ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2022 р. Справа№ 910/12460/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Шапрана В.В.

Буравльова С.І.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача - Кабанов І.В. (ордер серія АІ №1203780 від 25.01.2022);

Максименко Д.Д. ( ордер серія АІ №1203846 від 25.01.2022);

від відповідача - Кондрашова А.О. (самопредставницьтво);

розглянувши матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021

у справі № 910/12460/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15; ідентифікаційний код 23269555)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання частково недійсним рішення від 29.04.2021 №236-р,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 у справі №910/12460/21 позовні вимоги акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15; ідентифікаційний код 23269555) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) про визнання частково недійсним рішення від 29.04.2021 №236-р задоволено повністю. Визнано недійсними: пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №128-26.13/84-19 в частині, що стосується акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15; ідентифікаційний код 23269555); підпункт 2.4 пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №128-26.13/84-19.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- відповідач не врахував вимоги пункту 4.3 Методики при розгляді ситуації на ринку енергетичного вугілля, згідно з яким не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва;

- АМК при розгляді визначеного ним ринку енергетичного вугілля провів поверхневих аналіз лише собівартості видобутку вугілля, цін на вугілля відповідно до біржових котирувань та курсу валют, та податкового навантаження;

- також АМК при розгляді ним справи не визначив обсяг товару, ввезеного на ринок енергетичного вугілля та загальний обсяг реалізації (придбання) товару (товарної групи) на ринку енергетичного вугілля в певних територіальних (географічних) межах.

Не погоджуючись з рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що:

- в даному випадку дослідження фактичної ціни є недоцільним для цілей розслідування справи №128-26.13/84-19 у зв`язку із прямою залежністю фактичної ціни енергетичного вугілля від знижок та доплат, які застосовуються до базової ціни;

- судом не враховано, що відповідачами у справі Комітету №128-26.13/84-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є суб`єкти господарювання, які постачають близько 70% всього енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ, а також суб`єкти господарювання - виробники електричної енергії на теплових електростанціях та теплових електроцентралях, які споживають попад 95% всього енергетичного вугілля, що використовується для потреб ТЕС та ТЕЦ; за умови відсутності узгодженої поведінки між постачальниками енергетичного вугілля та виробниками електричної енергії схожі дії були б неможливі, про що свідчить Протокол наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію від 23.05.2019, згідно з яким ДП «Держвуглепостач» повідомило, що ПАТ «Центренерго» відмовилось купувати вугілля за граничною ціною, встановленою з 01.01.2019, і Міненерговугілля з 01.07.2019 рекомендувало знизити граничний рівень ціни однієї тони вугільної продукції для потреб теплових електростанції енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Шапрана В.В., Сітайло Л.Г. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021, справу № 910/12460/21 призначено до розгляду на 16.03.2022.

16.03.2022 розгляд справи № 910/12460/21 не відбувся, у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану з 24.02.2022.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України від 24.02.2022 року №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №133/2022 від 14.03.2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX), продовжений строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17.05.2022 № 341/2022, продовжується строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

З 01.04.2022 по 27.05.2022 головуюча суддя Пашкіна С.А. перебувала у відпустці.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 у зв`язку з перебуванням судді Сітайло Л.Г. у відпустці з 02.05.2022, у справі № 910/12460/21 призначено повторний автоматизований розподіл справи між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.06.2022 у справі № 910/12460/21 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Буравльов С.І., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2022 розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 призначено на 20.07.2022.

Від позивача (22.02.2022) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначає про те, що:

- відповідачем під час розгляду справи 128-26.13/84-19 допущені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є підставою для визнання рішення Комітету недійсним згідно із ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і такі порушення не можуть бути надолужені під час судового розгляду справ; відповідачем допущені суттєві порушення при прийнятті рішення Комітету, які належним чином були оцінені та мотивовані судом першої інстанції;

- судом першої інстанції обґрунтовано та належним чином зазначено на обов`язковість проведення відповідачем дослідження ринку як того вимагає чинне законодавство про захист економічної конкуренції.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін судовою колегією встановлено.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №236-р, зокрема: визнано, що державне підприємство «Держвуглепостач» (ідентифікаційний код 40225511; далі - Підприємство), товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг» (ідентифікаційний код 36511938; далі - ТОВ «ДТЕК Трейдінг»), акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго» (ідентифікаційний код 00130872; далі - АТ «ДТЕК Дніпроенерго»), Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (ідентифікаційний код 31831942; далі - ТОВ «ДТЕК Східенерго»), публічне акціонерне товариство «Центренерго» (ідентифікаційний код 22927045; далі - ПАТ «Центренерго») та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» (ідентифікаційний код 00204033; далі - ПрАТ «Черкаське хімволокно») вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1 резолютивної частини рішення №236-р); на підставі частини другої статті 52 Закону за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №236-р, накладено на Товариство штраф у сумі 172 969 760 грн. (підпункт 2.4 пункту 2 резолютивної частини рішення №236-р).

Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18.06.2019 №1074 «Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії АТ «ДТЕК Західенерго» Товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії.

ТОВ «ДТЕК Енерго», ТОВ «ДТЕК Трейдінг», ТОВ «ДТЕК Східенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та Товариство пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону (лист ТОВ «ДТЕК Енерго» від 04.10.2019 №02/16-793/2019 (вх. від 07.10.2019 №8- 01/11535)).

Електроенергію на електростанціях виробляють за рахунок перетворення палива.

Перетворення палива - процес, у результаті якого змінюється первинне паливо за допомогою фізичних і/або хімічних методів, перетворюючи його на вторинний енергетичний продукт, більш зручний, ніж первинний, для використання в умовах, для яких він призначений.

Теплоенергетика охоплює одержання тепла в процесі згоряння органічного палива та перетворення його в інші види енергії (механічну, електричну).

На теплових електростанціях як первинне джерело енергії використовують органічне паливо. Паливо - горючі речовини, основною складовою яких є вуглець. Воно застосовується з метою одержання в процесі спалювання теплової енергії.

Отже, суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність із виробництва електричної енергії на теплових електростанціях та теплоелектроцентралях, на яких встановлено пиловугільні енергоблоки, що як первинний енергоносій використовують енергетичне вугілля, закуповували таке вугілля виключно з метою провадження господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом електричної та теплової енергії.

При цьому енергетичне вугілля є товарною продукцією, умови обороту якої мають суттєвий вплив на суміжні ринки, зокрема, на ринок генерації електричної енергії, у частині діяльності теплових електростанції.

На вугілля, що постачається для пиловидного спалювання на теплові електростанції ТЕС та ТЕЦ, технічні вимоги до якості вугілля залежно від категорії якості установлює стандарт ДСТУ 4083:2012 «Вугілля кам`яне та антрацит для пиловидного спалювання на теплових електростанціях. Технічні умови».

