ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 року м. ОдесаСправа № 923/1102/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Принцевської Н.М.

суддів: Діброви Г.І., Колоколова С.І.;

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.11.2021,

по справі № 923/1102/21

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН"

про стягнення 144 245,12 грн. вартості необлікованої електричної енергії,

(суддя першої інстанції: Пінтелина Т.Г., дата та місце ухвалення рішення: 10.11.2021, Господарський суд Херсонської області, м. Херсон, вул. Театральна, 18)

В серпні 2021 Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" про стягнення 144 245,12 грн. вартості необлікованої електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що представниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго" під час перевірки дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії за адресою: м. Херсон, Бериславське шосе, 23 на об`єкті "Розсадник по вирощуванню декоративних рослин" було виявлено та зафіксовано порушення підпунктів 5, 6, 8 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ.

В результаті проведеної перевірки, працівниками Позивача виявлено та зафіксовано у Акті № 135311 порушення ПРРЕЕ, що виразилось у наступному: "...пошкодження засобу вимірювальної техніки, а саме, виявлено пошкодження кожуху електролічильника № 7656206, тип НІК 2301, Зх220/380В; 1=5 (100) А; пок.010708; держ.пов. 15, III кв. В прозорому кожусі електролічильника відсутня передня частина в районі шагового двигуна розрахункового механізму приладу обліку, явні ознаки втручання в параметри ЗВТ. Також споживач пошкодив індикатори магнітного поля № М9482826 та М9482823, які були встановлені на ЗВТ № 7656206. Споживач з метою безоблікового споживання електричної енергії знімав та встановлював ІМП М9482826 з ЗВТ, про що свідчить напис "відкрито" "OPENED" та відірвав частину індикатора з магніточутливою суспензією, розміщеною у сферичній колбі ІМП М9482823.".

З метою підтвердження пошкоджень індикаторів впливу магнітних полів, встановлених на об`єкті споживача (ІМП М9482826 та М9482823) AT "Херсонобленерго" звернулось до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру для проведення трасологічного дослідження.

За результатами дослідження експертом зроблені такі висновки: пломба-наклейка "М9482826" має пошкодження у вигляді відсутності частин полімеру з якого виготовлена пломба, пошкодження магнітної суспензії та неповного фіксування пломби до кришки клемної колодки.

Пломба-наклейка "М9482823" має пошкодження у вигляді розриву та відсутності частин полімеру з якого виготовлена пломба."

На засіданні комісії Акціонерного товариства "Херсонобленерго" по розгляду акту про порушення "Правил роздрібного ринку електроенергії" № 135311 від 05.02.2021 прийнято рішення, оформлене протоколом від 28.05.2021 № 54 про розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії в сумі 143 738,60 грн.

Протокол № 54 та розрахунок вартості необлікованої електричної енергії направлено на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" засобами поштового зв`язку.

Також на адресу споживача направлено до сплати рахунок компенсації за експертне дослідження в сумі 506,52 грн.

В результаті несплати споживачем вартості не облікованої електричної енергії та компенсації за експертне дослідження, Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулось до господарського суду з відповідним позовом.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 10.11.2021 позов Акціонерного товариства "Херсонобленерго" задоволено у повному обсязі, Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеленгосп-Херсон" (; місцезнаходження юридичної особи: Україна, 73000, Херсонська обл., місто Херсон, Бериславське шосе, будинок 23) на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (, вул. Пестеля, 5, м. Херсон) вартість не облікованої електричної енергії у сумі 143 738,60 грн.; збитки у сумі 506,52 грн. за проведене трасологічне дослідження та сплачений за подання позовної заяви судовий збір у сумі 2270,00 грн.

Не погодившись з наведеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" оскаржило його в апеляційному порядку до Південно - західного апеляційного господарського суду .

В апеляційній скарзі відповідач посилається на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права.

Зокрема, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що про існування даної справи дізнався лише 22.12.2021 з Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Також на підтвердження порушення судом норм процесуального права відповідач посилається на те, що не отримував судової кореспонденції, зокрема, ухвали про відкриття провадження у справі від 17.08.2021 та оскаржуваного рішення.

Поряд цим, відповідач зазначає про неправильність висновку місцевого господарського суду щодо позиції, викладеної в позовній заяві, оскільки позивач ввів суд в оману.

