ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"21" липня 2022 р. Справа № 924/1266/21

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Смаровоза М.В., при секретарі судового засідання Желіхівській О.О., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Львівського електролампового заводу Іскра

за участю представників:

позивача: Кучмій М.Я.;

відповідача: Онищенко І.І.;

третьої особи: Вербенко П.О.

У судовому засіданні 21.07.2022р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

До суду звернулось товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 № 72/56-р/к (справа № 936/УД) Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача.

Позивач в обґрунтування позову, посилаючись, зокрема, на положення Закону України Про захист економічної конкуренції, Закону України Про Антимонопольний комітет України, Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, вказує на протиправність оскарженого рішення з огляду на його прийняття з порушенням вимог законодавства щодо визначення розміру штрафу, з огляду на безпідставність висновків про те, що взаємозв`язки відповідача та іншого учасника торгів з одним і тим же суб`єктом господарювання, надання фінансової допомоги та наявність сталих господарських відносин з іншим учасником торгів, здійснення господарської діяльності за однією адресою, використання однієї електронної пошти та однакових ІР-адрес, надання тендерних пропозицій в один день, схожість та особливості тендерних документів, властивості файлів та цінова поведінка свідчать про узгодження дій відповідних учасників при проведенні торгів.

Крім того, позивач оспорене рішення вважає необґрунтованим, прийнятим на основі недоведених припущень. З приводу надання фінансової допомоги посилається на наявність господарських відносин із позивачем, що не свідчить про узгодженість їх дій, а вказує лише на свободу укладення договорів та наявність зобов`язань. Крім того, зазначив, що територіальне наближення орендованих приміщень, використання однієї електронної адреси (технічна електронна адреса, що використовується при наданні послуг доступу до програми електронної звітності, яка надається різним користувача в одному орендованому приміщенні) та однієї ІР-адреси не свідчить про обмін інформацією між учасниками торгів. Зауважив, що документи завантажувались усіма учасниками торгів в останній день подання, а схожість в їх оформленні пояснюється використанням доступних у мереж Інтернет прикладів. З приводу цін тендерних пропозицій, зазначив, що вони формуються індивідуально з урахуванням різноманітних факторів.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, підтримує позицію позивача у справі та наведені ним доводи, крім того, посилаючись на ст. ст. 2, 36 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закон України Про захист економічної конкуренції, Закон України Про Антимонопольний комітет України, зокрема, ст. 17, Правила розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р., вказує також на протиправність оскарженого рішення з огляду на його прийняття з порушенням вимог щодо територіальної та підвідомчої компетенції, з порушенням вимог законодавства щодо перевищення встановленого обмеження штрафу у 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Третя особа наголошує на тому, що при винесенні оскаржуваного рішення антимонопольні органи зобов`язані керуватись законодавством про адміністративні правопорушення, зокрема положеннями ч. 2 ст. 36 КУпАП, відповідно до яких якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, що з врахуванням обмежень, передбачених ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, становить не більше 4000 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян, тобто 68000,00 гривень.

Крім того, третя особа посилається на зміст висновку комплексної комп`ютерно-технічної експертизи. З огляду на висновок вважає спростованими твердження відповідача про те, що учасниками закупівель здійснювалась спільна підготовка документації тендерних пропозицій для участі у торгах, оскільки висновками експертизи встановлено, що серед збережених метаданих файлів тендерної документації ТзОВ ТД ЛЕЛЗI та ТзОВ Самбірський радіозавод Сигнал ознак виготовлення з використанням одного i того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. Щодо виявленої ідентичності окремих файлів пояснює, що такі файли були надані виробником освітлювальної продукції в складі супровідних документів при поставці. Вказано, що згідно з висновком IР-адреси 194.44.122.238, НОМЕР_1 та НОМЕР_2 виконують лише функцію Iнтернет-шлюзів доступу до глобальної мережі Iнтернет з локальних мереж. Звернуто увагу на розбіжності в листах ДП Прозорро вiд 09.01.2020 №206/45/03 та ТОВ Смарттендер вiд 05.02.2020 № 95 щодо зазначення ІР-адреси позивача, використаної для участі в торгах AU-2017-06-30-001565-b, а також на розбіжності щодо належності ІР-адреси НОМЕР_2 .

Зважаючи на наведене, представники позивача та третьої особи, враховуючи при цьому також зміст постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.06.2022р. у справі № 924/1230/21, просять суд задовольнити позов.

Відповідач не погоджується з доводами позивача та третьої особи, виклавши, зокрема, доводи щодо виявлених порушень, які зафіксовані в оспорюваному рішенні. Крім того, з приводу тверджень позивача про порушення його права на захист, зауважив, що за час розгляду Відділенням справи позивач з будь-якими заявами чи клопотаннями до Відділення про ознайомлення з матеріалами справи не звертався, хоча йому було відомо про використані у справі докази, оскільки на них є посилання у вручених позивачу процесуальних документах. Відповідач вважає безпідставними доводи щодо прийняття оскарженого рішення з порушенням вимог щодо територіальної та підвідомчої компетенції, з порушенням вимог законодавства щодо перевищення встановленого обмеження штрафу.

Також зазначається, що за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи, виявлено обставини, які свідчать про вчинення ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал та ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, зокрема: між ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал, ТОВ ТД ЛЕЛЗІ та ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра регулярно здійснювалися грошові операції з продажу купівлі товарів, робіт та послуг; одні і ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у вказаних учасників та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання; між ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал та ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал та ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ використовували для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією і тією ж адресою в одній офісній будівлі; всі господарські операції, пов`язані із участю у торгах, з метою реалізації освітлювальних приладів, а саме: завантаження тендерних пропозицій, участь у аукціоні, вхід до електронного кабінету банку, подача звітності в органи ДФС та Держстат, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР, ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал здійснювало із приміщення, що знаходиться за тією ж адресою, що і ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ; протягом 2018 року ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал та ТОВ ТД ЛЕЛЗІ направляли звітність в органи ДФС, статистичну звітність, використовували при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань одну і ту ж електронну адресу та ІР-адресу; подавали свої початкові пропозиції для участі в торгах з одного авторизованого електронного майданчика та з використання однієї ІР-адреси; розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день, а для участі в аукціонах окремих торгів заходили в систему майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно майже за 3 год. до початку аукціонів, а також в один день здійснили оплату майданчику для участі у деяких торгах з метою подання своїх тендерних пропозицій; надані учасниками в трьох торгах довідки є однаковими за змістом та оформленням, як і гарантійні листи щодо дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, довідки про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону, листи - згоди на обробку даних; усі файли ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал та ТОВ ТД ЛЕЛЗІ мають один формат, створені з використанням одного програмного забезпечення; ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ майже на всі торги подавало вищу ціну, в окремих випадках значно більшу, хоча Відповідачі пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника, а саме ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра, дистриб`юторами якого виступали; в ході електронного аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників, відповідачі не здійснювали кроків зі зниження ціни, а переможець пропонував максимально високі ціни.

Також відповідач вказує, що будь-яких доказів у спростування висновків Відділення позивачем не було надано. Відповідач звернув увагу на сукупності обставин, встановлених відповідачем стосовного кожних із зазначених в оспореному рішенні торгів окремо, які і стали підставою для висновку про те, що позивач та третя особа діяли не самостійно один від одного, а узгоджували свої дії та не змагались між собою.

Зважаючи на вищенаведене, представник відповідача просить суд відмовити у позові, посилаючись також при цьому на окремі правові позиції Верховного Суду.

Під час розгляду матеріалів даної справи, а також при розгляді справи № 924/1230/21 встановлено таке.

За результатами розгляду матеріалів справи №936-УД про порушення ТОВ Самбірський завод Сигнал і ТОВ Торговий дім Львівського електролампового заводу Іскра законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, та подання з попередніми висновками у справі №936-УД від 11.10.2021 №72-03/156-п Відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Відділення, адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 29.10.2021 прийнято рішення №72/56-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення). Відповідно до цього рішення визнано, що ТОВ Самбірський завод Сигнал і ТОВ Торговий дім Львівського електролампового заводу Іскра вчинили порушення, передбачені пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:

- Лампи розжарювання (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2017-02-20-002247-с), проведених регіональною філією Львівська залізниця ПАТ Українська залізниця (п. 1 рішення) (далі торги 1);

- Лампи розжарювання (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2017-03-17-000924-b), проведених регіональною філією Львівська залізниця ПАТ Українська залізниця (п. 3 рішення) (далі торги 2);

- Лампи енергозберігаючі компактні люмінесцентні (цоколь Е) (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2017-06-23-000175-с), проведених комунальним підприємством Київський метрополітен (п. 5 рішення) (далі торги 3);

- Частини до світильників та освітлювального обладнання (люмен лампа світлодіодна А60 9W/4000 Е27, люмен лампа світлодіодна Т8 1200 mm 18W/4000 G13, люмен лампа світлодіодна T8 600 mm 10W/4000 G13) (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо №UA-2017-06-27-000551-а), проведених Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (п. 7 рішення) (далі торги 4);

- Придбання енергоощадних ламп (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2017-06-29-001567-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (п. 9 рішення) (далі торги 5);

- Лампи люмінесцентні низького тиску (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2017-06-30-001565-b), проведених комунальним підприємством Київський метрополітен (п. 11 рішення) (далі торги 6);

- Лампи (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2017-07-06-000635-b), проведених регіональною філією Львівська залізниця ПАТ Українська залізниця (п. 13 рішення) (далі торги 7);

- Електричні лампи (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2017-08-01-000019-а), проведених публічним акціонерним товариством Укртранснафта в особі філії Магістральні нафтопроводи Дружба (п. 15 рішення) (далі торги 8);

- Лампа світлофорна (Лот 1), Лампа залізнична, прожекторна, комутаторна, ртутна, натрієва, металогалогенова (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2017-08-07-000769-b), проведених регіональною філією Львівська залізниця ПАТ Українська залізниця (п. 17 рішення) (далі торги 9);

- Енергоощадні лампи (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2018-04-27-001312-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (п. 19 рішення) (далі торги 10);

- Лампи електричні в асортименті (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2018-06-14-002725-а), проведених акціонерним товариством Укргазвидобування (п. 21 рішення) (далі торги 11);

- Лампи, світильники для шкіл естетичного виховання (Лот 1), Лампи для бібліотек (Лот 2), Лампи, світильники для клубного закладу Будинок культури Жуляни (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2018-09-05-000616-b), проведених Управлінням культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації (п. 23 рішення) (далі торги 12);

- Реконструкція водоочисної станції по вул. Я. Мудрого, 413Д в м. Мостиська Львівської області (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2018-09-28-000980-а), проведених Департаментом розвитку та експлуатації житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (п. 25 рішення) (далі торги 13);

- Лампи світлодіодні трубчаті (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2018-09-26-002194-с), проведених Національним університетом Львівська політехніка (п. 27 рішення) (далі торги 14);

- Світильники (оголошення в системі електронних закупівель ProZorrо UA-2018-09-26-002198-с), проведених Національним університетом Львівська політехніка (п. 29 рішення) (далі торги 15).

За порушення, зазначені у п. п.1,3,5,7,9,11,13,15,17,19,21,23,25,27,29 резолютивної частини, відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ Самбірський завод Сигнал накладено штраф у загальному розмірі 984500,00 грн.

У рішенні зазначено, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) на виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 №13-01/1269, проведено дослідження щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції у діях товариства з обмеженою відповідальністю Самбірський радіозавод Сигнал і товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Львівського електролампового заводу Іскра під час участі у публічних закупівлях.

Розпорядженням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.03.2020 №69/2-рп/к розпочато розгляд справи №936-УД за ознаками вчинення вчинення ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал і ТОВ Торговий дім Львівського електролампового заводу Іскра порушень, передбачених п.4 ч.2 ст.6 ,п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій , які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Повідомляється, що відповідно до розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України (зі змінами), 1 червня 2020 року припинено виконання функцій, зокрема Тернопільським обласними територіальними відділеннями Антимонопольного комітету України, з 2 червня 2020 року виконання його функцій розпочало Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. 5 червня 2020 року відбулося перейменування Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі Відділення).

