ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"02" серпня 2022 р. Справа№ 910/13813/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Алданової С.О.

Зубець Л.П.

при секретарі судового засідання: Яценко І.В

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 02.08.2022

від позивача: Алєксєєв О.І., Гаврилюк Т.В.

від відповідача: Сікорський Т.Г., Цвєтков Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника позивача Гаврилюк Т.В. про відвід

від розгляду справи №910/13813/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.05.2022

у справі №910/13813/21 (суддя - Бойко Р.В. )

за позовом Компанії "Power Construction Corporation of China, LTD"

до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво"

про стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.05.2022 у справі № 910/13813/21 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" у поновленні строку на подачу заяви про винесення додаткового рішення. Заяву Товарсивта з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" про винесення додаткового рішення та доповнення до заяви про винесення додаткового рішення залишено без розгляду.

Не погодившись з прийнятою ухвалою Господарського суд міста Києва від 19.05.2022, Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" подало апеляційну скаргу, в якій просить суд відкрити апеляційне провадження по справі № 910/13813/21. Скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.05.2022 по справі № 910/13813/21 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Поновити апелянту строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 19.05.2022 по справі № 910/13813/21.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.06.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О.; судді - Алданова С.О., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2022 витребувано справу № 910/13813/21 у Господарського суду міста Києва.

20.06.2022 на адресу Господарського суду міста Києва надійшла справа № 910/13813/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 справу № 910/13813/13 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" залишено без руху, роз`яснено право на усунення недоліків апеляційної скарги.

01.07.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2022 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Віннер Будівництво» про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 19.05.2022 у справі № 910/13813/21 та поновити Товариству з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Віннер Будівництво» зазначений строк, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Віннер Будівництво» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.05.2022 у справі № 910/13813/21, розгляд справи призначено на 02.08.2022.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.08.2022, у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці, справу № 910/13813/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді- Алданова С.О., Зубець Л.П.

В судовому засіданні 02.08.2022 представником позивача Гаврилюк Т.В. заявлено відвід, що зафіксовано в протоколі судового засідання та аудіофіксації судового засідання 02.08.2022. Зокрема, заявник просить відвести колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Алданова С.О., Зубець Л.П. від розгляду справи № 910/13813/21.

Заява представника позивача Гаврилюк Т.В. про відвід мотивована незгодою представника позивача з процесуальними рішеннями колегії суддів під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.05.2022 по справі № 910/13813/21, зокрема щодо порядку розгляду та вирішення поданої заяви Компанії "Power Construction Corporation of China, LTD" про невідпоідність апеляційної скарги вимогам процесуального закону, передчасність ухвалення рішення про відкриття апеляційного провадження та спосіб участі представників позивача в судових засіданнях в суді апеляційної інстанції.

В судовому засіданні 02.08.2022 суд апеляційної інстанції, заслухавши заяву представника позивача Гаврилюк Т.В. про відвід, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши думки присутніх представників учасників справи щодо заявленого відводу, дійшов наступних висновків.

Частиною 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Ч. 2, ч. 3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Ч. 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі (ч. 1). Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. (ч. 2). Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. (ч. 3). Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. (ч. 4). Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. (ч. 5). Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі. (ч. 6).

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) ( рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно із ч.3 ст.38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу (ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України).

В свою чергу, оскільки саме в судовому засіданні 02.08.2022 представником позивача Гаврилюк Т.В. заявлено відвід, що зафіксовано в протоколі судового засідання та аудіофіксації судового засідання 02.08.2022, тобто відвід заявлено суду апеляційної інстанції в день судового засідання, у зв`язку з чим заява представника позивача про відвід - не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу, що відповідає ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів зазначає, що заявлений відвід мотивований незгодою представника позивача з процесуальними рішеннями колегії суддів під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.05.2022 по справі № 910/13813/21, зокрема щодо порядку розгляду та вирішення поданої заяви Компанії "Power Construction Corporation of China, LTD" про невідпоідність апеляційної скарги вимогам процесуального закону, передчасність ухвалення рішення про відкриття апеляційного провадження та спосіб участі представників позивача в судових засіданнях в суді апеляційної інстанції.

Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що вказані доводи в обгрунтування заявленого відводу колегії суддів - є необґрунтованими та не є підставами для відводу, які визначені ст.ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на наступне.

Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначає, що "у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду".

Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але "вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими" (рішення ЄСПЛ від 09 листопада 2006 року у справі "Білуха проти України" (Belukha v. Ukraine), заява № 33949/02).

Одночасно висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому.

Неможливість для учасника справи заявити відвід з підстав незгоди з рішенням або окремою думкою судді в інших справах чи висловленою публічно думкою судді щодо того чи іншого юридичного питання обґрунтовується необхідністю дотримання одного з найважливіших принципів судочинства - nemo iudex in causa sua (ніхто не може бути суддею у власній справі), який виключає для учасника процесу можливість обирати суддю на власний розсуд, зокрема, шляхом заявлення відводів тим суддям, відома правова позиція яких позивача не влаштовує.

Вказана правова позиція висловлена зокрема, в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 761/16124/15-ц (провадження № 14-184 цс 20).

Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що доводи представника позивача Гаврилюк Т.В. в обгрунтування заявленого відводу колегії суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Алданова С.О., Зубець Л.П., щодо розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.05.2022 по справі № 910/13813/21 зводяться до незгоди з процесуальними рішенням колегії суддів стосовно поданої заявником заяви, що не може бути підставою для відводу згідно з ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, наведені заявником обставини в обгрунтування підстав заявленого відводу колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Ткаченка Б.О. (головуючий), суддів: Алданової С.О та Зубець Л.П. від розгляду справи № 910/13813/21 - є об`єктивно необґрунтованими та не підтверджені жодними доказами, і носять характер непідтверджених припущень.

З огляду на зазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Ткаченка Б.О. (головуючий), суддів: Алданової С.О. та Зубець Л.П., дійшла висновку про відсутність обставин, які можуть бути підставою для відводу зазначених суддів від розгляду справи № 910/13813/21, у зв`язку з чим заявлений представником позивача Гаврилюк Т.В. відвід складу суду у зазначеній справі, що зафіксовано в протоколі судового засідання та аудіофіксації судового засідання 02.08.2022- є необґрунтованим, а тому задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 35, 36, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

У Х В А Л И В:

Заяву представника позивача Гаврилюк Т.В. (що зафіксовано в протоколі судового засідання та аудіофіксації судового засідання 02.08.2022) про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Ткаченка Б.О. (головуючий), суддів: Алданової С.О. та Зубець Л.П. від розгляду справи № 910/13813/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.05.2022 - визнати необґрунтованою.

Відмовити у задоволенні заяви представника позивача Гаврилюк Т.В. (що зафіксовано в протоколі судового засідання та аудіофіксації судового засідання 02.08.2022) про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Ткаченка Б.О. (головуючий), суддів: Алданової С.О. та Зубець Л.П. від розгляду № 910/13813/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Будівництво" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.05.2022.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді С.О. Алданова

Л.П. Зубець