номер провадження справи 34/49/22
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2022 Справа № 908/923/22

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Науменка А.О.,

розглянувши матеріали справи № 908/923/22

за позовом Комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів», ідентифікаційний код юридичної особи 03345018 (вул. Волгоградська, 23, м. Запоріжжя, 69035)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут», ідентифікаційний код юридичної особи 39587271 (вул. Волгоградська, 26-А, м. Запоріжжя, 69035)

про стягнення 9 855 грн 53 коп.

Без виклику учасників справи.

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду Запорізької області звернулось Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» з позовною заявою № 358 від 23.06.2022 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут» 9 855 грн 53 коп. надмірно сплачених грошових коштів та 2481 грн 00 коп. судового збору. В обґрунтування позову позивач посилається на нікчемність додаткових угод від 29.10.2020 та 08.12.2020 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41АР697-158-20, укладеного між сторонами, у зв`язку з чим, позивачем було переплачено 9 855 грн 53 коп.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2022 справу № 908/923/22 передано на розгляд судді Науменку А.О.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 24.06.2022 у справі № 908/923/22 позовна заява прийнята судом до розгляду. Ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи, розгляд справи по суті розпочати через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Позивач та відповідач своєчасно отримали вказану копію ухвали.

У відповідності до частин 2 і 3 ст. 252 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання або через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі, якщо судове засідання не проводиться. Якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ч. ч. 5, 7 ст. 252 ГПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.

Клопотань про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін до суду не надходило.

06.07.2022 до суду від відповідача у справі надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 908/923/22 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 924/197/21, від висновків у якому залежить правильне вирішення справи у справі № 908/923/22, обставини в якій є подібними обставинам даної справи.

Судом прийнято до розгляду клопотання відповідача.

Клопотання відповідача судом залишено без задоволення, оскільки постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.06.2022 залишено без змін рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 у справі № 924/197/21. Отже, станом на день подання відповідачем клопотання про зупинення провадження у справі № 908/923/22 рішення у справі № 924/197/21 вже вступило у законну силу. Крім того, слід звернути увагу заявника, що підстава зупинення провадження у даній справі, викладена заявником у клопотанні не відповідає заявленій заявником нормі Господарського процесуального кодексу України (п. 5 ч.1 ст. 227 ГПК України).

З урахуванням викладеного, суд не вбачає підстав для зупинення провадження у даній справі за клопотанням відповідача.

Відзив на адресу суду від відповідача не надійшов.

Згідно ст. 165, 178 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

У відповідності до ст. 42 ГПК України учасники справи зобов`язані виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

За таких обставин, суд вирішив розглянути справу за наявними матеріалами.

Статтею 248 ГПК України встановлено, що суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Розглянувши матеріали справи, суд

УСТАНОВИВ:

20.02.2020 Між Комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (споживачем, позивачем у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут» (постачальником, відповідачем у справі) укладений договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41АР697-158 20 (далі - договір).

На підставі п.1.1 договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2020 році природний газ (далі - газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Відповідно до п.1.2 договору річний плановий обсяг постачання газу до 50 000 куб.м.

Пунктом 3.2 договору визначено, що ціна газу з 01.02.2020 становить 5,50 грн за 1 куб.м. Податок на додану вартість становить 1,1 грн. Всього ціна газу за 1 куб.м. становить 6,60 грн.

Пунктом 3.6 договору передбачено, що загальна сума договору разом з ПДВ становить 330 000, 00 грн.

Відповідно до п. 11.1 договору, строк дії договору з 01 лютого 2020 року до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Згідно з п. 11.13 договору умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», за умови надання документального підтвердження обґрунтованих підстав таких змін:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону: дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Відповідно до п. 11.14 договору усі зміни до цього договору оформлюються у письмовій формі. Всі додаткові угоди та інші домовленості про зміну умов даного договору, виражені в письмовій формі, які укладаються сторонами в ході виконання даного договору, вважаються додатками до даного договору і є його невід`ємними частинами.

Після укладання зазначеного договору на протязі з 29 жовтня 2020 року по 08 грудня 2020 року між постачальником і споживачем було укладено додаткові угоди до договору № 41АР697-158-20 від 20 лютого 2020 відповідно до яких ціна газу щоразу збільшувалась на 10 % від первинного договору і подальших додаткових угод, а саме:

1) 29 жовтня 2020 року укладено додаткову угоду № 1. Відповідно до пункту 1: «У зв`язку із зміною ціни природного газу, на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» зі змінами та доповненнями, сторони дійшли згоди доповнити п.3.2 Договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 41 АР697-158-20 від 20.02.2020 наступною редакцією: «п.3.2 Ціна газу з 01.10.2020 становить з ПДВ 7,251 грн».

