АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/2877/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

Прокурор - Врублевська О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2022

по справі №916/2877/21

за позовом Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до 1) Управління капітального будівництва Одеської міської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ"

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ

У вересні 2021 керівник Суворовської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави, в особі Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - УКБ ОМР) та Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" (далі - ТОВ "КОНСУЛ") , в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 06.05.2021 р. про визначення переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ", ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2021-04-21-005298-а, які оформлені рішенням уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 06.05.2021 р., про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 17.05.2021 р. № 23-21/П по об`єкту: "Капітальний ремонт будівлі амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32", укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "КОНСУЛ" на суму 1239800, 88 гривень.

В обґрунтування позовних вимог, Керівник Суворовської окружної прокуратури м. Одеси зазначає, що вивчивши проведену процедуру спрощеної закупівлі встановлено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме пропозиція ТОВ "КОНСУЛ" не відповідає умовам, визначеним Управлінням в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі:

- ТОВ "КОНСУЛ" не підтверджено кваліфікаційні вимоги в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а Управлінням не перевірено виконання вказаного пункту оголошення;

- ТОВ "КОНСУЛ" документально не підтверджено досвіду виконання аналогічного договору;

- ТОВ "КОНСУЛ" не виконано вимоги оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, в частині надання документів, в підтвердження того, що: службова особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановлено законом порядку; учасник процедури закупівлі не має заборгованості із сплати податків і зборів; та в частині надання належних доказів накладання КЕП банка-гаранта до банківської гарантії;

- Управлінням не перевірено передбачені приписами Закону України "Про публічні закупівлі" документи та всупереч вимогам названого закону укладено договір про закупівлю робіт та послуг, у зв`язку з чим на підставі статей 203,215,216 ЦК України, статті 218 ГК та положень Закону України "Про публічні закупівлі", укладений між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" 17.05.2021 р. договір № 23-21/П має бути визнаний судом недійсним.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції пославшись на приписи чинного законодавства та наявні у матеріалах справи докази зазначив, що положення Закону України "Про публічні закупівлі" відрізняють поняття "спрощена закупівля" та "публічна закупівля (закупівля)", до процедур проведення яких встановлено різни вимоги. Вимоги до проведення спрощеної процедури закупівлі наведено у статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі", у той час як названі прокурором підстави порушення ТОВ "КОНСУЛ" вказаної статті не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Надані ТОВ "КОНСУЛ" документи, на переконання суду першої інстанції, повністю відповідають вимогам, які були викладені у оголошенні, а тому у замовника були відсутні підстави для відхилення пропозиції ТОВ "КОНСУЛ".

Стосовно вимог про визнання недійсним укладеного між відповідачами договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, суд першої інстанції зазначив, що враховуюче те, що підставами для визнання даного договору визначено порушення ТОВ "КОНСУЛ" умов спрощеної процедури закупівлі, що не знайшло свого підтвердження в ході розгляду справи, у господарського суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог Прокурора в цій частині.

Не погодившись із даним рішенням до Південного-західного апеляційного господарського суду звернувся Заступник керівника Одеської обласної прокуратури з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 у справі №916/2877/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, з огляду на наступне.

Так, безпідставним, на переконання апелянта, є висновок суду щодо відсутності потреби долучення до тендерної пропозиції ТОВ "КОНСУЛ", шляхом оприлюднення в електронній системі, документів, що підтверджують відсутність незнятої або непогашеної судимості службової особи учасника процедури закупівлі та зазначенні, оскільки такий обов`язок прямо передбачений приписами Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, всупереч цьому, оголошення про проведення закупівлі та додатки до нього, не містить обов`язкового критерію щодо підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

Окрім того, як стверджує апелянт, всупереч вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі», переможцем закупівлі - ТОВ "КОНСУЛ" взагалі не надано, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документів на підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

Апелянт також наголошує на тому, що при пред`явленні позову наголошувалось, що Суворовською окружною прокуратурою міста Одеси директору ТОВ "КОНСУЛ" вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України за кваліфікуючими ознаками привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великому розмірі та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, а отже він є службовою (посадовою) особою, що притягується до кримінальної відповідальності за підозрою у вчиненні корисливого злочину під час виконання підрядних робіт за бюджетні кошти, про що достеменно відомо Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради.

