ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/702/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженої відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (далі - Товариство, позивач, скаржник) - Слісарчук І.О. (адвокат),

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) - Данилова К.О. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 (головуючий - суддя Босий В.П.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 (головуючий - суддя Кравчук Г.А., судді Козир Т.П., Коробенко Г.П.),

у справі №910/702/17

за позовом Товариства

до АМК

про визнання недійсним рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК в частині.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що стосується позивача.

1.2. Позов мотивовано тим, що оспорюване рішення прийняте за наслідками неповного з`ясування та за не доведення обставин, які мають значення для справи, з порушенням процедури розгляду справи, на основі недопустимих доказів, що призвело до неправильних висновків та незаконності рішення АМК, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Справа №910/702/17 розглядалася судами неодноразово.

2.2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.09.2021, залишеним без змін Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 у справі №910/702/17, ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. Товариство з посиланням на пункти 1, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: пункт 1 статті 50 та частину третю статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), та порушено норми процесуального права, зокрема статті 69, 86, 98, 99, 101, 104, 310, 316 ГПК України, статті 7, 10 Закону України "Про судову експертизу".

4.2. Скаржник, із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, відзначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо:

4.2.1. пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону щодо необхідності доведення об`єктивної сторони правопорушення, зокрема через проведення аналізу впливу закупівельної вартості нафтопродуктів у виробника на формування ціни їх реалізації на АЗС; необхідності доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію на підставі аналізу цін фактичної реалізації;

4.2.2. статей 69, 86, 98, 101, 104 ГПК України, статей 7, 10 Закону України "Про судову експертизу" щодо надання оцінки висновку експерта, підготовленому за результатами проведення експертизи іншими фахівцями (експертами) з відповідних галузей знань;

4.2.3. статей 86, 99, 104 ГПК України щодо надання оцінки висновку експерта за експертизою, призначеною судом у справі;

4.2.4. статей 310, 316 ГПК України щодо необхідності врахування під час нового розгляду справи обов`язкових висновків касаційної інстанції (постанови Вищого господарського суду України від 08.11.2017 у справі №910/702/17), у зв`язку з якими скасовані судові рішення.

4.3. Крім того, із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України скаржник відзначає, що суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень не врахували висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у таких постановах Верховного Суду: від 04.02.2021 у справі №910/17126/19; від 07.12.2021 у справі №910/10412/19; від 20.06.2018 у справі №910/18781/15; від 24.04.2018 у справі №910/18410/15; від 20.03.2018 у справі №914/2554/16; від 26.03.2019 у справі №914/2554/16.

4.4. При цьому скаржник просить суд врахувати правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 та практику Верховного Суду щодо застосування критерію подібності.

5. Позиція інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу відповідач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просив залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. АМК 28.10.2016 за результатами розгляду справи №128-26.13/112-16 прийнято рішення №480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" (далі - Рішення), відповідно до якого:

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" (далі - ТОВ "Золотий екватор"), Товариства, приватного підприємства "Окко нафтопродукт" (далі - ПП "Окко нафтопродукт"), товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг" (далі - ТОВ "Альянс Холдинг"), підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (далі - ПІІ "АМІК Україна" [до 08.05.2015 підприємство з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна"]), товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (далі -ТОВ "Сокар Петролеум") і товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" (далі - ТОВ "Параллель-М ЛТД"), які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (пункт 1 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, на позивача накладено штраф у відповідності до частини другої статті 52 Закону у сумі 54 036 332 грн (підпункт 2.2 пункт 2 резолютивної частини Рішення);

- зобов`язано Товариство, ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "АМІК Україна", ТОВ "Сокар Петролеум" і ТОВ "Параллель-М ЛТД" припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, зокрема шляхом:

впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло;

впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок (пункт 3 резолютивної частини Рішення).

6.2. Рішення мотивоване відповідачем, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

- Товариство є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту, і створене з метою задоволення потреб в його послугах (роботах, товарах) та реалізації на основі отриманого прибутку інтересів учасників Товариства, а також економічних та соціальних інтересів трудового колективу, має самостійний баланс, поточний та інші рахунки в банківських установах у національній та іноземних валютах, печатку (зі своєю назвою), кутовий штамп;

- під час здійснення роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів позивач використовує знак для товарів і послуг (бренд) "WOG" на підставі ліцензійного договору від 26.12.2013 №133/2, укладеного із спільним українсько-англійським підприємством "Західна нафтова група" у формі товариства з обмеженою відповідальністю;

- позивач здійснює господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- ТОВ "Золотий екватор", Товариство, ПП "ОККО НАФТОПРОДУКТ", ТОВ "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", ПІІ "АМІК Україна", ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і ТОВ "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" (далі - відповідачі у справі АМК) є суб`єктами господарювання та не пов`язані між собою відносинами контролю;

- зазначені юридичні особи здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій, належать бензин та дизельне паливо;

- низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик, оскільки кожне з них може бути використане тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу;

- роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло;

- роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС, не має еквівалентних замінників;

- товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність зазначені юридичні особи, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких останні здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС;

- відповідачі в антимонопольній справі здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринках у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

- в цілому ринок роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є сформованим та має сталу структуру;

- дослідження діяльності відповідачів у справі АМК на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилося в межах періоду з січня 2013 року до січня 2016 року (включно);

- дослідження господарської діяльності відповідачів у справі АМК провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- протягом січня 2013 року - січня 2016 року відповідачі у справі АМК одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, встановлений відповідачами у справі АМК на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни відповідачі у справі АМК змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- протягом січня 2013 року - січня 2016 року відповідачі у справі АМК одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, встановлений відповідачами у справі АМК на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни відповідачі у справі АМК змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- роздрібні ціни реалізації дизельного палива відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального;

- при здійсненні роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу стаціонарних АЗС відповідачі протягом січня 2015 - січня 2016 року застосували програми лояльності та організовували різноманітні акції, у разі участі в яких споживачі мали можливість придбати світлі нафтопродукти, у тому числі бензин марки А-95 та дизельне паливо, за цінами, нижчими від роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло;

- умови та правила участі споживачів у програмах лояльності та акціях вводяться в дію розпорядчими документами відповідачів (накази тощо). Необхідною умовою участі в програмах лояльності та акціях відповідачів є наявність у споживачів спеціальних карток. У Товариства - це картка "ПРАЙД";