Споживна цінність і вартість вугілля, крім показників якості (зольності, масової частки вологи, сірки тощо), залежить від генетичних і технологічних властивостей. З урахуванням особливостей роботи підприємств України розроблено національний стандарт для встановлення марочної належності вугілля ДСТУ 3472:2015 «Вугілля буре, кам`яне, антрацит. Класифікація».

Згідно з ДСТУ 3472:2015 вугілля марок Г, ДГ, Д має показники виходу летких речовин Уdaf у межах 35 - 45%, низьку температуру займання (450 - 500 оС) і високу реакційну здатність. Це вугілля не потребує газо-мазутного «підсвічування», котлоагрегати мають спрощені пальники й нефутеровану нижню частину топки. Через високу реакційну здатність їх системи пилопідготовки вимагають спеціальних режимів експлуатації та засобів пожежо- та вибухобезпеки.

Вугілля марок П і А відрізняється значно нижчим виходом летких речовин (У daf <18%), високою температурою займання (понад 600оС) і низькою реакційною здатністю. Це вугілля потребує газо-мазутного «підсвічування», котлоагрегати оснащуються спеціальними вихровими пальниками, нижня частина топки футерується. Проте, через низьку реакційну здатність, системи їх пилопідготовки не вимагають спеціальних засобів пожежо- та вибухобезпеки.

Таким чином, виходячи з фізичних характеристик різних марок вугілля, особливостей його спалювання АМК поділив вугілля на 2 групи:

(a) вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група);

(b) вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група).

При цьому АМК зазначив, що заміна вугілля високолетких марок на вугілля низьколетких марок і, навпаки, вимагатиме суттєвих конструкційних змін у системах пилопідготовки та котлоагрегатах ТЕС або ТЕЦ.

Модернізація та переобладнання генеруючого обладнання для використання вугілля високолетких марок Г, ДГ, Д, замість вугілля низьколетких марок П і А, оцінюється приблизно у 100 - 150 мільйонів гривень за переобладнання одного енергоблоку.

За інформацією Міненерговугілля (лист від 04.09.2015 №01/34-38П) через бойові дії на сході країни частина державних вугледобувних підприємств опинилася на тимчасово непідконтрольній території, що робить неможливим видобуток вугільної продукції на них. На території України, де органи державної влади здійснюють свої повноваження в повному обсязі, вугілля марок А та П не видобувається.

Отже, AMK дійшов висновку, що вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д) та низьколетких марок (А, П) має однакове функціональне призначення через його використання як первинного енергоносія, але вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінними товарами з огляду на фізичні характеристики та принципово різні умови вибухобезпеки пилосистем, займання, горіння та «підсвічування» у котлоагрегатах ТЕС та ТЕЦ.

Теплові електростанції та теплоелектроцентралі на території України, що як первинний енергоносій використовують вугілля, використовують вугілля марок Г, ДГ, Д, П і А.

Велике значення для використання вугілля має його підготовленість за крупністю. Класи крупності встановлені для грохочення вугілля за мінімальними й максимальними розмірами кусків, для відсівів і рядових - тільки за максимальним розміром. Відповідно до ТОСТ 19242-73 «Вугілля буре, кам`яне і антрацит. Класифікація за розміром кусків» прийнята класифікація вугілля за крупністю.

За результатом аналізу інформації, отриманої АМК під час дослідження дійсних обставин справи, АМК встановлено, що ТЕС та ТЕЦ споживають вугілля з розміром кусків 0-100 та 0-200.

Як зазначає АМК, вартість вугілля однієї марки з розміром кусків 0-200 суттєво відрізняється від вартості вугілля з розміром кусків 0-100. У різні періоди часу його вартість була меншою вартості вугілля з розміром кусків 0-100 від 14 до 37%.

Теплоелектростанції та теплоелектроцентралі протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля (лист ПАТ «Центренерго» від 11.10.2019 №22/3172 (вх. Від 15.10.2019 №8-01/11835), лист ПАТ «Донбасенерго» від 02.10.2019 №01-1.3/02025 (вх. .від 03.10.2019 №8-01/11366), лист ДПЗД «Укрінтеренерго» від 30.09.2019 №44/04-1248 (вх. від 01.10.2019 №8-01/11300), листи ПрАТ «Черкаське хімволокно» від 02.10.2019 №1045 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11493) та від 10.10.2019 №1067 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11843), листи ТОВ «ДТЕК Східенерго» від 02.10.2019 №01/255 (вх. від 07.10.2019 №8-01/11523) та від 17.10.2019 №17/10-19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/997-кі), листи АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 02.10.2019 №01/483 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11449) та від 17.10.2019 №17102 (вх. від 21.10.2019 №8- 01/995-кі), листи АТ «ДТЕК Західенерго» від 02.09.2019 №82/789 (вх. від 04.10.2019 №8- 01/11448) та від 17.10.2019 №8-17/19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/996-кі)).

Вугілля низьколетких марок (А, П) було придбано в кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):

- обсяги придбання вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) (тонн): 2016 рік - 16 698 796,97; 2017 рік - 18 424 608,89; 2018 рік - 19 979 913,77; січень - серпень 2019 року - 13 107 812,69; всього 68 211 132,33;

- обсяги придбання вугілля низьколетких марок (А. П) (тонн): 2016 рік - 9 495 940,43; 2017 рік - 5 189 039,98; 2018 рік - 3 887 470,27; січень - серпень 2019 року - 2 159 058,93; всього 20 731 509,60.

Теплові електростанції ПАТ «Центренерго» та ТЕС, що входять до складу «ДТЕК» мають як блоки, що працюють на вугіллі низьколетких марок, так і блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок. ПАТ «Донбасенерго» працює виключно на вугіллі низьколетких марок.

Споживачами вугілля високолетких марок є АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПрАТ «Черкаське Хімволокно», ДПЗД «Укрінтеренерго» (протягом 2016 року закуповувало енергетичне вугілля високолетких марок для потреб виробничої філії ДПЗД «Укрінтеренерго» «Калуська ТЕЦ», яка до 01.01.2017 входила до складу ДПЗД «Укрінтеренерго»).

Споживачами вугілля низьколетких марок є ПАТ «Донбасенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ТОВ «Фірма Технова», які протягом 2016-2018 років та січня - серпня 2019 року спожили 20,731 млн. тонн вугілля.

Загалом ТЕС та ТЕЦ є основними споживачами енергетичного вугілля та споживають близько 80% усього видобутого та імпортованого енергетичного вугілля від загального обсягу його споживання в Україні.

Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок.

Листом від 23.09.2019 №17965/5/99-99-07-19 (вх. від 24.09.2019 №7-01/10974) Державна фіскальна служба України повідомила АМК, що відповідно до чинного законодавства заборони щодо експорту та імпорту кам`яного вугілля (товарна позиція 2701 згідно з УКТЗЕД) відсутні.

Також ці товари не підлягають заходам офіційного контролю, передбаченим постановою Кабінету Міністрів України від 24.10.2018 №960 «Деякі питання проведення заходів офіційного контролю товарів, що ввозяться на митну територію України (у тому числі з метою транзиту)».