Здійснивши аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду Справи, Відділенням були виявлені обставини, які свідчать про вчинення ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал та ТОВ ТД ЛЕЛЗІ антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Зокрема, у підтвердження факту антиконкурентних узгоджених дій в рішенні відповідач посилається, зокрема на взаємозв`язок учасників (відповідачів у справі №936-УД про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) з одним і тим же суб`єктом господарювання, стверджуючи що між відповідачами та приватним акціонерним товариством Львівський електроламповий завод Іскра до оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів, у період їх проведення та після, існували сталі господарські відносини.

Зазначено, що згідно з наданою Головним управлінням ДПС у Львівській області інформацією з Єдиного реєстру податкових накладних (лист від 16.06.2021 № 7181/5/13-01-18-08) протягом 2017 - 2019 років між відповідачами та ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (здійснення ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал та ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ на користь ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра та ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра на користь учасників значної кількості операцій з продажу).

У рішенні повідомляється, що відповідачі уповноважені правами дилера та представника ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра, товари якого пропонували на торги (лист ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ від 18.09.2020 № 18-09/01 та лист ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал від 17.09.2020 №55).

Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичні адреси ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра та ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ однакові, а саме: вул. Вулецька, 14, м. Львів, а ТОВ Самбірський радіозавод Сигнап орендує приміщення за зазначеною адресою.

Відділення у рішенні зазначило, що відповідачами укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні з ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра (договір від 01.12.2015 № 01712/12 - з ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ; від 09.11.2016 № 091116/09 - з ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал).

Згідно з інформацією, наданою АТ Кредобанк (лист від 03.09.2019 № 52-7084бт/19), зазначеної банком як банківська таємниця, встановлено, що ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ протягом 2017 - 2018 року здійснювало платежі на користь ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра. Також ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ взяло на себе добровільне зобов`язання перед кредиторами ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра за виконання ним свого обов`язку, наприклад, за договорами поруки. В рішенні зазначено договори поруки, на підставі яких позивач щомісячно з моменту укладення договорів (2016, 2017 роки) і по лютий 2021 оплачував, зокрема телекомунікаційні послуги.

Крім того, у рішенні зазначено, що згідно з інформацією, отриманою від ГУ ПФУ у Львівській області (листи від 26.03.2021 №1300-5704-5/28207 та від 07.05.2021 №1300-5704-4/40529), одні і ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у відповідачів та у ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання (дані наведені у таблиці 1 рішення).

Згідно з інформацією, наданою у листах ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал від 07.05.2021 №91, ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ від 06.05.2021 №06-05/01, ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра від 29.10.2020 №112/1622юр, наведені у таблиці особи перебували у трудових відносинах з ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра та надавали послуги відповідачам відповідно до цивільно-правових договорів.

За твердженням Відділення, попереднім місцем роботи частини працівників керівного складу ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал було публічне акціонерне товариство Іскра, яке 19.05.2017 змінило назву на ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра, зокрема, ОСОБА_1 (директор), Гевко Р.І. (заступник директора), ОСОБА_2 (заступник директора з прямих продажів) у 2015 році були керівниками бізнес-одиниць ПАТ Іскра, а ОСОБА_3 (головний бухгалтер) до 15.09.2015 займав посаду заступника начальника з податкового обліку (інформація Національної комісії цінних паперів та фондового ринку, розміщена в загальнодоступній базі даних).

Із наведеного Відділенням зроблено висновок, що зазначені вище факти (перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань) вказують на спільне ведення господарської діяльності ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра і ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ, а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини з ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал, що сприяє координації поведінки між відповідачами.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про те, що взаємовідносини ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал з ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ, що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, зокрема у період участі у торгах 12, 13, 14, 15.

Зокрема, у рішенні відображено, що згідно з наданою відповідачами інформацією (лист ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал від 28.10.2019 № 102 та лист ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ від 28.10.2019 № 01/1380) у 2018 році між ними укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги, а саме: договір від 01.08.2018 №ФД на суму 210000,00 грн та договір від 22.08.2018 №ФД1 на суму 14900000,00 гривень. Відповідно до цих договорів ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал надає ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в терміни з 17.08.2018 по 29.11.2018. Письмових звернень від ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ про надання фінансової допомога ні перед підписанням зазначених вище договорів, ні у період їх дії ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал не отримувало (лист ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал від 04.11.2020 №89). У рішенні вказано інформацію з обмеженим доступом згідно з листом АТ Кредобанк від 03.09.2019 №52-7084бт/19 щодо кількості та періоду здійснених платежів за договорами про надання фінансової допомоги.

Посилаючись на положення абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, Відділення зауважує, що змагання, яке є визначальною характеристикою економічної конкуренції, не залишає місця таким обставинам як надання фінансової допомоги, оскільки це збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає. Відділення вважає, що за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі. Також у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності. Виходячи з наведеного, за висновком Відділення, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

У підтвердження наявності сталих господарських відносин до, під час та після участі у торгах як обставини, що свідчить про вчинення ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал та ТОВ ТД ЛЕЛЗІ антиконкурентних узгоджених дій, Відділення посилається на копії договорів купівлі-продажу від 01.03.2017 №7/13-43, від 19.06.2018 №04/18/1 та від 11.10.2018 №11/10-18, відповідно до яких відповідачі зобов`язуються поставляти один одному товар, передавати у власність, приймати та оплачувати його вартість (листи відповідачів від 17.09.2020 №55 та від 19.09.2020 №18-09/01).

Також зазначено, що Головним управлінням ДПС у Львівській області листом від 16.06.2021 №7181 /5/13-0І-18-08 (вх. №72-01/1685 від 23.06.2021) надано інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних стосовно Відповідачів, під час аналізу якої було встановлено, зокрема, що протягом 2017 - 2019 років між Відповідачами регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (вказано їх кількість та загальну суму) .

Крім цього, згідно із наданою АТ Кредобанк інформацією (листи від 03.09.2019 №52-7084бт/19 та від 17.03.2020 №52-284бт/20), зазначеною банком як банківська таємниця, Відповідачі регулярно перераховували один одному кошти за товари впродовж 2017-2018 років, в тому числі, і в період проведення торгів (для прикладу зазначено період, кількість та загальну суму операцій як за оплату продукції та товарів так і фінансової допомоги).

Із зазначеного Відділенням зроблено висновок, що сталі ділові та господарські відносини як до подання відповідачами тендерних пропозицій в торгах, так і після їх завершення свідчать про єдність їх економічних інтересів та обумовили їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах.

Також в оспорюваному рішенні зазначено, що ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал згідно договору оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015 № 4/011015 орендує 36,6 кв. м., а ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ згідно договору від 03.01.2017 №030117/09 орендує 3193 кв.м. за однією і тією ж адресою: вул. Вулецька, 14, м. Львів. Орендодавцем зазначених приміщень є ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра. Відповідно до схеми розташування приміщень, наданої ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра листом від 29.10.2020 №112/1622-10р, орендовані приміщення відповідачів знаходяться в одній офісній будівлі.

Вказане стало підставою для висновку Відділення про те, що відповідачі використовували / використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією і тією ж адресою в одній офісній будівлі, що надає можливість доступу та обміну між собою інформацією, яка стосується господарської та фінансової діяльності один одного, в тому числі і щодо участі у Торгах.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про використання ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал та ТОВ ТД ЛЕЛЗІ однієї і тієї ж електронної адреси, виходячи, зокрема з такого.

Так, Головне управління ДФС у Львівській області (лист від 26.09.2019 №787/9/04-05-12) повідомило, що протягом 2018 року, в період участі у торгах 10, 11, 12, 13, 14, 15 відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема із однієї електронної адреси.

З цієї ж електронної адреси протягом 2017 - 2018 років в період участі у торгах надходила статистична звітність відповідачів на адресу приймального шлюзу Держстату (лист Держстату від 10.02.2021 №11.1-08/42-21).

У листі від 21.11.2019 №01/1491 ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра надало інформацію, що зазначена електронна адреса належить орендодавцю і є спільною при подачі звітності для усіх орендарів, які використовують один і той самий програмно-апаратний ресурс та не мають достатніх власних обчислювальних ресурсів і/чи кваліфікованих спеціалістів з його підтримки.

За інформацією ДП Національні інформаційні системи (лист від 28.10.2020 №4374/19.1-09) при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань протягом 2017 - 2018 років, у запиті № від 02.10.2018 щодо ТОВ Симбірський радіозавод Сигнал та запиті № від 03.10.2018 щодо ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ зазначена однакова електронна адреса для отримання квитанції на оплату. Вищезазначені витяги були завантажені відповідачами 10.10.2018 в систему PROZORRO.SALE під час їх участі у аукціоні, ідентифікатор аукціону UА-РS-2018-09-07-000016-2. При цьому у рішення міститься посилання на інформацію ТОВ "ФК Юапей" (лист від 02.2021 №08/2021-01к) щодо реєстрації операцій з переказу коштів з рахунків платників фізичних осіб з використанням платіжної картки за отримання відомостей із зазначенням тієї ж однієї електронної адреси, а також на інформацію АТ "Ощадбанк" (лист від 31.08.2021 №46/12-11/1/5078/9196) щодо працівника ПАТ "Іскра", якому відповідна платіжна карта була надана при відкритті рахунка.

На думку Відділення, спільне подання відповідачами фінансової, податкової та статистичної звітності, отримання витягів ЄДР, підтверджує обізнаність кожного з них стосовно діяльності один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах.

Крім того, Відділення в рішенні стверджує, що відповідачі використовували однакові ІР-адреси.

Зокрема, за інформацією державного підприємства ПРОЗОРРО, наданою листом від 09.01.2020 №206/45/03 (вх. 69-01/20 від 13.01.2020), відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі у торгах 1, торгах 2, торгах 3, торгах 4, торгах 5, торгах 6, торгах 7, торгах 8, торгах 9, торгах 11, торгах 12 з одного авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz.

Зазначено, що згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю Смарттендер листом від 05.02.2020 №95 (вх. №1) 69-01/87 від 10.02.2020), відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції (торги 1, торги 2, торги 3, торги 4, торги 5, торги 6, торги 7, торги 8, торги 9, торги 11, торги 12) з ІР-адреси НОМЕР_3 .

Для участі в аукціоні (торги 1, торги 2, торги 4, торги 5, торги 12) відповідачі використовували також ІР-адресу НОМЕР_3 (лист ДП ПРОЗОРРО від 09.01.2020 №206/45/03).

У рішенні також повідомляється, що за інформацією ДП Національні інформаційні системи (лист від 28.10.2020 №4374/19.1-09) відповідачі формували запити на отримання платних витягів з ЄДР, які були подані на торги, зокрема, з однієї ІР-адреси.

Згідно із наданою АТ Кредобанк інформацією (листи від 03.09.2019 №52-7084бт/19 та від 17.01.2020 №52-284бт/20), зазначеною банком як банківська таємниця, для входу до електронного кабінету банку в період проведення торгів (протягом 2017 - 2018 років) для виконання фінансових операцій відповідачі постійно використовували одну і ту ж вищезазначену ІР-адресу, однакові операційні системи та відповідні хости.

При цьому за результатами аналізу інформації, наявної в матеріалах справи, Відділенням встановлено, що назви зазначених хостів збігаються з прізвищем осіб, які перебували у трудових відносинах із пов`язаним з відповідачами суб`єктом господарювання - займали посади в ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра( бухгалтерів , заступника начальника відділу) .

У рішенні відображено повідомлення Головного управління ДФС у Львівській області (лист від 26.09.2019 №787/9/04-05-12) про ІР-адресу, із якої протягом 2018 року відповідачі направляли звітність в органи ДФС.

Відповідно до інформації провайдера ДП НТЦ УАРНет (лист від 25.09.2019 №265) відповідна ІР-адреса статична та закріплена, згідно договору від 30.05.2017 №172822, за ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра.