Замовник, як вважає скаржник, залишив поза увагою вищевказаний факт, а суд першої інстанції не надав належної оцінки вищевикладеним фактам, а отже оголошення про проведення закупівлі та додатки до нього є такими, що не відповідають вимогам Закону.

Також, на переконання апелянта, судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що у п. 5 Додатку №2 Оголошення (Вимоги до учасника) вказано, що учасник на підтвердження вимог повинен завантажити на електронний майданчик не лише Довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі- таблиця № 1, а також обов`язково надати скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи.

Як стверджує апелянт, аналізом долучених документів до довідки 29.04.2021 № 7 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» взагалі не вбачається кваліфікації у працівників та досвіду роботи. Отже, учасником не підтверджено кваліфікаційні вимоги в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а Замовник взагалі не перевірив та не вимагав виконання вказаного пункту оголошення, що судом першої інстанції не враховано.

Апелянт також наголошує на тому, що замовник залишив поза увагою той факт, що ТОВ "КОНСУЛ" не підтвердив наявність працівників, які будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі, а суд першої інстанції не надав належної оцінки даним фактам.

До того ж, скаржник зазначає, що всупереч вимогам викладеним у аб. 1, 2 додатку № 6 (Забезпечення пропозиції) до Оголошення, ТОВ "КОНСУЛ" не надав підтвердження накладення КЕП, банка-гаранта до банківської гарантії.

Також, на думку апелянта, необґрунтованим є висновок суду щодо дотримання ТОВ "КОНСУЛ" умов оголошення Замовника в частині розгляду долучених документів учасником, зокрема щодо наявності виконаного аналогічного договору, оскільки ТОВ "КОНСУЛ" не надано акт приймання виконаних робіт за договором, який дійсно підтверджує виконання належним чином товариством своїх зобов`язань.

Відтак, апелянт вважає, що судом першої інстанції не враховано, що, надання учасником у складі своєї пропозиції договору без одночасного надання акту виконаних робіт до такого договору, не може свідчити про факт підтвердження виконаної роботи.

З приводу заявленої позовної вимоги про визнання недійсним договору, апелянт зазначає, що такий договір укладений за результатами розгляду рішення уповноваженої особи, яке прийнято в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а отже він повинен бути визнаний недійсними як похідний від вимоги про визнання незаконним оголошення про проведення закупівлі та рішення, оформленого незаконним протоколом.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №916/2877/21 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 та призначено справу до розгляду на 06.07.2022.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2022 відкладено розгляд справи №916/2877/21 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2021 на 03.08.2022.

Під час судового засідання від 03.08.2022 прокурор підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Інші представники учасників справи у судове засідання не з`явились, про причини нез`явлення суд не повідомили, хоча були належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду справи.

З огляду на те, що явка представників учасників справи судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вирішила за можливе розглянути справу за їх відсутності.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

У зв`язку з введенням на території України воєнного стану справу №916/2877/21 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 було розглянуто Південно-західним апеляційним господарським судом у розумний строк, відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 21.04.2021 р. Управлінням на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-21-005298-a) на закупівлю робіт з Капітального ремонту і реставрації: "Капітальний ремонт будівлі для амбулаторії сімейної медицини, розташованої за адресою: м. Одеса, Хаджибейська дорога, 32".

Відповідно до розміщеної в оголошені інформації: Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі: 1389900,00 грн (один мільйон триста вісімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот грн 00 коп.), у т.ч. ПДВ 20% - 231650, 00 грн (п.2); Строк виконання робіт: травень 2021 року - грудень 2022 року (п.3.5); Вимоги до Учасника: Додаток № 2 до оголошення (п.5); Перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв - єдиний критерій (100%) - ціна пропозиції (п.6); Розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників - 5000,00 грн (п`ять тисяч грн 00 коп.) у вигляді банківської гарантії (вимоги передбачені Додатком № 5); Оголошення розроблено відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон). Терміни, які використовуються в цьому оголошенні, вживаються у значенні, наведеному у Законі.