2) 08 грудня 2020 року укладено додаткову угоду № 2. Відповідно до пункту 1: «У зв`язку із зміною ціни природного газу, на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зі змінами та доповненнями, сторони дійшли згоди доповнити п. 3.2 договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 41 АР697-158-20 від 20.02.2020 наступною редакцією: «п. 3.2 Ціна газу з 01.11.2020 становить з ПДВ 7,974 грн».

В обґрунтування необхідності укладання додаткових угод до споживача керівником постачальника були надані повідомлення від 07.10.2020 та від 06.11.2020 щодо зміни цін на газ, а також довідки з Запорізької торгово-промислової палати та додаткові угоди.

З 29 лютого 2020 року по 31 грудня 2020 року сторонами підписані одинадцять актів приймання-передачі природного газу до договору на постачання природного газу від 20.02.2020 № 41АР697-158-20.

Позивачем сплачено за спожитий газ.

В період з 01 лютого 2020 року по 01 жовтня 2020 року постачання газу споживачу проводилось за ціною 6,60 грн за куб.м. разом з ПДВ.

З урахуванням додаткової угоди № 1 від 29 жовтня 2020 року в період часу з 01 жовтня 2020 року по 01 листопада 2020 року за спожиті 748,01 куб.м. газу при встановленій вартості 7,251 грн споживач сплатив 5 423,82 грн.

З урахуванням додаткової угоди № 2 від 08 грудня 2020 року в період часу з 01 листопада 2020 року по 31 грудня 2020 року споживачем було використано 6818,47 куб.м. газу (2 598,16 листопад + 4 220,31 грудень) за ціною 7,974 грн за куб.м., що становить 54 370,47 грн.

Таким чином в період часу з 01.10.2020 року по 31.12.2020 року споживач використав 7566,48 куб.м. газу за що сплатив 59 794,29 грн.

Позивач вважає, що в разі сплати за 7 566,48 куб.м. по 6,6 грн, сплатив би 49 938,76 грн.

Таким чином різниця між сплаченими коштами і тими коштами, які позивач повинен був сплатити відповідно до істотних умов первинного договору становить: 9 855 грн 53 коп. (59 794 грн 29 коп. - 49 938 грн 76 коп.).

Стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут» на користь Комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» 9 855 грн 53 коп. надмірно сплачених грошових коштів, посилаючись на нікчемність додаткових угод, було предметом позовних вимог у даній справі.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Згідно зі статтями 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (стаття 16 ЦК України, стаття 20 ГК України).

Відповідно до частини другої статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (відповідний висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Як вбачається з матеріалів справи, правовою підставою позову у цій справі зазначено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону «Про публічні закупівлі».

Водночас відповідно до статті 43 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

З огляду на викладене, визнання додаткової угоди до договору недійсною не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, і не потребує визнання її недійсною судом.

Аналогічного висновку дійшла об`єднана палата Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 з відступленням від правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 (Верховний Суд дійшов висновку про обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі").

В даному випадку, позовна вимога про стягнення коштів може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину.

Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів, суд має визначити, чи є додаткові угоди до договору, укладені між сторонами нікчемними.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.09.2021 у справі № 927/440/20.

Так, обставини даної справи свідчать, що спірні правовідносини сторін врегульовані договором № 41 АР697-158-20 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 20.02.2020 та додатковими угодами до договору.

За своєю правовою природою, вказаний договір є договором постачання, укладеним за результатами проведення процедури закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та запобігання проявам корупції у цій сфері.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення договору та виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Нормою ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Судом встановлено, що на час підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно оцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Отже, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення). При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами.

Матеріалами справи підтверджено, що 20.02.2020 між Комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (споживачем, позивачем у справі) ) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут» (постачальником, відповідачем у справі) укладений договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41АР697-158-20 за умовами якого, постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2020 році природний газ (далі - газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором. Пунктом 3.2 договору визначено, що ціна газу з 01.02.2020 становить 5,50 грн за 1 куб.м. Податок на додану вартість становить 1,1 грн. Всього ціна газу за 1 куб.м. становить 6,60 грн. Пунктом 3.6 договору передбачено, що загальна сума договору разом з ПДВ становить 330 000, 00 грн.

У подальшому, з невеликим проміжком часу протягом дії договору поставки споживачем та постачальником укладено ряд додаткових угод до договору, відповідно до яких збільшена ціна за один кубічний метр природного газу за одиницю товару, а саме: 29.10.2020 збільшена ціна газу з 01.10.2020 та встановлена в розмірі 7,251 грн за 1 куб.м., а 08.12.2020 збільшена ціна газу з 01.11.2020 та встановлена в розмірі 7,974 грн за 1 куб.м.