Водночас, за інформацією Державної фіскальної служби України, на період з 2016 по 2019 роки антрацит (код 2701 11 00 00 згідно з УКТЗЕД) включено до Переліку товарів, експорт яких підлягає ліцензуванню, згідно з постановами Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 №1176, від 28.12.2016 №1009, від 20.12.2017 №1018 та від 27.12.2018 №1136.

Статтею 16 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» передбачено, що випуск у відповідний митний режим товарів, експорт (імпорт) яких підлягає ліцензуванню, здійснюється органами доходів і зборів на підставі відповідної ліцензії, отриманої від центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері економічного розвитку.

Відповідно до інформації, наданої Державною фіскальною службою України, митне оформлення експорту антрациту здійснюється за умови надання ліцензії на експорт товару.

Інших обмежень щодо імпорту та експорту кам`яного вугілля не встановлено.

Одночасно, згідно з Податковим кодексом України тимчасово, до 1 січня 2022 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання на митній території України вугілля та/або продуктів його збагачення товарних позицій 2701, 2702, 2704 00 згідно з УКТ ЗЕД (вугілля кам`яне, буре та продукти з нього).

З урахуванням наведеного АМК встановлено, що у межах території України відсутні адміністративні бар`єри на ввезення енергетичного вугілля на митну територію України.

Міністерство енергетики та вугільної промисловості України протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13- 9157).

Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях і теплових електроцентралях, та представники органів влади.

За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

Згідно з інформацією, зазначеною у протоколах Міненерговугілля, учасниками нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію були такі суб`єкти господарювання:

- дата проведення наради - 25.07.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання:ТОВ «ДТЕК»; Підприємство; ПАТ «Центренерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 370; дата застосування нової ціни учасниками - 01.08.2016;

- дата проведення наради - 27.12.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ПАТ «Центренерго»; ТОВ «ДТЕК»; ПАТ «Донбасенерго»; ДПЗД «Укрінтеренерго»; ТОВ «Укртегшоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 730; дата застосування нової ціни учасниками - 01.01.2017;

- дата проведення наради - 31.03.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ДПЗД «Укрінтеренерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 000; дата застосування нової ціни учасниками - 01.04.2017;

- дата проведення наради - 30.08.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; 'ГОВ «ДТЕК Енерго»; ГІАТ «Донбасенерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 200; дата застосування нової ціни учасниками - 01.09.2017;

- дата проведення наради - 26.10.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; Фірма; ВП «Черкаська ТЕІД»; ПАТ «Черкаське хімволокно»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 425; дата застосування нової ціни учасниками -01.11.2017;

- дата проведення наради - 30.03.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 535; дата застосування нової ціни учасниками - 02.04.2018;

- дата проведення наради - 30.11.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ «Укртеплотехенерго»; ВП «Черкаська ТЕЦ»; ПАТ «Черкаське хімволокно»; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 800; дата застосування нової ціни учасниками - 02.01.2019;

- дата проведення наради - 23.05.2019; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ДП «Національна вугільна компанія»; ДП «Мирноградвугілля»; ДП «Первомайськвугілля»; ДП «Львіввугілля»; ДП «Шахта ім. М.С. Сургая»; ДП «Шахтоуправління «Південнодонбаське №1»; ДП «Селидіввугілля»; ПАТ«Лисичанськвугілля»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 600; дата застосування нової ціни учасниками - 01.07.2019.

Ініціатором проведення зазначених нарад був Міністр енергетики та вугільної промисловості України. Письмове запрошення на нараду з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, яка відбулася 25.07.2016, було надіслано споживачам та покупцям - учасникам ринку енергетичного вугілля листом Міненерговугілля від 22.07.2016 №01/32-7758. На інші наради письмові запрошення не надсилалися, а здійснювалися телефоном із приймальні Міністра енергетики та вугільної промисловості України (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157, вх. АМК від 17.10.2019 №6-01/12023).

На нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей.

На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля.

Для підтвердження факту схожості поведінки при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ було використано окремі інструменти кореляційно-регресійного аналізу.

Кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних за величиною, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних.

Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв`язку, а й його напрям. Так, додатне значення коефіцієнта кореляції (від 0,00 до +1,00) свідчить про наявність прямого зв`язку, а від`ємне (від 0,00 до - 1) - зворотного.

Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність.

Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

Величина коефіцієнта кореляції і тіснота зв`язку за «Таблицею Чеддока» (оцінка міцності зв`язку):

-значення коефіцієнта кореляції - 1; тіснота зв`язку - зв`язок функціональний;

-значення коефіцієнта кореляції - 0,90-0,99; тіснота зв`язку - дуже сильний;

-значення коефіцієнта кореляції - 0,70-0,89; тіснота зв`язку - сильний;

-значення коефіцієнта кореляції - 0,50-0,69; тіснота зв`язку - значний;

-значення коефіцієнта кореляції - 0,30-0,49; тіснота зв`язку - помірний;

-значення коефіцієнта кореляції - 0,10-0,29; тіснота зв`язку - слабкий;

-значення коефіцієнта кореляції - 0; тіснота зв`язку - зв`язок відсутній.

Кваліфікуючи дії Товариства щодо закупівлі енергетичного вугілля як антиконкурентні узгоджені дії АМК вказав таке.

Товариство є генеруючим підприємством, до складу якого входять три теплові електростанції: Бурштинська ТЕС, Добротвірська ТЕС і Ладижинська ТЕС, що працюють на енергетичному вугіллі високолетких марок Г, ДГ, Д та ін.

Середньозважені базові ціни в договорах, укладених Товариством із постачальниками енергетичного вугілля високолетких марок із розміром кусків 0-100, наведені в додатку 5 до рішення №236-р.

Аналіз середньозважених базових цін, наведений у додатку 5, свідчить, що в період серпня 2016 - червня 2019 року Товариство придбавало вугілля високолетких марок із розміром кусків 0-100 за базовими цінами, які схожі з граничними цінами, що рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Динаміка зміни базової ціни вугілля високолетких марок, яке Товариство придбавало в постачальників енергетичного вугілля, відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення Товариством схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін закупівлі енергетичного вугілля високолетких марок.

Розміри коефіцієнта кореляції між рядами даних «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах купівлі-продажу вугілля, на підставі яких Товариство здійснювало закупівлю енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін..» та «Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 17 до рішення №236-р.

Значення коефіцієнта кореляції, розрахованого для зазначених рядів даних, становить 0,98.

Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених Товариством, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Отже, за результатом проведеного аналізу АМК встановлено, що базові ціни, які Товариство зазначало в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених із постачальниками енергетичного вугілля, є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Висновки АМК щодо схожості дій відповідачів - споживачів вугілля.