- за результатами аналізу умов і правил проведення відповідачами акцій та їх тривалості протягом досліджуваного періоду встановлено, що у період січня 2015 року - січня 2016 року відповідачі постійно проводили акції. Разом з тим, надання відповідачами знижок до роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло, обумовлювалося необхідністю придбання споживачами пального певного обсягу або на певну суму;

- крім того, протягом досліджуваного періоду відповідачі проводили інші акції із залученням інших партнерів акцій, а саме: банківських установ, торговельних центрів, гіпермаркетів тощо. За умовами таких акцій споживач отримував знижку на бензини моторні та дизельне паливо до роздрібних цін, установлених на інформаційних табло на АЗС, при здійсненні придбання товарів на території торговельних центрів, гіпермаркетів та відкриття депозитів у банках;

- за інформацією Товариства, інформаційне табло на АЗС є публічною офертою і являє собою звернення до невизначеної кількості людей з формальною пропозицією купити світлі нафтопродукти. У разі, якщо споживач акцептував публічну оферту на інформаційному табло АЗС та став клієнтом компанії, у подальшому йому надається знижка на світлі нафтопродукти, що й становить остаточну роздрібну ціну пального для споживача;

- остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів унаслідок застосування відповідачами складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати в кожного з відповідачів, з метою оцінки власної економічної вигоди;

- отже, ринки роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами характеризуються наявністю значної інформаційної асиметрії, що негативно впливає на здатність споживача оцінити конкурентні переваги учасників ринку за ціновим критерієм та прийняти обґрунтоване рішення про вибір того чи іншого продавця та марки нафтопродуктів, яка реалізується на АЗС;

- таким чином, відповідачі в антимонопольній справі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируванням Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні; курс долара США і євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- позивач з 26.12.2013 по січень 2016 року безпосередньо не імпортував нафтопродукти в Україну, а придбавав їх у товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ ТРЕЙДІНГ" (далі - ТОВ "ВОГ ТРЕЙДІНГ") на підставі договору купівлі-продажу від 26.12.2013 №137;

- позивач і ТОВ "ВОГ ТРЕЙДІНГ" опосередковано пов`язані відносинами контролю через приватну компанію з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В." та є єдиним суб`єктом господарювання у значенні статті 1 Закону;

- відповідачі в антимонопольній справі мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб`єкта господарювання у значенні Закону; у суб`єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів;

- аналіз середньозважених цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами бензину марки А-95 протягом січня 2013 року - січня 2016 року засвідчив, що динаміка цін придбання зазначеного виду пального відповідачами є різною;

- середні ціни придбання позивачем бензину марки А-95 протягом січня - вересня 2014 року засвідчили тенденцію до зростання;

- разом з тим, протягом жовтня - грудня 2014 року середні ціни придбання позивачем бензину марки А-95 знизилися на 6%;

- проте Товариство купувало бензини не за ринковою ціною, а на 5 511 грн/т - 5 683 грн/т вище (без урахування ПДВ), що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин А-95 позивача на 4,14 грн/л - 4,27 грн/л протягом січня - квітня 2014 року, що не було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

- середні ціни придбання позивачем бензину марки А-95 протягом січня - березня 2015 року також засвідчили тенденцію до зростання;

- протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни придбання позивачем бензину марки А-95 знизилися на 27%;

- у розгляді справи АМК проаналізовано динаміку середніх цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами та середніх цін роздрібної реалізації бензину марки А-95, зазначених відповідачами на інформаційних табло, і встановлено, що відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами у справі АМК бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- середні ціни придбання позивачем дизельного палива протягом 2014 року, січня - березня 2015 року засвідчили тенденцію до зростання;

- разом з тим, протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни придбання позивачем дизельного палива знизилися на 7%;

- динаміка цін придбання відповідачами дизельного палива є різною;

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами у справі АМК дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло протягом 2013 року, становить від 0,51 до 0,96;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;

- такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі АМК і є ознакою їх повної схожості. Відтак роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

- за результатами проведеного дослідження ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами встановлено, що відповідачі у справі АМК, зокрема позивач, при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів, у тому числі бензину марки А-95 та дизельного палива, є ціновими лідерами зі встановлення роздрібних цін;

- всі зміни цін спочатку здійснюють лідери ринку, а потім усі інші учасники ринку наслідують цю зміну;

- інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС дії лідерів, у тому числі й щодо встановлення цін, сприймають як індикатор;

- цінова політика "тримання у фарватері" є характерною для суб`єктів господарювання, які реалізують продукцію, аналогічну продукції лідерів ринку, і мають меншу ринкову владу, ніж останні;

- стратегія ціноутворення інших учасників ринку полягає в наслідуванні прикладу встановлення цін лідерами ринку "тримання у фарватері", незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, які вони реалізують;

- загальнодоступність інформації про роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, які встановлюють лідери ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, дає можливість іншим суб`єктам господарювання, які дотримуються цінової політики "тримання у фарватері", безперешкодно відстежувати зміни роздрібних цін, які відбуваються у лідерів ринків, та наслідувати їх тенденції;

- протягом 2013 року - 2016 року відповідачі у справі АМК неодноразово одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива на однакову величину шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло, незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений цими відповідачами;

- ТОВ "Золотий екватор", Товариство, ПП "ОККО НАФТОПРОДУКТ", ТОВ "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", ПІІ "АМІК Україна" протягом 2013 - 2014 років відмовились від цінової конкуренції між собою;

- вчинення відповідачами у справі АМК схожих дій, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, без об`єктивних причин для їх вчинення, призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку в цілому, а також до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм і, в зв`язку з цим, - до ущемлення їх інтересів;

- наведене порушення законодавства про захист економічної конкуренції тривало у позивача протягом 2014 року - січня 2016 року;

- відповідачами у справі АМК не визнано факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- водночас Товариство, ТОВ "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", ПІІ "АМІК Україна", ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і ТОВ "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" вжили заходів для створення передумов щодо недопущення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції в майбутньому, підписавши Правила професійної етики у конкуренції щодо чесності та прозорості роздрібного ринку пального в Україні.

6.3. Висновок експертів "Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року" складений експертами державного підприємства "Укрпромзовнішекспертиза" (далі - ДП "Укрпромзовнішекспертиза") на замовлення позивача в грудні 2016 року - січні 2017 року.