Також у рішенні зазначено про спільне використання відповідачами ще однієї ІР-адреси. Зокрема, ТОВ ТД ЛЕЛЗІ з цієї адреси входило до електронного кабінету АТ Таскомбанк (лист АТ Таскомбанк від 28.10.2020 №5217/47-БТ), а ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал до електронного кабінету ПАТ Банк Український капітал (лист ПАТ Банк Український капітал від 24.02.2021 №10/1/08-143/БТІ). Інформація зазначена банками як "банківська таємниця". При цьому наведено приклад, як з цієї ІР-адреси через 13 днів після підписання договору за результатами торгів 13 ТОВ ТД ЛЕЛЗІ і ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал входили до електронних кабінетів банку.

За інформацією ПАТ Київстар (лист від 24.03.2020 №6630/02) вищезазначена ІР-адреса - статична та закріплена за ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра.

Відповідно до інформації ДП ПРОЗОРРО (лист від 09.01.2020 №206/45/) для участі в аукціоні торгів 6 відповідачі використовували ще одну однакову ІР - адресу НОМЕР_2 , яка належить ТОВ ТриМоб.

Листом від 17.03.2020 №171-2/240 ТОВ ТриМоб надало інформацію, що доступ до мережі Інтернет з використанням зазначеної ІР - адреси надавався знеособлено у межах дії базової станції у місті Нововолинськ Волинської області.

Відділенням відмічено, що за інформацією, наданою ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал (лист від 28.10.2019 №102) та ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ (лист від 28.10.2019 №01/1380), відповідачі спільно використовують доступ до мережі Інтернет у зв`язку з орендою частин приміщення у ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра.

У рішенні вказано, що ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ, починаючи з 01.12.2016 по 01.03.2021, оплачує послуги користування мережею Інтернет.

Враховуючи викладене, Відділення підсумовує, що, зокрема, в період проведення торгів відповідачі подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність, брали участь в аукціонах та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи Клієнт-банк з однакових ІР-адрес, які належать пов`язаному з відповідачами суб`єку господарювання. Отже, зазначене свідчить про доступ відповідачів до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні між ними інформацією під час підготовки та участі в торгах.

Також в оспорюваному рішенні зазначено, що під час участі в торгах (крім торгів 12 та торгів 13) документи до електронної системи публічних закупівель ProZorro відповідачами були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі, при цьому файли ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ завантажувалися завжди після файлів ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал, відповідно: торги 1: 10.03.2017 о 16:06 та 16:23; торги 2: 03.04.2017 о 15:55 та 16:33; торги 3: 01.08.2017 о 15:53 та 16:39; торги 4: 12.07.2017 о 17:14 та 17:16; торги 5: 31.07.2017 о 13:53 та 17:16; торги 6: 20.07.2017 о 21:27 та 21:53; торги 7: 01.08.2017 о 15:01 та 15:50; торги 8: 08.08.2017 об 11:36 та 12:05; торги 9: 05.09.2017 о 12:23 та 12:38; торги 10: 31.05.2018 об 11:05 та 11:51; торги 11: 02.07.2018 о 12:22 та 12:24; торги 14: 12.10.2018 о 12:56 та 13:38; торги 15: 12.10.2018 о 14:20 та 15:54.

Відповідно до інформації, наданої ДП ПРОЗОРРО (лист від 09.01.2021 №206/45/03), Відділенням встановлено, що відповідачі заходили в систему для участі в аукціоні (торги: 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12) практично в один час, з різницею в декілька хвилин, задовго до початку аукціонів, зокрема: торги 1 13.03.2017 (період проведення аукціону з 13:36 до 14:15): ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал об 11:35 та ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ об 11:37; торги 2 04.04.2017 (з 12:53 до 13:23): відповідно о 09:50 та 09:48; торги 4 13.07.2017 (з 11:37 до 12:04): відповідно о 08:36 та 08:33; торги 5 14.08.2017 (з 15:57 до 16:18): відповідно о 12:46 та 13:07; торги 6 24.07.2017 (з 13:45 до 14:30): відповідно о 10:59 та о 10:54; торги 10 11.06.2018 (з 12:26 до 12:43): відповідно о 12:26 та 12:43; торги 12 21.09.2018 (з 14:56 до 15:41): відповідно об 11:48 та 11:43.

Крім цього, відповідно до інформації, наданої АТ Кредобанк листами від 03.09.2019 №52-7084бт/19 та від 17.01.2020 №52-284бт/20, відповідачі здійснили оплату за послуги, надані майданчиками ТОВ НВП Інформаційні технології та ТОВ Смарттендер в один день з незначною різницею в часі. В таблиці 4 рішення, яка позначена як інформація з обмеженим доступом, зазначено, зокрема платника та номер рахунку, з якого здійснювалось перерахування коштів, дату та час, суму перерахування, контрагента, процедуру закупівель. Поряд з цим ТОВ ТД ЛЕЛЗІ перерахувало кошти ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал, яке перерахувало кошти ТОВ НВП Інформаційні Технології , що за висновком Відділення підтверджує зацікавленість одного товариства в участі у торгах іншого .кошти

З наведеного Відділення дійшло висновку, що обізнаність стосовно спільної участі ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ та ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки на торги (крім торгів 12 та торгів 13) свої тендерні пропозиції відповідачі подали в один день, а для участі в аукціонах торгів 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12 заходили в систему майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно, майже за 3 год. до початку аукціонів, а також в один день здійснили оплату майданчику для участі у торгах 1, 2, 5, 9 з метою подання своїх тендерних пропозицій.

Також в оспорюваному рішенні зазначено про схожість та звернуто увагу на особливості тендерних документів Відповідачів.

Зокрема, Відділення стверджує про ідентичність в оформленні документів, виходячи з такого.

Так, тендерною документацією замовників передбачено, що учасники при підготовці пропозиції повинні надати гарантійний лист у довільній формі про захист навколишнього природного середовища.

Здійснивши порівняння довідок, наданих відповідачами на торги 4, торги 5, торги 6

Відділенням встановлено, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, зокрема; а) в обох учасників документ містить однаковий текст (крім назви учасника); b) однакова назва документу: Довідка про застосування заходів довкілля (торги 5), яка виділена жирним шрифтом і в кінці заголовку поставлена крапка; Лист про застосування заходів із захисту довкілля (торги 6) в даній довідці однакові жирні виділення та однакове застосування курсивного виділення в тексті; с) однакові особливості оформлення (помилки), а саме: відсутність коми перед сполучником що.

Крім цього, відповідачами подано інші документи, які є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) у гарантійних листах щодо дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, у середині речення слово Номер написано з великої букви (торги 4, торги 5), відсутній пробіл між роком та номером 14.10.2014№ 1702- VII та крапка в кінці тексту (торги 4, торги 6); b) у довідках про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону однаковий зміст, розміщення тексту (вирівнювання тексту по лівому краю), однакові жирні виділення, підкреслення, у пункті 7 довідки після крапки з комою поставлена зайва крапка ;. (торги 12); с) у довідці Лист - згода на обробку даних в середині речення слово Відповідно написано з великої букви та взято в лапки, також відсутня крапка в кінці тексту (торги 3).

У рішенні Відділення зауважило, що оформлення цих довідок, як визначено тендерною документацією замовника, мало здійснюватися у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між відповідачами при підготовці документів.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених відповідачами під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак Відділенням встановлено, що усі файли відповідачів формату PDF створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник PDF -secPdfProducer, версія PDF 1.7, а окремі із них в один день (приклад наведено в таблиці 5 рішення із ззаначенням відповідача, назви файлу, його особлитвостей: програми, дати створення, виробника, версії).

За твердженням Відділення, завантаження відповідачами в електронну систему закупівель ProZorro PDF-файлів з однаковими параметрами: виробник, версія, в деяких випадках з однаковою дата створення, свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку відповідачами своїх тендерних пропозицій.

Крім того, як зазначає Відділення, при аналізі цінових пропозицій відповідачів (подані в таблиці 6) було виявлено, що ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ на всі торги, крім торгів 5 та торгів 12, подавало вищу ціну, в окремих випадках значно більшу (торги 3 - на 47,5%; торги 4 - на 46%; торги 6 - на 25%; торги 11 - на 29,5%; торги 15 - на 29,3%), хоча відповідачі пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника, а саме: ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра, дистриб`юторами якого виступали.

У рішенні зазначено, що на торги 5 ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ хоч і подало найбільш економічно вигідну пропозицію, проте не надало необхідного пакету документів згідно з переліком замовника, а саме: відсутні документи, передбачені додатком №1 тендерної документації; копії декларацій про відповідність запропонованої продукції технічному регламенту з електромагнітної сумісності обладнання та технічному регламенту низьковольтного електричного обладнання; копія паспорта уповноваженої особи на підписання документів тендерної пропозиції та договору. За результатами торгів 5 тендерна пропозиція ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ була відхилена, а договір укладено з ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал, цінова пропозиція якого була на 22% вища.

Також під час участі у торгах 3 ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал стало переможцем аукціону, однак не надало необхідних документів, передбачених тендерною документацією, а саме: довідок, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі. Таким чином, пропозиція ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал була відхилена і замовником торгів 3 укладено договір про закупівлю з ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ, яке запропонувало ціну на 47% більшу, ніж переможець аукціону.

Відділення вважає, що відповідачі, ознайомившись із умовами тендерної документацій знали, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації. Отже, робить висновок, що один відповідач свідомо не подавав необхідних документів на торги, у яких не був зацікавлений в перемозі, заздалегідь знаючи, що така тендерна пропозиція буде відхилена, тим самим забезпечивши перемогу іншому учаснику, який пропонував більшу ціну.

Крім того, при порівняльному аналізі тендерних пропозицій відповідачів Відділенням встановлено, що на торги 5, торги 9, торги 12 різниця ціни одного відповідача у порівнянні з іншим була однакова за кожну одиницю продукції, про що свідчать наведені у таблиці 7 дані (для прикладу, у торгах 5 на чотири види товарів різниця цін відповідачів за одиницю продукції становила 22%, у торгах 9 на чотири види товарів - 42%, у торгах 12 (Лот 1) на 14 видів товарів 2%, у торгах 12 (Лот 2) на чотири види товарів 0,4%, у торгах 12 (Лот 3) на два види товарів 5%).

Також Відділенням у рішенні зауважено, що в ході електронного аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників (торги 5, торги 10, торги 13), відповідачі не здійснювали кроків зі зниження ціни, а переможець пропонував максимально високі ціни.

Так, на торги 5, які відбулися у липні 2017 року на лампу моделі LED Lamp А60 10W 4000К, Е27 ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал встановив ціну 73,33 грн, на торги 10, які проводилися у травні 2018 року, - 75,00 грн, а на торги 12, проведені у вересні 2018 року, у яких брали участь 8 учасників, ціна була значно знижена відповідачем і становила 39,15 гривень.

Відділення пояснило, що суб`єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар для забезпечення своєї перемоги в закупівлях. Ці завдання відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

У рішенні Відділення підсумувало, що вищезазначене цілком підтверджує те, що між відповідачами відсутня конкуренція та змагальність, та те, що їхня цінова поведінка на торгах є результатом попередньої домовленості.

За висновками Відділення, установлені ним факти у своїй сукупності, а саме: взаємозв`язок з одним і тим же суб`єктом господарювання в період проведення торгів; сталі господарські відносини до та під час торгів; надання фінансової допомоги в період проведення торгів 12 - 15; оренда приміщень за однією адресою під час торгів; використання одного електронного майданчика (торги 1-9, 11, 12); синхронність дій під час участі у торгах: подання тендерних пропозицій (торги 1-11, 14,15); оплата послуг майданчика (торги 1, 2, 5, 9); участь у аукціоні (торги 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12); використання під час торгів однієї ІР-адреси для завантаження тендерних пропозицій, участі у аукціоні, входу до електронного кабінету банку, подачі звітності в органи ДФС, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР; використання під час торгів однієї електронної адреси; створення документів на торги за допомогою одного програмного забезпечення; однакові особливості оформлення документів, помилки тощо (торги 3-6, 12); незниження ціни в ході аукціону торгів, де брали участь лише відповідачі (торги 5, 10, 13); неподання переможцем аукціону документів, передбачених тендерною документацією (торги 3, 5); стала різниця в ціні за одиницю продукції (торги 5, 9, 12), не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал і ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ під час підготовки документації для участі у тендерах (торгах) UA-2017-02-20-002247-с, UA-2017-03-17-000924-b, UA-2017-06-23-000175-с, UA-2017-06-27-000551-а), UA-2017-06-29-001567-b, UA-2017-06-30-001565-b, UA-2017-07-06-000635-b, UA-2017-08-01-000019-а, UA-2017-08-07-000769-b, UA-2018-04-27-001312-b, UA-2018-06-14-002725-а, UA-2018-09-05-000616-b, UA-2018-09-28-000980-а, UA-2018-09-26-002194-с, UA-2018-09-26-002198-с діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України Про публічні закупівлі.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

У рішенні зазначено заперечення учасників, які надійшли у відповідь на подання з попередніми висновками у справі, та їх спростування Відділенням.

Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні стверджується, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів та запереченнями ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ не спростовуються висновки відділення про те, що ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал та ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50, Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При визначенні розміру штрафів Відділенням враховано положення частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, інформацію, надану листами Головного управління ДПС у Львівській області від 16.06.2021 № 7181/5/13-01-18-08 (вх. №72-01/1685 від 23.06.2021), від 16.06.2021 № 7181/5/13-01-18-08 (вх.№72-01/1685 від 23.06.2021) про розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) відповідачів, а також те, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, тощо), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за цінами, сформованими в умовах конкуренції, що, у свою чергу, спричиняє необґрунтовані перевитрати (нераціональне витрачання) публічних коштів.

У рішенні зазначено, що воно прийняте на підставі ст. ст. 12, 12-1, 14, 17 Закону України Про Антимонопольний комітет України, ст. 48 Закону України Про захист економічної конкуренції, п. 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року №32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року №291/5482 (зі змінами), та п. 33 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених, розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року №5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (зі змінами).

Витяг з рішення від 29.10.2021 №72/56-р/к направлено на адресу позивача листом від 10.11.2021.

На підтвердження обставин, зазначених у оспореному рішенні, відповідач посилається на копії надано копії:

- свідоцтв представника від 18.08.2017, 30.05.2018, 26.06.2018, 13.09.2018, виданих ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" відповідно регіональній філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця", управлінню освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, АТ "Укргазвидобування", управлінню культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації про уповноваження ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" правами дилера та представника;

- листа АТ "Ощадбанк" від 31.08.2021 №46/12-11/1/5078/9196, яким відповідачу надано реєстраційні дані, які використовувались при відкритті та обслуговуванні банківського рахунку; дані щодо руху грошових коштів по рахунку;

- листа ТОВ "ФК Юапей" від 02.08.2021 №08/2021-01к про реєстрацію 02.10.2018 та 03.10.2018 операцій з переказу коштів з рахунку платника фізичної особи з використанням платіжної картки на користь ДКС України в м. Києві на суми по 70 грн кожна за отримання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в яких використані однакова ІР-адреса та адреса електронної пошти;

- листа ПАТ "Іскра" від 21.11.2019, адресованого ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", у якому повідомляється, що 01.10.2015 між ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ТзОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" було укладено договір оренди №4/011015 офісних приміщень за адресою: м. Львів, вул. Вулецька, 14. Згідно умов даного договору ТзОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" надано право використовувати деякі телекомунікаційні канали та ряд інформаційних сервісів, що перебувають у розпорядженні ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" для власних потреб, зокрема: доступ до глобальної мережі Інтернет через відповідну ІР-адресу; хостинг бази даних та серверної частини програми подачі електронної звітності і документообігу М.Е.Dос. (подача звітності здійснюється за допомогою протоколу SМТР з використанням відповідної електронної адреси). У листі звертається увага на те, що ІР-адреса доступу до Інтернет, ІР-адреса веб-сайту ТзОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", поштова адреса, номер ідентифікатор при користуванні ІР-телефонією є спільними для усіх підприємств, що орендують приміщення за адресою: м. Львів, вул. Вулецька, 14 і договір з якими передбачає використання телекомунікацій ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра";

- листа ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" від 28.10.2019 №01/1380 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України про надання інформації по аукціону UA-PS-2018-09-07-000016-2, який проводився Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Тернопільській області, зокрема щодо доходу товариства, надсилання листів під час підготовки та проведення аукціону, особи, яка залучалась до підготовки та збору документів (директор), відсутності відносин контролю з іншими учасниками, угод, які укладались з учасниками аукціону протягом 2018 року, фактичної та юридичної адреси протягом 2018 року (м. Львів, вул. Вулецька, 14), за якою орендується згідно з договором оренди нежитлове приміщення, від 03.01.2017, укладеного з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра"; використовуваних номерів телефонів, електронної пошти; зарплатних відомостей за 2018 рік; наказу, яким затверджено штат працівників, та інформації про колишніх і діючих працівників; переліку банківських установ, в яких товариство мало і має рахунки; ІР-адреси, з якої надсилались документи у систему закупівель, належності цієї ІР-адреси ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та її використання позивачем на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 03.01.2017 №030117/09;

- листа ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 28.10.2019 №102 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України про надання інформації по аукціону UA-PS-2018-09-07-000016-2, в тому числі щодо: листів, які завантажувались під час підготовки та проведення аукціону; наявності фінансових ресурсів для подання заяви на участь в приватизації та внесення сум для участі в аукціоні; осіб, які залучались до підготовки та збору документів (повірений та заступник директора); відсутності пов`язаності відносинами контролю з іншими учасниками; угод, які укладались з учасниками аукціону протягом 2018 року; фактичної та юридичної адреси протягом 2018 року (Львівська область, м. Самбір, вул. Виговського, 7 (витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно) та м. Львів, вул. Вулецька, 14 (договір оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015 №4/011015); використовуваних номерів телефонів, електронної пошти; зарплатних відомостей за 2018 рік; штатних розписів за 2018 рік зі змінами; інформацію про колишніх та діючих працівників в 2018 році; переліку банківських установ, в яких товариство мало і має рахунки протягом 2018 року; представників товариства під час участі в аукціоні; ІР-адреси, з якої надсилались документи у систему закупівель; укладення договору з Інтернет-провайдером ПАТ "Укртелеком" від 20.04.20212 №361015; надсилання документів на аукціон через мережу Інтернет, яка підключена в орендованому за договором від 01.10.2015 №4/011015 приміщенні;

- листа ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 17.09.2020 №55 до Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, яким надано інформацію за 2017 рік, подібну за змістом інформації, яка міститься у листі від 28.10.2019 №102;

- листа ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" від 04.11.2020 №04-11/01, адресованого відділу досліджень та розслідувань у Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, в якому товариство повідомляє про отримання фінансової допомоги від ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" відповідно до договору про надання поворотної фінансової допомоги від 01.08.2018 №ФД протягом періоду з 17.08.2018 по 28.08.2018 та договору про надання поворотної фінансової допомоги від 22.08.2018 №ФД-1 протягом періоду з 14.09.2018 по 29.11.2018;

- договору оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015 №4/011015, укладеного між ПАТ "Іскра" як орендодавцем та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" як орендарем, відповідно до якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлове приміщення загальною площею 36,6 кв.м, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Вулецька, 14. Приміщення передається орендарю для здійснення ним підприємницької діяльності відповідно до його установчих документів, у тому числі з метою розміщення у ньому офісних, складських та виробничих приміщень. Також, договір містить умову про строк його дії до 01.10.2016 та можливість його продовження (п. п. 1.1, 1.2, 8.1, 8.2 договору). До договору додано, зокрема копії актів прийому-передачі, розрахунку плати за оренду приміщення;

- договорів про надання поворотної фінансової допомоги від 01.08.2018 №ФТ та від 22.08.2018 №ФД1, згідно з якими позикодавець - ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" надає позичальнику - ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги (позики), а позичальник зобов`язується повернути кошти у порядку та на умовах, передбачених договором (п. 1.1 договорів);

- свідоцтв представника від 07.07.2017, 23.11.2016, 18.08.2017, 27.07.2017, 23.05.2018, 27.06.2017, 25.06.2018, 18.09.2018 виданих ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" управлінню освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, регіональній філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця", управлінню освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, регіональній філії "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця", АТ "Укргазвидобування", управлінню культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації про уповноваження ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" правами дилера та представника;

- листа ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" від 18.09.2020 №18-09/01, адресованого відділу досліджень та розслідувань у Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України у відповідь на вимогу щодо надання інформації та копій документів щодо участі в процедурі закупівель UA-2017-02-20-002247-c, UA-2017-03-17-000924-b, UA-2017-06-27-000551-a, UA-2017-06-29-001567-b, UA-2017-07-06-000635-b, UA-2017-06-30-001565-b, UA-2017-06-23-000175-c, UA-2017-08-01-000019-a, UA-2017-08-07-000769-b, UA-2018-04-27-001312-d, UA-2018-06-14-002725-a, UA-2018-09-05-000616-b, UA-2018-09-28-000980-a, UA-2018-09-26-002194-c, UA-2018-09-26-002198-c. У листі зазначено, зокрема про надання копій свідоцтв (гарантійних листів) про уповноваження правами дилера та представника; осіб, залучених до підготовки та збору документів для участі в торгах (директор, заступник головного бухгалтера, головний бухгалтер, менеджер з питань регіонального розвитку); відсутність пов`язаності відносинами контролю з іншими учасниками; договори, укладені з іншими учасниками торгів протягом 2017 - 2018 років (з ТОВ "АСТ Світлотехніка", ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", ТОВ "Фірма "Паритет); фактичну та юридичну адресу у 2017-2018 роках: м. Львів, вул. Вулецька, 14, приміщення орендується згідно з договором оренди від 03.01.2017 №030117/09, укладеним з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", розрахунки за орендну плату проведено шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог; використовувані номери телефонів, електронної пошти; штатний розпис, введений в дію з 01.01.2017 (зі змінами); представника у системі закупівель (менеджер із регіонального розвитку), яким здійснено завантаження документів, та ІР-адресу, з якої здійснено таке завантаження (ІР-адреса закріплена за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", використовується позивачем на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 03.01.2017 №030117/09);

- договору оренди нежитлового приміщення від 03.01.2017 №030117/09, укладеного між ПАТ "Іскра" (орендодавець) та позивачем (орендар), відповідно до якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлове приміщення загальною площею 3193 кв.м, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Вулецька, 14 (складський корпус №2, приміщення №1, 2, 3, 5 поверхи). Приміщення передається орендарю для здійснення ним підприємницької діяльності відповідно до його установчих документів, у тому числі з метою розміщення у ньому офісних, складських та виробничих приміщень. Також договір містить умову про строк його дії до 31.12.2017 та можливість його продовження (п. п. 1.1, 1.2, 8.1, 8.2 договору). До договору додано копію акту прийому-передачі, розрахунку плати за оренду приміщення;

- договорів поставки від 19.06.2018 №04/18/1 та від 11.10.2018 №11/10-18, укладених між ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" (продавець) та позивачем (покупець);

- договору купівлі-продажу від 01.03.2017, укладеного між позивачем (продавець) та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" (покупець);

- листа ДП "Проззоро" від 09.01.2020 №206/45/03 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України, в якому повідомляється, що: у процедурі закупівлі UA-2017-02-20-002247-c учасники ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" початкові пропозиції для участі в аукціоні подали з однакового авторизованого електронного майданчика (SmartTender.biz), з однієї і тієї ж ІР-адреси 13.03.2017 відповідно об 11:35 та 11:37; такі ж майданчик та ІР-адреса використані цими учасниками у процедурі закупівель (відрізняються часом входу) UA-2017-03-17-000924-b (04.04.2017 о 09:50 та 09:48), UA-2017-06-27-000551-a (03.07.2017 о 08:36 та 08:33), UA-2017-06-29-001567-b (14.08.2017 о 12:46 та 13:07), UA-2017-07-06-000635-b (ІР-адреси учасників відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон); дата та час входу не зазначені), UA-2017-06-30-001565-b (24.07.2017 о 10:59 та 10:54), UA-2017-06-23-000175-c (ІР-адреси учасників відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон); дата та час входу не зазначені), UA-2017-08-01-000019-a (ІР-адреси учасників відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон); дата та час входу не зазначені), UA-2017-08-07-000769-b (ІР-адреси учасників відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон); дата та час входу не зазначені), UA-2018-09-05-000616-b (21.09.2018 об 11:48 та 11:43). У процедурі аукціону UA-2018-04-27-001312-b ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" використав електронний майданчик Е-tender, ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" SmartTender.biz, а також різні ІР-адреси (11.06.2018 о 12:26 та 12:43); у процедурі закупівлі UA-2018-06-14-002725-a учасники подали пропозиції з електронного майданчика SmartTender.biz, при цьому зазначено про ІР-адресу та час входу ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", відомості про ІР-адресу та час входу ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" відсутні; у процедурі закупівель UA-2018-09-28-000980-a, UA-2018-09-26-002194-c, UA-2018-09-26-002198-c ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" використав електронний майданчик Е-tender, ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" - SmartTender.biz; при цьому зазначено про ІР-адресу та час входу ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", відомості про ІР-адресу та час входу ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" відсутні;