Базові ціни, які зазначалися у договорах купівлі-продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок, що укладали АТ «ДТЕК Дніпроенерго», Товариство, ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ПрАТ «Черкаське хімволокно» зі своїми постачальниками вугільної продукції в період серпня 2016 року - червня 2019 року, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Динаміка зміни середньозважених базових цін енергетичного вугілля, які зазначали AT «ДТЕК Дніпроенерго», Товариство, ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно» у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених зі своїми постачальниками, відповідає одна одній, при цьому динаміка зміни базових цін кожного окремого товариства (AT «ДТЕК Дніпроенерго», AT «ДТЕК Західенерго», Товариство, ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно») відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами даних «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених AT «ДТЕК Дніпроенерго», Товариством, ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно» зі своїми постачальниками енергетичного вугілля, наведено в додатках 15-16 до рішення №236-р.

Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля високолетких марок, укладених AT «ДТЕК Дніпроенерго», Товариством, ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно», у період із серпня 2016 року по червень 2019 року становить понад 0,91.

Такі коефіцієнти кореляції, за доводами АМК, свідчать про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах, на підставі яких AT «ДТЕК Дніпроенерго», Товариство, ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно» у цей період здійснювали закупівлю енергетичного вугілля високолетких марок.

Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля низьколетких марок, укладених AT «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» та ПАТ «Центренерго», у період із серпня 2016 року по червень 2019 року становить понад 0,93.

За доводами АМК, такі коефіцієнти кореляції свідчать про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах, на підставі яких AT «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» та ПАТ «Центренерго» у цей період здійснювали закупівлю енергетичного вугілля низьколетких марок.

АМК, за результатами проведеного аналізу, вважає доведеним те, що середньозважені базові ціни, які AT «ДТЕК Дніпроенерго», Товариство, ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно» зазначали в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених зі своїми постачальниками, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Отже, АМК дійшов висновку про те, що дії AT «ДТЕК Дніпроенерго», Товариства, ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно» щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке закуповувалося для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, є схожими.

Вплив вартості вугілля на діяльність теплових електроцентралей.

До 29.09.2017 розрахунок тарифів на електричну та теплову енергію, що вироблялася на ТЕЦ, здійснювався відповідно до Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках із використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 12.10.2005 №896.

Для встановлення тарифу на електричну енергію ТЕЦ подавали до Національної комісії регулювання електроенергетики, зокрема, розрахунки питомих витрат умовного палива на виробництво електричної та теплової енергії, розрахунок палива на плановий період, які включали в себе обсяг та ціну вугілля, яке використовувалось для виробництва електричної енергії.

З 29.09.2017 механізм формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію для суб`єктів господарювання, які провадять господарську діяльність із виробництва електричної та (або) теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях (крім виробництва електричної енергії за ціновими заявками) та когенераційних установках, включаючи теплоелектроцентралі, теплоелектростанції та когенераційні установки з використанням альтернативних джерел енергії, та є ліцензіатами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, був встановлений Методикою формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженою постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.08.2017 №991 (зі змінами; далі - Методика №991).

Методика №991 застосовувалася під час установлення НКРЕКП тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії для ліцензіатів поширювалася на ліцензіатів під час формування та розрахунку зазначених тарифів.

Відповідно до Методики №991 до складу виробничої собівартості електричної та (або) теплової енергії включалися в тому числі витрати на придбання палива, які визначаються виходячи, зокрема, із чинних цін (тарифів) на паливно-енергетичні ресурси, визначені умовами договору. При цьому в розрахунках тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії ціна на енергетичне вугілля не може бути врахована вищою за індикативну ціну вугілля, яка визначається на підставі середніх цін ф`ючерсних котирувань, визначених згідно з даними європейської енергетичної біржі «European Energy Exchange AG», видання «Coal Trader International» компанії «Platts», видання «Argus Coal Daily International» компанії «Argus Media Ltd» чи інших джерел, на 6 наступних місяців, що йдуть за місяцем встановлення тарифів, і яка розраховується за формулою, встановленою цією Методикою.

Тобто, Методикою №991 встановлювалася верхня межа вартості вугілля, яка могла бути включена до тарифу на виробництво електричної енергії ТЕЦ.

Найбільшу частку (понад 80%) у структурі тарифу закупівлі електроенергії ТЕЦ становили витрати на паливо. Відтак вартість енергетичного вугілля, що закуповує ТЕЦ, є основною складовою витрат на виробництво електроенергії (собівартості).

Таким чином, фактична ціна вугілля, має вирішальний вплив на вартість електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ.

При цьому, за умови відсутності схожих дій між відповідачами та наявності між ними «здорової» конкуренції, ціна вугілля могла б скластися нижчою, що, у свою чергу, могло призвести до зниження ціни електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ.

Вплив узгоджених дій на діяльність вугільних підприємств України.

За інформацією відповідачів, Підприємство і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» протягом досліджуваного періоду постачали близько 70% всього енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ.

Генеруючі компанії ТЕС та ТЕЦ (відповідачі), у свою чергу, протягом періоду, що досліджується, споживали понад 80% усього енергетичного вугілля, яке реалізовувалось на території України.

Отже, АМК вважає, що вчинення відповідачами дій, які полягають у встановлені схожих цін на енергетичне вугілля, яке реалізовувалося та закуповувалося для потреб генеруючих компаній ТЕС та ТЕЦ, фактично призвели до обмеження конкуренції серед вугледобувних підприємств України та трейдерів.

Такі обставини не стимулювали постачальників енергетичного вугілля до конкурентної боротьби за споживача та цінової конкуренції, що зазвичай призводить до зниження цін.

Самостійне встановлення учасниками ринку цін на товар сприяє конкуренції між суб`єктами господарювання та позитивно впливає на можливість споживачів обирати необхідні товари та послуги.

АМК дійшов висновку про те, що конкуренція між Підприємством і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» повинна була відбуватися за збільшення продажу власних обсягів енергетичного вугілля, у тому числі за ціновим критерієм.

Вартість вугілля становить до 80% собівартості електричної енергії, виробленої тепловими електростанціями (ціна вуглецевого палива у складі вартості кінцевої продукції ТЕС становить до 80%, а ТЕЦ - 80 - 92%).

Таким чином, за висновками АМК, конкуренція між генеруючими компаніям ТЕС та ТЕЦ повинна була б відбуватися за купівлю енергетичного вугілля за найбільш економічно вигідними цінами та, як наслідок, за рахунок збільшення включення власних обсягів до графіка навантаження.

