ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2022м. ДніпроСправа № 904/115/22
за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1: Кам`янської міської ради, м. Кам`янське Дніпропетровської області

позивача-2: Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, м. Кам`янське Дніпропетровської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд", м. Кам`янське Дніпропетровської області

про визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину

Суддя Крижний О.М.

Секретар судового засідання Баворовська Г.П.

Представники:

Від прокуратури: Трубіцин Д.М., посвідчення №058493 від 07.12.2020, прокурор відділу прокуратури

Від позивача-1: не з`явився

Від позивача-2: не з`явився

Від відповідача: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Кам`янської міської ради та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом. в якому просить:

- визнати недійсним договір №2472-21 від 30.11.2021 про закупівлю робіт "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: пр. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція), укладений між Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради 17501016,31 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що договір №2472-21 від 30.11.2021 укладено з порушенням законодавчих норм. Прокурор зазначає, що сторонами неправомірно застосовано переговорну процедуру, оскільки роботи зазначені, у спірному договорі, не є тотожними роботам, вказаним у договорі №970-20 від 20.08.2020. Таким чином, позивач-2 не мав застосовувати переговорну процедуру при укладенні із відповідачем договору №2472-21 від 30.11.2021 на суму 28443068,99 грн., оскільки це є грубим порушенням вимог ч.1 п.5 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Від позивача-2 надійшли пояснення, у яких не погоджується із правовою позицією прокурора. Застосування позивачем-2 переговорної процедури під час проведення закупівлі обумовлено наявністю договору №970-20 від 20.08.2020. Умовами даного договору передбачено можливість придбання додаткових аналогічних робіт. Необхідність придбання додаткових робіт передбачена службовою запискою від 19.10.2021 від заступника директора департаменту та експертним звітом від 08.10.2021 №447-Е-21/А. Позивач-2 не вбачає порушень законодавства укладеним договором.

Від позивача-2 надійшли витребувані ухвалами суду від 27.04.2022 та від 27.06.2022 документи.

Представники позивачів-1,2 у судове засідання не з`явилися. Відповідач явку повноваженого представника у судове засідання не забезпечив. Також відповідач не скористався правом на подання відзиву. Копії ухвал суду від 26.05.2022, 29.06.2022 відповідачем отримано, що підтверджується наявними у справі рекомендованими повідомленням про вручення поштового відправлення.

Суд також повідомляв відповідача про дату, час та місце судових засідань телефонограмами.

Отже, відповідач вважається таким, що повідомлений про дату, час та місце розгляду справи належним чином.

Згідно з ч.2 ст.178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Приймаючи до уваги, що відповідач у строк, встановлений ч.1 ст.251 Господарського процесуального кодексу України та ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області про відкриття провадження у справі, не подав до суду відзиву на позов, а відтак не скористався наданими йому процесуальними правами, справа може бути розглянута за наявними у ній документами відповідно до ч.2 ст.178 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.05.2022 запропоновано учасникам судового процесу надати письмові пояснення щодо необхідності призначення у справі судової експертизи; якщо сторони вважають за необхідне призначити судову експертизу, надати перелік питань, які бажають поставити на розгляд експерта (експертів), вказати про можливість здійснити попередню оплату судової експертизи та запропонувати експертну установу.

Від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшли пояснення, відповідно до яких не вбачає доцільності у призначенні судової експертизи.

На дату направлення прокурором позову до суду місцезнаходженням відповідача було місто Кам`янське Дніпропетровської області. На час відкриття провадження місцезнаходження змінене на місто Київ.

Пунктом 5 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів. Оскільки виконання робіт передбачено у м. Кам`янське Дніпропетровської області, то дана справа є підсудною Господарському суду Дніпропетровської області.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Таким чином "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 (п.п. 68,69,70 постанови).

Разом із цим, чинним законодавством чітко не визначено, що необхідно розуміти під "нездійсненням або неналежним здійсненням суб`єктом владних повноважень своїх функцій", у зв`язку із чим прокурор у кожному випадку обґрунтовує та доводить наявність відповідних фактів самостійно з огляду на конкретні обставини справи.