- листа АТ "Кредобанк" від 17.01.2020 №52-284бт/20 про надання Тернопільському обласному територіальному відділенню АМК України, зокрема виписок руху коштів по рахунках ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" та інформації щодо операцій між рахунками вказаних суб`єктів господарювання за 2017 рік; копії листів, які надходили від цих суб`єктів господарювання за 2017 рік; протоколів з`єднань клієнта IFOBS щодо вказаних суб`єктів господарювання за 2017 рік;

- листа ТОВ "Смарттендер" від 05.02.2020 №95, адресованого Тернопільському обласному територіальному відділенню АМК України, в якому зазначено, що оператором майданчика SmartTender.biz до 05.08.2018 включно було ТОВ НВП "Інформаційні технології", а з 06.08.2018 - ТОВ "Смарттендер". Надано відомості, зокрема про ІР-адреси та час вчинення дій ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" під час участі в аукціонах: UA-2017-02-20-002247-c (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 10.03.2017 відповідно о 16:05 та 16:23); UA-2017-03-17-000924-b (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 03.04.2017 відповідно о 15:55 та 16:32); UA-2017-06-27-000551-a (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 12.07.2017 відповідно о 17:13 і 17:31 та 17:16); UA-2017-06-29-001567-b (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 31.07.2017 відповідно о 13:52 та 17:05); UA-2017-07-06-000635-b (лот №1) (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 01.08.2017 відповідно о 15:01 та 15:50); UA-2017-06-30-001565-b (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 20.07.2017 відповідно о 21:27 та 21:53); UA-2017-06-23-000175-c (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 01.08.2017 відповідно о 13:45, 14:46 і 15:53 та 16:39); UA-2017-08-01-000019-a (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 08.08.2017 відповідно об 11:36 та 12:04); UA-2017-08-07-000769-b (лот №1) (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 05:09.2017 відповідно о 12:38 та 12:23 і 12:28); UA-2017-08-07-000769-b (лот №3) (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 05.09.2017 відповідно о 12:38 та 12:28); UA-2018-06-14-002725-a (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 02.07.2018 відповідно о 12:22 та 12:24); UA-2018-09-05-000616-b (лоти №1, №2 та №3) (час зарахування коштів відповідно 18.09.2018 та 11.09.2018; подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - відповідно 19.09.2018 о 17:26 та 14.09.2018 о 15:46 і 18.09.2018 о 15:08); UA-2018-04-27-001312-b (зазначено відомості про ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", а саме: подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції 31.05.2018 об 11:51 і 11:58); UA-2018-09-28-000980-a (зазначено відомості про ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", а саме: дату зарахування коштів - 31.08.2018; подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 12.10.2018 о 18:21); UA-2018-09-26-002194-c (зазначено відомості про ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", а саме: дату зарахування коштів - 20.08.2018; подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 12.10.2018 о 13:38); UA-2018-09-26-002198-c (зазначено відомості про ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", а саме: дату зарахування коштів - 23.08.2018; подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 12.10.2018 о 15:53). В листі зазначено про використання вказаними учасниками однієї ІР-адреси;

- листа ТОВ "Е-Тендер" від 13.02.2020 №98 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України про те, що на закупівлю UA-2018-04-27-001312-b, UA-2018-09-28-000980-a, UA-2018-09-26-002194-c, UA-2018-09-26-002198-c з використанням електронного торговельного майданчика E-Tender була подана пропозиція учасника - ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал". У листі зазначено назви банків, суми платежів, час зарахування, номери рахунків, з яких здійснювалися перерахування коштів учасниками для участі в процедурах закупівель, а також перелік ІР-адрес, з яких здійснювались дії учасника (перегляд інформації, створення чернетки, подання пропозиції, завантаження файлу, перегляд документів тощо);

- листа ТОВ НВП "Інформаційні технології" від 14.07.2021 №291, адресованого відділу досліджень та розслідувань у Тернопільській області, в якому повідомлено назви банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких здійснювалось перерахування коштів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" для участі в процедурах закупівлі: UA-2017-02-20-002247-c (відповідно 10.03.2017 та 10.03.2017), UA-2017-03-17-000924-b (відповідно 31.03.2017 та 31.03.2017), UA-2017-06-27-000551-a (відповідно 12.06.2017 та 19.05.2017), UA-2017-06-29-001567-b (відповідно 28.07.2017 та 31.07.2017), UA-2017-07-06-000635-b (лот №1) (відповідно 28.07.2017 та 15.06.2017), UA-2017-06-30-001565-b (відповідно 20.07.2017 та 19.05.2017), UA-2017-06-23-000175-c (відповідно 25.05.2017 та 31.07.2017), UA-2017-08-01-000019-a (відповідно 26.04.2017 та 27.04.2017), UA-2017-08-07-000769-b (лот №1 та лот №3) (відповідно 22.08.2017 та 22.08.2017), UA-2017-08-07-000769-b (лот №2) (відповідно 31.07.2017 та 03.08.2017), UA-2018-04-27-001312-b (відповідно 31.05.2018 та 25.05.2018), UA-2018-06-14-002725-a (відповідно 27.06.2018 та 07.09.2017);

- інформації згідно бази даних ІС "Податковий блок" по ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" щодо доходу, ІР-адрес, посадових осіб (надана листами ГУ ДПС у Львівській області від 20.01.2020 №485/9/04.5-12, від 26.09.2019 №787/9/04-05-12);

- листа ПАТ "Укртелеком" від 23.03.2020 №1526-вих-80Д731-80Д922, в якому товариство повідомило Тернопільському обласному територіальному відділенню АМК України інформацію щодо абонентів, яким виділялись у користування зазначені у вимозі ІР-адреси. Вказано адресу, за якою надаються послуги з доступу до мережі Інтернет відповідному абоненту;

- листа АТ "Київстар" від 24.03.2020 №6630/02 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України щодо закріплення відповідних ІР-адрес за особами, серед яких ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра";

- договору про надання телекомунікаційних послуг від 07.12.2009 №071292/12207, укладеного між ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем." (виконавець) та ВАТ "Іскра" (споживач) (відповідно до додатку адреса надання послуги доступу до мережі Інтернет: м. Львів, вул. Вулецька, 14);

- листа ТОВ "ТриМоб" від 17.03.2020 №1/1-2/240 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України щодо відомостей про відповідні ІР-адреси (послуги доступу до мережі Інтернет надавались знеособлено);

- листа ДП "Національні інформаційні системи" від 03.11.2020 №72-01/277кі, адресованого відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, яким надано інформацію з Єдиного державного реєстру щодо сформованих платних запитів на веб-порталі МЮУ відносно ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", в тому числі про дату і час формування запитів, ІР-адрес, з яких запити формувались, електронних адрес користувачів, які зазначені для отримання квитанції про оплату;

- листа ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" від 29.10.2020 №112/1622-юр, адресованого відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, яким відділу надано копії схем розташування приміщень, які орендують ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", перелік працівників протягом 01.01.2017-31.12.2018, а також повідомлено про використання у господарській діяльності програмного комплексу M.E.Doc, який дозволяє вести звітність кільком компаніям одночасно. Тому ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" надає додаткові послуги з доступу до серверної частини мережевої версії програми тим своїм клієнтам, що орендують приміщення на території заводу. Відповідна електронна поштова скринька, вказана в налаштуваннях серверної частини програми, служить "шлюзом" при обміні інформацією між державними контролюючими органами та компаніями, використовується програмою, та до неї відсутній прямий доступ;

- листа АТ "Таскомбанк" від 28.10.2020 №5217/47-бт, яким відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України надано, зокрема інформацію стосовно операцій за рахунками ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", перелік операцій між ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" протягом 2017-2018 років, інформацію щодо ІР-адрес, з яких ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" здійснювало платежі;

- листа Державної служби статистики України від 10.02.2021 №11.1-08/42-21 до відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, в якому повідомляються, зокрема електронні поштові скриньки, з яких на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" протягом 2017-2018 років надходила статистична звітність;

- листа ПрАТ "Київстар" від 01.03.2021 №5490/1, адресованого Південно-західному міжобласному територіальному відділенню АМК України щодо договору поруки від 01.02.2017, укладеного між поручителем - ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", кредитором - ПрАТ "Київстар" та боржником - ПАТ "Іскра";

- договору поруки, зазначеного у вищенаведеному листі ПрАТ "Київстар" та згідно з яким поручитель поручається перед кредитором за виконання обов`язків боржника по оплаті за надання послуг фіксованого зв`язку згідно з договором №071292/12207 від 17.12.2009;

- листів ДП НТЦ "Українська академічна і дослідницька мережа" Інституту фізики конденсованих систем НАН України (ДП НТЦ "УАРНет") від 23.02.2021 №37, від 17.03.2021 №37/2 до АМК України щодо надання телекомунікаційних послуг ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" на підставі відповідних договорів;

- договору про надання послуг від 30.05.2017 №127822, укладеного між ДП НТЦ "УАРНет" (оператор) та ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" (споживач), за яким оператор надає споживачу телекомунікаційні послуги, а споживач оплачує оператору вартість наданих послуг згідно додатку, який є невід`ємною частиною договору (у додатку визначено вид послуг із зазначенням ІР-адрес);

- договору поруки від 24.11.2016 між ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" (поручитель), ДП НТЦ "УАРНет" (кредитор) та ПАТ "Іскра" (боржник), згідно з яким поручитель поручається перед кредитором за виконання обов`язків боржника за надання послуги Інтернет згідно з договором №109930 від 01.12.2017 (п. 1.1 договору); додаткової угоди від 30.05.2017 до договору поруки, де п. 1.1 договору поруки викладено в редакції, згідно з якою поручитель поручається перед кредитором за виконання обов`язків боржника за надання послуги Інтернет згідно з договором №172822 від 30.05.2017;

- листа ПАТ "Укртелеком" від 26.02.2021 №1083-вих-80Д731-80Д922-2021 про надання Південно-західному міжобласному територіальному відділенню АМК України, з-поміж іншого, копії договору поруки від 28.11.216 №32, укладеного між ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" (поручитель), ПАТ "Укртелеком" (кредитор) та ПАТ "Іскра" (боржник), за яким поручитель поручається перед кредитором за виконання боржником обов`язку щодо оплати послуг електрозв`язку за договором на надання послуг електрозв`язку №1174 від 28.04.2011 (п. п. 1.1, 2.1 договору); витягу з білінгової системи УС ПАТ Укртелеком , зазначено про те, що телекомунікаційні послуги за наведеним договором сплачувались з 29.11.2016 по 16.02.2021, та проо відсутність інформації щодо виділених ПАТ Іскра статичних ІР-адрес;

- листа АТ "Банк "Український капітал" від 24.02.2021 №10/1/08-143/БТ про надання відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України відомостей про рахунки ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", операції за ними протягом вересня-грудня 2018 року, ІР-адреси, з яких здійснювався вхід до електронного кабінету для проведення операцій по рахункам з відповідними додатками;

- листів ГУ ПФУ у Львівській області від 26.03.2021 №1300-5704-5/28207, від 07.05.2021 №1300-5704-5/40529 до відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області АМК України щодо інформації про застрахованих осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" з січня 2017 року по грудень 2018 року з відповідними додатками списками застрахованих осіб , які працювали у роботтодавця у звітному році;

- листа ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 06.05.2021 №06-05/а, адресованого відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, в якому товариство пояснило, що невключення до табличної форми інформації у листі від 18.09.2020 №18-09/01 окремих працівників сталось в результаті помилки (при цьому у листі товариством надано відповідну інформацію про них). З приводу вказаної частини осіб зазначено, що вони у трудових відносинах протягом 2017 року з товариством не перебували, до виконання окремих робіт були залучені на підставі договорів цивільно-правового характеру. Наведено інформацію за табличною формою із зазначенням прізвища, ім`я, по батькові , посади, функціональних обов`язків, дати працевлаштування та звільнення. Також надано копії документів (наказу, трудової книжки тощо) одного із перерахованих у листі працівників;

- листа АТ "Кредобанк" від 03.09.2019 №52-7084бт/19 до Тернопільського обласного відділення АМК України про надання інформації про рух коштів по рахунках ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ІР-адреси, з яких здійснювався вхід до системи "Клієнт-Банк" вказаними товариствами протягом 2018 року;

- листа ДП НТЦ "УАРНет" від 25.09.2019 №265, в якому повідомляється про закріплення відповідних статичних ІР-адрес за ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" згідно з договором від 30.05.2017 №172822;

- листів ГУ ДПС у Львівській області від 26.09.2019 № 787/9/04-05-12 , від 16.06.2021 №7181/5/13-01-18-08, адресованих відділенню АМК щодо інформації згідно бази даних ІС Податковий блок по ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", інформації з Єдиного реєстру податкових накладних за період 2017-2019 років по ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", відомостей про дохід товариств за 2020 рік;

- поверхового плану будинку №14 по вул. Вулецькій у м. Львові;

- знімків екрану із сайту prozzoro.gov.ua з відомостями про завантажені документи (в тому числі, з даними програмного забезпечення).