Відповідно до опублікованого додатку до оголошення Учасник на підтвердження вимог повинен завантажити на електронний майданчик документи, серед яких:

1) Цінова пропозиція (Додаток № 3);

2 Повноваження щодо підпису документів пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджуються документами сканованими з оригіналів: випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів, зокрема надається документ, підтверджуючий обрання/призначення керівника та право підпису, відповідно до вимог за установчими документами підприємства-Учасника (протокол засновників підприємства та/або наказу про призначення керівника тощо) та особи (якщо така визначена Учасником), яка має право підпису документів: довіреність (оригінал або нотаріально завірена копія) або інший документ (оригінал або нотаріально завірена копія), із зазначенням повноважень, ПІБ уповноваженої особи, зразку підпису, терміну дії та інше з наданням паспорту уповноваженої особи.

3) Скановану копію з оригіналу Витягу з реєстру платників ПДВ або скановану копію з оригіналу свідоцтва платника ПДВ. Для платників єдиного податку - скановану копію з оригіналу витягу з реєбстру платників єдиного податку або скановану копію з оригіналу свідоцтва платника єдиного податку та документ про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період.

4) Скановану копію з оригіналу Статуту із змінами (в разі їх наявності) або іншого установчого документу (документ повинен бути наданий в повному обсязі, а не окремих його сторінок) - для юридичних осіб, копія паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного коду - для фізичних осіб.

5) Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі - таблиця № 1.

До довідки обов`язково надається скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація.

6) Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору: (аналогічним вважається договір з капітального ремонту)

Довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою Учасника - таблиця № 2. Підтверджується сканованими копіями документів виготовлених з оригіналів зазначеного договору, що оприлюднений на веб-порталі з питань публічних закупівель, та відгук від замовника про його виконання, відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі ), містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.

Забезпечення пропозиції (Додаток № 6).

Пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі з накладенням кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП), банка-гаранта.

У тексті (або колонтитулах) банківської гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено КЕП. При цьому, зазначений у тексті банківської гарантії підписант має співпадати з підписантом, який наклав КЕП.

Забезпечення пропозиції надається у формі гарантії банку, яка повинна відповідати вимогам статей 560 - 569 Цивільного кодексу України. Основні вимоги до банківської гарантії: безвідклична, згідно з якими первинне зобов`язання несе банк, форма та зміст банківської гарантії оформлюються відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

Банківська гарантія повинна свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення пропозиції при виникненні обставин, зазначених у оголошені про проведення спрощеної закупівлі, а також містити строк її дії, назву предмета закупівлі, назву учасника та його код за ЄДРПОУ.

Розмір забезпечення пропозицій 5000,00 грн (п`ять тисяч грн. 00 коп.).

Строк дії забезпечення пропозиції має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 100 днів з дати кінцевого строку подання пропозицій.

Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.

Подання, отримання банківської гарантії здійснюється відповідно до положень Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Учасниками-нерезидентами банківська гарантія може бути надана у іноземній валюті, розмір якої еквівалентний 5000,00 грн. (п`ять тисяч грн. 00 коп.) за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, у якій надається забезпечення пропозиції, встановленим Національним банком України на дату видачі банківської гарантії.

Пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням пропозиції або форма та зміст такого забезпечення не відповідає вимогам зазначених у оголошені про проведення спрощеної закупівлі, відхиляються замовником.

Усі витрати, пов`язані з наданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів Учасника.