Як зазначено вище, за умовами договору відповідач зобов`язаний був постачати газ за ціною 6,60 грн за 1 куб.м., і відповідач як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами відповідної процедури, не довів неможливості виконання договору по запропонованій споживачеві ціні, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

Відповідач у листах щодо зміни ціни на природний газ посилається на експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-6696 та № ОИ-6808, як підставу внесення змін до договору щодо ціни.

Однак, вказані експертні висновки не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання цін природного газу на ринку, як це передбачено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-6696 та № ОИ-6808 за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, не містять точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. У поданих доказах підтвердження коливання ціни містить лише вартість газу з першого числа відповідного місяця, зокрема з 01 вересня, жовтня, листопада, без розбивки на періоди, у які товариство зверталося з відповідними пропозиціями.

Матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни у період з дати укладення договору і до моменту внесення до нього змін за останньою додатковою угодою (правова позиція Верховного Суду у постанові від 23.01.2020 у справі № 907/788/18).

Відповідач в порушення основних принципів закупівлі, зловживаючи своїм правом на зміну умов договору, здійснили неправомірне збільшення ціни товару за кожною додатковою угодою на максимально допустимий рівень близько 10%, що свідчить про недобросовісність таких дій та порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 43 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст.41 цього Закону.

Аналіз положень статті 43 Закону "Про публічні закупівлі", статей 15, 16, 203, 215 ЦК дає змогу дійти висновку, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Згідно зі ст. 1 Закону «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. У ч. 1 ст.41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 41 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Положеннями статей 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В частині першій статті 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Відтак, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідно до статті 13 ЦК України кожна сторона договору маєдобросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Статтею 188 ГК України врегульовано порядок зміни та розірвання господарських договорів. Відповідно до частини першої названої статті зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Відтак, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Відповідно до п. 11.14 договору усі зміни до цього договору оформлюються у письмовій формі. Всі додаткові угоди та інші домовленості про зміну умов даного договору, виражені в письмовій формі, які укладаються сторонами в ході виконання даного договору, вважаються додатками до даного договору і є його невід`ємними частинами.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

В статті 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

З встановлених судом обставин слідує, що сторони дійшли згоди підписати додаткові угоди до договору, відповідно до яких збільшена ціна за один кубічний метр природного газу за одиницю товару, а саме: 29.10.2020 збільшена ціна газу з 01.10.2020 та встановлена в розмірі 7,251 грн за 1 куб.м., а 08.12.2020 збільшена ціна газу з 01.11.2020 та встановлена в розмірі 7,974 грн за 1 куб.м.

Ініціювавши питання про збільшення ціни на природний газ, відповідачеві, як постачальнику, необхідно було не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Фактично відповідач збільшив ціну на газ кожною додатковою угодою близько до 10% у порівнянні з ціною, вказаною в укладеному договорі та попередній угоді, але разом з цим не надав належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження підвищення ціни на природний газ з 01.10.2020 та з 01.11.2020 (початок періоду застосування нової ціни) або станом на момент звернення з листами про укладення додаткових угод та їх укладення.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах.

Відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Постачальник не був позбавлений можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Постачальнику, в даному випадку, треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених. З Законом України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене, вказані додаткові угоди до договору є нікчемними згідно зі ст.ст. 41, 43 закону України «Про публічні закупівлі», і відповідно не породжують правових наслідків для сторін.

Нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 вказаного кодексу визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми,

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами глави 54 ЦК України.

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором.

Відповідно до договору відповідач повинен був поставити позивачеві в період часу з 01.10.2020 року по 31.12.2020 року 7566,48 куб.м газу за ціною 49 938,76 грн, але позивач сплатив відповідачеві за значений обсяг газу 59 794,29 грн.

В разі збереження ціни, яка зазначена у договорі № 41АР697-158-20 від 20.02.2020 року позивач не повинен був здійснювати переплату у розмірі 9855,53 грн.

Внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів у розмірі 9 855 грн 53 коп.

Отже, отримана відповідачем оплата у сумі 9855,53 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

На підставі викладеного суд задовольняє вимоги позивача щодо стягнення з відповідача надмірно сплачених грошових коштів у сумі 9 855 грн 53 коп.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, враховуючи задоволення позову, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 2 481 грн 00 коп. судового збору за позовом.

Керуючись 129, 238, 240, 241, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут», ідентифікаційний код юридичної особи 39587271 (вул. Волгоградська, 26-А, м. Запоріжжя, 69035) на користь Комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів», ідентифікаційний код юридичної особи 03345018 (вул. Волгоградська, 23, м. Запоріжжя, 69035) 9 855 (дев`ять тисяч вісімсот п`ятдесят п`ять) грн 53 коп. та 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн 00 коп. судового збору.

3. Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 01.08.2022.

Суддя А.О. Науменко