6.4. За наслідками дослідження експерти дійшли таких висновків:

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти (бензин і дизпаливо) для реалізації через автозаправні станції (АЗС) протягом досліджуваного періоду (січень 2013 року - січень 2016 року) формувалися під впливом таких факторів: вартість закупівлі світлих нафтопродуктів; акцизний податок на світлі нафтопродукти; обмінний курс гривні до долара США і євро; витрати на логістику; торговельна націнка мережі АЗС; податок на додану вартість (ПДВ); акцизний податок на роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів (підакцизних товарів);

- об`єктивні фактори формування роздрібної ціни світлих нафтопродуктів для реалізації через АЗС, які не залежали від учасників ринку, протягом досліджуваного періоду: вартість закупівлі світлих нафтопродуктів; акцизний податок на світлі нафтопродукти; обмінний курс гривні до долара США і євро; витрати на логістику, ПДВ і акцизний податок на роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів;

- суб`єктивні фактори формування роздрібної ціни світлих нафтопродуктів для реалізації через АЗС, які залежали від учасників ринку, протягом досліджуваного періоду: торговельна націнка мережі АЗС, яка включає інвестиційні та операційні витрати мережі АЗС та її прибуток;

- з урахуванням високої частки витрат у структурі роздрібних цін (90-91%), вирішальний вплив на формування ціни реалізації світлих нафтопродуктів через АЗС протягом досліджуваного періоду мали об`єктивні фактори, які не залежали від учасників ринку. Вплив суб`єктивних факторів, що залежали від учасників ринку, через їх невелику частку в структурі ціни (9-10%) був незначним;

- загальна кількість АЗС в Україні протягом 2013-2015 років знизилася на 1,1 тис. од. і станом на кінець 2015 року склала 6,7 тис. од. Основні причини:

- анексія Криму і окупація частини районів Донецької і Луганської областей;

- загальні обсяги реалізації світлих нафтопродуктів через АЗС в Україні протягом 2013-2015 років знизилися на 40% відповідно, з 5,2 до 3,1 млн. тонн, у тому числі бензину - на 43% (з 3,2 до 1,8 млн. тонн), дизпалива - на 35% (з 2 до 1,3 млн. тонн). Таке суттєве падіння обсягів реалізації світлих нафтопродуктів викликане втратою частини території (Крим і окуповані райони Донецької і Луганської областей) та значним зниженням через економічну кризу реальних доходів населення;

- на кінець 2015 року в Україні налічувалося 18 мереж з кількістю автозаправних станцій більше 30 одиниць. Сумарно вони протягом досліджуваного періоду контролювали приблизно 60% усієї кількості АЗС в Україні. Частина цих мереж є загальнонаціональними і представлена в усіх або більшості областей України (Укртатнафта, ANP, Авіас, Укрнафта, WOG, Окко, Amic, БРСМ-Нафта, ТНК, Золотий гепард та Shell). Інші мережі є регіональними і представлені в одній або кількох областях;

- найбільш вагомими факторами, які визначали конкурентоздатність мереж АЗС протягом досліджуваного періоду були: якість пального, ціна пального, зручність розташування АЗС, точність наливу, ставлення персоналу АЗС до клієнтів;

- основні оператори ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами (мережі АЗС) діляться на дві групи, виходячи з головної причини їх переваги для клієнтів: мережі, які вибирають за критерієм "висока якість пального", - Окко, WOG, Shell, Socar, Лукойл/ Amic; мережі, які вибирають за критерієм "вигідна ціна пального", - Укрнафта, БРСМ, ANP, Авіас;

- ринок роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами в Україні протягом досліджуваного періоду характеризувався високим рівнем конкуренції між основними мережами, про що свідчить постійна зміна їх часток у 2013-2015 роках;

- розподіл часток ринку між учасниками роздрібного ринку світлих нафтопродуктів (мережами АЗС) протягом досліджуваного періоду формувався під впливом ринкових факторів конкуренції, насамперед це: якість пального, доступність АЗС, рівень цін та якість обслуговування.

6.5. Як визначив відповідач у Рішенні (пункт 171), виходячи з інформації операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, передусім є:

- ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів (досліджується у пунктах 172-201 Рішення);

- податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акциз податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

- курс долара США і євро;

- торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.

6.6. АМК зібрано та проаналізовано: роздрібні ціни, зазначені Товариством на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС); обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання Товариством світлих нафтопродуктів; обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації Товариством світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС; динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти; середньозважені ціни імпорту; основні елементи затрат, що формують собівартість пального.

6.7. При цьому АМК виходив з того, що для всіх відповідачів у справі АМК деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме: курс гривні до іноземних валют (зокрема, долара США та євро) за кожен період часу; податковий та митний режим в Україні (у тому числі акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування. Крім того, АМК було враховано, що весь обсяг (100 %) нафтопродуктів (бензин А-95 та дизельне пальне) як Товариство, так і інші відповідачі у справі АМК імпортують з-за кордону (а відтак паливо придбавається за іноземну валюту).

6.8. АМК було проаналізовано собівартість бензину А-95 і дизельного палива по кожному з контрагентів, яка сформована як під впливом об`єктивних факторів, що однаково діють на всіх учасників ринку (зокрема, зміна курсу гривні, податкове навантаження, ціни виробника), так і суб`єктивних факторів (логістичні витрати, кількість суб`єктів у ланцюгу поставки від виробника до заправки, їх структура витрат та ціноутворення тощо).

6.9. Оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.

6.10. Як зазначено на графіках (додаток до Рішення 20б та 20в), контрагенти мали суттєво різну закупівельну вартість бензину А-95 та дизельного палива (коливання від 10 до 30% протягом досліджуваного періоду), і наявність позитивної кореляції роздрібних цін реалізації на інформаційних табло не може бути спричинена схожістю структури витрат контрагентів (яка насправді не є схожою), а відтак не має об`єктивних причин.

6.11. Усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів у справі АМК, за висновком АМК, напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів.

6.12. У Рішенні детально проаналізовано динаміку цін придбання бензину А-95 та дизельного пального відповідачами у справі АМК, включно з Товариством, у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts (пункти 172-201 Рішення).

6.13. Крім того, відповідачем в оспорюваному Рішенні враховано, що Товариство протягом досліджуваного у справі періоду нафтопродукти в Україну безпосередньо не імпортувало, а придбавало їх на підставі договору купівлі - продажу у ТОВ "ВОГ Трейдінг". Разом з тим, як зазначає відповідач, структурування бізнесу через іноземну юрисдикцію (фактор, який суб`єктивно може впливати на ціноутворення Товариства на території України), хоча і є поширеним для України явищем, але в жодному разі не може розглядатися як об`єктивна причина для вчинення схожих дій у розумінні частини третьої статті 6 Закону.