Так, на думку скаржника, 29.01.2021 на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" за адресою: м. Херсон, Бериславське шосе, 23 було виявлено, що невстановлені особи здійснили крадіжку металу з трансформаторної будки, електрощитової, а також розбили електролічильник та пошкодили пломби на ньому. Про вказані злочинні дії було повідомлено поліцію.

Згідно листа Відділу поліції № 1 м. Херсона від 30.12.2021 № 12360/361/02-21 невідомі особи 29.01.2021 на території Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" за адресою: м. Херсон, Бериславське шосе, 23 збили замки з трансформаторної будки, з якої викрадено металеві предмети, розбито електрощитову та електролічильник, розбито скло та кожух електролічильника, пошкоджено пломби.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" своїм листом, який було поміщено в скриньку для кореспонденції, що розміщена в приміщенні Акціонерного товариства "Херсонобленерго", повідомило позивача про пошкодження електролічильника невідомими особами.

Н переконання апелянта, представники позивача прийшли 05.02.2021 на об`єкт відповідача на підставі повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН", а не з власної ініціативи для здійснення перевірки.

Ще одним доводом апеляційної скарги є посилання відповідача на те, що акт про порушення від 05.02.2021 підписано з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" громадянином ОСОБА_1 . Проте, вказана особа ніколи не працювала на підприємстві відповідача, що підтверджується відповідною довідкою від 30.12.2021 № 22/12-2.

В апеляційній скарзі відповідач також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що висновок експертної установи від 01.04.2021 № ЕД-19/122-21/2101-ТРЗ, який підтвердив факт порушення пломб на лічильнику, не містить висновку про розкрадання електричної енергії.

Також наведений висновок не містить вказівку про попередження експерта про кримінальну відповідальність за надання завідом неправдивого висновку.

За таких обставин, суд першої інстанції не може посилатись на вказаний доказ для підтвердження наявності порушення ПРРЕЕ, оскільки він є недопустимим.

З огляду на викладене, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" вважає, що позовні вимоги Акціонерного товариства "Херсонобленерго" є неправомірними, необґрунтованими, а тому не підлягають задоволенню.

Акціонерне товариство "Херсонобленерго" в поданому відзиві проти доводів, викладених в апеляційній скарзі заперечує та просить суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення залишити без змін.

Так, позивач у відзиві зазначає, що не отримував листів на які посилається відповідач щодо пошкодження електролічильника невідомими особами.

Акціонерне товариство "Херсонобленерго" також зазначає про безпідставність доводів відповідача щодо того, що акт про порушення від 05.02.2021 підписано з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" неналежною особою, оскільки саме громадянин ОСОБА_1 наділений повноваженнями з правом підпису будь - яких документів та представництва інтересів відповідача перед позивачем на підставі довіреності.

Також позивач вважає хибним довід апеляційної скарги щодо того, що у висновку експерта не зазначено про розкрадання електричної енергії, оскільки факт визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії здійснюється на підставі п. п. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2022, у складі: головуючого судді ОСОБА_2, суддів Разюк Г.П., Колоколова С.І. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.11.2021 у справі №923/1102/21, розгляд справи вирішено здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

У зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_2 у відставку відповідно до рішення ВРП №139/0/15-22 від 17.02.2022, а також у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Разюк Г.П., розпорядженням керівника апарату суду №230 від 23.02.2022 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/1102/21.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2022 визначено новий склад суду: головуючий суддя - Принцевська Н.М., судді - Діброва Г.І., Колоколов С.І.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 справу № 923/1102/21 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Принцевської Н.М., суддів - Дібрової Г.І., Колоколова С.І.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на неї, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.03.2010 між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", в подальшому Акціонерним товариством "Херсонобленерто" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" (споживач), укладено договір про постачання електричної енергії № 4604.

Відповідно до умов Договору постачальник зобов`язується постачати споживачу електричну енергію, а споживач зобов`язується сплачувати постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 2.1 Договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Як вбачається з матеріалів справи, 28.03.2016 на об`єкті споживача встановлено лічильник електричної енергії типу NIK 2301 АП1В зав.№7656206, про що свідчить Акт про заміну приладів обліку і акт про опломбування.

