РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.08.2022Справа № 910/947/17
Суддя Господарського суду міста Києва Спичак О.М., за участю секретаря судового засідання Тарасюк І.М., розглянувши матеріали справи

За позовом Приватного підприємства «Енерготрейд-Ресурс»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

Представники сторін:

від позивача: Бартош С.Б.;

від відповідача: Кондрашова А.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

18.01.2017 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» з вимогами до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України №480-р від 28.10.2016 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позовна заява мотивована незаконністю (в частині, що стосується позивача) Рішення №480-р від 28.10.2016, яким, на думку позивача, неправомірно кваліфіковано його дії на ринку як антиконкурентні узгоджені з іншими суб`єктами господарювання дії за ознаками частини третьої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2017, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 у справі №910/947/17, позов Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» було задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду від 13.02.2018 рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 у справі №910/947/17 скасовано; справу №910/947/17 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Внаслідок проведеного повторного автоматизованого розподілу справу №910/947/17 передано на розгляд судді Спичаку О.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.03.2018 справу №910/947/17 прийнято до провадження суддею Спичаком О.М., постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 20.04.2018, встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.06.2018 призначено у справі №910/947/17 судову експертизу.

На вирішення експертів поставлено наступні питання:

1. Чи є фактори, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р., укладеним між Приватним підприємством «ОККО- Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015р., укладеним між Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт», а саме: рівень котирувань Platt's (рівень оптових цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне на європейських ринках), зокрема, котирувань за базисом CIF NWE/ARA та курс гривні до долара США та Євро (курс купівлі вказаних валют (котирування ask) на міжбанківському ринку України - при розрахунку закупівельної вартості (собівартості) бензину марки А-95 і дизельного пального; курс Національного банку України - при розрахунку акцизного податку), об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливали на встановлення та зміну Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне у період з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. на орендованих ним автозаправних станціях у територіальних межах?

2. Чи були обумовлені зміни Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. на орендованих ним автозаправних станціях у територіальних межах впливом вищевказаних економічних факторів, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р., укладеним між Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015р., укладеним між Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт», в їх сукупності відповідно до формули цінового орієнтира за договорами комісії?

3. Чи співвідносився (корелював) рівень роздрібних цін Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. зі зміною вищевказаних економічних факторів, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р., укладеним укладеними між Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015р., укладеним між Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт», в їх сукупності відповідно до формули цінового орієнтира за договорами комісії?

4. Чи співвідносився (корелював) рівень роздрібних цін Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. (включно) зі зміною собівартості (облікової вартості) бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались Приватному підприємству «ОККО-Нафтопродукт» для роздрібної реалізації комітентами - Приватним підприємством «ОККО-Бізнес» та Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт»?

5. Чи відповідав порядок формування Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. (включно) та структура витрат Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт», пов`язаних з роздрібною реалізацією зазначених видів палива та включених в їх ціну, чинним в зазначений період нормативним актами (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто, чи був цей порядок економічно обґрунтованим?

6. Чи вказують коефіцієнти кореляції, наведені в пунктах 120 - 122 і 147 - 149 рішення від 28.10.2016 №480-р Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/112-16, а також в додатках №№ 6, 7, 8 та 12, 13, 14 до вказаного рішення, на існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» та іншими операторами в період з 01.01.2013р. по 31.01.2016р., а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» на ці ж види пального в цей же період?

7. Чи підтверджується коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120 - 122 і 147 - 149 рішення від 28.10.2016 №480-р Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/112-16, а також в додатках №№ 6, 7, 8 та 12, 13, 14 до вказаного рішення, ідентичність (тотожність) роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо, встановлених Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» та іншими операторами в період з 01.01.2013 по 31.01.2016р., тобто, чи відрізнялись за наявності таких коефіцієнтів кореляції роздрібні ціни Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» та операторів протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р.?

8. Чи підтверджується коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120 - 122 і 147 - 149 рішення від 28.10.2016 №480-р Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/112-16, а також в додатках №№ 6, 7, 8 та 12, 13, 14 до вказаного рішення, одночасність (одномоментність) зміни Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» та іншими операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2013р. по 31.01.2016р.?

9. Яким було значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами, встановленими Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» та роздрібними цінами, встановленими мережами АЗС АМР, Авіас та Укрнафта в період з 01.01.2013р. по 31.01.2016р.?

10. Яким було значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. та економічними факторами, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р. та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015р., в їх сукупності відповідно до формули цінового орієнтира за договорами комісії?

11. Яким було значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. та собівартістю (обліковою вартістю) відповідно бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались Приватному підприємству «ОККО-Нафтопродукт» для роздрібної реалізації комітентами - Приватним підприємством «ОККО-Бізнес» та Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт»?

Вказаною ухвалою суду було зупинено провадження у справі №910/947/17 до закінчення проведення судової експертизи.

26.04.2022 до Господарського суду міста Києва повернулись матеріали справи №910/947/17 разом з Висновком експертів за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 від 29.12.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.05.2022 поновлено провадження у справі №910/947/17, підготовче засідання призначено на 22.06.2022.

26.05.2022 до Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли письмові пояснення, які суд долучив до матеріалів справи.

15.06.2022 до Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява, в якій позивач повідомив про зміну свого найменування - з Приватного підприємства «ОККО- Нафтопродукт» на Приватне підприємство «Енерготрейд-Ресурс».

У підготовчому засіданні 22.06.2022 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про відкладення підготовчого засідання на 06.07.2022.

06.07.2022 до Господарського суду міста Києва від позивача надійшли письмові пояснення, які суд долучив до матеріалів справи.

У підготовчому засіданні 06.07.2022 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 20.07.2022.

У судовому засіданні 20.07.2022 судом було оголошено перерву до 03.08.2022.

Представник позивача у судовому засіданні 03.08.2022 надав усні пояснення по справі, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 03.08.2022 надав усні пояснення по справі, проти задоволення позову заперечив.

У судовому засіданні 03.08.2022 судом було закінчено розгляд справи по суті та оголошено вступну і резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, шо Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, 'їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

28.10.2016 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи №128-26.13/112-16 постановлено рішення №480-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 №480-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» Комітетом визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Золотий екватор», Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Рітейл», Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт», Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг», Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - Підприємства з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна»), Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР Петролеум» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Параллель-М ЛТД», які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 77880872,00 грн (п. 2.1. резолютивної частини оскаржуваного рішення).