Також, відповідач посилається на зміст постанови Західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 у справі №921/610/20 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", м. Львів до відповідачів: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль, Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал", м. Самбір, Львівська область про визнання протиправним та скасування розпорядження адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69/2-рп/к від 05 березня 2020 року Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якою рішення Господарського суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року у справі №921/610/20 залишено без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" без задоволення. У постанові зазначається, що рішенням Господарського суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року у справі №921/610/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Крім того, суду надано висновок експерта Львівського НДІСЕ за результатами проведения комп`ютерно-технічної експертизи по заяві ТОВ ТД ЛЕЛЗI (від 12.04.2022 №353-Е). На вирiшення експертизи були поставлені питания:

1.Чи містять властивості та мета дані файлів тендерної документації, що була подана ТОВ ТД ЛЕЛЗI та ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал інформацію щодо атрибутів: "Автори", "Організація, дата створення, редагування, ім`я програми, тип вмiстимого та іншик збережених метаданих?

2.Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ ТД ЛЕЛЗI та ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовленi з використанням одного i того ж комп`ютерного (периферiйного) обладнання?

3.Чи свiдчить факт використанняоднієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , i НОМЕР_2 компаніями ТОВ ТД ЛЕЛЗІ та ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал про підготовку тендерної документації з використанням одного i того ж комп`ютерного обладнання чи факт використання одного інтернет шлюзу для доступу до мережі iнтернет?.

В якості висновків експертизи зазначено, що:

1. Надані на дослідження файли з тендерною документацією ТОВ ТД ЛЕЛЗІ та ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал, які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом До висновку експерта №353-Е, який додається до висновку експерта.

2. Серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ ТД ЛЕЛЗІ та ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал, які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини).

3. На час проведення торгів та огляду, який відбувся 28.03.2022, ІР-адреси НОМЕР_3 та НОМЕР_1 зареєстровані за ПАТ Львівський електроламповий завод Іскра, прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ ТД ЛЕЛЗІ та ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.

Крім того, у висновку зазначено, що з проведених досліджень зроблено, зокрема висновок про те, що ІР-адреса НОМЕР_2 належить провайдеру ПАО Укртелеком та виконує функцію надання доступу до глобальної мережі Інтернет UKRTELNET-ADSL, яка забезпечує передачу швидкісного цифрового сигналу, за наявності ADSL-модему, звичайною аналоговою телефонною лінією.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.04.202р. по справі № 924/1230/21 у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", відмовлено.

Відповідно до постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.06.2022р. у справі № 924/1230/21 суд постановив: апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" задовольнити; рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022р. у справі №924/1230/21 скасувати, прийняти нове рішення; позов задовольнити та визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом. Положеннями статті 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п. 1 ч.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2. ч. 1); розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість (п. 3. ч. 1).

Судом відзначається, що згідно зі ст. 2 КупАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо. Положення цього Кодексу поширюються і на адміністративні правопорушення, відповідальність за вчинення яких передбачена законами, ще не включеними до Кодексу.

Адміністративним правопорушенням (проступком), за визначенням ст. 9 вказаного Кодексу, визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. За вчинення адміністративних правопорушень може застосовуватись таке адміністративне стягнення як штраф (ст. 24 КУпАП). Штраф є грошовим стягненням, що накладається на громадян, посадових та юридичних осіб за адміністративні правопорушення у випадках і розмірі, встановлених цим Кодексом та іншими законами України (ст. 27 КУпАП).

Відповідно до ст. 36 КУпАП при вчиненні однією особою двох або більше адміністративних правопорушень адміністративне стягнення накладається за кожне правопорушення окремо. Якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень. Одночасно статтею 3 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. Відповідно до ст. 51 Закону України Про захист економічної конкуренції порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ч. 1 ст. 50 вищенаведеного Закону); вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4. ст. 6 цього ж Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про накладення штрафу.згідно з ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відтак, відповідальність за вчинення антиконкурентних узгоджених дій встановлена виключно ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції та не є адміністративною відповідальністю, яка передбачена КУпАП.

Таким чином, антиконкурентні узгоджені дії не є адміністративним правопорушенням, оскільки не відповідають визначенню, наведеному у ст. 9 КупАП, і розгляд справ про такі дії та прийняття відповідних рішень (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України) здійснюється органами Антимонопольного комітету України в порядку та у спосіб, які передбачені антимонопольним законодавством, без урахування законодавства про адміністративні правопорушення.

Крім того, чинною редакцією Закону України Про захист економічної конкуренції також передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, в тому числі неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки (п. 13 ч. 1 ст. 50). За правопорушення, передбачене п. 13 статті 50 цього Закону, посадові особи органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю несуть адміністративну відповідальність згідно з законом (ч. 2 ст. 54 Закону України Про захист економічної конкуренції), а саме: ст. 166-4 КупАП, що, відповідно, й дає підстави для віднесення вказаного правопорушення до адміністративного та узгоджується із повноваженнями органів Антимонопольного комітету, визначеними п. 3 ч. 1 ст. Закону України Про Антимонопольний комітет України.

Відтак, суд доходить висновку про помилковість посилань на положення КУпАП, оскільки позивач є юридичною особою, якого оспореним рішенням притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідно до спеціального законодавства про захист економічної конкуренції, і у цьому випадку до правовідносин, що виникли у справі, положення КУпАП не підлягають застосуванню.

Водночас, оскільки розмір штрафу за кожне із виявлених правопорушень законодавства про захист економічної конкуренції під час окремих торгів, які кваліфіковані в оспореному рішенні, не перевищує чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд вважає безпідставним посилання третьої особи на ч. 2 ст. 36 КУпАП, а також ч. 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Також судом враховується, що відповідно до ст. 6 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Пунктом 4 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 N5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету N169-р від 29.06.1998) (зі змінами) (далі Правила), передбачено, що справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у межах компетенції розглядаються органами Комітету: Комітетом; Постійно діючою адміністративною колегією Комітету; тимчасовою адміністративною колегією Комітету; державним уповноваженим Комітету; адміністративною колегією територіального відділення Комітету. Підвідомчість справ кожному із вищезазначених органів визначена п. п. 5-10(2) Правил.

За змістом п. 5 Правил Адміністративній колегії територіального відділення Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді, з-поміж іншого, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на регіональному ринку. Справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення. Державному уповноваженому Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді, зокрема антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на ринку, що охоплює декілька регіонів, чи на загальнодержавному ринку (п. 6 Правил).

Відповідно до ст. 9 Закону України Про Антимонопольний комітет України Голова Антимонопольного комітету України має статус державного уповноваженого, передбачений цим Законом. При цьому статтею 16 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачено, що Державний уповноважений Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи, проводити, організовувати розслідування або дослідження за цими заявами і справами, закривати провадження у цих справах незалежно від їх підвідомчості іншим органам Антимонопольного комітету України, вносити, передавати їх в установленому Антимонопольним комітетом України порядку на розгляд цих органів для прийняття рішення. Також статтею 9 Закону України Про Антимонопольний комітет України встановлено, зокрема, що Голова Антимонопольного комітету України очолює Антимонопольний комітет України та спрямовує його діяльність, головує на засіданнях Антимонопольного комітету України; розподіляє обов`язки між першим заступником, заступником Голови та державними уповноваженими Антимонопольного комітету України, спрямовує діяльність територіальних відділень Антимонопольного комітету України; видає накази, затверджує положення, інструкції та інші акти, обов`язкові для працівників Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень; має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, поданням органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення або з власної ініціативи витребувати будь-які матеріали, в тому числі заяви і справи про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що перебувають на розгляді органу Антимонопольного комітету України чи голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, та передати їх на розгляд іншому органу Антимонопольного комітету України чи голові територіального відділення Антимонопольного комітету України, за винятком заяв і справ, віднесених до виключної компетенції Антимонопольного комітету України як вищого колегіального органу.

Відповідно до п. 11 Правил Голова Комітету має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, за поданням державного уповноваженого Комітету, керівника структурного підрозділу Комітету, голови територіального відділення або з власної ініціативи будь-які матеріали, що є в провадженні органу чи посадової особи, уповноважених на їх розгляд, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи.

Відтак, Голові Антимонопольного комітету України як державному уповноваженому, тобто органу Антимонопольного комітету України, підвідомчі справи про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на ринку, що охоплює декілька регіонів і, у свою чергу, Голова Комітету наділений повноваженнями будь-які матеріали, що є у його провадженні, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи, в тому числі територіальному відділенню.

Зокрема, відповідно до п. 2 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядження Антимонопольного комітету України 23.02.2001 N32-р, свої завдання відділення здійснює у відповідному регіоні (регіонах), а у випадках, передбачених законодавством, та за дорученням Голови Комітету - за межами регіону (регіонів). У п. 3 зазначеного Положення вказано, що Відділення за дорученням Голови Комітету чи органів Комітету проводить розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, що підвідомчі цим органам. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи (ст. 37 Закону України Про захист економічної конкуренції).

Відтак, суд доходить висновку, що у спірних правовідносинах прийняття Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не суперечить законодавству, оскільки здійснене на виконання відповідного доручення Голови Комітету, наділеного такими повноваженнями та підвідомчістю, та за наслідками дослідження і виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Водночас, судом звертається увага на те, що відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" навіть при наявності порушення або неправильного застосування норм процесуального права, останні можуть бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Крім того, в обґрунтування неправомірності оспореного рішення позивач також зазначає про необґрунтованість та недоведеність висновків відповідача про узгодження ним та третьою особою своєї конкурентної поведінки під час участі в процедурах закупівель.

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу. Частина 1 ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції (далі - Закон) визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій. Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. У пункті 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 4 ст. 6 Закону встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Згідно з абзацом другим частини другої ст. 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, п. 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Статтею 48 Закону встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Як з`ясовано судом, рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 №72/56-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що ТОВ Самбірський завод Сигнал і ТОВ Торговий дім Львівського електролампового заводу Іскра вчинили порушення, передбачені пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів 15 торгів на закупівлю, та накладено, зокрема, на ТОВ Самбірський завод Сигнал штрафи, сукупний розмір яких становить 984500,00 гривень. Приймаючи рішення, відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини: взаємозв`язок з одним і тим же суб`єктом господарювання в період проведення торгів; сталі господарські відносини до та під час торгів; надання фінансової допомоги в період проведення торгів; оренда приміщень за однією адресою під час торгів; використання одного електронного майданчика; синхронність дій під час участі у торгах: подання тендерних пропозицій, оплата послуг майданчика, участь у аукціоні; використання під час торгів однієї ІР-адреси для завантаження тендерних пропозицій, участі у аукціоні, входу до електронного кабінету банку, подачі звітності в органи ДФС, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР; використання під час торгів однієї електронної адреси; створення документів на торги за допомогою одного програмного забезпечення; однакові особливості оформлення документів, помилки тощо; не зниження ціни в ході аукціону торгів, де брали участь лише відповідачі; неподання переможцем аукціону документів, передбачених тендерною документацією; стала різниця в ціні за одиницю продукції.