Цим же актом проведено опломбування системи обліку індикаторами впливу магнітних полів ІМП М9482826 та М9482823 (встановлені на кожусі лічильника електроенергії).

Акт підписано представниками AT "Херсонобленерго" та директором споживача Волковим А. А., який підтвердив, що у встановленого лічильника не пошкоджено скло та корпус, напрям обертання, фазування правильне, самохід відсутній, ізоляція вторинних кіл трансформаторів струму не пошкоджена, встановлені пломби пошкоджень не мають.

28.03.2016 складено Акт про опломбування електричного лічильника індикаторами впливу магнітних полів та встановлення індикаторів № 172417, згідно з яким на лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АП1В № 7656206 встановлені ІМП М9482826 та М9482823.

Факт встановлення на об`єкт споживача лічильника електричної енергії НІК 2301 АП1В №7656206 та ІПМ М9482826 та М9482823 також підтверджується Актом технічної перевірки приладів обліку № 180876 від 28.03.2016, який підписано директором споживача Волковим А. А.

05.02.2021 представниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго" під час перевірки дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії за адресою: м. Херсон, Бериславське шосе, 23 на об`єкті "Розсадник по вирощуванню декоративних рослин" було виявлено та зафіксовано порушення підпунктів 5, 6, 8 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ.

В результаті проведеної перевірки, працівниками Позивача виявлено та зафіксовано у Акті № 135311 порушення ПРРЕЕ, що виразилось у наступному: "...пошкодження засобу вимірювальної техніки, а саме, виявлено пошкодження кожуху електролічильника № 7656206, тип НІК 2301, Зх220/380В; 1=5 (100) А; пок.010708; держ.пов. 15, III кв. В прозорому кожусі електролічильника відсутня передня частина в районі шагового двигуна розрахункового механізму приладу обліку, явні ознаки втручання в параметри ЗВТ. Також споживач пошкодив індикатори магнітного поля № М9482826 та М9482823, які були встановлені на ЗВТ № 7656206. Споживач з метою безоблікового споживання електричної енергії знімав та встановлював ІМП М9482826 з ЗВТ, про що свідчить напис "відкрито" "OPENED" та відірвав частину індикатора з магніточутливою суспензією, розміщеною у сферичній колбі ІМП М9482823.".

Акт складений у присутності уповноваженої особи споживача - ОСОБА_1, особу якого встановлено на підставі паспорта громадянина України.

З метою підтвердження пошкоджень індикаторів впливу магнітних полів, встановлених на об`єкті споживача (ІМП М9482826 та М9482823) AT "Херсонобленерго" звернулось до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру для проведення трасологічного дослідження.

За результатами дослідження експертом зроблені такі висновки: пломба-наклейка "М9482826" має пошкодження у вигляді відсутності частин полімеру з якого виготовлена пломба, пошкодження магнітної суспензії та неповного фіксування пломби до кришки клемної колодки.

Пломба-наклейка "М9482823" має пошкодження у вигляді розриву та відсутності частин полімеру з якого виготовлена пломба."

На засіданні комісії Акціонерного товариства "Херсонобленерго" з розгляду Акту про порушення "Правил роздрібного ринку електроенергії" № 135311 від 05.02.2021 прийнято рішення, оформлене протоколом від 28.05.2021 № 54 про розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії в сумі 143 738,60 грн.

Протокол № 54 та розрахунок вартості необлікованої електричної енергії направлено на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" засобами поштового зв`язку.

Також на адресу споживача направлено до сплати рахунок компенсації за експертне дослідження в сумі 506,52 грн.

Проте, сума заборгованості за недовраховану електричну енергію та компенсація за експертне дослідження відповідачем сплачена не була, у зв`язку з чим Акціонерне товариство "Херсонобленерто", м. Херсон звернулось до господарського суду з позовом про стягнення цієї суми.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України господарські зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", який набрав чинності 11.06.2017.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами регулюються «Правилами роздрібного ринку електричної енергії», затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312 (далі - Правила).

Згідно з п. п.1 п. 5.5.5 Правил споживач електричної енергії зобов`язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів).