За даними ДП «Енергоринок», частки продажу електричної енергії до ОРЕ України виробниками, що працюють за ціновими заявками, у період серпня 2016 року - червня 2019 року в загальному обсязі купівлі електричної енергії ДП «Енергоринок» становили:

-Товариство - частка у структурі продажу е/е до ДП «Енергоринок»: 2016 рік - 9,33%; 2017 рік - 10,54%; 2018 рік - 10,03%; січень - червень 2019 року - 10,27%;

-ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» - частка у структурі продажу е/е до ДП «Енергоринок»: 2016 рік - 8,15%; 2017 рік - 6,56%; 2018 рік - 6,62%; січень - червень 2019 року - 5,87%;

-ПАТ «Центренерго» - частка у структурі продажу е/е до ДП «Енергоринок»: 2016 рік - 6,21%; 2017 рік - 3,97%; 2018 рік - 5,36%; січень - червень 2019 року - 5,42%;

-ТОВ «ДТЕК Східенерго» - частка у структурі продажу е/е до ДГІ «Енергоринок»: 2016 рік - 5,77%; 2017 рік - 5,92%; 2018 рік - 5,34%; січень - червень 2019 року - 5,33%;

-ПАТ «Донбасенерго» - частка у структурі продажу е/е до ДП «Енергоринок»: 2016 рік - 1,88%; 2017 рік - 1,49%; 2018 рік - 2,15%; січень - червень 2019 року - 1,68%.

АМК зазначив, що наведені дані вказують на те, що протягом тривалого періоду (січень 2016 року - червень 2019 року) частки виробників електричної енергії, що працюють за ціновими заявками, є сталими та не змінюються більше ніж на 2%.

Стала структура оптового ринку електричної енергії протягом серпня 2016 - червня 2019 року підтверджує відсутність значної конкуренції серед виробників електричної енергії, що працюють за ціновими заявками та які, відповідно до Правил ОРЕ, повинні конкурувати між собою за збільшення обсягів виробництва та продажу електричної енергії.

Відтак АМК дійшов висновку, що вчинення відповідачами схожих дій щодо встановлення цін на енергетичне вугілля виключало цінову конкуренцію.

Отже, за доводами АМК, дії Підприємства, ТОВ «ДТЕК Трейдінг», AT «ДТЕК Дніпроенерго», Товариства, ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ПрАТ «Черкаське хімволокно», які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Аналіз ситуації на ринку товару, що спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

Компанія «Ernst & Young» здійснювала аналіз цін на енергетичне вугілля в Україні. Методологія аналізу враховувала принцип імпортного паритету виходячи з дослідження попиту і пропозиції та наявності імпорту енергетичного вугілля. Основним припущенням використаної методології було те, що за умови порівняно стійкого (нееластичного за ціною) попиту на внутрішньому ринку найбільший вплив на внутрішні ціни матиме ефективність вітчизняних видобувних підприємств та ціна імпорту. Припускалося, що підприємства не реалізовують продукцію за ціною, нижчою від собівартості, а споживачі не придбають товар за ціною, вищою за ціну інших наявних на внутрішньому ринку альтернатив (наприклад, ціна імпортованого , вугілля). Припускаючи, що на ціноутворення впливають ринкові механізми взаємодії попиту і пропозиції, за принципами економічної теорії рівноважна ціна за таких умов встановлювалась би на основі:

(а) ціни останньої імпортної альтернативи, якщо попит не задовольняється внутрішнім виробництвом;

(б) собівартості останньої виробленої одиниці товару, якщо вона є нижчою за наявні імпортні альтернативи, за умови задоволення попиту внутрішнім виробництвом;

(в) ціни останньої доступної імпортної альтернативи, якщо вона є нижчою за собівартість внутрішнього виробництва, навіть за умови задоволення попиту внутрішнім виробництвом.

Дії щодо встановлення ціни, за якими Підприємство і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» закуповували вітчизняне енергетичне вугілля високолетких марок, та динаміка їх змін, за доводами АМК, є схожими, що призвело до обмеження конкуренції серед вугледобувних підприємств України та трейдерів.

Аналіз цін, наведених у додатках 19 та 20 до рішення №236-р, на думку АМК свідчать, що в період серпня 2016 року - червня 2019 року собівартість виробництва вугілля та вартість його поставки для кожного окремого суб`єкта господарювання не впливали на ціни, за якими Підприємство і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» закуповували вугілля.

Отже, АМК дійшов висновку, що різна собівартість вітчизняного енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин, які могли вплинути на комерційну поведінку постачальників енергетичного вугілля для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ у частині встановлення схожих цін закупівлі та реалізації вугільної продукції.

Важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни.

Впровадження біржової форми торгівлі вугільною продукцією та ринкове формування ціни на вугілля передбачено підпунктом 139.1.1 підпункту 139.1 пункту 139 розділу IX Національного плану дій на 2012 рік щодо впровадження Програми економічних реформ на 2010 - 2014 роки «Заможне суспільство, конкурентоспроможна економіка, ефективна держава», затвердженого Указом Президента України від 12.03.2012 №187.

Перелік товарних бірж в Україні, на яких здійснюється торгівля вугільною продукцією, визначено відповідно до Конкурсних вимог щодо відбору товарних бірж (електронних біржових майданчиків) для організації та проведення електронних біржових торгів із купівлі-продажу вугільної продукції, затверджених наказом Мінекономрозвитку від 19.06.2012 №723, та оприлюднюється на офіційному вебсайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

До зазначеного переліку включено:

-Українська енергетична біржа;

-ТОВ Українська універсальна біржа;

-Товарна біржа «Катеринославська»;

-Товарна біржа «ІННЕКС» (http://www.me.gov.ua/Documents/Detail?lang=uk- UA&title=PerelikTovarnikhBirzhNaYakikhZdiisniuietsiaTorgivliaVugilnoiuProduktsiieiu).

Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі (ТБ «УЕБ»).

Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року.

Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ «УЕБ» брали участь (самостійно або через брокерів) Підприємство і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» як продавці й АТ «ДТЕК Дніпроенерго», Товариство, ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «Центренерго» - як покупці.

З огляду на викладене, АМК зазначив, що без участі відповідачів на ТБ «УЕБ» не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. Тобто, АМК вважає, що вчинення відповідачами схожих дій під час проведення торгових сесій на ТБ «УЕБ» призвело до формування цін купівлі-продажу вугільної продукції не на ринкових засадах, а в умовах антиконкурених узгоджених дій.

У вільній ринковій економіці рівноважна ціна зазвичай визначається змінними витратами (або довгостроковими граничними витратами, або грошовими витратами) кінцевого виробника, що необхідно для задоволення попиту. У випадку з Україною - це вартість імпортованого вугілля (Генеральний секретар EURACOAL Брайан Ріккетс в інтерв`ю інтернет-виданню ICC Ukraine).

Індексом, прийнятим на європейському ринку вугілля, є АРІ2, який відображає вартість вугілля, що доставляється в порти АРА (Амстердам-Роттердам-Антверпен). АРІ означає Індекс Всіх Публікацій, а АРІ2 - це середнє значення щоденних оцінок цін IHS McCloskey Coal і Argus Media для вугілля стандартної якості (6 000 ккал / кг NAR - нетто при отриманні) для доставки в певні (швидкі) терміни в північно-західну Європу.