Для прийняття участі у вищевказаній процедурі спрощеної закупівлі ТОВ "КОНСУЛ" надано, зокрема, наступні документи:

Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до якої: 1) директор ОСОБА_7 - освіта вища; 2) головний інженер (за сумісництвом) ОСОБА_8 - освіта вища; 3) інженер-проектувальник (за сумісництвом) ОСОБА_9 - освіта вища; 4) виконроб (за сумісництвом) ОСОБА_1 - освіта професійно-технічна; 5) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_2 - освіта професійно-технічна; 6) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_3 - освіта професійно-технічна; 7) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_4 - освіта професійно-технічна; 8) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_5 - освіта професійно-технічна; 9) сварщик ОСОБА_6 - освіта професійно-технічна (надано скановані копії трудових книжок ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та штатний розпис ТОВ "КОНСУЛ");

Довідку про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, відповідно до якої: за договором від 08.12.2020 р. № 107-20/П; замовником за яким є Управління капітального будівництва Одеської міської ради ; адреса та контактні телефони - 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а; найменування об`єкту за договором - Капітальний ремонт дворового входу до будівлі та підвальних приміщень адміністративної будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6; сума договору 240670,07 грн; період виконання робіт - грудень 2020 р. До вказаної довідки додано відгук на фірмовому бланку Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 23.04.2021 р. № 02-04/978, підписаний начальником управління, згідно якого: підтверджує укладання 08.12.2020 р. договору № 107-20/П; всі роботи ТОВ "КОНСУЛ" виконано якісно та в строк встановлений календарним графіком виконання робіт; зауваження до виконання робіт відсутні. Крім того, додано скановану копію договору від 08.12.2020 р. № 107-20/П.

Договір-заяву G0421/3895 про надання гарантії від 30.04.2021 р., відповідно до додатку якого АТ КБ "ПРИВАТБАНК" виступає гарантом ТОВ "КОНСУЛ" перед (бенефіціаром) Управлінням, сума гарантії 5000,00 грн, оголошення про проведення спрощено процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-21-005298-a). Згідно із змістом гарантії: "справжність цієї гарантії можна перевірити за її унікальним кодом L0430ODUTA0DP на офіційній сторінці АТ КБ "ПРИВАТБАНК" за посиланням http://pb.ua/garant (розділ "Перевірка справжності гарантії").розділ "Перевірка справжності гарантії").)."

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозиції UA-2021-04-21-005298-a від 30.04.2021 р. єдиний учасником спрощеної процедури закупівлі виступив ТОВ "КОНСУЛ".

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозиції UA-2021-04-21-005298-a від 06.05.2021 р. учасник ТОВ "КОНСУЛ" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", інформація щодо ціни тендерної пропозиції як на початок аукціону, так і на кінець аукціону склала 1239800,88 грн з ПДВ.

06.05.2021 р. Управлінням опубліковано повідомлення про намір укладання договору про закупівлю UA-2021-04-21-005298-a з переможцем конкурсу - ТОВ "КОНСУЛ", ціна тендерної пропозиції якого склала 1239800,88 грн з ПДВ.

17.05.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти № 23-21П на суму 1239800,88 грн.

23.07.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" складено та підписано довідку № 1 за липень 2021 р. про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 419024,62 грн та акт № 1 за липень 2021 р. про приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на суму 419024,62 грн.

Відповідно до платіжного доручення від 28.07.2021 р. № 190 Управлінням перераховано ТОВ "КОНСУЛ" 419024,62 грн із призначення платежу "Д23-21/Пв17.05.2021 р.".

20.08.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" складено та підписано довідку № 2 за серпень 2021 р. про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 525853,47 грн та акт № 2 за серпень 2021 р. про приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2021 р. на суму 525853,47 грн.

Відповідно до платіжного доручення від 25.08.2021 р. № 217 Управлінням перераховано ТОВ "КОНСУЛ" 525853,47 грн із призначення платежу "Д23-21/Пв17.05.2021 р.".

23.06.2021 р. Прокурором складено на ім`я ОМР повідомлення в порядку ст.23 "Про прокуратура", в якому повідомляє, що в ході проведення процедури спрощеної закупівлі UA-2021-04-21-005298-a ТОВ "КОНСУЛ" не надано передбачених умовами Закону України "Про публічні закупівлі" документів, проте 17.05.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" укладено відповідний договір, з`ясовує, чи визнавався відповідний договір недійсним в судовому порядку.

28.07.2021 р. Управлінням надано відповідь на повідомлення Прокурора від 23.06.2021 р., в якому повідомляє, що ТОВ "КОНСУЛ" виконано вимоги учасника спрощеної тендерної закупівлі UA-2021-04-21-005298-a, у зв`язку з чим Управлінням правомірно визначено переможця.