Нездійснення захисту полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Така поведінка (бездіяльність) уповноваженого державного органу може вчинятися з умислом чи з необережності; бути наслідком об`єктивних (відсутність коштів на сплату судового збору, тривале не заповнення вакантної посади юриста) чи суб`єктивних (вчинення дій на користь можливого відповідача, інших корупційних або кримінально караних дій) причин.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.

Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Крім того, жодним нормативним актом не визначено переліку доказів, виключно на підставі яких суд має встановлювати наявність у прокурора підстав для реалізації конституційної функції представництва інтересів держави в суді.

В постанові від 24.04.2019 по справі № 911/1292/18 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив:

"Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F. W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, пункт 27).

Водночас, є категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін. У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не належать до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи."

Прокурор надав належним чином засвідчені докази надсилання ним на адресу Кам`янської міської ради та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради листів від 08.12.2021 №15/2-296вих-1 та №15/2-2967вих-21 відповідно з метою встановлення повноти вжитих органом місцевого самоврядування заходів усунення виявлених прокурором порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом, причин їх невжиття. У вказаних листах прокуратурою наголошувалось на тому, що порушення процедури публічних закупівель у даному випадку унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, спричиняє істотну шкоду інтересам держави територіальної громади і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.

У відповідь Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради листами №10-1/490-21вих та №10-1/491-21вих від 17.12.2021 повідомлено прокуратурі про те, що документи та запитувана інформація можуть бути надані у формі отримання тимчасового доступу до речей і документів. Тому просить прокуратуру реалізовувати свої повноваження у відповідності із Конституцією України та Законами України.

Будь-якої інформації про вжиття уповноваженими органами заходів на захист інтересів держави листи не містять.

Листами №15/2-3194вих21 та №15/2-3195вих21 від 31.12.2021 заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури повідомив позивачів про наявність підстав для реалізації прокурором представницьких повноважень шляхом подання позовної заяви до суду.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).

Правова позиція щодо можливості визначення прокурором міської ради позивачем у спорах про оскарження процедури публічних закупівель проведених Департаментом викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.05.2022 у справі №904/5558/20.

Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2022 відкрито провадження у справі, ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.06.2022 закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 27.07.2022 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Заслухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є: встановлення обставин укладення договору №2472-21 від 30.11.2021 про закупівлю робіт "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк", правомірність укладення даного договору шляхом проведення переговорної процедури, необхідність проведення переговорної процедури для укладення такого договору, наявність підстав для визнання цього договору недійсним та застосування реституції.

На веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 18.11.2021 опубліковано оголошення про проведення Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради процедури закупівлі робіт "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015- код 4545400-4 - Реконструкція) №UA-2021-11-18-007902-b з очікуваною вартістю 28443068,99 грн. із застосуванням переговорної процедури.

Відповідно до плану закупівлі - джерелом фінансування є місцевий бюджет.

Підставою для застосування переговорної процедури замовником визначено необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що врегульовано п. 5 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

В обґрунтування застосування переговорної процедури у вказаній закупівлі замовник послався на наявність договору №970-20 від 20.08.2020 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське (за ДК 021:2015- код 4545400-4 - Реконструкція), укладеного за результатами процедури відкритих торгів №UA-2020-07-13-004062-b між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" на загальну суму 79209198,93 грн. Зазначено про те, що умовами вказаного договору передбачена можливість придбання додаткових аналогічних робіт, а також про те, що проведено перерахунок проектно-кошторисної документації, у зв`язку з чим є необхідність придбати додатковий обсяг робіт, що підтверджується службовою запискою від 19.10.2021 від заступника директора департаменту та експертним звітом від 08.10.2021 №447-Е-21/А.

Переможцем у вказаній закупівлі 18.11.2021 визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" та опубліковано про намір укласти договір.

30.11.2021 між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" (підрядник) укладено договір №2472-21 про закупівлю робіт "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015- код 4545400-4 - Реконструкція).

Відповідно до п. 1.1 даного договору підрядник зобов`язується за завданням замовника протягом 2021-2022 року виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт та передати затверджену в установленому порядку проектно-кошторисну документацію та прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх.