У п. 3 рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 №480-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зобов`язано в тому числі Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» припинити порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини рішення, зокрема, шляхом впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло; впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, шо реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

Рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 №480-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача;

(2) Відповідачами у справі (далі - Відповідачі) є суб`єкти господарювання; зокрема Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» - здійснює діяльність щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій (код класифікації видів економічної діяльності - 47.30);

(7) На розгляді в Антимонопольному комітеті України знаходилися справи: зокрема №128-26.13/53-15 за ознаками вчинення порушення Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

(8) Під час розгляду справ №128-26.13/53-15, №128-26.13/54-15, №128-26.13/55-15 та №128-26.13/56-15 було встановлено, що цінова політика відповідно ПП «ОККО-Нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна»), ТОВ «Золотий екватор» і ТОВ «ВОГ Рітейл» була однаковою як на тих АЗС, що входили до ринків, у межах яких органами Комітету становище вказаних суб`єктів господарювання було визнано монопольним (домінуючим), так і на інших АЗС на території України;

(9) Тобто, вказані суб`єкти господарювання при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів як орієнтир сприймали рівень роздрібних цін на світлі нафтопродукти, встановлений іншими операторами ринку на інформаційних табло;

(23) Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» здійснює господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

(47) Відповідачі здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій (до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій, належать бензин та дизельне паливо);

(65) ... низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик;

(66) Порядок приймання та роздрібної торгівлі бензином, дизельним паливом, скрапленим вуглеводневим газом, гасом, маслами, мастилами регулюється Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року № 1442 (із змінами) (далі - Правила);

(75) Відповідно до Правил відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів (у тому числі дизельного палива залежно від вмісту масової частки сірки), що продаються на АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в`їзді та біля оператора АЗС (далі - інформаційне табло);

(77) ... роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло;

(81) ... роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС, не має еквівалентних замінників;

(85) Враховуючи викладене, товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

(90) ... територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність Відповідачі, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких Відповідачі здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС;

(92) ... Відповідачі здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринків у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

(95) Дослідження діяльності Відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилось у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно);

(96) За даними Державної служби статистики, у січні 2016 року з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану);

(97) При цьому, в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95;

(98) ... дослідження господарської діяльності Відповідачів провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

(99) Протягом січня 2013 - січня 2016 року Відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

(115) Роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 Відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

(116) Кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині;

(117) Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1;

(118) Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

(119) Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня;

(120) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2013 року, становить від 0,51 до 0,96;

(121) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2014 року, становить 0,99;

(122) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;

(123) Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними;

(126) Протягом січня 2013 - січня 2016 року Відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло;

(130) ... незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений Відповідачами на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни Відповідачі змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

(146) Роздрібні ціни реалізації дизельного палива Відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

(147) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2013 року, становить від 0,68 до 0,97;

(148) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2014 року, становить від 0,98 до 0,99;

(149) Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,97 до 0,99;

(150) Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло, є подібними;

(153) При цьому, схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які Відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального;

(170) ... Відповідачі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

(171) Згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: (і) ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platt's, закупівельні ціни нафтопродуктів; (іі) податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); (ііі) курс долара США і євро; (iv) торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

(173) У січні 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні становили 8 309 грн/тонну. Максимальна середня ціна на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's була в лютому 2013 року та становила 8892 грн/тонну (зросла на 7 відсотків);

(174) Протягом лютого - травня 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 15 відсотків та становили 7 630 грн/тонну протягом травня 2013 року;

(175) Разом з тим протягом липня - грудня 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 5 відсотків та становили 7 702 грн/тонну протягом грудня 2013 року;

(176) У січні 2013 року середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні становили 7 838 грн/тонну. Максимальна середня ціна на дизельне паливо за котируваннями Platt's була в лютому 2013 року та становила 8117 грн/тонну;

(177) Протягом лютого - травня 2013 року середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 13 відсотків та становили 7 111 грн/тонну протягом травня 2013 року;

(178) Середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні зросли лише на 6 відсотків протягом червня - грудня 2013 року;

(179) У січні 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 становила 6 632 грн/тонну. Протягом січня - березня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 зросла на 6 відсотків. Разом з тим протягом квітня - грудня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 знизилася на 4 відсотки та становила 6 554 грн/тонну;

(180) У січні 2013 року середня ціна імпорту на дизельне паливо становила 6 547 грн/тонну. Протягом січня - травня 2013 року середня ціна імпорту на дизельне паливо знизилася на 10 відсотків. Протягом червня - грудня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 зросла на 6 відсотків та становила 6260 грн/тонну;

(205) Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» у період з січня 2013 року по січень 2015 року безпосередньо не імпортувало нафтопродукти в Україну, а отримувало їх від ПП «ОККО-Бізнес» за Договором комісії.

(208) ... роздрібні ціни реалізації нафтопродуктів на АЗС «ОККО» встановлювало безпосередньо Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт»;

(209) Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» у період з лютого 2015 року по січень 2016 року безпосередньо не імпортувало нафтопродукти в Україну, а отримувало їх від ПП «ОККО-Бізнес Контракт» за договором комісії;

(212) ... роздрібні ціни реалізації нафтопродуктів на АЗС «ОККО» встановлювало безпосередньо Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт»;

(228) ... ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «ОККО-Нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ТОВ «СОКАР Петролеум», ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна») і ТОВ «Параллель-М ЛТД» мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з Відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: (і) у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб`єкта господарювання у значенні Закону України «Про захист економічної конкуренції»; (іі) у суб`єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів;

(230) Аналіз середньозважених цін придбання (отримання на реалізацію) Відповідачами бензину марки А-95 протягом січня 2013 - січня 2016 року засвідчив, що динаміка цін придбання зазначеного виду пального Відповідачами є різною;

(259) Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» не вживало заходів щодо придбання бензинів за ціною, яка могла б існувати за умов значної конкуренції на ринку, що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин марки А-95 Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на 3,95 грн/л - 4,30 грн/л протягом 2013 року, що не було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

(260) Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» не вживало заходів щодо придбання бензинів за ціною, яка могла б існувати за умов значної конкуренції на ринку, що Призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин марки А-95 Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на 4,25 грн/л - 5,32 гри/л протягом січня - квітня 2014 року, що не було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

(261) Середні ціни на бензин марки А-95, який Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію протягом січня-березня 2015 року, засвідчили тенденцію до зростання;

(262) Зокрема, у березні 2015 року середні ціни на бензин марки А-95, який Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, становили 24452 грн/тонну та були вищими від середніх цін на бензин марки А-95, який Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, порівняно з січнем 2015 року на 30%;

(263) Разом з тим протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни на без них марки А-95, який Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, знизилися на 11% та становили 21758 грн/тонну протягом грудня 2015 року.

(272) ... Відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

(292) Середні ціни дизельного палива, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію протягом січня-березня 2015 року, засвідчили тенденцію до зростання;

(293) Зокрема, у березні 2015 року середні ціни дизельного палива, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, становили 21817 грн/тонну та були вищими від середніх цін на дизельне паливо, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, порівняно з січнем 2015 року на 36%;

(294) Разом з тим протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни на дизельне паливо, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, знизилися на 16% та становили 16092 грн/тонну протягом грудня 2015 року;

(302) ... Відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

(303) За інформацією Секретаріату Експертно-аналітичної групи з питань функціонування ринку нафти та нафтопродуктів і розвитку нафтопереробної промисловості, який було утворено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 30.10.2006 № 412 на 28 вересня 2015 року роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 у Відповідачів перевищували рівень індикативних цін більш ніж на 2 грн;

(304) .... роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

(328) ... аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо;

(335) ... Відповідачі мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків;

(336) Встановлення і підтримання ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «ОККО-Нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг» (протягом 2013 - січня 2016 року), ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна») (протягом 2013 - 2014 років) на інформаційних табло подібних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, свідчить про відмову суб`єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції між собою;

(337) Отже, роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням;

(350) ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «ОККО-Нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна») протягом 2013 - 2014 років відмовились від цінової конкуренції між собою;

(354) Вчинення Відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об`єктивних причин для вчинення таких дій, призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку в цілому;

(363) ... схожі дії ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «ОККО-Нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПП «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - ПП «ЛУКОЙЛ-Україна»), ТОВ «СОКАР Петролеум» і ТОВ «Параллель-М ЛТД», які полягали у: встановленні й підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, що відбувається внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами таких дій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

(364) При цьому порушення тривало у Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» протягом 2013 - січня 2016 років.