Відповідно до Порядку формування прогнозної оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 03.03.2016 №289, при формуванні ОРІД враховується індикативна ціна вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку (на основі середніх індексів АРІ2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам - Роттердам - Антверпен) за 12 місяців, що передують місяцю встановлення прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, яка розраховується з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку. Для визначення ціни вугілля в Україні на основі середніх індексів АРІ2 враховується вартість його транспортування до кінцевого споживача. Як вартість Порядком формування прогнозної оптової ринкової ціни електричної енергії передбачено врахування вартості фрахту з портів ARA до українських портів, а також вартість перевантаження вугілля.

Найбільш важливим елементом системи фінансової торгівлі є незалежний спотовий індекс, за яким розраховуються фінансові операції. Він повинен відображати вартість товару на поточному спотовому ринку, і ринок повинен бути впевнений у його цілісності й повинен підтримувати його ліквідність.

АРІ2 відповідає цим вимогам для багатьох торговців вугіллям - це індекс, який найчастіше використовується.

Все більше й більше угод ґрунтується на вугільних індексах (особливо АРІ2 і АРІ4), і в 2016 році обсяги торгівлі вугільними деривативами були приблизно в 40 разів більше, ніж обсяги торгівлі реальним вугіллям в Європі (імовірно - цінних паперів на 6 млрд тонн вугілля, що торгуються на базі АРІ2, проти 167 млн тонн реального імпорту в Європу). Мультиплікатор світової торгівлі вугіллям становить близько 7 млрд тонн через цінні папери проти одного млрд тонн фізичного обсягу.

У межах території України відсутні адміністративні бар`єри на вивезення чи ввезення енергетичного вугілля.

Ціни спотового ринку вугілля в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена однієї тонни вугільної продукції (грн/тонна без ПДВ) наведені у додатку 21 до рішення №236-р.

За висновками АМК, аналіз цін спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена (АРІ2) та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля, наведених у додатку 21, свідчить, про те, що АРІ2 та гранична ціни на вугільну продукцію формувались незалежно одна від одної, що підтверджується помітним відхиленням цінових треднів один від одного, різною спрямованістю коливань ціни та різною динамікою зміни ціни. Отже, аналіз ціни АРІ2 та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

Ціни спотового ринку вугілля в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена однієї тонни енергетичного вугілля визначалися в USD.

Середньозважений курс Національного банку України USD/UAH (долар США / українська гривня) та його співвідношення із цінами, визначеними на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, відображено у таблиці на арк. 37 рішення №236-р.

Аналіз АМК курсу USD/UAH та його співвідношення із цінами, визначеними на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

При цьому АМК зазначив, що податкове навантаження та митне регулювання є факторами, які діють однаково на всіх відповідачів.

Враховуючи викладене, на думку АМК, відсутня необхідність в окремому аналізі впливу зазначених факторів на рівень цін на енергетичне вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ.

Отже, АМК вважає, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, які призвели до обмеження конкуренції.

У частині першій статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (Закон) зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процессуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно із частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У підпунктах 8.2 і 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом АМК ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом АМК.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу АМК докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція (стаття 1 Закону).

Визначення меж ринку, а саме товару (взаємозамінних товарів) та сфери обороту товарів, періоду обороту товарів і території на якій є попит і пропозиція є першою передумовою для порівняння схожості дій на ринку та кваліфікації порушення за частиною третьою статті 6 Закону.

АМК при визначенні переліку товарів, здійснив визначення товару - енергетичне вугілля, щодо якого проводив розслідування по Справі. Комітет зазначив, що таке вугілля можна поділити на 2 групи (вугілля високолетких марок- Г, ДГ, Д та вугілля низьколетких марок).

Відповідач визначив, що вугілля високолетких марок та вугілля низьколетких марок не є взаємозамінним (пункт 89 рішення №236-р). В той же час, відповідач проводив розслідування у сукупності щодо двох невзаємозамінних груп товарів.

АМК визначивши товар - енергетичне вугілля і проводячи розслідування щодо двох невзаємозамінних груп товарів, зробив в подальшому висновки, що не відповідали обставинам справи, оскільки товари, що були об`єднані АМК під час розгляду справи, не є взаємозамінними.

Крім того, відповідач не врахував вимоги пункту 4.3 Методики при розгляді ситуації на ринку енергетичного вугілля, згідно з яким не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва.

Так, позивач здійснював придбання вугілля у суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю у кількості від 96,38% у 2017 році до 100% за період з січня по серпень 2019 року. Таке придбання вугілля відповідно до пункту 4.3 Методики не розглядається як товар на відповідному ринку.

Зазначена інформація була надана позивачем АМК в межах розгляду антимонопольної справи, але не врахована останнім.

Крім того, позивач використовував у власній діяльності вугілля високолетких марок з крупністю кусків 0-200, 0-100, 0-13 та імпортоване вугілля. Позивач проводив аналіз виключно вугілля за крупністю кусків 0-100, але ж у структурі придбання Товариством вугілля іншої крупності та імпортоване вугілля складає у 2016 році 22,93%, у 2017 році 17,38%, у 2018 році 20,61%, а за період з січня по серпень 2019 року - 23,96%.

Слід зазначити, що позивач у 2016 році, 2018 році та з січня по серпень 2019 року взагалі не придбавав вугілля високолетних марок з крупністю кусків 0-100, щодо якого АМК проводив аналіз, у суб`єктів господарювання, що не пов`язані відносинами контролю з позивачем.

Також, відповідачем не було визначено часові межі ринків - періоду часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

АМК при розгляді визначеного ним ринку енергетичного вугілля провів поверхневих аналіз лише собівартості видобутку вугілля, цін на вугілля відповідно до біржових котирувань та курсу валют, та податкового навантаження.

В контексті аналізу цін на енергетичне вугілля в Україні, що проведений компанією «Ernst & Young», на який посилається АМК у рішенні №236-р, на ціни вугілля першочергово впливає доступність товару та наявність імпортної альтернативи на ринку, яка складає конкуренцію.

Однак відповідачем не було проведено жодного аналізу насиченості зазначеного ним ринку енергетичного вугілля на предмет задоволення попиту споживачів на енергетичне вугілля за рахунок внутрішнього виробництва та/або імпортної альтернативи, а також не проведено аналізу ступеня відкритості ринку відповідно до вимог пункту 6.3. Методики.

Також АМК при розгляді ним справи не визначив обсяг товару, ввезеного на ринок енергетичного вугілля та загальний обсяг реалізації (придбання) товару (товарної групи) на ринку енергетичного вугілля в певних територіальних (географічних) межах.

АМК зазначав, що лише 60% внутрішнього попиту задовольняється внутрішнім видобутком вугілля (пункт 100 рішення №236-р) і торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року (пункт 330 рішення 236-р). Тобто, відповідач визнає, що ринок енергетичного вугілля задовольнявся за рахунок імпортної альтернативи у зв`язку із дефіцитом вугілля, але у рішенні №236-р відсутні докази проведення аналізу ринку енергетичного вугілля на предмет його ступеня відкритості.