Предмет договору: "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015- код 4545400-4 - Реконструкція). Кількість робіт, що надаються за цим договором визначені у проектно-кошторисній документації (п.1.2 договору).

Згідно з п. 10.1 договору цей договір набуває чинності з дня підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2022, а в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення. Керуючись статтею 631 Цивільного кодексу України сторони встановили, що умови даного договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення з 19.10.2021.

Сторонами також підписано Додаток 1 - Протокол узгодження ціни, відповідно до якого загальна суму договору становить 28443068,99 грн., з них на 2021 рік - 17243262,79 грн., на 2022 рік - 11199806,20 грн.

Також сторонами підписано Додаток 2 - Дефектний акт від 30.11.2021; Додаток 3 - Календарний графік виконання робіт протягом 2021-2022 року; Додаток 4 - План фінансування об`єкта на 2021-2022 роки; Додаток 5 - Договірна ціна та Додаток 6 -Кошторис.

03.12.2021 сторонами підписано додаткову угоду №1, у якій змінено загальну ціну договору на 28443068,99 грн., з яких на 2021 рік - 17243262,79 грн., на 2022 рік - 11199806,20 грн. та викладено Додатки 5 та 6 у новій редакції.

03.12.2021 сторонами підписано додаткову угоду №2, у якій змінено загальну ціну договору на 28443068,99 грн., з яких на 2021 рік - 17501016,34 грн., на 2022 рік - 10942052,65 грн.

Додатковою угодою №3 від 06.12.2021 сторонами викладено у новій редакції Додатки 3 та 4 договору та змінено загальну ціну договору на 28443068,99 грн., з яких на 2021 рік - 17501016,34 грн., на 2022 рік - 10942052,65 грн.

Позивачем-1 здійснено перерахування коштів на користь відповідача у розмірі 17501016,31 грн. у грудні 2021 року, що підтверджується наявними у справі роздруківками трансакції (а.с.162-166, т.1).

З матеріалів справи також вбачається, що 20.08.2020 за результатами відкритих торгів №UA-2020-07-13-004062-b між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" (підрядник) укладено договір №970-20 про закупівлю робіт "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське (далі - договір 2), відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов`язується за завданням замовника протягом 2020-2021 року виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт та передати затверджену в установленому порядку проектно-кошторисну документацію та прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх.

Предмет договору: "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015- код 4545400-4 - Реконструкція). Кількість робіт, що надаються за цим договором визначені у проектно-кошторисній документації (п.1.2 договору 2).

Згідно з п. 10.1 договору 2 цей договір набуває чинності з дня підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення.

Сторонами також підписано Додаток 1 - Протокол узгодження ціни, відповідно до якого загальна суму договору становить 79209198,93 грн., з них на 2020 рік - 10819542,62 грн., на 2021 рік - 68389656,31 грн.

Також сторонами підписано Додаток 2 - Дефектний акт від 30.11.2021; Додаток 3 - Календарний графік виконання робіт протягом 2021-2022 року; Додаток 4 - План фінансування об`єкта на 2021-2022 роки; Додаток 5 - Договірна ціна та Додаток 6 -Кошторис.

Відповідно до договірної ціни та об`єктних кошторисів до договору №970-20 від 20.08.2020 передбачено здійснення робіт по об`єктам: №2-1 - Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське; №6-1 - Зовнішні мережі та споруди водопостачання та каналізації; №7-1 - Озелення.

Відповідно до договірної ціни та об`єктних кошторисів до договору №2472-21 від 30.11.2021 передбачено здійснення робіт по об`єктам: №2-1 - Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське; №4-1 - Зовнішнє електроосвітлення; №7-1 - Озелення.

Прокурор зазначає, що умовами договору №2472-21 від 30.11.2021, серед іншого, передбачено виконання робіт із зовнішнього електроосвітлення вартістю понад 2,7 млн. грн., чого не передбачено умовами первісного договору №970-20 від 20.08.2020.

Прокурор вважає, що такі роботи не є аналогічними (тотожними) до робіт, передбачених договором №970-20 від 20.08.2020, а тому не можуть бути предметом переговорної процедури закупівлі на підставі п.5 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор стверджує про безпідставність застосування позивачем-2 переговорної процедури при укладенні спірного договору, вбачає в цьому грубе порушення вимог ч.1, п.5 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", вказує, що таке порушення унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади і як наслідок не відповідає суспільному інтересу.