За змістом п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у т.ч. фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

- меж балансової належності;

- перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

- номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

- фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото - та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову.

У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Відповідно до п. 8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з п. 8.4.1 Правил оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

За умовами п. п. 3 п. 8.4.2 Правил визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Як вбачається з матеріалів справи, Акт про порушення від 05.02.2021 р. № 135311 був складений у присутності представника споживача та підписаний без зауважень.

При цьому, в акті про порушення Правил зазначено, що споживач порушив підпункти 5, 6, 8 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ, а саме, пошкодження засобу вимірювальної техніки, а саме, виявлено пошкодження кожуху електролічильника № 7656206, тип НІК 2301, Зх220/380В; 1=5 (100) А; пок.010708; держ.пов. 15, III кв. В прозорому кожухі ел. Лічильника відсутня передня частина в районі шагового двигуна розрахункового механізму приладу обліку, явні ознаки втручання в параметри ЗВТ. Також споживач пошкодив індикатори магнітного поля № М9482826 та М9482823, які були встановлені на ЗВТ № 7656206. Споживач з метою безоблікового споживання ел.енергії знімав та встановлював ІМП М9482826 з ЗВТ, про що свідчить напис "відкрито" "OPENED" та відірвав частину індикатора з магніточутливою суспензією, розміщеною у сферичній колбі ІМП М9482823.

Відповідно до п. 4.2.3. Договору від 02.03.2010 № 4604 споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позивач, виявивши факт відсутності пломб, правомірно здійснив розрахунок необлікованої електричної енергії відповідно до положень ПРРЕЕ та донарахував вартість електричної енергії у сумі 143 738,60 грн., виходячи з наведеного у протоколі від 28.05.2021 № 54 розрахунку.

Враховуючи те, що відповідачем не було сплачено вартості недооблікованої електричної енергії, розрахованої за актом про порушення від 05.02.2021 № 135311 в сумі 143 738,60 грн., суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог Акціонерного товариства "Херсонобленерго" в цій частині.

Щодо стягнення з відповідача суми компенсації за експертне дослідження в сумі 506,52 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.8.4.4 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Як підтверджується матеріалами справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" факт пошкодження пломб не визнало, що зумовило позивача звернутись до експертної установи для проведення трасологічного дослідження.

Відповідно до платіжного доручення від 31.03.2021 № Е112493, Акціонерне товариства "Херсонобленерго" сплатило за проведення трасологічного дослідження 506,52 грн.

Згідно зі ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, у тому числі, додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною.

Відтак, додаткові витрати, понесені AT "Херсонобленерго" на проведення експертиз для підтвердження факту втручання споживача у роботу ЗВТ є збитками у розумінні норм Господарського кодексу України, з огляду на що колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що вони мають бути відшкодовані відповідачем.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" на те, що пошкодження електролічильник та пошкодження пломби на ньому відбулось невстановленими особами, які здійснили крадіжку металу з трансформаторної будки (електрощитової), що підтверджується листом Відділу поліції № 1 м. Херсона від 30.12.2021 № 12360/361/02-21, оскільки:

- по - перше, з наведеного листа неможливо встановити дату повідомлення Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" Відділу поліції про факт здійснення крадіжки;

- по - друге, сам по собі факт повідомлення Відділу поліції про вчинення певним колом осіб кримінального правопорушення, не впливає на зміст спірних правовідносин, оскільки у Акті № 135311 зазначено, що, наявні ознаки втручання в параметри ЗВТ, пошкоджено індикатори магнітного поля № М9482826 та М9482823, відірвана частина індикатора з магніточутливою суспензією, розміщеною у сферичній колбі ІМП М9482823, наявні ознаки знаття та встановлення ІМП М9482826 з ЗВТ, про що свідчить напис "відкрито" "OPENED".

Колегія суддів також звертає уваги відповідача на приписи підпунктів 5, 6, 8 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ, згідно яких споживач електричної енергії зобов`язаний:

5) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;

6) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

8) забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Таким чином, з огляду на те, що споживач не забезпечив збереження і цілісність облікового засобу та встановлених на ньому пломб, то саме він має нести відповідальність за таке порушення.