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач вказує на те, що Комітетом не доведено наявності узгодженості цінової поведінки на ринку між позивачем та іншими суб`єктами господарювання - відповідачами у справі Комітету, координації дій між ними щодо порядку формування роздрібних цін на нафтопродукти; не проведено належного аналізу ринку та не доведено відсутності, зокрема, в позивача об`єктивних причин для цінової поведінки, яка визнана Комітетом схожою з поведінкою інших суб`єктів господарювання на ринку; не спростовано, що схожа, на думку Комітету, поведінка позивача та інших відповідачів у справі Комітету (операторів) на ринку могла бути обумовлена специфікою ринку, вчасним реагуванням суб`єктів господарювання на зміну об`єктивних обставин, що впливають на ціноутворення та на поведінку одне одного, а отже була «паралельною» (а не узгодженою); не доведено негативних наслідків для конкуренції на досліджуваному ринку в результаті дій позивача чи можливості їх настання, зокрема й з огляду на суттєву різницю в ціновій поведінці позивача та інших операторів при встановленні роздрібних цін бензину А-95 і дизельного палива на інформаційних табло АЗС, а також різні фактичні ціни реалізації бензину А-95 і дизельного палива з урахуванням знижок за акціями і програмами лояльності, різні обсяги реалізації пального за фактичними (зниженими) цінами, а не цінами, встановленими на інформаційних табло АЗС; Рішення №480-р від 28.10.2016 не містить будь-якого обґрунтування на підтвердження висновків Комітету про «непрозорість» та складність умов програм лояльності та акцій позивача; Комітет безпідставно звузив поняття конкуренції на ринку лише до цінової конкуренції та зробив безпідставний висновок про відсутність конкуренції на відповідному ринку, в той час як ринок характеризувався високим рівнем конкуренції та постійною змагальністю між учасниками за отримання конкурентних переваг; Комітетом не враховано, що позивач отримував бензин А-95 і дизельне паливо для подальшої роздрібної реалізації за договорами комісії (не закуповував їх), а отже висновки Комітету про придбання позивачем бензину А-95 і дизельного палива для їх подальшої роздрібної реалізації за завищеними цінами не відповідають обставинам справи.

Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач вказує на те, що твердження позивача про те, що Комітет не наводить достатнього обґрунтування щодо погодженості поведінки між позивачем та іншими суб`єктами господарювання на ринку, координації дій між ними спростовується тим, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод) (п.8.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Кожен із суб`єктів господарювання роздрібного ринку нафтопродуктів (у т.ч. і інші відповідачі у справі Комітету та, зокрема, позивач) має різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 та дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами. В свою чергу, схожі дії позивача та інших відповідачів у справі Комітету щодо встановлення та підтримання роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо на інформаційних табло на стаціонарних АЗС на однаковому рівні можуть бути пояснені лише вчиненням відповідачами (у тому числі і позивачем) узгоджених дій.

Відповідач також вказує на те, що твердження позивача щодо відмінності між ціною на інформаційних табло АЗС та фактичною ціною реалізації нафтопродуктів, щодо конкуренції на ринку, щодо прозорості процедури надання знижок споживачам, спростовується тим, що остаточна роздрібна ціна бензину А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів внаслідок застосуванням позивачем та іншими відповідачами у справі Комітету складних та непрозорих програм лояльності. Відтак, вчинення позивачем та іншими відповідачами у справі Комітету схожих дій, зокрема, щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло на АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об`єктивних причин для вчинення таких дій, призвело до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукання інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні, та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку в цілому.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2017, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 у справі №910/947/17, позов Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» було задоволено повністю.

Задовольняючи позов, суди виходили з того, що: Рішення № 480-р від 28.10.2016 ґрунтується лише на посиланні на схожість та одночасність дій на ринку суб`єктів господарювання - відповідачів у справі АМК (в тому числі позивача) у досліджуваний період та не містить належного економічного аналізу ринку та об`єктивних причин вчинення відповідних дій суб`єктами господарювання; у Рішенні №480-р від 28.10.2016 не повністю з`ясовані обставини, які були покладені в основу оскаржуваного рішення, зокрема неправильно визначено товарні межі ринку, що мало наслідком неврахування цілих категорій взаємозамінних товарів, обсяги та умови реалізації яких впливали на існування конкуренції на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів; Рішення №480-р від 28.10.2016 не містить обґрунтування того, чи показники, які стосуються реалізації спеціальних видів палива, об`єднані із показниками реалізації стандартних бензинів та стандартного дизельного палива; відповідачем не було проведено належного аналізу наявності конкуренції у суб`єктів господарювання на ринку з реалізації спеціальних видів палива, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи. Відповідач в оскаржуваному рішенні зводить конкуренцію на ринку лише до цінової конкуренції, без наявності низки факторів конкурентоздатності та постійної змагальності між учасниками ринку за отримання конкурентних переваг, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи. Відповідачем не проведено аналізу інших об`єктивних чинників формування ціни, на які Відповідач безпосередньо посилається в оскаржуваному рішенні. Так, зокрема, відповідачем не проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і Євро у відповідних періодах, не досліджено та не проаналізовано зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не враховано собівартість нафтопродуктів, вартість логістичних послуг; відповідачем у Рішенні №480-р від 28.10.2016 не здійснено аналізу структури ціни з позицій її складових та аналізу динаміки зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду, враховуючи те, що більшість складових структури ціни визначаються та змінюються незалежно від волі суб`єктів господарювання, шляхом встановлення органами державної влади імперативних правил, однакових та обов`язкових для всіх суб`єктів господарювання, які в результаті однаково і одночасно впливають на формування ціни реалізації нафтопродуктів всіма суб`єктами господарювання на ринку. Позивач здійснював роздрібну торгівлю нафтопродуктів як комісіонер на підставі договорів комісії, зокрема: договору комісії від 01.01.2011 № 0/2-3-11/235, укладеного з Приватним підприємством «ОККО-Бізнес» (до 31.01.2015 включно) та на підставі Договору комісії від 01.02.2015 № ОБК/1-3-5/16, укладеного з приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт» (з 01.02.2015 включно), відповідно до яких Позивач протягом досліджуваного періоду отримував бензин А-95 та дизельне паливо для подальшої роздрібної реалізації не набуваючи, при цьому, право власності на ці нафтопродукти. Грошові кошти отримані від реалізації отриманих за вказаними договорами комісії нафтопродуктів не переходили у власність Позивача, а перераховувалися ним комітентам. Відтак, не відповідають обставинам справи та жодним чином не доводять вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій висновки відповідача про те, що позивач протягом 2013 року та січня - квітня 2014 не вживав заходів щодо придбання бензинів за ціною, яка могла б існувати за умов значної конкуренції, що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін позивача на бензин марки А-95. Відповідач в оскаржуваному рішенні не здійснив аналізу наведених об`єктивних факторів, які впливали на формування ціни, не дослідив ступінь їх впливу на формування роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів та можливість впливу на них самими суб`єктами господарювання, що в подальшому призвело до прийняття оскаржуваного рішення з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Постановою Верховного Суду від 13.02.2018 рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 у справі №910/947/17 скасовано; справу №910/947/17 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу №910/947/17 на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 13.02.2018 у справі №910/947/17 зазначив, що судами не було надано належної правової оцінки здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції.