Прокурор просить визнати недійсним даний договір та застосувати наслідки недійсності правочину, а саме стягнути сплачені на його виконання кошти у розмірі 17501016,31 грн.

Вказане і стало причиною виникнення спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1, 3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з загальним правилом, передбаченим ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину. Правові наслідки, передбачені ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.

Згідно з ч.1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи спірний договір укладено за переговорною процедурою.

Відповідно до ч.1 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера (п.5 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі").

Прокурор зазначає, що роботи за оскаржуваним договором не є тотожними роботам договору №970-20 від 20.08.2020.

Пунктом 22 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до п. 4 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки №708 від 15.04.2020 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Пунктом 27 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що роботи - це розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Прокурор зазначає, що роботи з реконструкції парку, зовнішніх мереж та споруд водопостачання та каналізації, озеленення, не можна вважати аналогічними (тотожними) до робіт з зовнішнього електроосвітлення.

Таким чином, прокурор вказує про безпідставність застосування позивачем-2 переговорної процедури при укладенні спірного договору. Тобто, вважає, що порушено п.5 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, згідно з п.1 ч.1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду викладених у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установлених законом.

За змістом ст. ст. 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст.16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів.

Частина 2 ст. 20 ст. 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника ( п.5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16). Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (п.14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц).

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Разом з тим цей перелік не є вичерпним, про що прямо зазначено у відповідних статтях.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06. 2018 у справі № 338/180/17 (п.57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (п. 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10. 2019 у справі № 910/3907/18, від 09.02.2021 у справі № 381/622/17 (п. 14).

Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз.1 ч.2 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Отже в частині позовних вимог про визнання договору недійсним прокурором обрано неналежний спосіб захисту.

Також суд звертає увагу, що роботи за договорами різняться в одному пункті, а саме один договір містить серед робіт №6-1 - Зовнішні мережі та споруди водопостачання та каналізації, а інший - №4-1 - Зовнішнє електроосвітлення. Решта робіт є тотожними.

У даному випадку договір укладено із застосуванням переговорної процедури, в той час як для укладення даного договору в частині робіт із зовнішнього освітлення неможливо було застосовувати переговорну процедуру, тобто договір укладено з порушенням процедури закупівлі в частині робіт із зовнішнього освітлення. Тому суд вважає договір нікчемним лише в частині виконання робіт із зовнішнього освітлення. У іншій частині сторони могли застосовувати переговорну процедуру.

Прокурор у судових засіданнях зазначав, що роботи за кошторисом Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" та Озеленення за спірним договором є необхідними у зв`язку із виконанням робіт із Зовнішнього електроосвітлення. Тобто, для облагороджування виконаних робіт із зовнішнього освітлення.

Однак розділ "Зовнішнє електроосвітлення" містить у собі роботи з облагородження території після основної роботи з проведення освітлення, зокрема п.28 Локального кошторису на будівельні роботи №4-1-1 на зовнішнє електроосвітлення (а.с.236, т.2).

Прокурором не доведено, що аналогічні роботи з облагородження території в інших розділах повинні бути для облагородження території після здійснення робіт із зовнішнього електроосвітлення.

Судом розглядалося питання щодо призначення судової експертизи. Прокурор проти призначення судової експертизи заперечував. Таким чином прокурор самостійно відмовився від отримання доказу у даній справі.

Нікчемність частини договору не тягне за собою нікчемність договору у цілому. Прокурором не доведено, що без розділу "Зовнішнє електроосвітлення" договір у іншій частині не був би укладений.

Суд, враховуючи вимоги процесуальної економії не вважає за необхідне повертатися до стадії підготовчого провадження та призначати з цього питання судову експертизу за власною ініціативою, оскільки у будь-якому випадку позовні вимоги задоволенню не підлягають у зв`язку з неналежним способом захисту, обраним прокурором.

Отже обрання прокурором такого способу захисту, як визнання договору №2472-21 від 30.11.2021 недійсним не є належним способом захисту прав, що також узгоджується із правовою позицією у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Відтак, позовна вимога про визнання недійсним договору задоволенню не підлягає.