6.14. Так, шляхом кореляційного аналізу АМК встановлено, що ступінь зв`язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами у справі АМК (в тому числі і Товариством) бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі у справі АМК (в тому числі і Товариство) на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

6.15. На цій підставі АМК дійшов висновку, що, хоча всі відповідачі у справі АМК мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, тим не менше роздрібна ціна у відповідачів протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність.

6.16. Відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що за наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами у справі АМК бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами, і єдиним поясненням такої цінової поведінки є узгоджена поведінка відповідачів у справі АМК у вигляді вчинення схожих дій.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 06.07.2022 відкрито касаційне провадження у справі №910/702/171 за касаційною скаргою Товариства на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача АМК кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на Товариство накладено штраф.

8.1.1. Слід зазначити, що дана справа розглядалася судами неодноразово.

8.1.2. Підставою для скасування судових рішень першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 27.05.2021 у справі №910/702/17 визначив порушення судами процесуального права, що пролягало у безпідставному ненаданні оцінки висновку експертів «Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року» (далі - Висновок), який складений експертами ДП "Укрпромзовнішекспертиза" на замовлення Товариства, не врахувавши при цьому, що в силу закону такий висновок може бути наданий також й іншим (фахівцем) експертом з відповідної галузі знань, а не лише судовим експертом чи державною спеціалізованою установою.

8.2. Щодо підстави касаційного оскарження, вказаної у пункті 4.3 цієї постанови, Верховний Суд зазначає таке.

8.3. Скаржник, посилаючись на постанови Верховного Суду від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 07.12.2021 у справі №910/10412/19, від 20.06.2018 у справі №910/18781/15, від 24.04.2018 у справі №910/18410/15, від 20.03.2018 у справі №914/2554/16, від 26.03.2019 у справі №914/2554/16, зазначає, що судами попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень не враховано висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.4. Також скаржник просив врахувати правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 та практику Верховного Суду щодо застосування критерію подібності.

8.5. Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій Велика Палата Верховного Суду зазначила, що:

- для цілей застосування приписів процесуальних законів щодо подібності правовідносин важливо встановити критерії її визначення. Велика Палата Верхового Суду звертає увагу на те, що слово "подібний" в українській мові має такі значення: такий, який має спільні риси з ким-, чим-небудь, схожий на когось, щось; такий самий; такий, як той (про якого йде мова).Тому термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші;

- таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 389 (пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України; пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України [далі - КАС України]) та пункту 5 частини першої статті 396 Цивільного процесуального кодексу України [далі - ЦПК України] (пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України; пункту 5 частини першої статті 339 КАС України) таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;

- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими. На те, що зміст спірних правовідносин визначальний для їхнього порівняння на предмет подібності вказує, зокрема, частина дев`ята статті 10 ЦПК України щодо можливості застосування аналогії закону, якщо правовідносини подібні саме за змістом;

- суб`єктний і об`єктний критерії матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад саме цих правовідносин (як-от участь банку або іншої фінансової установи у кредитних правовідносинах, що слідує зі змісту частини першої статті 1054 Цивільного кодексу України) та/чи їх специфічний об`єкт (об`єктом правовідносин за кредитним договором є кошти);

- якщо норма права не передбачає, що її дія поширюється лише на обмежене коло осіб (наприклад, лише на фізичних або на юридичних осіб чи на конкретну групу тих або інших), немає сенсу застосовувати суб`єктний критерій для встановлення подібності правовідносин у різних справах;

- подібність спірних правовідносин, виявлена одночасно за трьома критеріями, означатиме тотожність цих відносин (однакового виду суб`єкти, однаковий вид об`єкта й однакові права та обов`язки щодо нього). Але процесуальний закон не вимагає встановлювати тотожність. У визначених випадках (частина дев`ята статті 10, пункт 10 частини першої статті 252, пункти 1, 2 і 3 частини другої статті 389, абзаци другий та третій пункту 5 частини другої статті 392, пункт 5 частини другої статті 394, пункти 4, 5 частини першої статті 396, частини перша-четверта, пункти 2, 3 частини шостої статті 403, частина четверта, шоста-сьома статті 404, підпункт 7 пункту 1 Розділу ХІІІ "Перехідні положення" ЦПК України; частина десята статті 11, пункт 7 частини першої статті 228, пункти 1, 2, 3 частини другої статті 287, абзаци другий-третій пункту 5 частини другої статті 290, пункт 5 частини першої статті 293, пункти 4, 5 частини першої статті 296, частини перша-четверта, пункти 2, 3 частини шостої статті 302, частини четверта, шоста-сьома статті 303, підпункт 7 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України; частина шоста статті 7, пункт 5 частини другої статті 236, пункти 1, 2, 3 частини четвертої статті 328, абзаци другий, третій пункту 4 частини другої статті 330, пункт 6 частини першої статті 333, пункти 4, 5 частини першої статті 339, частини перша-четверта, абзаци другий-третій частини шостої статті 346, частини четверта, шоста-сьома статті 347, підпункт 8 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України) необхідно встановити подібність правовідносин (відносин), що з огляду на значення слова "подібний" не завжди означає тотожність;

- самі по собі предмети позовів і сторони справ можуть не допомогти встановити подібність правовідносин ні за змістовим, ні за суб`єктним, ні за об`єктним критеріями. Не завжди обраний позивачем спосіб захисту є належним й ефективним. Тому формулювання предмета позову може не вказати на зміст і об`єкт спірних правовідносин. Крім того, сторонами справи не завжди є сторони спору (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №183/1617/16 [пункт 70]). Наприклад, з неналежним відповідачем спору немає, але стороною справи він є. А позивач може помилятися з приводу участі у спірних правовідносинах, проте його процесуальний статус як позивача від цього не залежить. Тому порівняння сторін справи не обов`язково дозволить оцінити подібність правовідносин за суб`єктами спірних правовідносин;

- отже, у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин;

- Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи (див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 [пункт 32]; від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 [пункт 38]; від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 [пункт 40]; від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц [пункт 22]; від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц [пункт 24]; від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц [пункт 22] і №522/2110/15-ц [пункт 22]; від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц [пункт 22]). Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.6. Ураховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.7.Слід зазначити, що предметом розгляду в справах №910/17126/19, №910/18781/15, №910/10412/19, №910/18410/15, №914/2554/16 та в даній справі в узагальненому розумінні є визнання недійсним рішення АМК. Водночас у справах №910/17126/19, №910/18781/15, №910/18410/15 відсутні ознаки подібності правовідносин у них, виходячи з такого.

