-р, які складаються з 8-9 цифр. У зв`язку із зазначеним позивач відчував об`єктивні труднощі з наданням інформації в АМК стосовно окремих вибіркових замовлень, наведених у рішенні №151-р.

Інформацію про такий механізм співпраці з контрагентами Товариств неодноразово повідомляло АМК починаючи з 2015 року, однак АМК проігнорував надані йому пояснення.

Разом з тим за замовленнями, наведеними у пункті 149 рішення №151-р (від 05.09.2017 №45165744, від 28.05.2018 №45196607, від 01.11.2018 №45216824, від 17.12.2019 №935100053), вдалося встановити ситуацію з їх виконанням. В даному випадку мова йде саме про замовлення, в яких було передбачено поставку сигарет за найнижчими, що на той час існували на ринку, МРЦ, але яких вже не було на складах Товариства. Контрагенту була запропонована заміна, проте ТОВ «Метро кеш енд кері Україна» від заміни відмовилося. В результаті замовлення були задоволені в тих обсягах, які було об`єктивно можливо виконати.

ТОВ «Метро кеш енд кері Україна», незважаючи на те, що АМК використав його приклад для твердження про виконання Товариством пункту 8 резолютивної частини рішення №551-р не в повному обсязі, жодного разу не зверталося до Товариства стосовно порушення його інтересів в порядку, передбаченому договором про постачання між ним і Товариством.

При визначенні у рішенні №551-р вчинення Товариством порушення, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 13 Закону, АМК не взяв до уваги, що частка товариства на ринку дистрибуції сигарет була не 100%, а 99,28%, вважаючи, що 0,72% є недостатньою для створення альтернативного джерела пропозиції послуг дистрибуції.

Однак, починаючи вже з середини 2017 року частка альтернативних поставок сигарет суттєво зросла і досягла у 2020 році 26,1% обсягів реалізації сигарет в Україні.

Таким чином, АМК не встановив випадків, коли Товариство недопоставляло узгоджені обсяги поставки сигарет (як це передбачено договорами поставки), і твердження про виконання пункту 8 резолютивної частини рішення №551-р не в повному обсязі є виключно припущеннями АМК, які не підтверджені жодними належними доказами.

При цьому, ні АМК, ані контрагенти позивача, позицію яких використав АМК при складанні подання, не навели жодного факту, який би свідчив, підтверджував та характеризував дії Товариства як нелояльні або які можна було б відносити до безпідставної відмови у поставці товару по узгодженому замовленню.

Згідно з частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частинами 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Як вказано в статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено що, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

В статті 79 Господарського процесуального кодексу України вказано, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті рішення №151-р від 17.03.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються недоведеними і не підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення допущені порушення застосування норм матеріального права.

Наведені порушення є підставою для визнання недійсним та скасування рішення №151-р від 17.03.2021.

В силу положень частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту четвертого частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Одночасно, надаючи оцінку доводам учасників судового процесу судом враховано, що згідно частини 4 статті 11 Господарського процесуального України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Положення означеної статті повністю узгоджуються з приписами статті 17 ЗУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

Згідно статтею 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку про те, що доводи позивача про те, що рішення Антимонопольного комітету України №151-р від 17.03.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, являються підтвердженими, обґрунтованими і такими, що відповідають обставинам справи.

Судом була надана належна оцінка доводам відповідача викладеним у відзиві, проте ці доводи не спростовують викладені в позовній заяві обставини, а повторюють майже весь текст свого ж рішення.

В порядку, передбаченому статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, повно і всебічно з`ясувавши обставини, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, а відтак - в суду наявні, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

За таких обставин, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України 151-р від 17.03.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" підлягають задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем сплачено 4540,00 грн судового збору платіжним дорученням № 172631 від 19.05.2021, однак, при цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" заявило одну позовну вимогу не майнового характеру.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України "Про судовий збір", судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Згідно з частиною 2 статті 4 Закону України "Про судовий збір" за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру судовий збір справляється у 1 розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Як встановлено статтею 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2021 рік" прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 1 січня 2021 року становить 2 270,00 грн.

Як передбачено пунктом першим частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір", сплачена сума судового збору повертається в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Враховуючи наведене вище, господарський суд приходить до висновку про повернення надміру сплаченого судового збору у розмірі 2 270,00 грн на користь позивача.

А від так, відповідно до вимог пункту першого частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у розмірі 2 270,00 грн покладається на відповідача.

Керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 17.03.2021 № 151-р у справі № 126-26.13/104-18.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальність "Тедіс Україна" (65044, м. Одеса, пр-т. Шевченка, буд. 4А, ідентифікаційний код 30622532) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. витрат на оплату судового збору.

4. Повернути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальність "Тедіс Україна" (65044, м. Одеса, пр-т. Шевченка, буд. 4А; ідентифікаційний код 30622532) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. надміру сплаченого судового збору (оригінал платіжного доручення знаходиться в матеріалах справи).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 29.07.2022.

Суддя О.В. Мандриченко