При цьому, господарськими судами також не дано належної правової оцінки доводам та доказам Відповідача щодо відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій та, відповідно, доводам позивача на їх спростування, а саме не перевірено, чи могли інші фактори разом з визначеними об`єктивними факторами спричинити схожу поведінку відповідачів у справі АМК, в тому числі позивача, тобто чи були ці інші фактори також настільки однаковими для різних суб`єктів господарювання, щоб мати наслідком встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо.

Відповідно до ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню у повному обсязі з наступних підстав.

Як визначено статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами; поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказівки на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до п. 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко- технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Комітетом дії позивача разом з іншими учасниками ринку (ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл» (бренд «WOG»), ТОВ «Альянс Холдинг» (бренд «Shell»), ПП «АМІК Україна» (до 08.05.2015 ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» - бренд «Lukoil» / «АМІС»), ТОВ «СОКАР Петролеум» (бренд «Socar») та ТОВ «Параллель - М ЛТД» (бренд «Параллель»)) було кваліфіковано, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції за частиною третьою статті 6 Закону (антиконкурентні узгоджені дії у вигляді вчинення схожих дій).

На виконання вказівок Верховного Суду щодо надання належної правової оцінки здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції суд зазначає наступне.

У Рішенні 480-р від 28.10.2016 Комітет, застосувавши метод кореляційного аналізу роздрібних цін відповідачів, зробив висновок, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне, що встановлювалися позивачем та іншими відповідачами на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, були дуже подібними.

Основним математичним інструментом доведення органами Комітету схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція (від лат. correlatio - «співвідношення, взаємозв`язок») використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного відповідача по справі Комітету, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого відповідача. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.

Застосування Комітетом до роздрібних цін відповідачів на бензин А-95 та дизельне пальне кореляційного аналізу виявило високий ступінь схожості цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін відповідачами у справі протягом періоду розслідування (2013 р. - січень 2016 р.), і зокрема - протягом встановленого Комітетом періоду вчинення порушення Приватним підприємством «Енерготрейд-Ресурс» (попереднє найменування - Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт»).

У пунктах 99-115 Рішення №480-р від 28.10.2016 Комітет аналізує динаміку зміни відповідачами цін на бензин А-95, а потім, у п.п. 116-124 Рішення №480-р від 28.10.2016, застосовує до цін позивача та інших відповідачів кореляційний аналіз і одержує коефіцієнти кореляції протягом 2013, 2014 років та січня 2015 року - січня 2016 року.

У пунктах 125-146 Рішення №480-р від 28.10.2016 Комітет аналізує динаміку зміни відповідачами цін на дизельне паливо, а потім, у п.п. 147-150 Рішення №480-р від 28.10.2016, застосовує до цін позивача та інших відповідачів кореляційний аналіз і одержує коефіцієнти кореляції протягом 2013, 2014 років та січня 2015 року - січня 2016 року.

Як відзначається у п.п. 123 та 150 Рішення №480-р від 28.10.2016, такі коефіцієнти кореляції (наближені до 1) свідчать про взаємозалежність роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне паливо Приватного підприємства «Енерготрейд-Ресурс» та інших відповідачів і є ознакою їх практично повної схожості.

Однак, суд зазначає, що обставини, встановлені відповідачем у пунктах 101 - 114 та 127 - 145 Рішення №480-р від 28.10.2016, а також Додатках 3-15 до вказаного рішення, свідчать про те, що в досліджуваний період цінова поведінка позивача не була ідентичною з ціновою поведінкою інших операторів.

Так, роздрібні ціни бензину марки А-95 і дизельного пального на інформаційних табло АЗС позивача та інших операторів змінювались не одночасно (не одномоментно), а зазвичай з різницею в день чи кілька днів, крім того, протягом значних часових періодів знаходились не на одному рівні (суттєво відрізнялись). Зокрема, характеризуючи динаміку зміни роздрібних цін позивача та інших операторів на бензин марки А-95 та дизельне паливо у досліджуваний період відповідач взагалі не встановив конкретних дат зміни роздрібних цін бензину марки А-95 позивачем та іншими операторами протягом 2013 - 2014 років (пункти 101-107 Рішення №480-р від 28.10.2016); встановив, що роздрібні ціни на дизпаливо, встановлені позивачем протягом 2013-2014 років істотно (на 0.90 - 1,50 грн/л) відрізнялись від роздрібних цін інших операторів (пункти 127-133 Рішення №480-р від 28.10.2016); встановив, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо змінювались позивачем та іншими операторами з різницею в день - два, а то й декілька днів.

При цьому, судом враховано висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 26.03.2019 у справі №914/2554/16 за участю позивача у подібних (аналогічних) правовідносинах згідно з якими з огляду на публічність та відкритість інформації про роздрібні ціни на інформаційних табло АЗС, що обумовлено специфікою ринку, можливою є оперативна одностороння реакція суб`єктів господарювання - конкурентів на ринку на зміну цін один одним без будь-яких контактів чи домовленостей між ними, і жоден з таких суб`єктів не має можливості перешкодити конкуренту змінювати роздрібну ціну аналогічним чином.

Як зазначив Верховний Суд у вищезгаданій постанові від 26.03.2019 у справі №914/2554/16 за участю позивача, з урахуванням встановлених обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку про недоведеність АМКУ, з посиланням на належні та допустимі докази, що встановлення позивачем і товариством (іншим відповідачем в антимонопольній справі) схожих цін роздрібної реалізації дизельного пального з різницею в 1-2 дні чи навіть кілька годин протягом одного дня було наслідком виключно попередньої домовленості між ними і не може бути результатом одностороннього реагування зазначених суб`єктів на зміну об`єктивних ринкових чинників, що впливали на встановлення цін роздрібної реалізації дизельного пального, та на цінову поведінку конкурентів.

Крім того, за клопотанням позивача ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.06.2018 було призначено у справі №910/947/17 судову експертизу.