Позивач інформував АМК про фактори, що впливали на поведінку учасників зазначеного АМК ринку енергетичного вугілля, зокрема, дефіцит вугілля, який підтверджується КМУ та НКРЕКП, але відповідач повністю проігнорував вказану ситуацію, яка склалася на ринку.

НКРЕКП в обґрунтування до власних рішень зазначала, що:

-потреба імпорту 4.2млн тонн у 2018 році відповідає 15,6% дефіциту вугілля в Україні (обґрунтування до постанови НКРЕКП від 27.12.2017 №1513 «Про затвердження оптової ринкової ціни на 2017 рік»);

-потреба імпорту 4.7млн тонн у 2019 році відповідає 17,2% дефіциту вугілля в Україні (обґрунтування до постанови НКПЕКП від 14.12.2018 №1906 «Про затвердження оптової ринкової ціни на 2017 рік»),

У 2016 - 2017 роках ситуація в Україні з дефіцитом вугілля досягла критичної маси. Через низький тариф на електричну енергію імпорт не зміг компенсувати «невистачаючі» обсяги вугілля марок А і П. Енергетика опинилася перед ризиком віялових відключень через брак вугілля. У зв`язку з цим, уряд прийняв рішення про запровадження надзвичайного стану в енергетиці (розпорядження КМУ від 15.02.2017 №103-р «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії»).

Додатково слід зазначити, що державне підприємство «Укрпромзовнішекспертиза» у звіті ринок енергетичного вугілля в Україні у 2016 - 2019 (перше півріччя) роках, вказало, що: важливим фактом при розгляді факторів, що впливають на ціноутворення, є дефіцитність ринку енергетичного вугілля в Україні після 2014 року; втрата контролю над територією ОРДЛО спричинила виникнення дефіциту енергетичного вугілля в Україні; імпорт енергетичного вугілля не тільки збалансував попит та пропозицію, але зв`язав ринок України із світовим ринком; орієнтація на рівень світових цін та індекси світових цін, зокрема, ціну можливого імпортного паритету, в умовах, що склалися в Україні протягом досліджуваного періоду, була оптимальною стратегією ринкової поведінки; таку стратегію, з огляду на публічно доступну інформацію щодо рівня світових цін та індексів, вартості логістики, мали можливість застосовувати незалежно один від одного усі учасники ринку купівлі-продажу енергетичного вугілля; механізм ринкової ціни за формулою впродовж 2016 - 1-ї половини 2019 років, яка розрахована як сума ціни CIF порти АРА (порти Амстердаму, Роттердаму та Антверпену) та фрахт від АРА до порту Южний за своїм рівнем виглядає конкурентною до цін прямих поставок до України з США, ПАР та Колумбії; відповідно, можна констатувати, що згадана формула виявила ефективність у питанні прив`язки цін на ринку України до світових цін.

Таким чином, стратегія учасника ринку з орієнтування при купівлі-продажу вугілля на ціну імпортної альтернативи, є оптимальною стратегією ринкової поведінки, однак АМК повністю проігнорував зазначені обставини, що склалися на ринку енергетичного вугілля і проводив аналіз собівартості видобутку вугілля до незастосовуваних умов функціонування українського ринку, які склалися з 2014 року.

АМК в аналізі ситуації на ринку енергетичного вугілля навів висновки щодо торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі та інформацію щодо індексу АРІ2, проте жодних доказів на підтвердження власних висновків АМК у рішенні №236-р не викладено. Відповідач не визначав та не зазначив: цін купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; ходу торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі; умов купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; наявності значної конкуренції на торгах на Українській енергетичній біржі.

Механізм же проведення торгів на Українській енергетичній біржі унеможливлює будь-які домовленості між покупцем та продавцем, та визначає принципи, що забезпечують наявність значної конкуренції між учасниками торгів. Крім того, система контролю, яка застосована на Українській енергетичній біржі, виключає будь-які маніпулювання зі сторони учасників торгів.

Ціни, які складаються за результатами торгів на Українській енергетичній біржі, є ринковими, оскільки складаються під впливом попиту та пропозиції.

АМК не врахував, що позивач, визначаючи базову ціну вугілля, керувався власним підходом, зумовленим факторами, що склалися при купівлі-продажу вугілля, зокрема, використовував середнє значення вартості енергетичного вугілля за 12 місяців, які передують місяцю поставки вугілля (АРІ2), з урахуванням якості вугілля.

В той же час, базова ціна вугілля відмінна від фактичної ціни вугілля. Фактична ціна вугілля залежить від фактично отриманого вугілля Товариством з урахуванням (1) зольності та (2) вологості. Після прийняття позивачем вугілля визначаються його якісні характеристики після чого формується ціна вугілля.

На підставі фактичної ціни відбуваються розрахунки між Товариством та його контрагентами, і виключно фактична ціна вугілля має значення при діяльності позивача на зазначених АМК ринку генерації електроенергії та ринку енергетичного вугілля.

Щодо інформації АМК про не співвідношення цін вугілля, визначених Міненерговугілля, та з курсом валют, а також не впливу на діяльність позивача на ринку енергетичного вугілля податкового навантаження, то наведені АМК показники не спростовують власної стратегії діяльності Товариства з ціноутворення на вказаному АМК ринку; не враховують інформацію з 2014 року по 2015 рік, коли курс валют значно змінився, а ціни на товари, які б мав проаналізувати АМК, змінювалися не суттєво; АМК не врахував специфіки ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії, зокрема, наявного державного регулювання.

Також АМК при розгляді ситуації на ринку енергетичного вугілля не врахував: витрат на логістику; не участь позивача в нарадах Міненерговугілля, рекомендовані ціни якого порівнює відповідач; якісні характеристики енергетичного вугілля; зміну якісних характеристик енергетичного вугілля під час транспортування/зберігання та в залежності від погодних умов; формування ціни на вугілля зворотнім шляхом - від платоспроможності споживачів енергетичного вугілля на що мали вплив держані органи.

АМК вважає, що узгоджені дії вплинули на ринок генерації електричної енергії. За твердженнями АМК на ринку електричної енергії функціонують дві групи виробників електричної енергії, і саме схожі ціни на вугільну продукцію призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії. Свої висновки АМК аргументує тим, що:

витрати на паливо (не енергетичне вугілля) у структурі тарифу закупівлі електроенергії ТЕС становили понад 70% (пункт 284 рішення №236-р);

конкуренції між виробниками, які не працюють за ціновими заявками, не відбувалося (пункт 280 рішення №236-р);

вартість палива суттєво впливала на включення енергоблоків ТЕС до графіка навантаження (пункт 285 рішення №236-р).

Натомість АМК не було проведено аналізу учасників зазначеного ринку. Так, на ринку, окрім, ПАТ «Центренерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» та Товариства, здійснюють діяльність і інші відповідачі з антимонопольної справі, рішення щодо яких АМК не прийняв, але визначав їх частку і обґрунтовував таким чином негативний вплив на конкуренцію на ринку.