Звертаючись із даним позовом до суду першої інстанції прокурор зазначив, що переможця процедури спірної спрощеної закупівлі вибрано безпідставно та не об`єктивно та у порушення приписів Закону України "Про публічні закупівлі".

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні у повному обсязі.

Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції, станом на день виникнення спірних відносин, далі - Закон) цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

За змістом статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

За умовами ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.14 Закону спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Пунктом 19 частини 1 статті Закону визначено, що переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

За умовами ч.ч.12, 13 ст.14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідно до ч.15 ст.14 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.11 ст.26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

За змістом ч.1 ст.41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ч.ч.4-6 ст.41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що ТОВ "КОНСУЛ", яке було єдиним учасником закупівлі, для прийняття участі у оспорюваній процедурі спрощеної закупівлі, на виконання вимог до оголошення, надано, усі необхідні документи.

В подальшому, між сторонами укладено договір, який виконується обома сторонами, що підтверджується відповідними актами приймання виконаних будівельних робіт та платіжними дорученнями про їх оплату.

В свою чергу, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора з приводу відсутності доказів на підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

Так, законодавець відмежовує поняття та порядок проведення закупівлі та спрощеної закупівлі.

Відповідно до п. 25 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

Порядок проведення спрощеної закупівлі визначений у статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відтак, ч. 3 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі; 4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) умови оплати; 7) очікувана вартість предмета закупівлі; 8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів); 9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж п`ять робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель); 10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; 11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати); 12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

З огляду на наведене, законодавець у ч. 3 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" не визначив обов`язку для зазначення інформації щодо відсутності незнятої або непогашеної судимості, а тому підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, які встановлені ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та застосовуються до закупівлі, не можуть бути застосовані до регулювання спрощеної закупівлі.

Колегія суддів також наголошує, що умовами Додатку №2 до оголошення не вимагалось надання довідки про підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

З приводу посилання прокурора на те, що Суворовською окружною прокуратурою міста Одеси директору ТОВ "КОНСУЛ" вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, судова колегія наголошує, що прокурором не надано, а наявні матеріли справи не містять вироку суду, які би міг свідчити, зокрема, про наявність незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника, у даному випадку ТОВ "КОНСУЛ", процедури закупівлі.

Не заслуговують на увагу та спростовуються наявними матеріалами справи й твердження прокурора з приводу ненадання учасником закупівлі доказів щодо наявності на підприємстві працівників відповідної кваліфікації.

Так наявними матеріалами справи підтверджується, ТОВ "КОНСУЛ" до пропозиції було надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до якої: 1) директор ОСОБА_7 - освіта вища; 2) головний інженер (за сумісництвом) ОСОБА_8 - освіта вища; 3) інженер-проектувальник (за сумісництвом) ОСОБА_9 - освіта вища; 4) виконроб (за сумісництвом) ОСОБА_1 - освіта професійно-технічна; 5) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_2 - освіта професійно-технічна; 6) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_3 - освіта професійно-технічна; 7) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_4 - освіта професійно-технічна; 8) маляр, різноробочий (за сумісництвом) ОСОБА_5 - освіта професійно-технічна; 9) сварщик ОСОБА_6 - освіта професійно-технічна.

Відповідачем також надано скановані копії трудових книжок ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та штатний розпис ТОВ "КОНСУЛ".

До того ж, відповідачем надано довідку про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, відповідно до якої: за договором від 08.12.2020 р. № 107-20/П; замовником за яким є Управління капітального будівництва Одеської міської ради ; адреса та контактні телефони - 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а; найменування об`єкту за договором - Капітальний ремонт дворового входу до будівлі та підвальних приміщень адміністративної будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6; сума договору 240670,07 грн; період виконання робіт - грудень 2020 р. До вказаної довідки додано відгук на фірмовому бланку Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 23.04.2021 р. № 02-04/978, підписаний начальником управління, згідно якого: підтверджує укладання 08.12.2020 р. договору № 107-20/П; всі роботи ТОВ "КОНСУЛ" виконано якісно та в строк встановлений календарним графіком виконання робіт; зауваження до виконання робіт відсутні. Крім того, додано скановану копію договору від 08.12.2020 р. № 107-20/П.