На вирішення експертів були поставлені наступні питання:

1. Чи є фактори, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р., укладеним між Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015р., укладеним між Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт», а саме: рівень котирувань Platt's (рівень оптових цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне на європейських ринках), зокрема, котирувань за базисом CIF NWE/ARA та курс гривні до долара США та Євро (курс купівлі вказаних валют (котирування ask) на міжбанківському ринку України - при розрахунку закупівельної вартості (собівартості) бензину марки А-95 і дизельного пального; курс Національного банку України - при розрахунку акцизного податку), об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливали на встановлення та зміну Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне у період з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. на орендованих ним автозаправних станціях у територіальних межах?

2. Чи були обумовлені зміни Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. на орендованих ним автозаправних станціях у територіальних межах впливом вищевказаних економічних факторів, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р., укладеним між Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015р., укладеним між Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт», в їх сукупності відповідно до формули цінового орієнтира за договорами комісії?

3. Чи співвідносився (корелював) рівень роздрібних цін Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. зі зміною вищевказаних економічних факторів, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р., укладеним укладеними між Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015р., укладеним між Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» і Приватним підприємством «ОККО- Бізнес Контракт», в їх сукупності відповідно до формули цінового орієнтира за договорами комісії?

4. Чи співвідносився (корелював) рівень роздрібних цін Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. (включно) зі зміною собівартості (облікової вартості) бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались Приватному підприємству «ОККО-Нафтопродукт» для роздрібної реалізації комітентами - Приватним підприємством «ОККО-Бізнес» та Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт»?

5. Чи відповідав порядок формування Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. (включно) та структура витрат Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт», пов`язаних з роздрібною реалізацією зазначених видів палива та включених в їх ціну, чинним в зазначений період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто, чи був цей порядок економічно обґрунтованим?

6. Чи вказують коефіцієнти кореляції, наведені в пунктах 120 - 122 і 147 - 149 рішення від 28.10.2016 №480-р Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/112-16, а також в додатках №№ 6, 7, 8 та 12, 13, 14 до вказаного рішення, на існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» та іншими операторами в період з 01.01.2013р. по 31.01.2016р., а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» на ці ж види пального в цей же період?

7. Чи підтверджується коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120 - 122 і 147 - 149 рішення від 28.10.2016 №480-р Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/112-16, а також в додатках №№ 6, 7, 8 та 12, 13, 14 до вказаного рішення, ідентичність (тотожність) роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо, встановлених Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» та іншими операторами в період з 01.01.2013 по 31.01.2016р., тобто, чи відрізнялись за наявності таких коефіцієнтів кореляції роздрібні ціни Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» та операторів протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р.?

8. Чи підтверджується коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120 - 122 і 147 - 149 рішення від 28.10.2016 №480-р Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/112-16, а також в додатках №№ 6, 7, 8 та 12, 13, 14 до вказаного рішення, одночасність (одномоментність) зміни Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» та іншими операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2013р. по 31.01.2016р.?

9. Яким було значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами, встановленими Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» та роздрібними цінами, встановленими мережами АЗС АNР, Авіас та Укрнафта в період з 01.01.2013р. по 31.01.2016р.?

10. Яким було значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. та економічними факторами, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р. та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015р., в їх сукупності відповідно до формули цінового орієнтира за договорами комісії?

11. Яким було значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2013р. по 31.01.2016р. та собівартістю (обліковою вартістю) відповідно бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались Приватному підприємству «ОККО-Нафтопродукт» для роздрібної реалізації комітентами - Приватним підприємством «ОККО-Бізнес» та Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт»?

26.04.2022 до Господарського суду міста Києва повернулись матеріали справи №910/947/17 разом з Висновком експертів за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 від 29.12.2021.

У Висновку експертів №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 від 29.12.2021 зазначено, що:

1. Згідно наявних документів, у формулу «цінового орієнтира» за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р., укладеним між ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015р., укладеним між ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес Контракт», закладені наступні фактори:

- рівень котирувань Platt's (за базисом CIF NWE/ARA);

- курс гривні до долара США;

- розмір акцизного податку з урахування курсу гривні до Євро.

Зазначені фактори є об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливають на рівень роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне, встановлених ПП «ОККО-Нафтопродукт» у період з 01.01.2013 по 31.01.2016 на інформаційних табло АЗС.

2. Згідно наданих на дослідження матеріалів, протягом періоду з 01.01.2013 по 31.01.2016 на динаміку зміни величини роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне впливали економічні фактори, які закладено у формулу «цінового орієнтира» за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011, укладеним між ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015, укладеним між і ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес Контракт».

3. Згідно наданих на дослідження матеріалів, в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 динаміка зміни розміру роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне співвідноситься/корелюється з динамікою зміни величини показників економічних факторів, які закладено у формулу «цінового орієнтира» за договорами комісії: №0/2-3-11/235 від 01.01.2011, укладеним між ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес», та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015, укладеним між ПП «ОККО-Нафтопродукт» і ПП «ОККО-Бізнес Контракт».

4. Згідно наданих на дослідження матеріалів, в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 динаміка зміни розміру роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 та дизельне пальне співвідноситься/корелюється з динамікою зміни собівартості (облікової вартості) бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались Приватному підприємству «ОККО-Нафтопродукт» для роздрібної реалізації комітентами - Приватним підприємством «ОККО-Бізнес» (за договором комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011) та Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт» (за договором комісії №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015).

5. Відповідно до наданих на дослідження матеріалів, протягом періоду з 01.01.2013 по 31.01.2016 порядок формування ПП «ОККО-Нафтопродукт» роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне пальне та структура витрат ПП «ОККО-Нафтопродукт», що пов`язані із здійсненням реалізації нафтопродуктів на комісійній основі, є економічно обґрунтованим та відповідає вимогам Закону України «Про ціни і ціноутворення» №5007-VI від 21.06.2012 і Національному положенню (стандарту) бухгалтерського обліку №1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» щодо ціноутворення та вимогам Положення (стандарту) бухгалтерського обліку (П(С)БО) №16 «Витрати» в частині визнання витрат та формування собівартості комісійних послуг.

6. Встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№6-8 та №№12-14 рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016, підтверджується існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» та іншими операторами в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, неможливо, оскільки: рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» та інших операторів; коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв`язку між певними факторами, однак не є ознакою існування (відсутності) причино-наслідного зв`язку.

7. Встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№6-8 та №№12-14 рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 підтверджується ідентичність (тотожність) роздрібних цін, які встановлювали ПП «ОККО-Нафтопродукт» та інші Оператори в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, неможливо, оскільки рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» та інших операторів. Коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв`язку між певними факторами, однак не застосовується для визначення ступеню ідентичності (тотожності), даних що досліджуються. За результатами аналізу наведених в рішенні АМКУ №480-р від 28.10.2016 даних щодо показників коефіцієнтів кореляції, величин показників роздрібних цін ПП «ОККО-Нафтопродукт» та інших Операторів, визначено, що коефіцієнти кореляції є високими, навіть в тому випадку, коли значення роздрібних цін інших Операторів істотно відрізняються.

8. Встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№6-8 та №№12-14 рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 підтверджується наявність одночасності (одномоментності) зміни ПП «ОККО-Нафтопродукт» та іншими Підприємствами/Операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, неможливо, оскільки: рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін ПП «ОККО- Нафтопродукт» та інших операторів; коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв`язку між певними факторами, однак не є підтвердженням одночасності (одномоментності) існування певних факторів.