Зі змісту оскаржуваного рішення та долучених до матеріалів справи документів убачається, що позивач та третя особа до, під час та після проведення досліджених у рішенні торгів здійснювали господарську діяльність із одним і тим же суб`єктом господарювання - приватним акціонерним товариством Львівський електроламповий завод Іскра. Наведене підтверджується листами ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ від 18.09.2020 №18-09/01 та ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал від 17.09.2020 №55 про те, що позивач та третя особа уповноважені правами дилера та представника ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра, товари якого пропонували на торги; листом Головного управлінням ДПС у Львівській області від 16.06.2021 № 7181/5/13-01-18-08 щодо здійснення грошових операцій позивачем і третьою особою з ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг протягом 2017 - 2019 років; укладеними позивачем та третьою особою із ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра, договорів від 01.12.2015 № 01712/12 та від 09.11.2016 № 091116/09 на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні; листом АТ Кредобанк від 03.09.2019 № 52-7084бт/19 про здійснення позивачем протягом 2017 - 2018 року платежів на користь ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра, взяття добровільного зобов`язання перед кредиторами ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра за виконання ним свого обов`язку, наприклад, за договорами поруки та виконання такого зобов`язання; відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо однакових юридичних адрес ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра та ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ; відомостями щодо оренди ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал приміщення за тією ж адресою.

Крім того, у оспореному рішенні відповідач врахував інформацію, надану листами ГУ ПФУ у Львівській області від 26.03.2021 №1300-5704-5/28207 та від 07.05.2021 №1300-5704-4/40529, згідно з якою одні і ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у позивача і третьої особи та у ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання. Перебування таких осіб у трудових відносинах з ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра підтверджено позивачем та третьою особою у листах відповідно від 06.05.2021 №06-05/01 та від 07.05.2021 №91, а також зазначено, що ці особи надавали послуги позивачу та третій особі відповідно до цивільно-правових договорів.

Вищезазначені обставини стали підставою для висновку відділення про спільне ведення господарської діяльності ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра і ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ та їх тісні взаємовідносини з ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал, що сприяє координації поведінки між ними. При цьому судом враховується, що факт існування у позивача та третьої особи із одним і тим же суб`єктом господарювання господарських правовідносин (оренди, перевезення, поруки, переуступки боргу) не спростовано, як і не спростовано наявність працівників, які до та у період проведення торгів виконували роботи на підприємствах позивача, третьої особи та ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра незалежно від підстави виконання такої роботи (трудовий договір, договір підряду). Оскільки господарська діяльність, яка включає в себе також взаємодію з іншими суб`єктами, здійснюється з метою досягнення певної мети, наявність господарських відносин між суб`єктами господарювання у процесі такої взаємодії свідчить про певний ступінь обізнаності суб`єктів господарювання про діяльність один одного та створює умови для узгодження їх поведінки з метою отримання відповідних результатів діяльності, в тому числі з метою участі у торгах. Також суб`єкти господарювання зацікавлені у результатах роботи своїх працівників та у збереженні працівниками господарської інформації, що може забезпечити перевагу над іншими суб`єктами господарювання-конкурентами. За наявності справжньої конкуренції суб`єкти господарювання будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників. Вищенаведені обставини свідчать про наявність взаємовідносин третьої особи з ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал, опосередкованих господарською діяльністю обох підприємств із ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра, з огляду на що суд вважає обгрунтованими висновки відповідача про те, що такі обставини сприяють координації поведінки між позивачем та третьою особою. Також висновок відповідача про обізнаність позивача та третьої особи із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах, підтверджується обставинами існування між ними безпосередніх господарських відносин протягом тривалого періоду (який охоплює також період проведення торгів), а саме: укладення договорів купівлі-продажу від 01.03.2017 №7/13-43, від 19.06.2018 №04/18/1 та від 11.10.2018 №11/10-18, проведення грошових операцій з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (листи позивача та третьої особи від 17.09.2020 №55 та від 19.09.2020 №18-09/01, лист Головного управління ДПС у Львівській області від 16.06.2021 №7181 /5/13-0І-18-08, листи АТ Кредобанк від 03.09.2019 №52-7084бт/19 та від 17.03.2020 №52-284бт/20).

Також відповідачем встановлено, що між позивачем та третьою особою укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги: від 01.08.2018 №ФД на суму 210000,00 грн та від 22.08.2018 №ФД1 на суму 14900000,00 грн, відповідно до яких третя особа надає позивачу кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в терміни з 17.08.2018 по 29.11.2018, а також здійснення платежів за цими договорами (листи позивача та третьої особи від 28.10.2019 №01/1380, від 28.10.2019 №102, лист АТ "Кредобанк від 03.09.2019 №52-7084бт/19). Наведених вище фактів також не спростовано. Відтак, висновки відповідача про те, що сталі ділові та господарські відносини як до подання тендерних пропозицій в торгах, так і після їх завершення свідчать про спільність економічних інтересів позивача з третьою особою, обумовили їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах, а взаємовідносини, що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчать про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності у відповідний період. Вищезазначене створює умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між учасниками торгів.

Також в оспореному рішенні відповідач посилається на використання позивачем та третьою особою однієї юридичної адреси. Так, ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал згідно договору оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015 № 4/011015 орендує 36,6 кв. м., а ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ згідно договору від 03.01.2017 №030117/09 орендує 3193 кв.м. за адресою: вул. Вулецька, 14, м. Львів у ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра.

При цьому доводи про значну площу території ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра із безліччю приміщень на ній, які орендуються також багатьма іншими підприємствами, про оренду позивачем лише невеликого приміщення (основні виробничі потужності знаходяться у м. Самбір), недоведення розміщення таких приміщень на одному поверсі не спростовують висновків відповідача про використання позивачем та третьою особою для здійснення господарської діяльності приміщень, розташованих за однією і тією ж адресою в одній офісній будівлі, що підтверджується схемою розташування приміщень, наданою ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра листом від 29.10.2020 №112/1622-10р. Оренда позивачем та третьою особою приміщень в одній офісній будівлі за одною адресою створює достатню можливість доступу та обміну між собою інформацією, яка стосується діяльності один одного, в тому числі і щодо участі у торгах.

Крім того, матеріалами справи (лист Головного управління ДФС у Львівській області від 26.09.2019 №787/9/04-05-12, лист Держстату від 10.02.2021 №11.1-08/42-21, лист ДП Національні інформаційні системи від 28.10.2020 №4374/19.1-09, лист ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра від 21.11.2019 №01/1491) підтверджуються також викладені у рішенні обставини щодо використання учасниками однієї і тієї ж електронної адреси, зокрема для направлення звітності в органи ДФС (торги 10-15) та Держстату, при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в якості адреси електронної пошти для отримання квитанції за надання витягів (витяги були завантажені в систему PROZORRO.SALE під час участі позивача та третьої особи в торгах 12). Також ця адреса електронної пошти була використана при реєстрації операцій з переказу коштів з рахунків платників фізичних осіб з використанням платіжної картки за отримання відомостей (працівника ПАТ "Іскра", якому відповідна платіжна карта була надана при відкритті рахунка), як слідує з листів ТОВ "ФК Юапей" від 02.2021 №08/2021-01к, АТ "Ощадбанк" від 31.08.2021 №46/12-11/1/5078/9196.

Відтак, суд вважає обґрунтованими висновки відповідача про те, що використання позивачем та третьою особою однієї адреси електронної пошти при здійсненні окремих дій в ході провадження господарської діяльності (подання звітності, отримання витягів тощо) підтверджує обізнаність кожного з них стосовно діяльності один одного та сприяє обміну інформації між ними, зокрема, під час підготовки до участі в торгах.

Також, не наведено жодного обґрунтування щодо наявності об`єктивних причин для використання для отримання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, поданих під час участі в торгах 12, однієї і тієї ж електронної пошти для отримання квитанцій за оформлення витягів, як і використання для здійснення обох платежів за надання витягів платіжної картки працівника ПАТ "Іскра" (листи ТОВ "ФК Юапей" від 02.2021 №08/2021-01к, АТ "Ощадбанк" від 31.08.2021 №46/12-11/1/5078/9196). Наведене дає додаткові підстави для висновку про пов`язаність позивача і третьої особи та обмін між ними інформацією, зокрема через ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра (ПАТ "Іскра").

Крім того, як зазначається у рішенні з посиланням на лист ДП ПРОЗОРРО від 09.01.2020 №206/45/03, лист ТОВ Смарттендер від 05.02.2020 №95, лист ДП Національні інформаційні системи від 28.10.2020 №4374/19.1-09, позивач та третя особа використовували один авторизований електронний майданчик, а також однакові ІР-адреси при поданні (завантаженні) своїх тендерних пропозицій та при формуванні запитів на отримання платних витягів, поданих для участі у торгах, як і для входу до електронного кабінету банку в період проведення торгів (протягом 2017 - 2018 років) для виконання фінансових операцій (листи АТ Кредобанк від 03.09.2019 №52-7084бт/19 та від 17.01.2020 №52-284бт/20), в тому числі однакові операційні системи та відповідні хости. При цьому встановлено, що назви зазначених хостів збігаються з прізвищем осіб, які перебували у трудових відносинах із пов`язаним з ними суб`єктом господарювання - ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра, за яким і закріплена відповідна ІР-адреса (лист ДП НТЦ УАРНет від 25.09.2019 №265)

Як убачається з листів ПАТ Київстар від 24.03.2020 №6630/02, АТ Таскомбанк від 28.10.2020 №5217/47-БТ, ПАТ Банк Український капітал від 24.02.2021 №10/1/08-143/БТІ позивач та третя особа для входження в електронні кабінети відповідних банків використали ще одну ІР-адресу, закріплену за ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра.

Для участі в торгах 6 позивач та третя особа також використали однакову ІР-адресу, належну ТОВ ТриМоб та доступ до якої надавався у межах дії базової станції у місті Нововолинськ Волинської області (листи ДП ПРОЗОРРО від 09.01.2020 №206/45/, ТОВ ТриМоб від 17.03.2020 №171-2/240). Вищезазначені обставини дали обгрунтовані підстави для висновку відповідача про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні між ними інформацією під час підготовки та участі в торгах.

При цьому, фактичне використання учасниками у своїй постійній господарській діяльності, в тому числі під час участі в торгах однакових ІР-адрес, як і адрес електронної пошти, свідчить про існування, зокрема технічних та організаційних умов для отримання доступу до інформації про діяльність один одного, узгодження такої діяльності, що має наслідком усунення між ними конкуренції під час участі в торгах. Наведеного не спростовують і надані експертом у висновку від 12.04.2022 роз`яснення щодо того, що дві використані позивачем та третьою особою ІР-адреси зареєстровані за ПАТ Львівський електроламповий завод Іскра свідчать лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. (згідно з наданими експерту поясненнями позивача). При цьому звертається увага, зокрема й на те, що для виконання фінансових операцій позивачем та третьою особою, крім однакових ІР-адрес, використовувались одні й ті ж хости, назви яких збігаються з прізвищем осіб-працівників ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра.

Крім того, приймаючи оспорене рішення, відповідачем враховано, що під час участі в торгах 1-11, 14, 15 документи до електронної системи публічних закупівель ProZorro позивачем та третью особою були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі, при цьому файли ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ завантажувалися завжди після файлів ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал; вказані учасники заходили в систему для участі в торгах 1, 2, 4-6, 10, 12 практично в один час, з різницею в декілька хвилин, задовго до початку аукціонів (лист ДП ПРОЗОРРО від 09.01.2021 №206/45/03); оплату за послуги, надані майданчиками ТОВ НВП Інформаційні технології та ТОВ Смарттендер, учасники провели в один день з незначною різницею в часі (торги 1, 2, 5, 9) (листи АТ Кредобанк від 03.09.2019 №52-7084бт/19 та від 17.01.2020 №52-284бт/20).