8.8. Предметом розгляду у справі №910/17126/19 є рішення АМК, яким визнано дії, зокрема, позивача у вказаній справі антиконкурентними узгодженими й такими, що спотворюють результати торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону.

8.9. Отже, кваліфікація дій позивача у справі №910/17126/19 при прийнятті рішень АМК здійснювалась за іншою частиною статті 6 Закону, дії позивача кваліфіковані за іншим правопорушенням, обставини вчинення правопорушень, передбачені різними частинами статті 6 Закону, різна фактично-доказова база та кваліфікації дій, як порушення, виключає їх подібність як за правовим регулюванням так і за змістовним критерієм.

8.10. Предметом розгляду у справах №910/18781/15 та №910/18410/15 є рішення АМК, яким визнано, що:

- відповідачі у антимонопольній справі, здійснивши разом з товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

- відповідачі в антимонопольній справі, використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

8.10.1. Зі змісту судових рішень вбачається, що дії позивачів у справі АМК визнавались як порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частинами першою та третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

8.10.2. Верховний Суд погодився із апеляційним судом у справі №910/18781/15 та судами попередніх інстанцій у справі №910/18410/15 зазначивши, що ці суди повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надано необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ним норм матеріального і процесуального права та з наведенням необхідного мотивування, дослідивши оспорюване Рішення АМК, а також доводи і заперечення сторін, беручи до уваги наведені недоліки дослідження АМК ситуації на відповідному ринку (ринок послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва), що безпосередньо впливає на поведінку відповідача у антимонопольній справі (як і інших торговельних мереж), встановивши недоведеність висновків АМК щодо вчинення відповідачем у антимонопольній справі певних дій на певному ринку, - дійшов обґрунтованих висновків щодо наявності передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення недійсним.

8.10.3. Проаналізувавши зміст постанов Верховного Суду у справах №910/18781/15 та №910/18410/15 за критеріями подібності, ураховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, з огляду на відмінність підстав позовів та фактичних обставин справ, в тому числі, беручи до уваги, що справи стосуються різних ринків послуг, та в них різні товарні межі ринку послуг, структура ринку послуг як і умови існування досліджуваних ринків послуг різні, істотна різниця у встановлених судами та доказами на їх підтвердження, часткове інше правове регулювання (дії позивачів кваліфіковані як за частиною першою так і за частиною третьою статті 6 Закону), колегія суддів дійшла висновку про неподібність цих справ за наведеними правовими ознаками зі справою, що розглядається, і тому застосування норм матеріального права за неподібності правовідносин у цих справах не може бути аналогічним, а вказані для порівняння судові рішення Верховного Суду - релевантним до обставин цієї справи.

8.11. За вищевказаних міркувань Суд дійшов висновку про відсутність подібності правовідносин у справах №910/17126/19, №910/18781/15, №910/18410/15 з даною справою.

8.12. У справі №910/10412/19 оскаржувалось рішення АМК в частині визнання дій позивача щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

8.13. Предметом розгляду у справі №914/2554/16 є рішення АМК, яким визнано дії ПП "Окко-Нафтопродукт" і Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне.

8.14. У даній справі Рішенням АМК визнано, що скаржник вчинив порушення про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону.

8.15. Отже, у справах №910/10412/19 та №914/2554/16 оскаржуваними рішеннями АМК встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене саме частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягають у схожому підвищенні роздрібних цін у справі №914/2554/16 на дизельне пальне на товарному ринку - роздрібна реалізація дизельного пального (або їхніх аналогів), при цьому територіальними межами ринку роздрібної реалізації дизельного пального у справі №914/2554/16 є лише Львівська область, а у справі №910/10412/19 щодо роздрібних цін на бензин А-95 і дизельного палива на ринках роздрібної торгівлі через мережі стаціонарних АЗС.

8.15.1.При цьому Верховний Суд у справі №910/10412/19 вказав, що:

"- висновок органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки цін придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

- При цьому саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

-Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку".

За таких обставин, Верховний Суд у справі №910/10412/19 вказав, що: "задовольняючи позов у справі, суди виходили, зокрема, з того, що: сама по собі паралельна поведінка, хоча і може бути підтвердженням існування змови або викликати підозру вчинення незаконних дій, проте її недостатньо для доведення незаконної поведінки; оцінка дій як узгоджених була поставлена відповідачем у пряму залежність від простого математичного доказування синхронності та одноманітності поведінки господарюючих суб`єктів і негативної ситуації на товарному ринку…..; АМК не доведено, що протягом зазначеного у Рішенні АМК періоду часу позивач, діючи свідомо та недобросовісно, з метою отримання антиконкурентних переваг та обмеження конкуренції разом з іншими, вказаними відповідачем, учасниками ринку високооктанових бензинів та дизельного пального через мережі стаціонарних АЗС встановлював та підтримував роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне на інформаційних табло власних стаціонарних АЗС за взаємоузгодженим між ними планом, або був ініціатором таких дій чи координував ними; подані відповідачем та наявні у справі докази не доводять вчинення позивачем правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише за те, що він пристосовувався до поведінки конкурента, реагуючи у такий спосіб на зміну обстановки, оскільки без спростування відповідачем цього сама по собі модель слідкування за ціновим лідером за своєї суттю не є забороненою законом недобросовісною формою конкуренції; АМК не наведено належних та допустимих доказів, які б спростовували відсутність у позивача об`єктивних причин для встановлення роздрібних цін реалізації дизельного пального на тому рівні, на якому вони встановлювались позивачем у спірний період.»