Стосовно листа - повідомлення Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" позивача про пошкодження електролічильника невідомими особами, колегія суддів зазначає, що відповідачем не підтверджено належними та допустимими доказами, як факту направлення цього листа, так і факту його отримання Акціонерним товариством "Херсонобленерго".

Посилання відповідача на те, що акт про порушення від 05.02.2021 підписано з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" громадянином ОСОБА_1 , який не працівником відповідача і вказана особа ніколи не працювала на підприємстві відповідача, спростовуються матеріалами справи, зокрема копією довіреності на ім`я ОСОБА_1 . При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що саме ОСОБА_1 мав доступ до трансформаторної будки, допустив до перевірки працівників позивача і підписав акт про порушення без зауважень і заперечень.

Посилання відповідача на те, що акт про порушення від 05.02.2021 р., на підставі якого прийнято рішення про донарахування плати за безоблікове споживання електричної енергії, складено з недоліками, що унеможливлюють його застосування як належного доказу у справі, також не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки складений позивачем акт про порушення фіксує факт порушення відповідачем ПРРЕЕ, між тим останній не містить жодних заперечень чи зауважень щодо відображеної в акті інформації про правопорушення або стосовно порушення уповноваженими особами Акціонерного товариства "Херсонобленерго" порядку проведення перевірки та складання даного акту.

Доводи відповідача про те, що висновок експертної установи від 01.04.2021 № ЕД-19/122-21/2101-ТРЗ, який підтвердив факт порушення пломб на лічильнику не містить висновку про розкрадання електричної енергії, а тому не може бути доказом підтвердження наявності порушення ПРРЕЕ, не приймаються колегією суддів, оскільки за умовами п. п. 3 п. 8.4.2 Правил визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами.

Посилання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" на те, що висновок експертної установи від 01.04.2021 № ЕД-19/122-21/2101-ТРЗ не містить вказівку про попередження експерта про кримінальну відповідальність за надання завідом неправдивого висновку, що виключає можливість його прийняття судом, відхиляються колегією суддів з огляду на таке.

Так, відповідно до ПРРЕЕ - «експертиза засобу комерційного обліку це комплект заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб комерційного обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідність засобу комерційного обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації».

Тобто, експертиза засобу комерційного обліку передбачена ПРРЕЕ.

Разом з тим, відповідач, зазначаючи про відсутність вказівок про попередження експерта про кримінальну відповідальність, ототожнює поняття терміну «судова експертиза» визначення, якого регулюються Законом України «Про судову експертизу», призначення та проведення якої визначені Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, з комплексом заходів, що вживає оператор системи для отримання певних даних, які є необхідними для розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ.

При цьому, відповідачем жодним чином не спростовано інформацію, викладену у висновку експертної установи від 01.04.2021 № ЕД-19/122-21/2101-ТРЗ.

Також, колегія суддів не приймає до уваги посилання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" на те, що відповідач не отримував судової кореспонденції, зокрема ухвали про відкриття провадження у справі від 17.08.2021 з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, копія ухвали Господарського суду Херсонської області від 17.08.2021 направлялась відповідачу за адресою: 73008, м. Херсон, Бериславське шосе, 23.

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 181, копія ухвали Господарського суду Херсонської області від 17.08.2021 повернута на адресу суду з відміткою: «адресат відсутній за вказаною адресою».

При цьому, аналогічна адреса зазначена Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" в апеляційній скарзі та міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до ч. 3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно з ч. 7 цієї норми учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Згідно з інформацією наявною у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцем реєстрації Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" є: м. Херсон, Бериславське шосе, 23.

Згідно з п. 4 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Отже, з урахуванням приписів п. 4 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України копія ухвали суду від 17.08.2021 р. вважається врученою Товариству з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН".

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

В силу приписів ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

За приписами ст. 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до п. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що скаржником не доведено належними та допустимими доказами факт безпідставного або неправомірного нарахування йому позивачем обсягу та вартості необлікованої електричної енергії в сумі 143 738,60 грн.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН", не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення відсутні.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕЛЕНГОСП-ХЕРСОН" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 10.11.2021 по справі № 923/1102/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків передбачених п. 2 ч. 3 ст. 286 ГПК України.

Головуючий суддя Н.М. Принцевська

Судді Г.І. Діброва

С.І. Колоколов