9. Визначити значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами, встановленими ПП «ОККО-Нафтопродукт» на інформаційних табло АЗС, та роздрібними цінами «стели» мереж АЗС АNР, Авіас та Укрнафта в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 не видається за можливе, оскільки надані на дослідження матеріали не містять даних щодо роздрібних цін, встановлених на інформаційних табло АЗС мережами АNР, Авіас та Укрнафта в період з 01.01.2013 по 31.01.2016.

10. Коефіцієнти кореляції між середньомісячними роздрібними цінами «стели», встановленими ПП «ОККО-Нафтопродукт» в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 та економічними факторами, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011 та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015 становлять: щодо середньомісячних котирувань Platt's для бензину А-95 - 0,823 («сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,854 («сильний зв`язок»); щодо середньомісячного комерційного курсу гривні до долара США: для бензину А-95 - 0,969 («дуже сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,928 («дуже сильний зв`язок»); щодо розміру акцизного податку, перерахованого в гривню: для бензину А-95 - 0,972 («дуже сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,947 («дуже сильний зв`язок»).

11. Коефіцієнти кореляції між роздрібними цінами ПП «ОККО-Нафтопродукт» на бензин марки А-95 і дизельне пальне та даними ПП «ОККО-Бізнес» та ПП «ОККО-Бізнес Контракт» щодо собівартості (облікової вартості) бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались ПП «ОККО-Нафтопродукт» для роздрібної реалізації за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011 та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015 становлять: для бензину марки А-95 - 0,979 («дуже сильний зв`язок»); для дизпалива - 0,931 («дуже сильний зв`язок»).

Коефіцієнти кореляції між загальними витратами ПП «ОККО-Нафтопродукт», що пов`язані з господарською діяльністю підприємства в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, та середньомісячними роздрібними цінами на бензин А-95 та дизпаливо в зазначений період становлять: для бензину А-95 - 0,924 («дуже сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,874 («сильний зв`язок»).

Суд зазначає, що рішення у конкретній справі приймається господарським судом за результатами дослідження безпосередньо цим судом належних і допустимих доказів, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи. Виходячи із принципу диспозитивності господарського судочинства, місцевий господарський суд наділений виключною компетенцією щодо оцінки доказів при розгляді справи по суті, як суд першої інстанції. Така оцінка повинна ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів у судовому процесі, з врахуванням сукупності всіх обставин. У випадку якщо суд приходить до висновку, що для надання оцінки певним обставинам справи необхідні спеціальні знання, суд вправі призначити судову експертизу.

Під час розгляду справи суд першої інстанції повинен діяти незалежно та неупереджено, здійснюючи оцінку доказів відповідно до своїх внутрішніх переконань, безпосередньо, повно, всебічно, об`єктивно в їх сукупності, керуючись законом.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands від 27.10.1993 (n. 33), та Ankerl v. Switzerland від 23.10.1996 (n. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе становище, ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень. Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Дульський проти України» від 01.06.2006 (заява №61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та визначає строк для їх отримання.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно з Висновком експертів КНДІСЕ №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 від 29.12.2021, який приймається судом в якості належного та допустимого доказу, експертами зокрема (по питаннях №№ 3.6.-3.8., зазначених в ухвалі суду від 22.06.2018 про призначення експертизи), було надано висновки, відповідно до яких встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№ 6-8 та №№ 12-14 рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 підтверджується: 1) існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими позивачем та іншими операторами в період з 01.01.2013 по 31.01.2016; 2) ідентичність (тотожність) роздрібних цін, які встановлювали позивач та інші оператори в період з 01.01.2013 по 31.01.2016; 3) одночасність (одномоментність) зміни позивачем та іншими операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 неможливо, оскільки рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін позивача та інших операторів.

Крім того, експерти дійшли висновків про те, що коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв`язку між певними факторами, однак: не є ознакою існування (відсутності) причино-наслідкового зв`язку; не є підтвердженням одночасності (одномоментності) існування певних факторів; не застосовується для визначення ступеню ідентичності (тотожності), даних що досліджуються.

За результатами аналізу наведених в рішенні АМКУ №480-р від 28.10.2016 даних щодо показників коефіцієнтів кореляції, величин показників роздрібних цін позивача та інших операторів визначено, що коефіцієнти кореляції є високими, навіть в тому випадку, коли значення роздрібних цін інших операторів істотно відрізняються.

Крім того, судом взято до уваги й те, що розраховані відповідачем значення коефіцієнтів кореляції між роздрібними цінами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло АЗС позивача (з одного боку) та інших операторів (з іншого боку) протягом 2013 року є значно нижчими ніж значення коефіцієнтів кореляції між роздрібними цінами інших операторів, а саме: 0,51-0,55 щодо бензину А-95 в порівнянні до інших операторів при тому, що коефіцієнти кореляції між рядами цін всіх інших операторів становлять 0,95-0,96 (Додаток №6 до Рішення №480-р від 28.10.2016); 0,68 щодо дизельного пального в порівнянні до інших операторів, при тому, що значення коефіцієнтів кореляції між рядами цін всіх інших операторів становлять 0,96-0,97 (Додаток 12 до Рішення №480-р від 28.10.2016).

Таким чином, висновки відповідача про те, що розраховані ним коефіцієнти кореляції є ознакою схожості роздрібних цін позивача та інших операторів, а також про те, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 і дизпаливо, які встановлювали позивач (з одного боку) та інші оператори (з іншого боку) на інформаційних табло АЗС у досліджуваний період є подібними, не відповідають обставинам справи.

Це, в свою чергу, вказує на неможливість використання коефіцієнта кореляції для встановлення змови на ринку, оскільки при високих значеннях коефіцієнта кореляції ціни учасників ринку можуть істотно відрізнятися, що вказує на існування цінової конкуренції між ними та відсутність будь-яких антиконкурентних домовленостей.

Окрім того, при наданні правової оцінки здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції судом взято до уваги, що частиною 2 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено виключний перелік джерел доказів, за допомогою яких органи АМКУ можуть встановлювати порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: пояснення сторін і третіх осіб, пояснення службових осіб та громадян, письмові докази, речові докази і висновки експертів. З урахуванням наведеного, а також так званого спеціальнодозвільного принципу, закріпленого у ч. 2 статті 19 Конституції України, відповідач як орган державної влади та його посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що прямо передбачені Конституцією та законами України, в тому числі й дотримуватись вищезазначених приписів ч. 2 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В свою чергу, суд при оцінці доказів, наданих сторонами у справі, враховує й приписи частини 2 ст. 73 ГПК України, якою визначено виключний перелік засобів доказування у господарському судочинстві, до яких належать: письмові, речові та електронні докази, висновки експертів, показання свідків.

На виконання вказівок Верховного Суду щодо надання належної правової оцінки доводам та доказам відповідача щодо відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій та, відповідно, доводам позивача на їх спростування, а також перевірки, чи могли інші фактори разом з визначеними в рішенні Відповідача об`єктивними факторами спричинити схожу поведінку між відповідачами у справі АМК, в тому числі позивача, тобто чи були ці інші фактори також настільки однаковими для різних суб`єктів господарювання, щоб мати наслідком встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, суд зазначає наступне.