8.15.2. Щодо справи №914/2554/16, то постановою від 20.03.2018 Верховний Суд скасував попередні судові рішення, а справу направив на новий розгляд, оскільки встановлено порушення попередніми судовими інстанціями відповідних норм процесуального права, а саме статей 47, 13, 33, 43, 76 ГПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи), що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення даної справи. Зокрема судами не було надано належної правової оцінки доводам та доказам позивача стосовно того, що роздрібні ціни на дизельне пальне у досліджуваний період встановлювалися позивачем виключно під впливом об`єктивних економічних факторів, оскаржувані судові рішення також не містять висновків щодо того чи спростував здійснений відповідачем аналіз ринку наявність об`єктивних причин для вчинення позивачем дій щодо встановлення роздрібних цін на дизельне пальне та, як наслідок, обумовленість цінової поведінки позивача об`єктивними економічними факторами. Судами не досліджено питання щодо відповідності динаміки зміни роздрібних цін позивача на дизельне пальне протягом досліджуваного періоду коливанням об`єктивних ринкових факторів, що впливали на рівень роздрібних цін на відповідні види нафтопродуктів у цей період (зокрема, коливанням ринкових оптових цін на відповідні види нафтопродуктів з урахуванням змін курсу гривні до долара США і євро, а також динаміці собівартості нафтопродуктів). Наявність такої кореляції (взаємозалежності) між роздрібними цінами та закупівельними цінами нафтопродуктів (вартістю отримання на реалізацію) є доказом об`єктивності та економічної обґрунтованості цінової поведінки позивача, тоді як відсутність такої кореляції свідчить про обумовленість цінової поведінки позивача суб`єктивними чинниками, також не дослідили обставин щодо ступеню схожості роздрібних цін позивача та Товариства з огляду на можливість конкуруючих між собою учасників ринку домовитися щодо встановлення не однакових, але подібних роздрібних цін на нафтопродукти. При цьому суди мали з`ясувати, чи забезпечувала різниця у роздрібних цінах позивача та Товариства наявність цінової конкуренції між зазначеними суб`єктами господарювання.

А у постанові Верховного Суду від 26.03.2019 у цій же справі, Суд зазначив таке: "у новому розгляді справи судами попередніх інстанцій встановлено, зокрема, що:

- роздрібні ціни на дизельне пальне позивачем та Товариством встановлювались (змінювались) не одночасно;

-судами також встановлено, що Відділення не отримувало від позивача інформації щодо закупівельних (облікових) цін реалізованого позивачем дизельного пального, структури і рівня витрат, методів обліку вибуття запасів позивача, облікової вартості реалізованого позивачем дизельного пального, що підтверджується вимогою відповідача про подання інформації від 29.04.2015 № 13/04-271 та листа-відповіді позивача від 08.05.2015 № 223;

-відділенням не наведено належних та допустимих доказів, які б спростовували відсутність у позивача об`єктивних причин для встановлення роздрібних цін реалізації дизельного пального на тому рівні, на якому вони встановлювались позивачем в період з 01 січня 2015 року по 25 лютого 2015 року;

-здійснений Відділенням аналіз ринку не підтверджує відсутності в позивача об`єктивних причин для такої ринкової поведінки, яка визнана відповідачем порушенням, і не дає можливості підтвердити подібність роздрібних цін позивача і Товариства лише наявністю змови (домовленості) між ними, оскільки роздрібні ціни на дизельне пальне встановлювались позивачем внаслідок впливу об`єктивних чинників, і в позивача не було необхідності узгоджувати свою цінову поведінку з Товариством для встановлення таких цін".

Відтак, Верховний Суд з огляду на те, що суди попередніх інстанцій, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ним норм матеріального і процесуального права та з наведенням необхідного мотивування, дослідивши оспорюване Рішення АМК, а також доводи і заперечення сторін, беручи до уваги наведені недоліки дослідження відділенням АМК ситуації на відповідному ринку, що безпосередньо впливає на поведінку ПП "Окко-Нафтопродукт", встановивши недоведеність висновків відділення АМК щодо вчинення ПП "Окко-Нафтопродукт" антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій, що призвели до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального, вказав, що суди, дійшли обґрунтованих висновків щодо наявності передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення АМК недійсним в частині, яка стосується Підприємства та правомірно задовольнили заявлені позовні вимоги останнього.

8.16. За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.17. Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша та друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

8.18. Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

8.19. Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до частини першої статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

8.20. За таких обставин, АМК є органом до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

8.21. Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) [частина третя статті 6];

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

8.22. Верховний Суд послідовно висловлювався, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

8.23. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Адже, аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб`єкта господарювання вини в будь-якій формі.

8.24. Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

8.25. Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.25.1. Суд вважає слушними доводи скаржника щодо правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження органу АМК не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

8.25.2. У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган АМК має врахувати при ухваленні рішень.

8.25.3. При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.

8.26. Аналіз норм статей 19, 124 Конституції України, статті 59 Закону, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України, щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

8.27. Отже, до повноважень органів АМК віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог. Близька за змістом правова позиція суду є послідовна і викладена, зокрема і в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19.

8.28. Кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.

8.28.1. З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу АМК ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

8.28.2. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

8.28.3. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

8.29. Справи №910/10412/19, №914/2554/16 та дана справа, беручи до уваги критерій подібності, викладений у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, прийняті за подібного правового регулювання спірних правовідносин та подібної кваліфікації правопорушення.

8.30. Верховний Суд зауважує, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише цитування у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

8.31. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.32. Відтак, Верховний Суд у справах №910/10412/19 та №914/2554/16 саме в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи (які встановили наявність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення АМК недійсним щодо позивачів) перевірив і встановив правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права.

8.32.1. Враховуючи вищевикладене у цій постанові, Верховний Суд, проаналізувавши судові рішення, правові висновки щодо застосування норм права в яких, на думку скаржника, не було враховано судами в оскаржуваних судових рішеннях, встановив, що оскаржувані судові рішення не суперечать висновкам, викладеним у справах, на які посилається скаржник, відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковою фактично-доказовою базою, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення.

8.33. З огляду на викладене посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду, зокрема у справах №910/10412/19 та №914/2554/16, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду справи.

8.34. Оскаржувані судові рішення не суперечать і висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, адже суд переглянув рішення, прийняте на підставі реалізації повноважень АМК і не встановив підстав, передбачених статтею 59 Закону.

8.35. Щодо підстави касаційного оскарження, зазначеної у пунктах 4.1 та 4.2 цієї постанови, Верховний Суд зазначає таке.

8.35.1. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.36. Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.37. На думку скаржника, відсутні висновки Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах таких норм матеріального та процесуального права:

- пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону щодо необхідності доведення об`єктивної сторони правопорушення, зокрема через проведення аналізу впливу закупівельної вартості нафтопродуктів у виробника на формування ціни їх реалізації на АЗС; щодо необхідності доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію на підставі аналізу цін фактичної реалізації;

- статей 69, 86, 98, 101, 104 ГПК України, статей 7, 10 Закону України «Про судову експертизу» щодо надання оцінки висновку експерта, підготовленому за результатами проведення експертизи іншими фахівцями (експертами) з відповідних галузей знань;

- статей 86, 99, 104 ГПК України щодо надання оцінки висновку експерта, призначеної судом у справі;

- статей 310, 316 ГПК України щодо необхідності врахування під час нового розгляду справи обов`язкових висновків касаційної інстанції (постанови Вищого господарського суду України від 08.11.2017 у справі №910/702/17), у зв`язку з якими скасовані судові рішення.