При цьому, колегія суддів наголошує, що замовником не вимагалось надання інших документів щодо підтвердження кваліфікації працівників учасника та їх освіти.

Як було зазначено вище, вимоги оголошення Управління містили, зокрема пункт про надання довідки підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація. У таблиці № 1 наведено приклад заповнення відповідної довідки, в якій відсутній такий критерій як кваліфікація працівників та досвід їх роботи. Відповідно до опису вимог до довідки, в ній обов`язково має бути зазначено, що працівник працює за сумісництвом.

Отже, в оголошенні встановлено вимоги щодо надання копій трудових книжок та інших документів працівників учасника закупівлі, які працюються за основним місцем роботи, відтак ТОВ "КОНСУЛ" й було надано скановані копії трудових книжок ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , інші ж працівники, як вказано у довідці працюють за сумісництвом, а тому й надання копій їх трудових книжок не вимагалось.

Не заслуговують на увагу та спростовуються наявними матеріалами справи й твердження прокурора з приводу ненадання ТОВ "КОНСУЛ" підтвердження накладення КЕП банка-гаранта до банківської гарантії.

Так, у відповідності до наявної в матеріалах справи банківської гарантії G0421/3895 від 30.04.2021 АТ КБ "ПРИВАТБАНК" виступає гарантом ТОВ "КОНСУЛ" перед (бенефіціаром) Управлінням, сума гарантії 5000,00 грн, оголошення про проведення спрощено процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-21-005298-a).

На останньому аркуші відповідної банківської гарантії міститься посилання на те, що справжність цієї гарантії можна перевірити за її унікальним кодом L0430ODUTA0DP на офіційній сторінці АТ КБ "ПРИВАТБАНК" за посиланням http://pb.ua/garant (розділ "Перевірка справжності гарантії").

Також в названій банківській гарантії вказано, що достовірність та цілісність кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої цифрової печатки можна перевірити на офіційному вебсайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України за посиланням https://czo.gov.ua/verify.

Судовою колегію на офіційній сторінці АТ КБ "ПРИВАТБАНК" за посиланням http://pb.ua/garant перевірено банківську гарантію за її унікальним кодом L0430ODUTA0DP та встановлено ідентичність наявного в матеріалах справи договору-заяви про надання гарантії від 30.04.2021 р., розміщеному на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" (UA-2021-04-21-005298-а) та офіційній сторінці АТ КБ "ПРИВАТБАНК".

Також, колегією суддів на сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України за посиланням https://czo.gov.ua/verify перевірено наявність кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої цифрової печатки та встановлено, що вищеназвана банківська гарантія містить підпис та печатку ОСОБА_10 , організація (установа) - АТ КБ "ПРИВАТБАНК", посада - директор департаменту. Час підпису 05.05.2021 о 09:11:03, час проставлення печатки 05.05.2021 о 09:11:07. Також, у наявному протоколі створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису щодо підприємства, що видано сертифікат, серійний номер, тип носія особистого ключа, серійним номер особистого ключа, алгоритм підпису, тип підпису, формат підпису, тощо.

Не заслуговують на увагу й твердження прокурора щодо ненадання відповідачем документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, зокрема акту приймання виконаних робіт за договором від 08.12.2020 р. №107-20/П, який дійсно підтверджує виконання належним чином товариством своїх зобов`язань.

Так, колегія суддів зазначає, що у п. 6 Додатку 2 оголошення вказано про необхідність надання документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору: (аналогічним вважається договір з капітального ремонту). Довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою Учасника - таблиця № 2. Підтверджується сканованими копіями документів виготовлених з оригіналів зазначеного договору, що оприлюднений на веб-порталі з питань публічних закупівель, та відгук від замовника про його виконання, відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі), містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.