Встановлення складу правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних схожих дій передбачає, зокрема, необхідність спростувати наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) шляхом аналізу ситуації на ринку.

Стаття 6 вимагає спростування наявності саме об`єктивних причин, тобто, мікро- та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін.

Як визначив Комітет (п. 171 Рішення №480-р від 28.10.2016) виходячи з інформації операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, передусім є:

- ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platt's, закупівельні ціни нафтопродуктів (п.п. 172-201 Рішення №480-р від 28.10.2016);

- податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акциз податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

- курс долара США і євро;

- торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.

У перебігу розслідування у справі Комітетом було зібрано та проаналізовано:

- роздрібні ціни, зазначені позивачем на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС);

- обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання позивачем світлих нафтопродуктів;

- обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації позивачем світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС;

- динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти; середньозважені ціни імпорту;

- основні елементи затрат, що формують собівартість пального.

При цьому, Комітет виходив з того, що для всіх відповідачів по справі деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме:

- курс гривні до іноземних валют (зокрема, долару США та євро) за кожен період часу;

- податковий та митний режим в Україні (у т.ч. акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування.

Комітетом було проаналізовано собівартість бензину А-95 і дизельного палива по кожному з контрагентів, яка сформована як під впливом об`єктивних факторів, що однаково діють на всіх учасників ринку (зокрема, зміна курсу гривні, податкове навантаження, ціни виробника), так і суб`єктивних факторів (логістичні витрати, кількість суб`єктів в ланцюгу поставки від виробника до заправки, їх структура витрат та ціноутворення тощо).

Комітетом було встановлено, що закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.

Як зазначено в Рішенні №480-р від 28.10.2016, а також на графіках (додатки до Рішення Комітету 20а - 20в та 21а - 21) відповідачі у справі Комітету мали суттєво різну закупівельну вартість бензину А-95 та дизельного палива, і наявність позитивної кореляції роздрібних цін реалізації на інформаційних табло не може бути спричинена схожістю структури витрат контрагентів (яка насправді не є схожою), а відтак, не має об`єктивних причин.

З огляду на межі позовних вимог (визнання недійсним Рішення №480-р від 28.10.2016 виключно в частині, що стосується позивача) і зважаючи на сукупність об`єктивних факторів (умов) здійснення діяльності на досліджуваному ринку (насамперед - публічність і легкодоступність роздрібних цін на нафтопродукти), а також відсутність в учасників ринку (зокрема й позивача) будь-яких можливостей перешкодити іншим учасникам ринку (конкурентам) в односторонньому порядку реагувати на зміну цінової поведінки одне одним (специфіка ринку), суд доходить до переконання, що відмінності в умовах здійснення господарської діяльності позивача та інших операторів на досліджуваних ринках, зокрема різні способи (правові підстави) та вартість придбання (отримання) нафтопродуктів для їх подальшої роздрібної реалізації жодним чином не спростовують відсутності саме у позивача об`єктивних причин для цінової поведінки, яку відповідач визнав порушенням в Рішенні №480-р від 28.10.2016.

Оцінюючи ж причини (підстави) встановлення позивачем роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизпаливо у досліджуваний період, суд доходить висновку, що цінова поведінка позивача у досліджуваний період була обумовлена об`єктивними факторами. Наявними у справі письмовими доказами та висновком експертів КНДІСЕ №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 від 29.12.2021 підтверджується, що:

1) на встановлення позивачем роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизпаливо у досліджуваний період впливали в сукупності кілька об`єктивних економічних факторів (рівень котирувань Platt's на відповідні види пального, курс гривні до долара США, рівень оподаткування операцій з обігу нафтопродуктів, зокрема розмір акцизного податку з урахуванням курсу гривні до Євро, в якому визначені ставки акцизного податку), які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії на підставі яких позивач отримував нафтопродукти від комітентів для їх подальшої роздрібної реалізації;

2) рівень (динаміка зміни) роздрібних цін бензину марки А-95 та дизельного палива, що встановлювались позивачем на інформаційних табло АЗС у досліджуваний період співвідносилися (корелювалися) зі зміною як зазначених вище об`єктивних економічних факторів, так і з рівнем (динамікою) собівартості відповідних видів пального, які позивач отримував від комітентів для їх подальшої роздрібної реалізації;

3) порядок формування позивачем роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, а також структура витрат, які враховувались при встановленні таких цін були економічно обґрунтованими та відповідали П(С)БО №1 та №16 в частині визнання витрат та формування собівартості комісійних послуг.

Враховуючи наведене, цінова поведінка позивача при встановленні роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизпаливо у досліджуваний період пояснюється об`єктивними факторами, а тому висновки відповідача про відсутність в позивача об`єктивних причин для такої цінової поведінки та обумовленість такої цінової поведінки позивача узгодженням його дій на ринку з іншими операторами не відповідають обставинам справи і не підтверджуються наявними у справі доказами. Серед іншого, відповідач в Рішенні №480-р від 28.10.2016 жодним чином не спростував можливості пояснення схожої, на його думку, цінової поведінки позивача та інших операторів впливом специфіки досліджуваного ринку.

При цьому, судом враховано висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 26.03.2019 у справі №914/2554/16 за участю позивача у подібних (аналогічних) правовідносинах.

У зазначеній справі Верховний Суд зазначив, що оскільки роздрібні ціни на дизельне пальне встановлювались позивачем внаслідок впливу об`єктивних чинників, то здійснений відділенням АМКУ аналіз ринку не підтверджує відсутності в позивача об`єктивних причин для такої ринкової поведінки, яка визнана порушенням, і не дає можливості пояснити подібність роздрібних цін позивача і товариства (іншого відповідача, притягнутого до відповідальності відділенням АМКУ) лише наявністю змови (домовленості) між ними.

При оцінці доводів і доказів позивача та відповідача стосовно відсутності (наявності) негативних наслідків для конкуренції на ринку в результаті дій позивача та інших відповідачів у справі Комітету, що визнані відповідачем антиконкурентними узгодженими діями (чи можливості їх настання) суд виходить з наступного.

Враховуючи суттєві відмінності в ціновій поведінці позивача та інших операторів при встановленні роздрібних цін бензину марки А-95 і дизельного палива на інформаційних табло АЗС (що забезпечувало споживачам можливість обирати продавця нафтопродуктів, зокрема, й за ціновим критерієм), застосування позивачем та іншими операторами різних за своїм характером та економічним ефектом для споживача програм лояльності, акцій і знижок, істотно різний обсяг реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива позивачем та іншими операторами за цінами, встановленими на інформаційних табло АЗС, зокрема протягом січня 2015 р. - січня 2016 р., при тому, що позивач реалізував за цінами, встановленими на інформаційних табло АЗС лише 26% бензину А-95 та 18% дизпалива протягом 2015 року та 25% бензину А-95 та 19% дизпалива протягом січня 2016 року від загальних обсягів роздрібної реалізації цих видів палива у відповідні періоди (Додаток 15 до Рішення №480-р від 28.10.2016), а також встановлення позивачем роздрібних цін бензину марки А-95 і дизельного палива у досліджуваний період під впливом об`єктивних економічних факторів, висновки відповідача про те, що цінова поведінка, зокрема, позивача (у тому числі й застосування позивачем при роздрібній реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива програми лояльності, акцій та знижок) призвела чи могла призвести до обмеження конкуренції на досліджуваному ринку не відповідають обставинам справи та не підтверджуються наявними у справі доказами.