8.38. У свою чергу, відповідач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що у постанові від 22.12.2020 у справі №910/1044/17 Верховним Судом викладено висновок щодо застосування частини третьої статті 6 Закону.

8.39. Слід зазначити, що предметом розгляду справи №910/1044/17 є також Рішення АМК, однак у частині, що стосується позивача у вказаній справі, а саме ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ".

8.40. Так, Верховний Суд, залишаючи в силі рішення попередніх судових інстанцій (суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову, а постановою апеляційної інстанції зазначене рішення залишено без змін), вказав, зокрема, таке:

- згідно з частиною третьою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);

- з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом АМК ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій;

- пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом АМК;

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу АМК докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо;

- при цьому саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання;

- водночас суди попередніх інстанцій, повно і всебічно дослідивши обставини справи, з урахуванням виключних повноважень органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, беручи до уваги, що об`єктивними факторами, які впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара США і євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку, встановивши, що доводи АМК по суті антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" з іншими суб`єктами господарювання шляхом вчинення ними схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції позивачем [з посиланням на: наявність у відповідачів (у справі АМК №128-26.13/112-16) різної можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів; встановлення та підтримання відповідачами на інформаційних табло на АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності; можливість відповідачів суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами; встановлення іншими учасниками цих ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС інших цін на вказані світлі нафтопродукти; роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування] не спростовано, - дійшли обґрунтованих висновків стосовно прийняття АМК оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та, за відсутності передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення АМК недійсним, правомірно відмовили ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" у задоволенні позову в даній справі.

8.41. Отже, у вказаній постанові Верховний Суд не наводив правових висновків щодо застосування пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону саме щодо необхідності доведення: об`єктивної сторони правопорушення, зокрема через проведення аналізу впливу закупівельної вартості нафтопродуктів у виробника на формування ціни їх реалізації на АЗС; негативного впливу схожих дій на конкуренцію на підставі аналізу цін фактичної реалізації.

8.42. Таким чином, з огляду на відсутність такого висновку необхідно з`ясувати наявність або відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права як умови необхідності надання висновку.

8.43. Судами першої та апеляційної інстанцій, зокрема, встановлено таке:

- АМК було зібрано та проаналізовано: роздрібні ціни, зазначені Товариством на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС); обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання Товариством світлих нафтопродуктів; обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації Товариством світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС; динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти; середньозважені ціни імпорту; основні елементи затрат, що формують собівартість пального;

- АМК виходив з того, що для всіх відповідачів у справі АМК деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме: курс гривні до іноземних валют (зокрема, долару США та євро) за кожен період часу; податковий та митний режим в Україні (у тому числі акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування. Крім того, АМК враховано, що весь обсяг (100 %) нафтопродуктів (бензин А-95 та дизельне пальне) як Товариство, так і інші відповідачі у справі АМК імпортують з-за кордону (а відтак, паливо придбавається за іноземну валюту);

- АМК проаналізовано собівартість бензину А-95 і дизельного палива по кожному з контрагентів, яка сформована як під впливом об`єктивних факторів, що однаково діють на всіх учасників ринку (зокрема, зміна курсу гривні, податкове навантаження, ціни виробника), так і суб`єктивних факторів (логістичні витрати, кількість суб`єктів у ланцюгу поставки від виробника до заправки, їх структура витрат та ціноутворення тощо);

- оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу;

- як зазначено у графіках (додаток до Рішення 20б та 20в), контрагенти мали суттєво різну закупівельну вартість бензину А-95 та дизельного палива (коливання від 10 до 30% протягом досліджуваного періоду), і наявність позитивної кореляції роздрібних цін реалізації на інформаційних табло не може бути спричинена схожістю структури витрат контрагентів (яка насправді не є схожою), а відтак не має об`єктивних причин;

- усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів у справі АМК, за висновком АМК, напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів.

- шляхом кореляційного аналізу АМК встановлено, що ступінь зв`язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами у справі АМК (у тому числі й Товариством) бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі у справі АМК (у тому числі Товариство) на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду;

- на цій підставі АМК дійшов висновку, що, хоча всі відповідачі у справі АМК мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, тим не менше роздрібна ціна у відповідачів протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність.

8.44. Місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, визнав, що відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що за наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами у справі АМК бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами, і єдиним поясненням такої цінової поведінки є узгоджена поведінка відповідачів у справі АМК у вигляді вчинення схожих дій.

8.45. Слід зазначити, що скаржник просить надати правові висновки, які по суті вимагають конкретного визначення інструментів/способів/засобів/методів доказування при вирішенні даної справи, а саме визначити щодо доведення об`єктивної сторони правопорушення, зокрема через проведення аналізу впливу закупівельної вартості нафтопродуктів у виробника на формування ціни їх реалізації на АЗС; необхідності доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію на підставі аналізу цін фактичної реалізації.

8.46. Водночас АМК під час прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу як і суд не можуть обмежуватися одним та/чи декількома якимось конкретними, певними інструментами/способами/засобами/методами доказування.

8.47. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

8.48. При цьому, докази мають відповідати критерія належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

8.49. Верховний Суд зазначає, що наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів та встановленні інших обставин у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для визнання оспорюваного Рішення недійсним.

8.50. Так, скаржник вказує на те, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права щодо оцінки як доказів у справі Висновку та висновку експертів від 28.12.2019 №1766/18-71/17667/18-72/17668/18-53/34527/24528/19-71/34529/34530/19-72/34531/34532/19-53, який складено Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз (далі - Висновок КНДІСЕ) на виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2018.

8.51. Верховний Суд наголошує, що дана справа неодноразово розглядалася судами.

8.52. Наразі у касаційному порядку переглядаються судові рішення від 06.09.2021 Господарського суду міста Києва та від 18.01.2022 Північного апеляційного господарського суду, що прийняті за результатами нового розгляду (постанова Верховного Суду від 27.05.2021), а не судові рішення, які прийняті судами попередніх інстанцій протягом 2017 - 2020 років.

8.53. Як зазначено у пункті 8.1.2 цієї постанови, підставою для скасування судових рішень першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 27.05.2021 у справі №910/702/17 визначив порушення судами процесуального права, що полягало у безпідставному ненаданні оцінки Висновку.