Також прокурор просить стягнути з відповідача на користь позивача-2 сплачені на виконання спірного договору кошти.

Прокурор просить стягнути кошти з відповідача як наслідок визнання недійсним правочину. Як уже було зазначено, така позовна вимога не підлягає задоволенню. Однак, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину.

Відповідно до ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі визнання недійсним правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Так, системне тлумачення абзацу 1 частини першої статті 216 Цивільного кодексу України та пункту 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України свідчить, що: (а) законодавець не передбачив можливість здійснення односторонньої реституції; (б) правила абзацу 1 частини першої статті 216 Цивільного кодексу України застосовуються тоді, коли відбувається саме двостороння реституція; (в) в тому разі, коли тільки одна із сторін недійсного правочину здійснила його виконання, то для повернення виконаного підлягають застосуванню положення глави 83 Цивільного кодексу України (висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №396/29/17).

До правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною; правові наслідки виконання двостороннього недійсного правочину охоплюють собою двосторонню реституцію; законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків визначених в ст. 216 Цивільного кодексу України або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Отже, наслідками недійсності правочину є поновлення сторін у початковому становищі (двостороння реституція), тобто взаємне повернення переданого за недійсним правочином, яке може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за правочином, залишається у його сторони.

Реституція як спосіб захисту цивільного права (ч.1ст.216 Цивільного кодексу України) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним. Метою проведення реституції є відновлення між сторонами такого собі status quo у фактичному та правовому становищі, що існував до вчинення правочину, шляхом, так би мовити, абсолютного знищення юридичного значення будь-яких дій, що вчинялися суб`єктами - учасниками недійсного правочину.

Реституція - це спеціальний зобов`язальний спосіб захисту права власності, який може застосовуватися лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він і був переданий.

Реституція як спосіб захисту цивільного права (частина перша статті 216 Цивільного кодексу України) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним.

При цьому, якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція (постанова Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15).

У матеріалах справи містяться підписані сторонами акти прийняття виконаних будівельних робіт, а саме акт №100 від 06.12.2021 (за листопад-2 2021 року) за локальним кошторисом на Озеленення на суму 257753,54 грн., акт №97/1 від 02.12.2021 (за листопад 2021 року) за локальним кошторисом на зовнішнє освітлення на суму 3418933,16 грн., акт №97/2 від 02.12.2021 (за листопад 2021 року) за локальни кошторисом на Озеленення на суму 122330,41 грн., акт №97 від 02.12.2021 (за листопад 2021 року) за локальним кошторисом Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування на суму 11792506,40 грн., акт №97/А від 02.12.2021 за локальним кошторисом Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування на суму 1909492,74 грн. На загальну суму 17501016,31 грн.

Відповідно до платіжних доручень №20 від 07.12.2021 на суму 11792506,46 грн., №21 від 07.12.2021 на суму 1909592,74 грн. №22 від 07.12.2021 на суму 3418933,16 грн. ,№23 від 07.12.2021 на суму 122330,41 грн.,№25 від 09.12.2021 на суму 257753,54 грн. роботи оплачені.

Прокурор не ставить під сумнів факт виконання робіт. Відповідно в рамках двосторонньої реституції підрядник повинен отримати компенсацію вартості виконаних робіт у розумному розмірі. Будь-яких шляхів визначення такого розміру тощо прокурором не запропоновано.

Тобто прокурор фактично просить застосувати односторонню реституцію, що є неможливим. Отже і вимога прокурора про стягнення коштів не може бути задоволена.

Стосовно інших доводів прокурора суд зазначає наступне.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. З урахуванням розглядуваних відносин, інші аргументи сторін по справі стосуються викладених та проаналізованих у рішенні обставин та доводів сторін, розширюють та доповнюють їх, не змінюючи сутність правовідносин та їх оцінку, надану судом, і, відповідно, не потребують окремої оцінки.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1 Кам`янської міської ради, позивача-2 Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" про визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину - відмовити.

Витрати зі сплати судового збору покласти на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 08.08.2022

Суддя О.М. Крижний