Крім того, ПАТ «Центренерго» пов`язане відносинами контролю з ДП «НАЕК «Енергоатом», ПрАТ «Укргідроенерго», які в сукупності здійснюють виробництво електричної енергії від 60% до 70% загальних обсягів визначеного АМК ринку генерації електричної енергії. АМК не довів економічну мету групи суб`єктів господарювання, до якої входить ПАТ «Центренерго», вчиняти узгоджені дії з іншими суб`єктами господарювання, обсяг реалізації товарів на ринку у яких значно менший.

АМК не врахував, що вартість палива складається не лише з вартості вугілля, а й вартості природного газу та мазуту. Кореляція (2017 - 2019 років) між ціною вугілля рекомендованої Міненерговугіллям та ціною електроенергії ТЕС складає 28%, що підтверджує відсутність взаємозв`язку між такими цінами, а коефіцієнт детермінації становить близько 8%, що означає, що ціна на електричну енергію ТЕС визначалася ціною вугілля на 8% (коефіцієнт детермінації визначає, на скільки відсотків один показник визначається іншим показником).

Крім того, АМК не була проаналізована вартість придбання енергетичного вугілля іншими учасниками вказаного ним ринку генерації електричної енергії, а саме: ЗАТ «Євро- Реконструкція» (Дарницька ТЕЦ); ДВ «Нафтогазовидобувна компанія» (ТЕЦ-2 «Есхар»); ТОВ «Краматорськтеплоенерго»; ТОВ «Сумитеплоенерго» (Сумська ТЕЦ).

АМК, при розгляді антимонопольної справи не врахував, що ціни реалізації електричної енергії позивачем, іншими відповідачами, а також іншими виробниками електричної енергії були різними.

В той же час, АМК зазначає, що цінова конкуренція є особливо важливою для конкуренції на ринку, але не враховує фактичних обставин ринку генерації електричної енергії, що дійсно ціни позивача з іншими учасниками зазначеного АМК ринку є різними, в кожен місяць досліджуваного ним періоду з 2016 року по перше півріччя 2019 року, ціни позивача відмінні від цін інших суб`єктів господарювання, які виробляють електроенергію з використанням вугілля та інших видів палива.

У рішенні №236-р (пункти 109-115) відповідач наводить інформацію щодо нарад, які скликалися Міненерговугілля протягом 2016 - 2019 років з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Інформація щодо учасників нарад зазначені у пункті 112 рішення №236-р.

За результатами вказаних нарад були складені протоколи, згідно з Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

В пунктах 385 та 386 рішення №236-р АМК робить висновок, що дії Товариства та інших відповідачів, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, що призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, є схожими діями і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною третьою статті 6 Закону.

Протягом досліджуваного АМК періоду Міненерговугілля здійснює держане регулювання паливно-енергетичного комплексу України.

Міненерговугілля відповідно по покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Положенням передбачено, що Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто, протоколи, які складалися за результатами наради, які проводило Міненерговугілля мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов`язкових до виконання вказівок для Товариства. Проводячи зазначені наради Міненерговугілля діяло в межах своїх повноважень.

Слід зазначити, що позивач не брав участі у нарадах Міненерговугілля, перелік учасників нарад зазначений у пункті 112 рішення №236-р підтверджує відсутність участі представників Товариства на них.

Рішення, що приймалися на нарадах Міненерговугілля, стосувалися виключно державних підприємств, які підпорядковані органу державної влади і не могли мати будь-якого впливу на господарську діяльність позивача. Крім цього, протоколи нарад мали публічний характер. Рішення на нарадах Міненерговугілля оформлювалися протоколами і публікувалися на офіційній сторінці останнього.

Враховуючи, що рішення були публічно доступні для кожного учасника ринку, жоден з учасників нарад Міненерговугілля не отримував будь-яких конкурентних переваг, що підтверджує факт відсутності будь-якої узгодженості або змови між відповідачами у антимонопольній справі та Товариством.

Окремо слід зазначити, що публічне оголошення цін конкурентів на певний товар не може бути свідченням наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій. Учасники ринку мають право використовувати ціни конкурентів для формування своїх цінових стратегій. Вказане слідування за ціною не є порушенням правил конкуренції та не надає будь-якому учаснику конкурентних переваг. Зазначена обставина також була підтверджена європейським експертом Ренато Нацціні, який проаналізував релевантну практику ЄС щодо застосування публічних цін.

Відповідно до практики Європейського суду публічне оголошення цін конкурентів не є доказом або свідченням наявності антиконкурентних узгоджених дій.

АМК у 2016 році здійснював дослідження ринків паливно-енергетичного комплексу. Предметом дослідження були саме ринки енергетичного вугілля та ринку генерації електричної енергії. За результатами вказаного дослідження АМК схвалив звіт про результати комплексного дослідження ринків електричної енергії та енергетичного вугілля, відповідно до якого АМК дійшов таких висновків:

- відсутність ринку вугілля зумовлена тим, що значна частка енергетична вугілля реалізовувалася в 3'країні в межах суб`єктів господарювання, що пов`язані між собою відносинами контролю;

- ринкова влада суб`єктів господарювання, які діють на ринку генерації електричної енергії, стримується факторами адміністративного характеру ціноутворення на ринку генерації електричної енергії і регулюється Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (Регулятор, НКРЕКП).

У річному звіті АМК за 2016 рік, який було затверджено розпорядженням АМК від 14.03.2017 №2-рп, зазначено, що конкуренція на ринках електричної енергії обмежується значним впливом держави в особі НКРЕКП та Міненерговугілля. При цьому ціни (тарифи) на електричну енергію та її транспортування на всіх етапах продажу регулює НКРЕКП, а Міненерговугілля впливає на обсяги ресурсного наповнення ринку товаром та його подальший перерозподіл шляхом формування прогнозних балансів та управління ДП «НЕК «Укренерго», яке здійснює діяльність із централізованого диспетчерського оперативно-технологічного управління.

Крім цього, у річному звіті АМК за 2018 рік, який був затверджений розпорядженням АМК від 12.03.2019 №2-рп, останній підтвердив попередні висновки стосовно відсутності ринку енергетичного вугілля, що було констатовано ним ще у 2016 році. До того ж АМК підкреслює, що 90% усього енергетичного вугілля споживається в межах вертикально-інтегрованих груп. Враховуючи зазначене, вказаний обсяг товару відповідно до пункту 4.3 Методики не є товаром на ринку.

З урахуванням висновків АМК про відсутність ринку енергетичного вугілля не можливо здійснити будь-які антиконкурентні узгоджені дії на ринку, якого не існує, як і не можливо здійснити будь-яких обмежень, спотворень чи усунення на ринку генерації електричної енергії враховуючи значне державне регулювання вказаного ринку протягом досліджуваного АМК періоду.

З огляду на встановлені судом обставини колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 у справі №910/12460/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/12460/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

4 Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 10.08.2022

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді В.В. Шапран

С.І. Буравльов