Крім того, не підтверджені жодними доказами висновки відповідача про узгодженість дій позивача щодо застосування останнім при роздрібній реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива програми лояльності, акцій та знижок зі складними та непрозорими (на думку відповідача) умовами з метою обмеження конкуренції між позивачем та іншими операторами.

Так, згідно з висновками, викладеними у постанові Вищого господарського суду України від 12.05.2016 у справі № 910/18756/15, використання суб`єктом господарювання загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб`єктами ринку не може вважатися антиконкурентною поведінкою.

При цьому, факт узгодженості дій суб`єктів ринку не презюмується, він має бути належним чином доведеним сукупністю доказів, які підлягають оцінці судами в порядку визначеному Господарським процесуальним кодексом України. При цьому, судом взято до уваги, що застосування позивачем програми лояльності, проведення акцій та надання знижок при роздрібній реалізації пального у досліджуваний період якраз посилювало цінову конкуренцію позивача з іншими операторами, що підтверджується й висновками самого відповідача про те, що роздрібні ціни позивача та інших операторів з урахуванням знижок за програмами лояльності та акціями у досліджуваний період були різними (п. 166, Додатки №№ 16 та 17 до Рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016).

Таким чином, відповідач приймаючи оскаржуване Рішення №480-р від 28.10.2016 не довів антиконкурентного характеру дій позивача щодо встановлення роздрібних цін бензину марки А-95 і дизельного палива на досліджуваному ринку (тобто, спрямованості цінової поведінки позивача на обмеження конкуренції між ним та іншими операторами, а відтак і обмеження можливості споживачів (покупців) вибирати продавця пального за ціновим критерієм), що є обов`язковою кваліфікуючою ознакою порушення, за вчинення якого позивача притягнуто до відповідальності.

Крім того, суд зазначає, що цінова поведінка позивача протягом частини досліджуваного періоду (періоду, визначеного відповідачем як період вчинення позивачем порушення), а саме - протягом січня-лютого 2015 року, у визначених в рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ від 22.07.2016 № 30р/к товарних та географічних межах (товарні - роздрібна реалізація дизпалива через АЗС; географічні - територія Львівської області), які охоплюються межами досліджуваного ринку у даній справі, вже була предметом правової оцінки як органів Антимонопольного комітету України, так і господарських судів. Так, рішенням Господарського суду Львівської області від 02.07.2018 у справі №914/2554/16 за участю позивача, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 та постановою Верховного Суду від 26.03.2019, було визнано недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ від 22.07.2016 № 30р/к у справі № 2-01-35/2015 в частині, що стосується позивача. Вказаним рішенням органу Антимонопольного комітету України позивач притягувався до відповідальності за те ж саме порушення, що й оскаржуваним Рішенням №480-р від 28.10.2016 - антиконкурентні узгоджені дії шляхом встановлення схожих роздрібних цін на дизельне пальне, при тому, що проведений органом АМКУ аналіз ринку спростовував наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (п. 1 ст. 50, ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Враховуючи викладені обставини, суд дійшов висновків про те, що:

1) цінова поведінка позивача мала істотні відмінності від цінової поведінки інших операторів при встановленні роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо, а подібність роздрібних цін позивача та операторів на бензин А-95 і дизпаливо була характерною для досліджуваного ринку;

2) кореляційний аналіз не доводить тотожності (однаковості, схожості) фактичних значень роздрібних цін, одночасності (одномоментності) їх зміни та причинно-наслідкового зв`язку між діями позивача та інших операторів щодо зміни роздрібних цін. Сильний кореляційний зв`язок (високі значення коефіцієнта кореляції, що наближаються до 1 наявні і у випадку істотної різниці між роздрібними цінами, що вказує на наявність цінової конкуренції на ринку та відсутність антиконкурентних узгоджених дій);

3) позивач встановлював (змінював) роздрібні ціни на бензин А-95 і дизпаливо у досліджуваний період під впливом (на основі) об`єктивних економічних факторів. Цінова поведінка позивача, яка визнана порушенням, в повній мірі пояснюється впливом саме цих факторів, а не суб`єктивними чинниками (змовою операторів);

4) комітетом не доведено антиконкурентного характеру дій позивача щодо встановлення (зміни) роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо у досліджуваний період (тобто, фактичного чи потенційного обмеження конкуренції на ринку в результаті дій позивача).

За наведених обставин, суд дійшов висновку про те, що Рішення №480-р від 28.10.2016 прийняте Комітетом з неповним з`ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, які призвели до прийняття неправильного рішення, що враховуючи приписи ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставами для визнання Рішення №480-р від 28.10.2016 частково недійсним, а саме:

- пункту 1 резолютивної частини, в частині визнання дій позивача, які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції;

- пункту 2.3 резолютивної частини, в частині накладення на позивача штрафу у розмірі 77880872 (сімдесят сім мільйонів вісімсот вісімдесят тисяч вісімсот сімдесят дві) гривні за вчинення порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- пункту 3 резолютивної частини, в частині зобов`язання позивача припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом: впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло; впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

Суд також враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, відповідно до якої дискреційні повноваження органу Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган Антимонопольного комітету України має врахувати при ухваленні рішень.

При цьому Верховний Суд звернув увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення. Однак, Рішення №480-р від 28.10.2016 в частині, яка стосується позивача, зазначеним вимогам не відповідає.

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, N 303-А. п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36. від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його га отримати його перегляд вищестоячою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі №910/13407/17.

З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не досліджуються судом, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Судовий збір покладається на відповідача у зв`язку з задоволенням позову у повному обсязі (відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №480-р у справі № 128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт», яке змінило своє найменування на Приватне підприємство «Енерготрейд-Ресурс», які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

3. Визнати недійсним пункт 2.3 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №480-р у справі № 128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині накладення на Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт», яке змінило своє найменування на Приватне підприємство «Енерготрейд-Ресурс», штрафу у розмірі 77880872 (сімдесят сім мільйонів вісімсот вісімдесят тисяч вісімсот сімдесят дві) гривні за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною З статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

4. Визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №480-р у справі № 128-26.13/112-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині зобов`язання Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт», яке змінило своє найменування на Приватне підприємство «Енерготрейд-Ресурс», припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом:

впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло;

впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Приватного підприємства «Енерготрейд-Ресурс» (79018, Львівська обл., м. Львів, вул. Смаль-Стоцького, буд. 1; ідентифікаційний код: 36670361) судовий збір у розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.

6. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з ч. 1 ст. 256 та ст. 257 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 11.08.2022.

Суддя О.М. Спичак