За висновками відповідача, така синхронність дій учасників у часі не може вважатись випадковим збігом обставин і свідчить про обізнаність стосовно спільної участі ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ та ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал у торгах. Висновок про синхронність дій учасників у часі, що прослідковується при поданні ними документів та вчиненні інших дій для участі в торгах, позивачем належним доказами не спростовано, не підтверджено наявності причин чи обставин, які об`єктивно зумовлювали відповідну послідовність та синхронність (не лише за датами, а й за часовими проміжками).

Також в оспорюваному рішенні зазначено про схожість тендерних документів учасників, звернуто увагу на особливості їх оформлення та властивості. Зокрема, за можливості подання гарантійного листа про захист навколишнього природного середовища у довільній формі позивачем та третьою особою на торги 3-6, 12 надано однакові за змістом та оформленням довідки (однаковий текст, назва, виділення, пунктуація, помилка), а також інші документи: гарантійні листи щодо дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, довідки про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону, листи - згоди на обробку даних. Враховуючи те, що самостійна підготовка документів кожним з учасників окремо має наслідком наявність індивідуальних особливостей таких документів, відділення зауважило, що однаково оформлені позивачем та третьою особою документи для участі в торгах свідчать про те, що ці документи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між учасниками при їх підготовці. Також враховано, що завантажені позивачем та третьою особою до електронної системи закупівель файли також мають спільні ознаки: формат PDF, створення з використанням одного програмного забезпечення - програми Scan Process Machine (виробник PDF - secPdfProducer, версія PDF 1.7), а окремі із файлів створені в один день, що додатково підтверджує висновок відповідача про спільну підготовку учасниками своїх тендерних пропозицій.

Також судом звертається увага на те, що відповідачем в оспореному рішенні не стверджується про ідентичність усіх наданих (завантажених) учасниками документів, а враховано схожість за змістом, за оформленням (в тому числі помилок) та за властивостями частини таких документів одночасно в кількох торгах, що не може вважатися випадковим збігом обставин при підготовці цих документів учасниками самостійно та без обміну інформацією один між одним.

Крім того, судом враховується, що експертом (висновок експерта від 12.04.2022) досліджено файли, надані позивачем на дисках, а не файли, які були безпосередньо завантажені учасниками до системи закупівель, а також те, що обставини, на підставі яких відповідач дійшов такого висновку (формат, назва та виробник програми, дата створення документів), хоча й не обов`язково свідчать про використання одного комп`ютерного обладнання, але у сукупності з іншими фактами створюють підстави для висновку про схожість у діях та поведінці учасників.

Про узгодження поведінки позивача та третьої особи за висновком відповідача свідчать також обставини подання третьою особою вищої ціни, ніж запропонована позивачем ціна (в окремих випадках значно вищої на 25-47,5%) у більшості торгів (крім торгів 5, 12); у торгах 5 третьою особою хоч і подано найбільш вигідну пропозицію, проте внаслідок ненадання ним необхідного пакету документів договори було укладено із позивачем. І навпаки - в торгах 3. При цьому відділення звернуло увагу на те, що в обох випадках цінова пропозиція учасника, з яким укладено договір, була значно вища за цінову позицію учасника, який запропонував найвигіднішу ціну, однак не подав необхідних документів. Зазначене дало підстави для твердження відповідача про те, що свідоме неподання необхідних документів на торги одним учасником забезпечило перемогу іншому учаснику, який пропонував більшу ціну. Крім того, схожість цінової поведінки учасників в торгах 5, 9, 12 простежується при порівняльному аналізі їхніх тендерних пропозицій, з якого убачається, що різниця ціни одного учасника у порівнянні з іншим була однакова за кожну одиницю продукції; у тому, що в ході електронного аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників, вони не здійснювали кроків зі зниження ціни, а переможець пропонував максимально високі ціни (торги 5, 10, 13) (при цьому у торгах, в яких брали участь ще й інші учасники, ціна такого ж товару відповідним учасником пропонувалась значно нижча).

Отже, судом враховується, що сукупність обставин, що свідчить про узгодженість дій відповідних учасників торгів, характерна для всіх досліджених в оспореному рішенні торгів. Відповідачем у рішенні було встановлено, що протягом періоду проведення досліджених у рішенні торгів (2017-2018 роки) від учасників надходила статистична звітність на адресу приймального шлюзу Держстату з однієї адреси електронної пошти; одна адреса електронної пошти та ІР-адреса використовувалась учасниками для оформлення платних витягів з ЄДР; однакова ІР-адреса використовувалась учасниками для входу до електронного кабінету банку (при цьому використовувались однакові операційні системи та хости, назви яких збігаються із прізвищами працівників пов`язаної з учасниками особи), для завантаження тендерних пропозицій та/або входу в систему закупівель; учасники зареєстровані за однією юридичною адресою та орендують приміщення в одній офісній будівлі; одні i ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у позивача та третьої особи та у ПрАТ Львівський електроламповий завод Iскра та/або відбувався їх перехід мiж зазначеними суб`єктами господарювання; існував взаємозв`язок позивача і третьої особи з одним і тим же суб`єктом господарювання (господарські відносини, виплати заробітної плати та підзвітних сум працівникам); існували господарські відносини між учасниками; виявлена схожість окремих властивостей завантажених до системи закупівель документів (формат та дати створення файлів, назва та виробник програми).

Додатково до вищенаведеної сукупності обставин при дослідженні проведення торгів 1, 2 відповідачем встановлено обставини використання одного електронного майданчика; синхронність та послідовність при завантаженні документів до електронної системи закупівель (в один день), входженні в систему закупівель (з різницею в кілька хвилин), оплаті послуг електронного майданчика (в один день);

при дослідженні торгів 3 - використання одного електронного майданчика; синхронність та послідовність при завантаженні документів до електронної системи закупівель (в один день); схожість в оформленні окремих документів;

при дослідженні торгів 4, 6 - використання одного електронного майданчика; синхронність та послідовність при завантаженні документів до електронної системи закупівель (в один день), входженні в систему закупівель (з різницею в кілька хвилин); схожість в оформленні окремих документів;

при дослідженні торгів 5 - використання одного електронного майданчика; синхронність та послідовність при завантаженні документів до електронної системи закупівель (в один день), входженні в систему закупівель (з різницею в кілька хвилин), оплаті послуг електронного майданчика (в один день); схожість в оформленні окремих документів;

при дослідженні торгів 7, 8 - використання одного електронного майданчика; синхронність та послідовність при завантаженні документів до електронної системи закупівель (в один день);

при дослідженні торгів 9 - використання одного електронного майданчика; синхронність та послідовність при завантаженні документів до електронної системи закупівель (в один день), оплаті послуг електронного майданчика (в один день);

при дослідженні торгів 10 - використання під час торгів однакових ІР-адрес та адрес електронної пошти для подання податкової звітності; синхронність та послідовність при завантаженні документів до електронної системи закупівель (в один день), входженні в систему закупівель (з різницею в кілька хвилин);

при дослідженні торгів 11 - використання одного електронного майданчика; використання під час торгів однакових ІР-адрес та адреси електронної пошти для подання податкової звітності; синхронність та послідовність при завантаженні документів до електронної системи закупівель (в один день);

при дослідженні торгів 12 - відносини з надання/отримання фінансової допомоги; використання під час торгів однакових ІР-адрес та адреси електронної пошти для подання податкової звітності; використання однакової адреси електронної пошти для отримання квитанції про оплату за оформлення витягу з ЄДР; використання одного електронного майданчика; синхронність та послідовність при входженні в систему закупівель (з різницею в кілька хвилин); схожість в оформленні окремих документів;

при дослідженні торгів 13 - відносини з надання/отримання фінансової допомоги; використання однієї адреси електронної пошти для подання податкової звітності; використання під час торгів однакових ІР-адрес для подання податкової звітності;

при дослідженні торгів 14, 15 - відносини з надання/отримання фінансової допомоги; використання однієї адреси електронної пошти, ІР-адреси для подання податкової звітності; синхронність та послідовність при завантаженні документів до електронної системи закупівель (в один день).

Таким чином, з наведеного у сукупності та взаємозв`язку убачається, що оспорене рішення відповідача ґрунтується на висновках, зроблених на підставі встановлених фактів та обставин, які є достатніми для висновку про узгоджену поведінку учасників, що стосується спотворення результатів електронного аукціону.

Як зазначено Верховним Судом, зокрема у постанові від 25.01.2021 у справі №910/1490/21, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання АМК вчиненого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в аукціоні та безпосередньо під час аукціону, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час аукціону. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (відмова від реальної конкуренції через узгодження поведінки учасників), на чому наголошено у низці постанов Верховного Суду.

При прийнятті рішення судом зауважується, що, враховуючи вищенаведене, предмет та підстави позову у справі № 924/1230/21, беручи до уваги також, що відповідно до ч.7 ст.75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду, однак, відповідно до ч.4 ст.236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, суд вважає, що зміст постанови від 28.06.2022р. у справі № 924/1230/21, на яку посилаються позивач та третя особа, не може слугувати підставою для констатації неправомірності оскаржуваного рішення (в частині, що стосується позивача у справі № 924/1266/21), беручи до уваги при цьому зміст правової позиції, висловленої у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 18.11.2021 у справі № 914/2130/20.

Крім того, судом відзначається, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 27.03.2018 у справі №924/5614/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19).

Отже, тендер передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише реальної конкуренції. Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця (подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 13.11.2018 у справі №915/93/18, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20).

У постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 27.03.2018 у справі №924/5614/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19) викладено позицію, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами ).

Крім того, у постанові від 13.01.2022 у справі №910/20567/20 Верховний Суд наголосив, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України Про захист економічної конкуренції не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції. Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20, від 09.12.2021 у справі №916/3366/20, від 18.11.2021 у справі №914/2130/20, від 03.02.2022 у справі №910/19150/20.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, обставини взаємозв`язку позивача і третьої з одним і тим же суб`єктом господарювання в період проведення торгів; сталі господарські відносини до та під час торгів; надання фінансової допомоги в період проведення торгів 12 - 15; оренди приміщень за однією адресою під час торгів; використання одного електронного майданчика (торги 1-9, 11, 12); синхронності дій під час участі у торгах: подання тендерних пропозицій (торги 1-11, 14,15), оплата послуг майданчика (торги 1, 2, 5, 9), участь у аукціоні (торги 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12); використання під час торгів однієї ІР-адреси для завантаження тендерних пропозицій, участі у аукціоні, входу до електронного кабінету банку, подачі звітності в органи ДФС, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР; використання під час торгів однієї електронної адреси; створення документів на торги за допомогою однієї програми; однакові особливості оформлення документів, помилки тощо (торги 3-6, 12); незниження ціни в ході аукціону торгів, де брали участь лише позивач та третя особа (торги 5, 10, 13); неподання переможцем аукціону документів, передбачених тендерною документацією (торги 3, 5); стала різниця в ціні за одиницю продукції (торги 5, 9, 12) у своїй сукупності та взаємозв`язку не можуть вважатися випадковим збігом обставин чи наслідком об`єктивних чинників та підтверджують узгоджену поведінку учасників.

Відтак, суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій ТОВ Самбірський радіозавод Сигнал і ТЗОВ ТД ЛЕЛЗІ, які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в торгах, учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедур закупівлі, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому. Тому висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним. Доводи позивача не спростовують висновків відповідача, викладених у рішенні, оскільки у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, якими, зокрема доведена наявність цілого ряду умов для узгодження поведінки учасників, не можуть вважатись випадковим збігом обставин.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судом констатується, що оскільки позивачем в ході судового розгляду не підтверджено наявності підстав для скасування оспореного рішення, суд вважає за необхідне у позові відмовити.

У зв`язку з відмовою у позові відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача. Повний текст рішення (враховуючи зміст положень ст.233 ГПК України та перебування судді у відпустці) остаточно складено у 6-ий робочий день після оголошення вступної та резолютивної частин рішення, тобто 04.08.2022р.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено 04.08.2022р.

Суддя М.В. Смаровоз