Як вже було вказано вище, на виконання даної умови відповідачем надано довідку про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, відповідно до якої: за договором від 08.12.2020 р. № 107-20/П; замовником за яким є Управління капітального будівництва Одеської міської ради ; адреса та контактні телефони - 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а; найменування об`єкту за договором - Капітальний ремонт дворового входу до будівлі та підвальних приміщень адміністративної будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6; сума договору 240670,07 грн; період виконання робіт - грудень 2020 р. До вказаної довідки додано відгук на фірмовому бланку Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 23.04.2021 р. № 02-04/978, підписаний начальником управління, згідно якого: підтверджує укладання 08.12.2020 р. договору № 107-20/П; всі роботи ТОВ "КОНСУЛ" виконано якісно та в строк встановлений календарним графіком виконання робіт; зауваження до виконання робіт відсутні. Крім того, додано скановану копію договору від 08.12.2020 р. № 107-20/П.

При цьому, надання будь-яких інших документів, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, зокрема актів приймання-передачі робіт оголошенням не вимагається.

До того ж, слід відзначити, що договором від 08.12.2020 р. № 107-20/П не передбачено складення та підписання сторонами актів приймання-передачі робіт, натомість п. 4.1. договору визначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних сторонами довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3.

Не приймаються колегією суддів й твердження прокурора про те, що за фактом проведення робіт ТОВ "КОНСУЛ" відповідно до договору від 08.12.2020 р. № 107-20/П зареєстровано кримінальне провадження, оскільки за приписами ст.75 ГПК України підставою звільнення від доказування є лише вирок суду. Однак, наявні матеріали справи не містять, а прокурором такого вироку не надано.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд доходить висновку про необґрунтованість доводів прокурора стосовно невідповідності оголошення про проведення закупівлі, рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради про визначення переможцем закупівлі ТОВ "КОНСУЛ" та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та необхідності визнання незаконними результатів спрощеної закупівлі.

Щодо вимог прокурора про визнання недійсними укладеного між відповідачами за результатом спірної закупівлі договору та додаткових угод, господарський суд виходить з наступного.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

З урахуванням приписів ст.215 Цивільного кодексу України та ст.207 Господарського кодексу України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст.220, ч.2 ст.228 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.

Статтею 638 Цивільного кодексу України, частинами 2 та 3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, крім того істотні умови не відрізняються від умов, що зазначені у закупівлі.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1, 2, 4, 5 ст. 41 вказаного Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Так, судом встановлено, що 17.05.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти № 23-21П на суму 1239800,88 грн у відповідності до умов п.1 якого підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник - прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника.

23.07.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" складено та підписано довідку № 1 за липень 2021 р. про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 419024,62 грн та акт № 1 за липень 2021 р. про приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на суму 419024,62 грн.

Відповідно до платіжного доручення від 28.07.2021 р. № 190 Управлінням перераховано ТОВ "КОНСУЛ" 419024,62 грн із призначення платежу "Д23-21/Пв17.05.2021 р.".

20.08.2021 р. між Управлінням та ТОВ "КОНСУЛ" складено та підписано довідку № 2 за серпень 2021 р. про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 525853,47 грн та акт № 2 за серпень 2021 р. про приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2021 р. на суму 525853,47 грн.

Відповідно до платіжного доручення від 25.08.2021 р. № 217 Управлінням перераховано ТОВ "КОНСУЛ" 525853,47 грн із призначення платежу "Д23-21/Пв17.05.2021 р.".

Таким чином, судом встановлено часткове виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за договором № 23-21П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 17.05.2021 в частині виконання узгоджених договору робіт та їх оплати.

Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Управління капітального будівництва Одеської міської ради буде змушений компенсувати ТОВ "КОНСУЛ" вартість робіт з капітального ремонту, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, ані ж на дату проведення спірної спрощеної закупівлі.

Отже, у такому випадку державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

Враховуючи встановлені обставини справи, судова колегія вважає, що визнання недійсним вже фактично виконаного договору, до результатів виконання якого відсутні будь-які претензії як з боку замовника, так і з боку прокурора, не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для зміни, скасування рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 по справі №916/2877/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 08.08.2022.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Філінюк І.Г.