8.54. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди першої та апеляційної інстанції відповідно до обов`язкової для виконання вказівки Верховного Суду надали оцінку Висновку, зазначивши, зокрема, таке:

- відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків;

- згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються;

- відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;

- важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;

- із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів";

- зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;

- іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;

- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому;

- в даному випадку суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц;

- як визначив АМК (пункт 171 Рішення), виходячи з інформації операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, передусім є:

ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів (досліджується у пунктах 172-201 Рішення);

податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акциз податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

курс долара США і євро;

торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- суд дійшов висновку про те, що АМК у Рішенні здійснено детальний аналіз кожного з цих об`єктивних факторів. Так, АМК зібрано та проаналізовано: роздрібні ціни, зазначені Товариством на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС); обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання Товариством світлих нафтопродуктів; обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації Товариством світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС; динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти; середньозважені ціни імпорту; основні елементи затрат, що формують собівартість пального;

- при цьому АМК виходив з того, що для всіх відповідачів у справі деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме: курс гривні до іноземних валют (зокрема, долару США та євро) за кожен період часу; податковий та митний режим в Україні (у тому числі акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування. Крім того, Комітетом було враховано, що весь обсяг (100 %) нафтопродуктів (бензин А-95 та дизельне пальне) як Товариство, так і інші відповідачі у справі Комітету імпортують з-за кордону (а відтак паливо придбавається за іноземну валюту);

- АМК проаналізовано собівартість бензину А-95 і дизельного палива по кожному з контрагентів, яка сформована як під впливом об`єктивних факторів, що однаково діють на всіх учасників ринку (зокрема, зміна курсу гривні, податкове навантаження, ціни виробника), так і суб`єктивних факторів (логістичні витрати, кількість суб`єктів у ланцюгу поставки від виробника до заправки, їх структура витрат та ціноутворення тощо);

- оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу;

- як зазначено у графіках (додаток до Рішення Комітету 20б та 20в), контрагенти мали суттєво різну закупівельну вартість бензину А-95 та дизельного палива (коливання від 10 до 30% протягом досліджуваного періоду), і наявність позитивної кореляції роздрібних цін реалізації на інформаційних табло не може бути спричинена схожістю структури витрат контрагентів (яка насправді не є схожою), а відтак не має об`єктивних причин;

- усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів у справі АМК, за висновками суду та АМК, напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів;

- у Рішенні детально проаналізовано динаміку цін придбання бензину А-95 та дизельного пального в усіх відповідачів у справі, включно з Товариством, у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts (пункти 172-201 Рішення);

- крім того, АМК враховано, що Товариство протягом періоду порушення нафтопродукти в Україну безпосередньо не імпортувало, а придбавало їх на підставі договору купівлі-продажу у ТОВ «ВОГ Трейдінг». Разом з тим, як зазначає відповідач, структурування бізнесу через іноземну юрисдикцію (фактор, який - суб`єктивно - може впливати на ціноутворення Товариства на території України), хоча і є поширеним для України явищем, але в жодному разі не може розглядатися як об`єктивна причина для вчинення схожих дій у розумінні частини третьої статті 6 Закону;

- так, шляхом кореляційного аналізу АМК встановлено, що ступінь зв`язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами (у тому числі й Товариством) бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі у справі АМК (у тому числі Товариство) на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду;

- на цій підставі АМК дійшов висновку, що, хоча всі відповідачі у справі АМК мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, тим не менше роздрібна ціна у відповідачів протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність;

- відтак суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про те, що відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що за наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами, і єдиним поясненням такої цінової поведінки є узгоджена поведінка відповідачів по справі у вигляді вчинення схожих дій;

- при цьому собівартість нафтопродуктів на кожній ланці ланцюга поставок нафтопродуктів, починаючи із заводу виробника, не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки усі ці витрати на кожній ланці виробництва та поставки нафтопродуктів включено у закупівельні ціни, за якими Товариство придбавало бензин та дизельне паливо у постачальника, а тому відсутня необхідність дослідження всього ланцюга поставок нафтопродуктів;

- таким чином, наданий позивачем Висновок не спростовує встановлених судом наявних доказів у сукупності.

8.55. Отже, судами першої та апеляційної інстанцій надано оцінку Висновку як доказу у справі з урахуванням принципу вірогідності.

8.56. Що ж до посилань скаржника на порушення апеляційним судом процесуальних норм щодо надання оцінки Висновку КНДІСЕ, то слід зазначити таке.

8.57. Позивач, мотивуючи порушення процесуального права, посилається на постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2020, яка була скасована постановою Верховного Суду від 27.05.2021.

8.58. Водночас у вказаній постанові Верховним Судом зазначено висновок такого змісту:

"Таким чином, суди попередніх судових інстанцій безпідставно не надали оцінки висновку експертів «Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року», який складений експертами державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» на замовлення Товариства, не врахувавши при цьому, що в силу закону такий висновок може бути наданий також й іншим (фахівцем) експертом з відповідної галузі знань, а не лише судовим експертом чи державною спеціалізованою установою".

8.59. Отже, під час касаційного перегляду постанови Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 Верховним Судом виявлено порушення процесуального права лише в частині Висновку. Водночас порушень зі сторони суду апеляційної інстанції щодо оцінки Висновку КНДІСЕ Судом не виявлено.

8.60. З огляду на викладене доводи касаційної скарги в частині порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права щодо оцінки Висновку КНДІСЕ не знайшли свого підтвердження.

8.61. Що ж до посилань скаржника на необхідність врахування під час нового розгляду справи обов`язкових висновків касаційної інстанції (постанови Вищого господарського суду України від 08.11.2017 у справі №910/702/17), то слід зазначити таке.

8.62. Під час нового розгляду для судів першої та апеляційної інстанцій обов`язковими є лише вказівки постанови Верховного Суду від 27.05.2021, а не вказівки Вищого господарського суду, викладені у постанові від 08.11.2017 у справі №910/702/17.

8.63. До того ж слід зазначити, що Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 не встановлено неврахування судами першої та апеляційної інстанцій вказівок, зазначених у постанові Вищого господарського суду від 08.11.2017 у справі №910/702/17.

8.64. Верховний Суд наголошує, що у справі, яка розглядається, суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку всім наданим сторонами доказам, до переоцінки яких у силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

8.65. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи №373/2054/16-ц).

8.66. Отже, позивачем не мотивовано та не доведено, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми процесуального права щодо дослідження доказів та/або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

8.67. З огляду на викладене доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, та підстави для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про задоволення позовних вимог відсутні.

8.68. Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.69. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.70. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

8.71. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.72. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.73. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу позивача слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 у справі №910/702/17 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 у справі №910/702/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненко