ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 року

м. Київ

Cправа № 910/508/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б. Ю. (головуючий), Булгакової І. В. і Селіваненка В. П.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А. М.,

представників учасників справи:

позивачів - компанії «Ново Нордіск А/С» (Novo Nordisk A/S) та компанії «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» (Novo Nordisk Health Care AG; далі - Компанії) - Вознюка О. В.,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Грищенко К. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Компаній

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2021 [колегія суддів: Гаврилюк О. М. (головуючий), Сулім В. В., Коротун О. М.]

зі справи № 910/508/21

за позовом Компаній

до АМК

про визнання рішення частково недійсним.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Компанії звернулися до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пункту 1, підпунктів 2.1- 2.7 пункту 2, пункту 3, підпунктів 4.1, 4.2 пункту 4 рішення АМК від 03.11.2020 № 680-рк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Компаній.

1.2. Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) мотивована: неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи; недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 19.07.2021 (суддя Марченко О. В.) позові вимоги задоволено. Прийняте зі справи судове рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивовано наявністю підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивачів.

2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2021 зазначене рішення місцевого господарського суду від 19.07.2021 зі справи скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Компаній відмовлено повністю. Прийняту постанову з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивовано відсутністю підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

Компанії, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просять суд касаційної інстанції постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого суду залишити в силі.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи Компаній

4.1.1. Апеляційний суд неправильно застосував абзац четвертий частини другої статті 8 Закону № 2210 у частині змістовного наповнення ознак вертикальних антиконкурентних узгоджених дій «економічно необґрунтоване підвищення цін», розглядаючи її не як наслідок застосування передбачених частиною першою статті 8 Закону № 2210 вертикальних обмежень, а як наслідок начебто порушення порядку встановлення граничної оптової надбавки, визначеного законодавством про державні регульовані ціни.

4.1.2. Суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (далі - Постанова № 955) щодо встановлення передбаченої абзацом четвертим частини другої статті 8 Закону № 2210 кваліфікуючої ознаки антиконкурентних узгоджених дій «економічно необґрунтоване підвищення цін», хоча ця норма права не підлягала застосуванню, та не застосував положення: пунктів 3- 5 Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.08.2012 № 794; пунктів 2, 4, 5 Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби та вироби медичного призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 240; пунктів 1- 4 Порядку розрахунку референтної ціни (ціни відшкодування) на препарати інсуліну, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України 13.04.2016 № 359, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.05.2016 за № 700/28830, якими передбачено декларування цін з урахуванням цін референтних країн.

4.1.3. Апеляційний господарський суд неправильно застосував положення пункту 1 частини другої статті 6 Закону № 2210, у тому числі не врахував висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 17.04.2018 у справі № 904/6505/17, щодо різних кваліфікуючих ознак антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частинами першою та другою статті 6 Закону № 2210, оскільки окремі види узгоджених дій, які є антиконкурентними за своїм предметом, кваліфікуються за частиною другою статті 6 Закону № 2210 і не потребують встановлення антиконкурентних наслідків їх вчинення, тоді як інші види узгоджених дій для визнання їх антиконкурентними потребують доведення настання чи можливості настання антиконкурентних наслідків і кваліфікуються за частиною першою статті 6 Закону № 2210. Апеляційний суд зазначених відмінностей не врахував та застосував пункт 1 частини другої статті 6 Закону № 2210, який стосується антиконкурентних за предметом узгоджених дій, до умов угод про дистрибуцію, які такими не є і антиконкурентний характер яких потребує доведення антиконкурентних наслідків, а тому не надав належної оцінки недоведеності АМК обмеження конкуренції внаслідок умов угод про дистрибуцію.

4.1.4. Суд апеляційної інстанції неправильно тлумачив пункт 1 частини другої статті 6 Закону № 2210 щодо угод про дистрибуцію, оскільки не врахував положення підпункту 2 пункту 2 Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб`єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням АМК 12.10.2017 № 10-рп і зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 09.11.2017 за № 1364/31232, які визначають види узгоджених дій, що можуть вважатись антиконкурентними за своїм предметом (жорсткі вертикальні обмеження).

4.1.5. Апеляційний суд неправильно застосував пункти 2.1.3, 4.1, 4.2 та 5.1- 5.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика), не врахував, що її положення передбачають з`ясування фактичних умов обороту товарів на ринках і передбачають обов`язок АМК з`ясовувати фактичну поведінку продавців, покупців, споживачів у здійсненні ними вибору між товарами, встановлювати ті фактичні фактори, які мають значення і враховуються покупцями, споживачами для оцінки товарів як взаємозамінних, а тому неправильно визначив обставини, що потребують доказування при визначенні товарних меж ринку, і помилково погодився з доводами АМК, які ґрунтуються на тлумаченні положень Методики, як таких, що передбачають визначення ринків на підставі формального співставлення характеристик товарів, які використовуються для цілей реєстрації лікарських засобів.

4.1.6. Апеляційний суд порушив положення статей 7, 13, 86, 236, 237 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо рівності сторін і змагальності процесу, допустимості доказів та прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

4.2. Доводи АМК

АМК подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив про безпідставність її доводів та просив постанову апеляційного господарського суду зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1. Попередні судові інстанції встановили, що Рішенням АМК, зокрема:

визнано дії компанії «Ново Нордіск А/С» (далі - Нордіск-1) і групи Медфарком щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 455/11-U, від 16.05.2011 № 460/11-U, від 03.01.2012 № 466/12-U, від 03.01.2012 № 468/12-U, від 03.01.2013 № 473/13-U, від 03.01.2013 № 475/13-U, від 19.03.2014 № 490/14-U, від 19.03.2014 № 489/14-U, від 20.04.2015 № 499/15-U, від 20.04.2015 № 502/15-U, від 20.08.2015 № б/н, від 23.09.2015 № б/н, від 04.2016 № 2016UA52163I, від 01.01.2017 № DTR/2016/1/AS, від 01.01.2017 № DTR/2016/1/AS/V, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» (підпункт 1.1 пункту 1);

визнано дії компанії «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» (далі - Нордіск-2) і групи Медфарком щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 456/11-U, від 16.05.2011 № 461/11-U, від 03.01.2012 № 467/12-U, від 03.01.2012 № 469/12-U, від 03.01.2013 № 474/13-U, від 03.01.2013 № 476/13-U, від 03.01.2014 № 484/14-U, від 03.01.2014 № 485/14-U, від 04.08.2015 № б/н, від 01.05.2016 № 2016UA52163AG, від 01.01.2017 № DTR/2016/1/AG, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» (підпункт 1.2 пункту 1);

визнано дії Нордіск-1 і товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека «ЗІ» (далі - ТОВ «Аптека «ЗІ») щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 453/11-U, від 03.01.2012 № 464/12-U, від 03.01.2013 № 479/13-U, від 19.03.2014 № 492/14-U, від 20.04.2015 № 501/15-U, від 20.04.2015 № 504/15-U, від 20.08.2015 № б/н, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» (підпункт 1.3 пункту 1);

визнано дії Нордіск-2 і ТОВ «Аптека «ЗІ» щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 454/11-U, від 03.01.2012 № 465/12-U, від 03.01.2013 № 480/13-U, від 03.01.2014 № 487/14-U, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» (підпункт 1.4 пункту 1);

визнано дії Нордіск-2 і приватного акціонерного товариства «Ганза» (далі - ПрАТ «Ганза») щодо укладення угод про дистрибуцію від 01.02.2011 № 457/11-U, від 21.06.2012 № 472/12-U, від 26.03.2013 № 481/13-U, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» (підпункт 1.5 пункту 1);

визнано дії Нордіск-2 і товариства з обмеженою відповідальністю «Фармадіс» (далі - ТОВ «Фармадіс») щодо укладення угод про дистрибуцію від 12.05.2014 № 488/14-U, від 02.11.2015 б/н, від 01.05.2016 № 2016UA52496AG, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» (підпункт 1.6 пункту 1);

визнано дії Нордіск-1 і товариства з обмеженою відповідальністю «Медфарм» (далі - ТОВ «Медфарм») щодо укладення угод про дистрибуцію від 01.05.2016 № 2016UA52551I, від 01.05.2016 № 2016UA52551V, від 01.01.2017 № DTR/2016/3/AS, від 01.01.2017 № DTR/2016/3/AS/V, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи Ново Нордіск, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» (підпункт 1.7 пункту 1);

на підставі частини другої статті 52 Закону № 2210 накладено штраф на Нордіск-1 у сумі 100 289 309 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.1 пункту 1; 1 255 9227 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.3 пункту 1; 5 532 141 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.7 пункту 1 резолютивної частини рішення (підпункти 2.1, 2.3, 2.7 пункту 2);

на підставі частини другої статті 52 Закону № 2210 накладено штраф на Нордіск-2 у сумі 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.2 пункту 1; 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.4 пункту 1; 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.5 пункту 1; 339 999 грн. за порушення, передбачене підпунктом 1.6 пункту 1 резолютивної частини рішення (підпункти 2.2, 2.4, 2.5, 2.6 пункту 2).

5.2. Рішення АМК мотивовано, зокрема, тим, що:

5.2.1. Згідно з реєстраційними документами Нордіск-2 є дочірньою компанією Нордіск-1 із часткою у статутному капіталі 100 %.

Отже, Нордіск-1 і Нордіск-2 пов`язані між собою відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону № 2210 та є єдиним суб`єктом господарювання (далі - компанії групи «Ново Нордіск»).

5.2.2. Впродовж 2011- 2017 років компанії групи «Ново Нордіск» співпрацювали з товариством з обмеженою відповідальністю «Медфарком» (далі - ТОВ «Медфарком»), приватним акціонерним товариством «Медфарком-Центр» (далі - ПрАТ «Медфарком-Центр») - група Медфарком, товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (далі - ТОВ «БаДМ»), ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» на підставі угод, розроблених компаніями групи «Ново Нордіск». Аналіз положень зазначених угод свідчить про те, що вони є типовими та їхні умови у сукупності та взаємопов`язаності передбачають:

5.2.2.1. Надання знижок у вигляді кредит-ноти, що призвело до існування номінальних та реальних цін, які, однак, не були зареєстровані / задекларовані компаніями групи «Ново Нордіск» у встановленому законодавством України порядку, та до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби виробництва компаній групи «Ново Нордіск» для закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» за кошти державних і місцевих бюджетів та споживачів, оскільки ціни реалізації лікарських засобів, що входять до Національного переліку та Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, і це призвело до обмеження конкуренції.

5.2.2.2. Встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен» та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 року, що свідчать про можливість впливу Нордіск-1 на ціни продажу зазначених лікарських засобів, у тому числі й через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки також дозволили групі «Медфарком», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Аптека « 3І» мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів з Нордіск-1, що призвело до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.

5.2.2.3. Вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в Україну, яке здійснювалося в індивідуальному порядку, впродовж 2011- 2017 років в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, спрямоване на забезпечення компаній групи «Ново Нордіск» та їх дистриб`юторів гарантованим стабільним попитом на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у майбутніх періодах.

5.2.2.4. Надання відомостей щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» та механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць дозволяють здійснювати контроль за недопущенням додаткових прибутків дистриб`юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» і самим отримувати додатковий дохід з продажу лікарських засобів на території України, який суттєво перевищував компенсацію на користь дистриб`юторів, незважаючи на девальвацію гривні, та дозволяло покривати свої витрати за надання знижок дистриб`юторам шляхом отримання компенсації за коливання курсу валют від останніх за виставленими дебетними нотами.

5.2.2.5. Подальше ціноутворення від дистриб`юторів під час реалізації через процедури державних / публічних закупівель та до аптек, з наданням при цьому дистриб`юторам можливості маніпулювати ціноутворенням на ринках, де обертаються лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», свідчить про те, що компанії групи «Ново Нордіск» вживали відповідних заходів та були обізнаними про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» на території України і не могли не усвідомлювати наслідків узгоджених дій.

5.3. АМК встановив, зокрема, що:

5.3.1. Компанії групи «Ново Нордіск» є одними з провідних постачальників лікарських засобів, призначених для лікування хвороб, які на сьогодні є невиліковними та потребують довічної замісної терапії при цукровому діабеті, патології затримки росту та гемофілії;

5.3.2. В Україні впродовж 2011- 2017 років портфель лікарських засобів компаній групи «Ново Нордіск» нараховував 18 торговельних назв.

5.3.3. Протидіабетична група є найбільшою та представлена 14 торговими назвами з 18 торгових назв лікарських засобів групи «Ново Нордіск», що імпортуються в Україну. До зазначеної групи входять лікарські засоби для лікування цукрового діабету І типу - інсуліни людські та їх аналоги («Актрапід НМ», «Актрапід НМ Пенфіл», «Протафан НМ», «Протафан НМ Пенфіл», «Мікстард 30 НМ», «Мікстард 30 НМ Пенфіл», «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен», «Тресіба Флекстач»), цукрового діабету ІІ типу («Новонорм 1 мг», «НовоНорм 2 мг», «Віктоза»), а також тяжких гіпоглікемічних реакцій, які можуть виникати у хворих на інсулінозалежний цукровий діабет («ГлюкаГен ГіпоКіт»). Гемостатична група представлена 3-ма торговими назвами («НовоСевен 2 мг», «НовоСевен 2,4 мг» і «НовоСевен 5 мг»), до складу яких входять фактори згортання крові VII, призначені для зупинки кровотечі у хворих на гемофілію, профілактики великих кровотеч при хірургічних втручаннях у хворих на спадкову та набуту гемофілію з інгібіторами до факторів коагуляції VIII або IX. Гормон росту представлений лікарським засобом під торговельною назвою «Нордітропін Норділет» і призначений для лікування проблем затримки росту у дітей та дорослих.

5.3.4. Переважна більшість лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» є біологічними лікарськими засобами.

5.3.5. Біологічні лікарські засоби відрізняються від хімічно синтезованих лікарських засобів характеристикою молекули (розмір, структура, стабільність, структурно-функціональні взаємини), виробничим процесом та його впливом на якість та безпеку біологічних лікарських засобів. Якість біологічних лікарських засобів визначається вибраною технологією та процесом виробництва. Незначні зміни у виробничому процесі можуть мати значний вплив на якість біологічного лікарського засобу, тому розробка виробничого процесу має першочергове значення для біологічних лікарських засобів.

5.3.6. Суттєві відмінності між оригінальними хімічними і оригінальними біологічними лікарськими засобами пояснюють відмінності між генериками та біосимілярами.

5.3.7. Згідно з Порядком проведення експертизи реєстраційних матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів протягом дії реєстраційного посвідчення (далі - Порядок експертизи), затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) від 26.08.2005 № 426, лікарські засоби вважаються терапевтично еквівалентними, якщо вони є фармацевтично еквівалентними або фармацевтично альтернативними лікарськими засобами і після введення пацієнтам одним і тим самим шляхом в однаковій молярній дозі їх ефекти щодо безпеки й ефективності за суттю аналогічні.

5.3.7. Порядком експертизи встановлено, що взаємозамінний лікарський засіб -генеричний лікарський засіб, який є еквівалентним до референтного препарату і може замінювати його в медичній практиці.

5.3.8. Відповідно до Порядку експертизи подібний біологічний лікарський засіб (біосиміляр; далі - біосиміляр) - це біологічний лікарський засіб, подібний щодо якості, ефективності та безпеки до зареєстрованого референтного біологічного засобу, період патентного захисту якого закінчився. Подібність якості, ефективності і безпеки такого лікарського засобу до референтного біологічного засобу повинна бути доведена відповідними порівняльними дослідженнями з якості, порівняльними доклінічними та клінічними дослідженнями.

5.3.9. Дуже важливо розуміти, що біологічні генерики не існують по суті. Два абсолютно однакові за складом біологічні лікарські засоби, які виробляють різні виробники, можуть суттєво відрізнятися за профілем ефективності та безпеки. Саме з цієї причини у своїх керівництвах Європейське агентство з лікарських засобів CHMP/437/04 «Guideline on Similar Biological Medicinal Products» і EMA/CPMP/BWP/3207/00/Rev/1 «Guideline on Comprability of Medicinal Products Containing Biotechnology-Derived Proteins as Active Substance - Quality Issues» вказує на необхідність чітко ідентифікувати біологічний лікарський засіб, отриманий конкретним пацієнтом, при проведенні моніторингу фармаконагляду. Тобто використання назви активної речовини з метою фармаконагляду в цьому випадку неприйнятне.

5.3.10. Згідно зі статтею 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» суб`єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Для лікарських засобів ціна встановлюється в договорі, з обов`язковим урахуванням нормативного регулювання, встановленого державою.

Державне регулювання цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у 2011- 2017 роках здійснювалося на підставі таких нормативно-правових актів: Постанови № 955; постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 № 333 «Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (далі - Постанова № 333); постанови Кабінету Міністрів України від 05.03.2014 № 73 «Питання реалізації пілотного проекту щодо запровадження державного регулювання цін на препарати інсуліну» (далі - Постанова № 73).

5.3.11. Державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснювалося шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних (роздрібних) надбавок до зареєстрованих / задекларованих змін оптово-відпускних цін (далі - ОВЦ).

5.3.12. Лікарські засоби, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та включені до Національного переліку основних лікарських засобів, затвердженого цією постановою, підлягають закупівлі закладами і установами охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів. Обсяги потреби в закупівлі лікарських засобів визначаються за видами медичної допомоги в порядку, встановленому МОЗ України (Постанова № 333).

5.3.13. У процесі реалізації лікарських засобів від виробника до споживача беруть участь, зокрема, такі суб`єкти: виробники лікарських засобів та їх представництва; представники (дистриб`ютори) виробників лікарських засобів; оптові продавці лікарських засобів, у тому числі асортиментні компанії; суб`єкти господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами; заклади охорони здоров`я та науково-дослідні установи тощо; споживачі лікарських засобів (фізичні особи); органи влади, зокрема Міністерство охорони здоров`я України (далі - МОЗ України).

5.3.13.1. Товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям: містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах; мають однакову лікарську форму; вводяться тим самим шляхом; мають однакові показники безпеки, якості та ефективності; відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів; мають однакові показники біодоступності. Тобто лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», які є предметом розслідування, утворюють товарні межі ринків.

5.3.13.2. Державна установа «Інститут ендокринології та обміну речовин імені В. П. Комісаренка Національної академії медичних наук України» повідомила, що: інсуліни різних виробників є умовно еквівалентними; інсуліни призначаються та підбираються лікарем кожному хворому індивідуально; переведення пацієнта на інший інсулін може бути небезпечним для здоров`я; «Актрапід НМ», «Актрапід НМ Пенфіл», «Протафан НМ», «Протафан НМ Пенфіл», «Мікстард 30 НМ», «Мікстард 30 НМ Пенфіл» мають доведену високу ступінь стабільності порівняно з інсулінами інших виробників; «НовоМікс 30 ФлексПен», «НовоРапід ФлексПен», «Левемір ФлексПен» не мають аналогів в Україні; лікарський засіб «Тресіба ФлексТач» виробництва групи компаній «Ново Нордіск», що містить інсулін «Деглюдек», вироблено за оригінальною технологією і, отже, йому немає аналогів в Україні; «Нордітропін Норділет» не має аналогів в Україні і не є замінним з будь-якими лікарськими засобами.

Кожний препарат інсуліну має свої відмінності. Переведення пацієнта з одного препарату інсуліну на інший не може здійснюватися тільки на основі того факту, що вони мають однакову міжнародну непатентовану назву і тривалість дії. Переведення пацієнта з одного виду інсуліну на інший може бути небезпечним для його здоров`я і може спровокувати синтез антитіл, що іноді проявляється у вигляді явної алергічної реакції, а частіше - зменшує ефективність та передбачуваність цукрознижувального ефекту. Саме тому заміна одного біологічного лікарського засобу на інший не повинна відбуватися без чіткої аргументації. Інсуліни призначаються та підбираються лікарем кожному хворому індивідуально. Заміну одного препарату інсуліну на інший можна вважати виправданою, якщо на певному препараті не вдається досягти цільових показників глюкози в крові.

5.3.13.3. У 2011- 2017 роках визначення потреби хворих на цукровий діабет препаратами інсулінів замовниками (закладами й установами охорони здоров`я) з метою закупівлі через процедури державних / публічних закупівель здійснювалося на підставі наказу МОЗ України від 23.03.2011 № 160 «Про забезпечення хворих на цукровий діабет лікарськими засобами та виробами медичного призначення», згідно з яким забезпечувався перегляд схеми лікування хворого, який отримує лікування аналогами інсуліну, за відсутності позитивної динаміки стану глікемічного контролю через 6 місяців з моменту призначення аналогів інсуліну з подальшим призначенням генно-інженерних препаратів інсуліну, призначення аналогів інсуліну вперше виявленим хворим на цукровий діабет, а також розгляд питання про заміну препаратів інсуліну одного виробника на препарати інсуліну іншого виробника при декомпенсації хворого на комісії з питань надання медичної допомоги хворим на цукровий діабет територіального органу охорони здоров`я.

5.3.13.4. Методика визначення потреби хворих на цукровий діабет у лікарських засобах та виробах медичного призначення (затверджена наказом МОЗ України від 23.03.2011 № 160, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.04.2011 за № 480/19218) встановлює механізм визначення потреби хворих на цукровий діабет у лікарських засобах та виробах медичного призначення. Призначаючи кожному хворому на цукровий діабет лікарські засоби та вироби медичного призначення, слід обов`язково враховувати медичні показання (рівень глікованого гемоглобіну та мікроальбумінурії, наявність та ступінь важкості ускладнень, частоту госпіталізації хворого, наявність супутньої патології, індивідуальну переносимість та ефективність лікарських засобів). Препаратом вибору для лікування дорослих, хворих на цукровий діабет, є препарати генно-інженерного інсуліну у флаконах. При формуванні потреби хворих на цукровий діабет у лікарських засобах та виробах медичного призначення слід проводити ретельний аналіз руху хворих на цукровий діабет (кількість уперше виявлених хворих, кількість хворих на цукровий діабет II типу, яким призначено препарати інсуліну, кількість хворих, які отримують препарати інсуліну (за виробниками та формами випуску), кількість хворих, що вибули, у тому числі померлих).

5.3.13.5. Згідно з пунктом 1.9 Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України від 19.07.2005 № 360, чинних з 29.11.2013, назва лікарського засобу, а саме: міжнародна непатентована назва, торговельна назва у випадках, визначених цим пунктом, назва формоутворюючих та коригуючих речовин, склад лікарського засобу, лікарська форма, звернення лікаря до фармацевтичного працівника про виготовлення та видачу лікарських засобів пишуться латинською мовою.

5.3.13.6. Торговельна назва зазначається, якщо лікарський засіб не має міжнародної непатентованої назви, належить до лікарських засобів біологічного походження, подібних біологічних лікарських засобів (біосимілярів), відпускається на пільгових умовах чи безоплатно, підлягає предметно-кількісному обліку.

5.3.13.7. В Інструкціях для медичного застосування інсулінів виробництва групи «Ново Нордіск», затверджених МОЗ України, у розділі «Особливості застосування» в частині переведення з інших інсулінів зазначено, що відповідно до Інструкцій для застосування лікарських засобів переведення хворого на інший тип або вид інсуліну відбувається під суворим медичним контролем.

5.3.13.8. Державна установа «Інститут патології крові та трансфузійної медицини НАМН України» повідомила, що «Новосевен» - єдиний оригінальний препарат рекомбінантного активованого фактора VII для лікування кровотеч при гемофілії А. Інші лікарські засоби з таким механізмом дії відсутні, тому заміни йому немає.

5.3.13.9. Враховуючи висновки провідних установ щодо унікальності та невзаємозамінності відповідних лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», положення інструкцій препаратів та нормативне регулювання стосовно призначення та переведення на інші препарати, положення Методики, - ці лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у відповідні періоди утворювали окремі товарні ринки.

5.3.13.10. Отже, набір лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», які реалізувалися в Україні протягом 2011- 2017 років, включав широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та зі споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.

5.3.14. Упродовж 2011- 2017 років імпорт лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в Україну здійснювався на підставі типових угод про дистрибуцію.

5.3.14.1. Зазначене підтверджується листом від 30.06.2017 № 571, у якому ТОВ «БаДМ» повідомило, що процес укладення контрактів з компаніями групи «Ново Нордіск» є, по суті, процесом приєднання ТОВ «БаДМ» до запропонованих постачальником умов співпраці - будь-які пропозиції щодо внесення змін до проєктів угод про дистрибуцію хоча й можуть розглядатися компаніями групи «Ново Нордіск», але їх прийняття зі сторони постачальника практично неможливе. Лише у певних випадках ТОВ «БаДМ» могло досягти згоди щодо зміни умов співпраці, але з несуттєвих питань. Також ТОВ «БаДМ» повідомило, що з метою розширення власного асортиментного портфеля лікарськими засобами виробництва групи «Ново Нордіск» для можливості конкурентної боротьби з іншими дистриб`юторами погоджується на запропоновані компаніями групи «Ново Нордіск» умови.

5.3.14.2 Низка умов у цих угодах передбачає систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов угод, а також систему відповідних стимулів, зокрема у вигляді знижок, безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», які, маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, за фактом не відображалися в ціноутворенні.

5.3.14.3. Угоди про дистрибуцію, укладені компаніями групи «Ново Нордіск» з дистриб`юторами впродовж 2011- 2017 років, мають певні відмінності. Відмінними є, зокрема, обсяги та розміри знижок, які отримує той чи інший дистриб`ютор залежно від придбання того чи іншого лікарського засобу виробництва групи «Ново Нордіск»; обсяги безкоштовно поставлених лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» тому чи іншому дистриб`ютору; механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць, а також надання дистриб`юторами відомостей, що стосується здійснення ними господарської діяльності у відповідному періоді часу.

5.3.14.4. Упродовж 2011- 2017 років імпорт лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в Україну здійснювався на підставі угод про дистрибуцію (пукти 259 - 264 Рішення АМК).

5.3.15. За інформацією дистриб`юторів (ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм») їх влаштовують умови співпраці з компаніями групи «Ново Нордіск», передбачені угодами про дистрибуцію.

5.3.15.1. Як свідчать матеріали справи, протягом 2011- 2017 років дистриб`ютори не здійснювали пошуку інших каналів придбання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск».

5.3.15.2. Погоджуючись на певні обмеження, дистриб`ютори отримують преференції у вигляді додаткових доходів через отримання від компаній групи «Ново Нордіск» знижок у вигляді кредит-нот та безкоштовного постачання відповідних обсягів лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» з метою їх подальшого постачання закладам охорони здоров`я.

5.3.15.3. Відповідно до Комерційної політики компаній групи «Ново Нордіск» щодо проведення комерційних операцій в Україні (далі - Комерційна політика) знижки - це будь-яке зменшення ціни, які надаються стосовно договірної ціни на встановлених умовах.

5.3.15.4. Однак, як свідчить аналіз матеріалів справи, знижки, які надавали компанії групи «Ново Нордіск», не призвели до зниження цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», які придбавали заклади охорони здоров`я та аптеки, оскільки надавалися у вигляді кредит-нот вже після виконання умов угод про дистрибуцію у майбутніх періодах, коли лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» могли бути реалізовані дистриб`юторами.

5.3.15.5. Впродовж 2011- 2017 років надання компаніями групи «Ново Нордіск» відповідних знижок регламентувалося додатковими угодами до угод про дистрибуцію.

5.3.15.6. За інформацією компаній групи «Ново Нордіск» до 2014 року різниця у розмірах знижок була обумовлена різними обсягами реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», перерахунком знижок відповідно до умов угод залежно від фактичного валютного курсу конвертації.

5.3.15.7. Крім того, впродовж 2011- 2013 років додатковими угодами до угод про дистрибуцію передбачена можливість збільшення компаніями групи «Ново Нордіск» розміру знижок за умови придбання у певних обсягах визначених такими додатковими угодами лікарських засобів.

Такі додаткові знижки надавалися на аналоги інсулінів («НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен»), лікарські засоби для лікування цукрового діабету ІІ типу («НовоНорм 1 мг № 30», «НовоНорм 2 мг № 30», «ГлюкаГен 1 мг ГіпоКіт»), гормон росту («Нордітропін Норділет» і «Новосевен 2,4 мг (120 КМО)», «Новосевен 2 мг (100 КМО)», «Новосевен 5 мг (250 КМО)».

5.3.15.8. Компанії групи «Ново Нордіск» і група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза» домовилися про надання додаткових знижок у розмірі від 2 % до 5 % залежно від лікарського засобу та обсягу придбання відповідного лікарського засобу протягом відповідного року відповідним дистриб`ютором.

5.3.15.9. Починаючи з 2014 року, обсяги реалізації не враховувалися під час формування знижок, різниця у розмірах знижок обумовлювалася перерахунком знижок відповідно до умов контракту залежно від фактичного валютного курсу під час конвертації.

5.3.15.10. В угодах про дистрибуцію, які були чинними впродовж 2016- 2017 років, компанії групи «Ново Нордіск» застосовували однакові знижки за всіма лікарськими засобами виробництва групи «Ново Нордіск» (крім лікарського засобу «Віктоза»). У 2015- 2017 роках постачання лікарського засобу «Віктоза» здійснювалося Нордіск-1 дистриб`юторам за окремими угодами про дистрибуцію.

5.3.15.11. Як зазначено в угодах про дистрибуцію, у 2011- 2017 роках всі знижки та інші виплати у відносинах між компаніями групи «Ново Нордіск» і дистриб`юторами здійснювалися шляхом списання частини заборгованості дистриб`юторів за допомогою кредит-ноти.

5.3.15.12. Кредит-ноти надаються компаніями групи «Ново Нордіск» лише на сплачені з урахуванням знижки інвойси, щодо яких настав час для сплати, та якщо немає простроченої заборгованості за попередні постачання за угодами про дистрибуцію, а вимогу стосовно відстрочки платежу на 90 календарних днів з дати рахунку дотримано.

5.3.15.13. З урахуванням зазначеного підходу надання компаніями групи «Ново Нордіск» знижок своїм дистриб`юторам, розміри знижок у відсотках (як співвідношення загальної суми знижок, наданих компаніями групи «Ново Нордіск» у відповідному році, до загальної вартості реалізованих лікарських засобів компаніями групи «Ново Нордіск» дистриб`юторам), які компанії групи «Ново Нордіск» у 2011-2017 роках надавали дистриб`юторам, були такими:

- Нордіск-1: 2011 рік середньорічний розмір знижки - 28,14 %; 2012 рік середньорічний розмір знижки - 29,03 %; 2013 рік середньорічний розмір знижки - 24,57 %; 2014 рік середньорічний розмір знижки - 41,07 %; 2015 рік середньорічний розмір знижки - 43,48 %; 2016 рік середньорічний розмір знижки - 14,91 %; 2017 рік середньорічний розмір знижки - 15,05 %;

- Нордіск-2: 2011 рік середньорічний розмір знижки - 20 %; 2012 рік середньорічний розмір знижки - 30,30 %; 2013 рік середньорічний розмір знижки - 25,52 %; 2014 рік середньорічний розмір знижки - 23,41 %; 2015 рік середньорічний розмір знижки - 59,22 %; 2016 рік середньорічний розмір знижки - 13,57 %; 2017 рік середньорічний розмір знижки - 14,97 %.

5.3.15.14. Відповідно до листа Державної податкової служби України від 17.07.2015 №14996/6/99-99-19-02-02-15 під кредит-нотою у міжнародній практиці розрахунків між суб`єктами господарювання розуміють розрахунковий документ чи повідомлення, яке посилається однією зі сторін, що знаходяться в розрахункових відносинах, іншій стороні, про запис у кредит-рахунку останньої визначеної суми, через настання якої-небудь обставини, що створила в іншої сторони право вимоги цієї суми.

5.3.15.15. Листом від 28.09.2018 №35210-07-13/25473 Міністерство фінансів України повідомило, зокрема, що для цілей бухгалтерського обліку термін «кредит-нота» в Україні не застосовується та, відповідно, національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку не визначається. Кредит-ноту використовують у разі надання покупцеві знижки на товари, що постачаються нерезидентом, бонусу для мотивації або врегулювання питань з неякісним товаром. При цьому кредит-нота розглядається як повідомлення від нерезидента про отримання знижки або відшкодування. Порядок відображення кредит-ноти в бухгалтерському обліку залежить від умов, передбачених договором.

5.3.15.16. Згідно з Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 9 «Запаси», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 20.10.1999 №246 (далі - П(С)БО 9), придбані (отримані) запаси зараховуються на баланс підприємства за первісною вартістю. Первісною вартістю запасів, що придбані за плату, є собівартість запасів, яка складається з фактичних витрат, передбачених пунктом 9 П(С)БО 9.

5.3.15.17. Пунктом 15 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 № 290, передбачено, що доходом визнається сума зобов`язання, яке не підлягає погашенню.

5.3.15.18. Отже, якщо підприємство отримало від постачальника кредит-ноту, яка зменшує суму зобов`язання підприємства перед цим постачальником, то таким підприємством визнається дохід у сумі зменшення кредиторської заборгованості внаслідок отриманої від постачальника знижки.

5.3.15.19. На питання АМК щодо того, як саме дистриб`ютори враховують у своєму ціноутворенні отримані у вигляді кредит-нот знижки, ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» повідомили таке.

5.3.15.20. Отримані від компаній групи «Ново Нордіск» знижки впродовж 2011- 2016 років ТОВ «БаДМ» відображало шляхом зменшення ціни наявних складських залишків товару за фактом отримання відповідної кредит-ноти, що містила посилання на товарні позиції або завчасно зменшувало ціну товару шляхом врахування лише очікуваної знижки - в таких випадках зменшувалася ціна реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск». В окремих випадках кредит-ноти відображалися у вигляді зменшення загальної заборгованості (додатковий дохід) ТОВ «БаДМ» - наприклад, кредит-ноти, що надавалися як компенсація курсової різниці, - в такому разі отримана кредит-нота не мала прямого впливу на ціну реалізації ТОВ «БаДМ», але не позбавляла останнє права зменшувати ціну реалізації для власних покупців на підставі власного рішення, використовуючи такий отриманий дохід у тому числі.

І в такому разі дохід компанії зростав, однак ціна реалізації для покупців не змінювалася, незважаючи на можливість у ТОВ «БаДМ» її зменшити.

5.3.15.21. Щодо звернення ТОВ «БаДМ» до компаній групи «Ново Нордіск» стосовно надання знижок відразу в інвойсах ТОВ «БаДМ» повідомило, що не може однозначно стверджувати, що зверталося або не зверталося із пропозицією надавати знижки відразу в інвойсах чи взагалі знизити ціни на лікарські засоби на відповідну суму наданої компаніями групи «Ново Нордіск» знижки, оскільки ТОВ «БаДМ» не зберігає історію електронного листування та/або переговорів з контрагентами.

5.3.15.22. Листом від 15.06.2017 № 04-06/17 ПрАТ «Медфарком-Центр» повідомило, що розміри надання знижок обумовлені відповідними договорами та встановлені за домовленістю сторін.

Надання знижок компаніями групи «Ново Нордіск» відразу в ціні товару не передбачено з огляду на те, що можливість отримання знижки ставилася в пряму залежність від результатів повної оплати ПрАТ «Медфарком-Центр» рахунків (інвойсів) на отримані товари та дотримання строків своєчасної оплати за них.

Всі отримані знижки та будь-які інші надані компаніями групи «Ново Нордіск» виплати відображалися в бухгалтерському обліку ПрАТ «Медфарком-Центр» відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та Податкового кодексу України.

Також ПрАТ «Медфарком-Центр» повідомило, що не зверталося до компаній групи «Ново Нордіск» із пропозиціями надавати знижки відразу в інвойсах чи подібним чином.

5.3.15.23. Листом від 31.07.2017 № 314/1 ТОВ «Медфарм» повідомило, що надання знижок компаніями групи «Ново Нордіск» здійснювалося у вигляді кредит-нот.

Кредит-ноти надаються ТОВ «Медфарм» лише за умови виконання положень дистриб`юторської угоди, укладеної компаніями групи «Ново Нордіск» і ТОВ «Медфарм», зокрема дотримання вимоги щодо відстрочки платежу за умови, що ТОВ «Медфарм» повністю сплатило попередні рахунки, щодо яких настав час сплати, та не має простроченої заборгованості за попередні постачання. Відповідно, на думку ТОВ «Медфарм», кредит-ноти не можуть відображатися в ціні товару, оскільки не є гарантованими і за фактом не збігаються в часі з отриманням товару згідно з інвойсами та митними деклараціями.

Щодо звернення ТОВ «Медфарм» до компаній групи «Ново Нордіск» стосовно надання знижок відразу в інвойсах ТОВ «Медфарм» повідомило, що не має впливу на внутрішню політику компаній групи «Ново Нордіск» та на формування оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск».

5.3.15.24. Листом від 12.05.2017 № 598 ТОВ «Фармадіс» повідомило, що після отримання кредит-ноти від Нордіск-2 вона відображалася у бухгалтерському обліку ТОВ «Фармадіс» залежно від дати отримання: у разі якщо отримання відбувалося впродовж року - коригувалася собівартість товару, якщо ж отримання кредит-ноти відбувалося наступного року - у складі іншого доходу.

Щодо звернення ТОВ «Фармадіс» до компаній групи «Ново Нордіск» стосовно надання знижок відразу в інвойсах ТОВ «Фармадіс» повідомило, що не зверталося, оскільки це питання було врегульовано договорами.

5.3.15.25. Кредитні ноти, які стосувалися обсягів поставок, та кредитні й дебетні ноти, що стосувались курсових різниць, завжди були прив`язані до оптово-відпускних цін препаратів, розраховувалися, виходячи із цих цін. Немає підстав стверджувати, що додаткові доходи, які отримувалися внаслідок дій відповідачів, мали місце через надання якихось інших товарів, робіт чи послуг, щодо яких існували договірні відносини. Оскільки знижки, які компанії групи «Ново Нордіск» надавали дистриб`юторам, не зменшували номінальної вартості лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», які були реалізовані дистриб`юторами в аптеки та через процедури державних / публічних закупівель, а фактично фінансовий тягар був перекладений на споживачів, які придбавали препарати в аптеках, та державний / місцеві бюджети при закупівлі ліків через систему державних / публічних закупівель.

Отже, система договірних відносин між компаніями групи «Ново Нордіск» і групою «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» сприяла утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами в угодах про дистрибуцію, чинних у 2011- 2017 роках.

5.3.15.26. З огляду на визначення Комерційної політики, в якій зазначено, що знижки - це будь-яке зменшення ціни, які надаються стосовно до договірної ціни на встановлених умовах, договірних умовах та інформації від відповідачів, зазначеної вище, реалізація дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» здійснювалася в умовах наявності двох видів цін:

- номінальної ціни, яка зазначається в угодах про дистрибуцію і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;

- реальної ціни - ціни з урахуванням знижок, наданих компаніями групи «Ново Нордіск» у наступному періоді, та яка існує тільки у відносинах між компаніями групи «Ново Нордіск» та її дистриб`юторами (група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»), яка не реєструвалася як оптово-відпускна ціна відповідно до вимог Постанови № 333).

5.3.15.27. Механізм завищення цін реалізації дистриб`юторами під час реалізації в аптеки та через процедури державних / публічних закупівель лікарських засобів компаній групи «Ново Нордіск» завдяки системі знижок в умовах наявного цінового регулювання наведено АМК у графічному матеріалі додатка 2 до Рішення АМК.

5.3.15.28. Перевищення цін реалізації дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в аптеки та через процедури державних / публічних закупівель над максимально можливою ціною в умовах прозорого ціноутворення іноді сягало 82 % залежно від лікарського засобу виробництва групи «Ново Нордіск» та дистриб`ютора.

5.3.15.29. Протягом 2011- 2017 років ні компанії групи «Ново Нордіск» як виробники лікарських засобів, ані уповноважені ними представники не реєстрували оптово-відпускні ціни на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у розмірі, який відповідав би реальній оптово-відпускній ціні лікарського засобу, що суперечить порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 13.08.2012 № 794 «Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів» і постановою КМУ від 02.07.2014 № 240 «Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби».

5.3.15.30. Надання компаніями групи «Ново Нордіск» знижок дистриб`юторам (групі «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм») не вплинуло на зниження вартості лікарських засобів виробництва компаній групи «Ново Нордіск» та фактично призвело до необґрунтованого збільшення номінальних цін, відповідно до яких розраховувалася ціна перепродажу, тобто ціна, яку в результаті платив споживач або держава в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки, була завищеною.

5.3.15.31. Отже, компанії групи «Ново Нордіск» та дистриб`ютори (група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»), укладаючи угоди, умови яких передбачають надання знижок у вигляді кредит-ноти, не могли не усвідомлювати, що наявність номінальних та реальних цін фактично призвела до необґрунтованого завищення цін реалізації лікарських засобів виробництва компаній групи «Ново Нордіск» для закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» за кошти державних і місцевих бюджетів, та споживачів, оскільки ціни реалізації лікарських засобів, що входять до Національного переліку та Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, встановлюються з урахуванням зареєстрованих / задекларованих змін оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені;

5.3.16. 19.03.2014 МОЗ України та суб`єкти господарювання - виробники препаратів інсуліну, уповноважені представники іноземних виробників препаратів інсуліну (далі - фармацевтичні підприємства) уклали Меморандум порозуміння (далі - Меморандум), до якого приєдналася також і Нордіск-1.

5.3.16.1. За Меморандумом, усвідомлюючи необхідність спільних дій для забезпечення населення такими препаратами в межах цільових видатків місцевих бюджетів на безоплатне забезпечення хворих на діабет препаратами інсуліну за задекларованими оптово-відпускними цінами на 01.01.2014 з урахуванням граничних постачальницько-збутових та граничних торговельних (роздрібних) надбавок, встановлених згідно з Постановою 955, керуючись основними принципами партнерства бізнесу та влади, починаючи з 19.03.2014 до 31.12.2014 його учасники домовилися, зокрема, про таке:

«Фармацевтичні підприємства, уповноважені представники іноземних виробників препаратів інсуліну беруть на себе такі зобов`язання:

- гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін (прим. - оптово-відпускні ціни, в реєстрі наведено в гривні) на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014, з урахуванням встановлених згідно з Постановою № 955 граничних надбавок згідно з додатком до цього Меморандуму;

- забезпечити виробництво та постачання широкої номенклатури препаратів інсуліну на внутрішньому фармацевтичному ринку, своєчасне і в повному обсязі задоволення попиту на таку фармацевтичну продукцію;

- сприяти здешевленню таких лікарських засобів для населення шляхом наближення цін в аптеках до оптово-відпускних цін підприємств-виробників / постачальників;

- забезпечити формування прозорого конкурентного середовища на основі дотримання норм антимонопольного законодавства;

- у разі зміни офіційного курсу валют Національного банку України на 25 % порівняно з курсом, встановленим станом на 01.01.2014, ціна може бути переглянута після консультації з МОЗ України шляхом декларування зміни оптово-відпускної ціни на препарат інсуліну».

5.3.16.2. Додатковими угодами від 28.04.2014 до угод про дистрибуцію від 19.03.2014 № 490/14-U, № 489/14-U, № 491/14-U, № 492/14-U (Угоди 28- 31) Нордіск-1 і дистриб`ютори ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Медфарком», ТОВ «БаДМ» і ТОВ «Аптека «ЗІ» домовилися про зміну розмірів знижок на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», в тому числі й на інсулін, враховуючи, що, зокрема, наказом МОЗ України від 28.02.2012 № 138 «Про реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби станом на 24.02.2012 та внесення їх до реєстру» встановлені максимальні ціни відпуску продукції Нордіск-1: «Актрапід НМ 100 МО /мл, 10 мл», «Мікстард 30 НМ 100 МО /мл, 10 мл», «Протафан НМ 100 МО /мл, 10 мл», «Актрапід НМ Пенфіл 100 МО/мл, 3 мл № 5», «Протафан НМ Пенфіл 100 МО/мл, 3 мл № 5», «Мікстард 30 НМ Пенфіл 100 МО/мл, 3 мл № 5», «НовоРапід ФлексПен 100 Од/мл, 3 мл № 5», «НовоМікс 30 ФлексПен 100 Од/мл, 3 мл № 5», «Левемір ФлексПен 100 Од/мл, 3 мл № 5»; МОЗ України і Нордіск-1, укладено Меморандум щодо збереження рівня цін на препарати інсуліну; Нордіск-1 надіслав МОЗ України заяву щодо перегляду цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у зв`язку зі значним знеціненням української гривні до долара США; строки прийняття рішення стосовно вказаної заяви є непередбачуваними для сторін; до прийняття зазначеного рішення Нордіск-1 зобов`язана виконувати зобов`язання щодо постачання інсулінів виробництва групи «Ново Нордіск» за чинними договорами і тендерами, встановлені чинними нормативно-правовими актами МОЗ України.

5.3.16.3. Так, на лікарські засоби «Актрапід НМ», «Мікстард 30 НМ», «Протафан НМ» розмір знижок було збільшено з 19 % до 27 %; на лікарські засоби «Актрапід НМ Пенфіл», «Мікстард 30 НМ Пенфіл», «Протафан НМ Пенфіл» розмір знижок було збільшено з 23 % до 30 %. Водночас розмір знижок на сучасні інсуліни «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен» було знижено з 24 % до 15 % і «Левемір ФлексПен» - з 25 % до 16 %.

Разом з цим у разі реалізації дистриб`юторами сучасних інсулінів «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен» через процедури державних закупівель за цінами, які не перевищують ціни, наведені у цих додатках до угод про дистрибуцію, Нордіск-1 пропонує більш високі розміри знижок.

Так, у разі реалізації сучасного інсуліну «НовоРапід ФлексПен» за ціною не вище 547,33 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31 %, тоді як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15 %;

у разі реалізації сучасного інсуліну «НовоМікс 30 ФлексПен» за ціною не вище 547,33 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31 %, тоді як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15 %;

у разі реалізації сучасного інсуліну «Левемір ФлексПен» за ціною не вище 874,14 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 32 %, тоді як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 16 %.

5.3.16.4. Однак, як свідчить аналіз матеріалів справи, Нордіск-1 пропонувала групі «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І» рекомендовані максимальні ціни на лікарські засоби «Левемір ФлексПен», «НовоРапід ФлексПен» і «НовоМікс 30 ФлексПен», порушуючи положення власної Комерційної політики.

5.3.16.5. Так, відповідно до положень Комерційної політики компанії групи «Ново Нордіск» можуть запропонувати рівень максимальних цін перепродажу у зв`язку з тендерами, які повинні вважатися виключно рекомендованими цінами і не повинні обов`язково дотримуватися. Будь-яка форма відповідальності або заохочення не використовуватиметься для спонукання дистриб`юторів до дотримання таких цін перепродажу.

Рекомендовані максимальні ціни перепродажу повідомляються одночасно усім дистриб`юторам, які беруть участь у державних закупівлях.

Такі рекомендовані ціни пропонуються шляхом надання електронного повідомлення компаніями групи «Ново Нордіск» щодо поточних ринкових цін, які є публічно доступними і не потребують будь-якого обговорення, переговорів, електронного листування або іншої форми обміну інформацією шляхом надання електронного листа. Усі рекомендовані ціни запроваджуються для забезпечення кращої конкурентоспроможності лікарських засобів і визначаються за посиланням на економічне обґрунтування і з метою уникнення надмірних цін.

Запропонований рівень максимальних цін перепродажу повинен відповідати чинному ціновому регулюванню.

5.3.16.6. Зазначені рекомендовані ціни на лікарські засоби «НовоРапід ФлексПен» за ціною не вище 547,33 грн., «НовоМікс 30 ФлексПен» за ціною не вище 547,33 грн., «Левемір ФлексПен» за ціною не вище 874,14 грн. були сформовані Нордіск-1 з урахуванням встановлених граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок (10 % граничної постачальницько-збутової надбавки) до чинних на 28.04.2014 задекларованих оптово-відпускних цін.

Разом з цим наказом МОЗ України від 19.05.2014 № 339 «Про декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби станом на 13 травня 2014 року та внесення їх до реєстру» було затверджено задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014: «НовоРапід ФлексПен» - 621,11 грн., «НовоМікс 30 ФлексПен» - 621,11 грн., «Левемір ФлексПен» - 995,80 грн.

5.3.16.7. Тобто рекомендовані дистриб`юторам максимальні ціни перепродажу на лікарські засоби «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен» могли застосовуватися групою «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ» у їх подальшому ціноутворенні до 12.05.2014, оскільки вже з 13.05.2014, після того як Нордіск-1 були задекларовані зміни до оптово-відпускних цін, враховуючи положення Комерційної політики, рекомендовані максимальні ціни перепродажу вже не «відповідали чинному ціновому регулюванню».

В умовах наявності значної відмінності між рекомендованими максимальними цінами перепродажу та задекларованими змінами до оптово-відпускних цін на лікарські засоби «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен» такі рекомендовані максимальні ціни перепродажу стали засобом здобуття конкурентних переваг дистриб`юторами групи «Ново Нордіск» (групі «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ») під час участі у процедурах державних закупівель над іншими учасниками ринків лікарських засобів, які не мали прямих контрактів з Нордіск-1.

5.3.16.8. У таблиці 4 і таблиці 5 Рішення АМК наведено показники реалізації лікарських засобів «Левемір ФлексПен», «НовоРапід ФлексПен» і «НовоМікс 30 ФлексПен» через процедури державних закупівель у травні 2014 - квітні 2015 групою «Медфарком» і ТОВ «БаДМ».

Враховуючи задекларовані зміни оптово-відпускних цін (ОВЦ) на лікарські засоби на 13.05.2014, максимально можливі ціни під час реалізації через процедури державних закупівель (ОВЦ + 10 % граничної постачальницько-збутової надбавки) становили «НовоРапід ФлексПен» - 683,22 грн., «НовоМікс 30 ФлексПен» - 683,22 грн., «Левемір ФлексПен» - 1 095,38 грн. та були вищими за рекомендовані ціни, зафіксовані додатковими угодами від 28.04.2014 до угод 28- 31 «НовоРапід ФлексПен» - на 19,89 %, «НовоМікс 30 ФлексПен» - на 19,89 %, «Левемір ФлексПен» - на 25,31 %.

5.3.16.9. Крім того, незважаючи на зобов`язання Нордіск-1 відповідно до Меморандуму від 19.03.2014 «гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014, з урахуванням встановлених згідно з Постановою № 955 граничних надбавок, а також враховуючи те, що для цілей Меморандуму всі інсуліни виробництва групи «Ново Нордіск» закуповувалися за кошти державних та місцевих бюджетів, Нордіск-1 домовилася з ТОВ «БаДМ», ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр» і ТОВ «Аптека «ЗІ» щодо встановлення рекомендованих максимальних цін лише на сучасні інсуліни «Левемір Флекспен», «Новомікс 30 Флекспен», «Новорапід Флекспен», які є найдорожчими у портфелі Нордіск-1.

Отже, такі узгоджені дії між компанією Нордіск-1 і групою «Медфарком», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Аптека «ЗІ» щодо встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен» та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 року свідчать про можливість впливу Нордіск-1 на ціни продажу зазначених лікарських засобів, у тому числі і через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки, а також дозволили групі «Медфарком», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Аптека «ЗІ» мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів з Нордіск-1. Такі узгоджені дії призвели до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.

5.3.17. Ще одним інструментом впливу на конкуренцію, а також на подальше зростання обсягів реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», було безкоштовне постачання компаніями групи «Ново Нордіск» дистриб`юторам таких лікарських засобів для подальшого безкоштовного постачання дистриб`юторами закладам та установам охорони здоров`я України.

5.3.17.1. Принципи та механізм безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в Україну в 2011- 2017 роках наведено у Комерційній політиці та додатках до угод про дистрибуцію, укладених компаніями групи «Ново Нордіск» та дистриб`юторами.

5.3.17.2. У Комерційній політиці безкоштовне постачання лікарських засобів вживається під терміном «благодійні внески», у договорах про дистрибуцію - «безкоштовна передача лікарських засобів» (далі - безкоштовне постачання лікарських засобів).

5.3.17.3. Комерційною політикою компаній групи «Ново Нордіск» передбачається, що кожен дистриб`ютор, який отримав запит від закладу охорони здоров`я України щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», на власний розсуд може переадресувати його компаніям групи «Ново Нордіск» для подальшого вивчення і погодження. Дистриб`ютори в жодному випадку не мають права здійснювати безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» від імені компаній «Ново Нордіск», якщо інше не було погоджено в письмовій формі.

5.3.17.4. Безкоштовне постачання дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» здійснюється в індивідуальному порядку за умови погодження компаніями групи «Ново Нордіск» та відповідно до норм законодавства України.

5.3.17.5. Відповідно до угод про дистрибуцію, чинних у 2011- 2017 роках, безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» здійснюється дистриб`юторами в заклади охорони здоров`я України, в тому числі (але не обмежуючись) у межах зобов`язань з безкоштовної передачі лікарських засобів через процедури державних / публічних закупівель, за умови, що таке постачання передбачене тендерною документацією або чинним законодавством.

5.3.17.6. За умовами угод про дистрибуцію у випадку погодження запиту на здійснення дистриб`юторами безкоштовного постачання лікарських засобів компанії групи «Ново Нордіск» компенсують дистриб`юторам витрати, пов`язані з безкоштовним постачанням закладам охорони здоров`я України таких лікарських засобів, а також безкоштовним постачанням як зобов`язання, наданого в межах проведення державних / публічних закупівель, за умови, що таке постачання зазначається в тендерній документації або передбачене чинним законодавством України.

5.3.17.7. Компенсація компаніями групи «Ново Нордіск» витрат, пов`язаних з безкоштовним постачанням лікарських засобів, здійснювалася виключно у разі надання підтверджуючих документів.

5.3.17.8. У тому випадку, якщо для безкоштовної передачі дистриб`ютор використовував не спеціально замовлені для безкоштовного постачання лікарські засоби, що оформлено в окрему поставку, а лікарські засоби, які вже перебували в дистриб`ютора на складі, компенсація витрат таких лікарських засобів здійснювалася шляхом виписування кредит-ноти на суму, що дорівнювала вартості лікарських засобів відповідно до договору про дистрибуцію.

5.3.17.9. Подальший аналіз АМК безкоштовного постачання компаніями групи «Ново Нордіск» власних лікарських засобів впродовж 2011- 2017 років свідчить, що таке безкоштовне постачання було нерівномірним залежно від періоду, лікарського засобу виробництва групи «Ново Нордіск» та дистриб`ютора.

5.3.17.10. В таблиці 6 Рішення АМК наведено загальні показники обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів групи «Ново Нордіск» у 2011- 2017 роках.

Відповідно до наведеної таблиці у 2011- 2017 роках безкоштовне постачання компаніями групи «Ново Нордіск» інсулінів дистриб`юторам здійснювалося в найбільших обсягах порівняно з іншими лікарськими засобами виробництва групи «Ново Нордіск».

5.3.17.11. У додатках 3 і 4 до Рішення АМК наведено відомості щодо обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» на територію України впродовж 2011- 2017 років у розрізі дистриб`юторів та торговельних назв відповідно.

5.3.17.12. Згідно з відомостями, наведеними в додатку 3 до Рішення АМК, впродовж 2011- 2017 років компанії групи «Ново Нордіск» безкоштовно поставили лікарські засоби у таких обсягах: група «Медфарком» - 73 044 упаковок, або 86,60 %, ТОВ «Аптека «ЗІ» - 8 385 упаковок, або 9,94 %, ТОВ «БаДМ» - 2 909 упаковок, або 3,45 %, ТОВ «Медфарм» - 10 упаковок, або 0,01 %.

5.3.17.13. Відповідно до таблиці 6, додатків 3 і 4 до Рішення АМК у 2015 році компанії групи «Ново Нордіск» здійснили безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» у найбільших обсягах за період 2011- 2017 років - 53 264 упаковки, або 63,14 % від загального обсягу безкоштовного постачання лікарських засобів «Ново Нордіск» у 2011- 2017 роках. При цьому частка інсулінів під час безкоштовного постачання дистриб`юторам у 2015 році становила 99,43 % від загального обсягу безкоштовно поставлених лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», з яких 84,66 % безкоштовно поставлених лікарських засобів було здійснено ПрАТ «Медфарком-Центр».

5.3.17.14. У додатку 5 до Рішення АМК наведено порівняльний аналіз обсягів реалізації компаніями групи «Ново Нордіск» та безкоштовного постачання інсулінів власного виробництва дистриб`юторам у 2011-2017 роках.

5.3.17.15. Безкоштовне постачання інсулінів у значних обсягах у 2015 році забезпечило зростання обсягів комерційної реалізації інсулінів групи «Ново Нордіск» у наступних періодах.

Так, зміни обсягів реалізації інсулінів у 2016 та 2017 роках порівняно з попередніми роками (2015 і 2016 роками, відповідно) наведено у таблиці 7 Рішення АМК (відсоткове співвідношення).

5.3.17.16. У 2016 році Нордіск-1 різко скоротила обсяги безкоштовного постачання інсулінів виробництва групи «Ново Нордіск» - на 66,3 % - 95,6 % залежно від інсуліну виробництва групи «Ново Нордіск»;

5.3.17.17. При цьому жодного зростання обсягів безкоштовного постачання факторів згортання крові виробництва групи «Ново Нордіск», які були на порядок дорожчими від інсулінів (у 2015 році ціна імпорту на найдорожчий у портфелі компаній групи «Ново Нордіск» інсулін «Левемір Флекспен» становила 66,88 доларів США/упак., ціна імпорту факторів згортання крові коливалася від 1 680 доларів США до 4 292 доларів США/упак. залежно від дозування), не відбувалося, незважаючи на проблеми в державних закупівлях у цілому.

Гормон росту «Нордітропін Норділет», ціна імпорту якого була значно вищою (310 доларів США/упак.) порівняно з найдорожчим у портфелі компаній групи «Ново Нордіск» інсуліном «Левемір Флекспен» (66,88 доларів США/упак.), взагалі не постачався безкоштовно на територію України.

5.3.17.18. Зазначене зростання обсягів безкоштовного постачання інсулінів відбувалося, зокрема, на тлі активного обговорення на рівні Кабінету Міністрів України, МОЗ України разом з виробниками інсулінів та іншими учасниками ринків інсулінів питань переходу до принципово нової для України моделі забезпечення пацієнтів інсулінами, а саме реімбурсації, яка фактично розпочалася з 01.04.2016.

5.3.17.19. Впродовж 2015 року постановами Кабінету Міністрів України від 26.06.2015 № 443 і від 23.12.2015 № 1144 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 5 березня 2014 р. № 73», зокрема, передбачалося: затвердження положення про реєстр пацієнтів, що потребують інсулінотерапії, та введення в дію у встановлені строки; складання та оприлюднення у встановлені строки реєстру референтних цін на препарати інсуліну.

5.3.17.20. За інформацією компаній групи «Ново Нордіск» до переліку торговельних назв лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», які могли безкоштовно постачатися відповідним дистриб`юторам, входили всі лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» як зареєстровані в Україні, крім лікарських засобів під торговельною назвою «Новосевен» у відповідних дозуваннях. Згідно з політикою компаній групи «Ново Нордіск» лікарські засоби під торговельною назвою «Новосевен» у відповідних дозуваннях безкоштовно не постачаються.

5.3.17.21. Водночас компанії групи «Ново Нордіск» повідомили, що протягом січня - квітня 2015 року у зв`язку з економічною кризою в Україні, у тому числі на фармацевтичному ринку, вони прийняли рішення про безкоштовне постачання інсуліну регіональним органам охорони здоров`я за їх запитами для задоволення потреби хворих на цукровий діабет протягом кількох місяців.

5.3.17.22. При цьому аналіз матеріалів справи свідчить, що безкоштовне постачання дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» здійснювалося безпосередньо закладам і установам охорони здоров`я, в яких обслуговувалися пацієнти, а не органам охорони здоров`я (управлінням охорони здоров`я обласних державних адміністрацій).

5.3.17.23. Як вбачається з таблиці 8, обсяги реалізації дистриб`юторами інсулінів через процедури державних закупівель у 2015 році свідчать, що такі обсяги реалізації не зазнали різкого зменшення порівняно з 2014 роком і навіть 2013 роком.

5.3.17.24. На питання щодо того, як саме компанії групи «Ново Нордіск» визначали, якому саме дистриб`ютору буде безкоштовно постачатися той чи інший лікарський засіб виробництва групи «Ново Нордіск» у відповідному обсязі, вони повідомили, що безкоштовне постачання лікарських засобів для подальшого постачання закладам охорони здоров`я здійснювалося тим дистриб`юторам, які отримували запити від закладів охорони здоров`я і направляли такі запити до компаній групи «Ново Нордіск» на погодження.

5.3.17.25. На питання щодо того, чи включали дистриб`ютори безкоштовно поставлені лікарські засоби до тендерної пропозиції разом з іншими лікарськими засобами виробництва групи «Ново Нордіск» під час реалізації через процедури державних / публічних закупівель, компанії групи «Ново Нордіск» повідомили, що безкоштовна передача лікарських засобів до закладів охорони здоров`я жодним чином не пов`язана з будь-якими процедурами державних / публічних закупівель і тому не могла бути частиною тендерних пропозицій.

5.3.17.26. Отже, умови угод, в яких було зазначено, що безкоштовні обсяги повинні були підтверджуватися вимогами тендерної документації, фактично не могли бути виконані. Тому будь-які безкоштовні поставки сприяли просуванню продукції на ринок та забезпеченню подальшого попиту на продукцію з боку і закладів охорони здоров`я, які, з огляду на відсутність взаємозамінності згодом закуповуватимуть препарати за бюджетні кошти, так і пацієнтів, які розпочали лікування цими препаратами.

5.3.17.27. У грудні 2018 року АМК надіслав закладам і установам охорони здоров`я України, яким здійснювалося безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», вимоги щодо надання відповідної інформації стосовно безкоштовного постачання таких лікарських засобів у 2011- 2017 роках.

5.3.17.28. У відповідь на зазначені вимоги АМК заклади й установи охорони здоров`я України надали інформацію, яка свідчить, що безкоштовно поставлені лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», призначені для лікування діабету І і ІІ типу, спрямовувалися здебільшого на забезпечення пацієнтів із вперше виявленим цукровим діабетом. Також таке безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» іноді ініціювалося дистриб`юторами ПрАТ «Медфарком-Центр» і ТОВ «Аптека «ЗІ».

5.3.17.29. З інформації, наданої деякими закладами охорони здоров`я, випливає що, вони не мали відомостей про повний перелік дистриб`юторів, до яких можна було звернутися щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск».

5.3.17.30. Враховуючи наведене, безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» у 2011- 2017 роках здійснювалося за відсутності загальнодоступної інформації про можливість безкоштовного отримання таких лікарських засобів як хворими на цукровий діабет, так і закладами охорони здоров`я, періоду тривалості безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», переліку суб`єктів господарювання.

5.3.17.31. Отже, узгоджені дії між компаніями групи «Ново Нордіск» і дистриб`юторами щодо вибіркового (в індивідуальному порядку) безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в Україну впродовж 2011- 2017 років в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, забезпечували компанії групи «Ново Нордіск» та їх дистриб`юторів гарантованим стабільним попитом на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у майбутніх періодах.

5.3.18. Угоди про дистрибуцію, чинні впродовж 2011- 2017 років, крім системи відповідних стимулів щодо надання знижок у вигляді кредит-ноти, а також безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», містять положення, що передбачали систему контролю за виконанням дистриб`юторами положень угод про дистрибуцію та забезпечили обізнаність компаній групи «Ново Нордіск» стосовно умов реалізації лікарських засобів.

5.3.18.1. Так, угоди про дистрибуцію передбачали, що: на вимогу компаній групи «Ново Нордіск» дистриб`ютори надають відомості щодо подальшого розповсюдження продукції; дистриб`ютори, як того вимагають обставини, регулярно повідомляють компаніям групи «Ново Нордіск» про ринкові умови на території;

5.3.18.2. Такі формулювання давали компаніям групи «Ново Нордіск» можливість контролювати продажі в інші канали перепродажу, які вже не охоплені договірними відносинами компаній групи «Ново Нордіск» і дистриб`юторів (група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»).

5.3.18.3. Оскільки група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» є широкоасортиментними дистриб`юторами, то вони придбавали, крім лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» (протидіабетичних лікарських засобів, факторів згортання крові і гормону росту), також протидіабетичні лікарські засоби, фактори згортання крові і гормон росту інших виробників. Надання дистриб`юторами компаніям групи «Ново Нордіск» інформації щодо дій, зокрема, цін, інших виробників інсулінів, факторів згортання крові і гормону росту, могло давати компаніям групи «Ново Нордіск» змогу контролювати ринок.

5.3.18.4. Згідно з аналізом умов угод про дистрибуцію товари обертаються в умовах контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» реалізують лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» на території України, перелік яких наведений в додатку 1 до Рішення АМК.

5.3.18.5. Листом від 30.06.2017 № 571 ТОВ «БаДМ» повідомило АМК про відсутність задокументованих відомостей отримання вимог від компаній групи «Ново Нордіск» та відповідно підтверджених фактів надання будь-якої інформації щодо подальшої реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» на адреси постачальників відповідно до пунктів 14.5 Угод 3, 7, 12, 16, 21, 25, 30, 34, 39, 40. Тому надати детальні пояснення щодо змісту, обсягу, осіб, що надавали таку інформацію, періодичності її надання тощо не вбачається можливим.

5.3.18.6. Листом від 31.07.2017 № 314/1 ТОВ «Медфарм» повідомило, що впродовж 2011- 2016 років жодних відомостей компаніям групи «Ново Нордіск» стосовно подальшого розповсюдження лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» не надавало.

5.3.18.7. Листом від 15.05.2017 № 02-05/17 ПрАТ «Медфарком-Центр» повідомило, що на підставі положень пунктів 14.5 контрактів, чинних у 2011- 2016 роках, подавало компаніям групи «Ново Нордіск» щомісячні звіти з продажів. Також ПрАТ «Медфарком-Центр» надало копії таких звітів за 2011 - 2016 роки.

5.3.18.8. Листом від 12.05.2017 № 598 ТОВ «Фармадіс» повідомило, що відомості щодо подальшої реалізації товару надаються під час оформлення замовлення на поставку чергової партії. ТОВ «Фармадіс» такі відомості не були подані до АМК.

5.3.18.9. У листах від 28.04.2017 №8-143/268-кі і від 28.04.2017 №8-143/-кі компанії групи «Ново Нордіск» зазначили, що здійснювали збір інформації для аналізу ефективності дистрибуції, рівня потреби споживачів у тих чи інших лікарських засобах, що зі свого боку допомагає зорієнтувати діяльність компаній групи «Ново Нордіск» на такі потреби споживачів та вчасно реагувати на вимоги ринку.

Компанії групи «Ново Нордіск» не затверджували чітко визначеної форми надання інформації дистриб`юторами, дистриб`ютори надають інформацію у довільній формі.

Крім того, компанії групи «Ново Нордіск» вказали, що звіти не містять інформації стосовно вартості лікарських засобів, що, відповідно, виключає можливість відстеження компаніями групи «Ново Нордіск», за якими цінами дистриб`ютори реалізовують лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск».

Зазначені відомості компанії групи «Ново Нордіск» отримують електронною поштою. 5.3.18.10. Отже, наявність у компаній групи «Ново Нордіск» необхідної інформації щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» свідчить про те, що компанії групи «Ново Нордіск» були обізнаними про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» на території України за фіксованими цінами відповідно до положень угод про дистрибуцію, укладених компаніями групи «Ново Нордіск» та їх дистриб`юторами. Компанії групи «Ново Нордіск» були повністю обізнані щодо ціноутворення дистриб`юторів і не могли не усвідомлювати наслідків незадекларованості реальних цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск».

5.3.19. Також компанії групи «Ново Нордіск» разом із дистриб`юторами запровадили такий механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць, в якому визначалися «стандартний» і «пороговий» курси, на основі яких обчислювали компенсацію ризику втрат від коливань валюти. За інформацією групи «Ново Нордіск», це дозволило компаніям групи «Ново Нордіск» здійснювати контроль за недопущенням додаткових прибутків дистриб`юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» і самим отримувати додатковий дохід з продажу лікарських засобів на території України. Фактично протягом 2011- 2017 років компенсація від валютних коливань на користь групи «Ново Нордіск» суттєво перевищувала компенсацію на користь дистриб`юторів, незважаючи на девальвацію гривні. Компанії групи «Ново Нордіск» мали змогу контролювати дистриб`юторів, однак давали дистриб`юторам можливість маніпулювати ціноутворенням на ринках, де обертаються лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск».

5.3.19.1. Компанії групи «Ново Нордіск», отримуючи компенсацію від дистриб`юторів через коливання курсу валют (долар США до гривні) протягом 2011- 2017 років, покривали свої витрати за надання знижок дистриб`юторам шляхом отримання компенсації за коливання курсу валют від останніх за виставленими дебетними нотами.

5.3.19.2. За умовами Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 240 (в редакції постанови Кабінету міністрів України від 25.01.2017 № 43), для декларування зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб власник реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або уповноважена ним в установленому порядку особа (заявник) подає до МОЗ України відповідні документи, затверджені таким порядком. Однак власники реєстраційного посвідчення, якими є компанії групи «Ново Нордіск» (чи уповноваженою ними особою), не реєстрували / не декларували зміни оптово-роздрібної ціни після надання ними знижок дистриб`юторам, а отже, така поведінка забезпечувала можливість дистриб`юторам отримати вищу суму компенсації від реалізації препаратів на українському ринку через процедури державних / публічних закупівель та через аптеки, а також давала компаніям групи «Ново Нордіск» можливість отримати вищу суму компенсації від дистриб`юторів, у тому числі при застосуванні механізму «стандартного» і «порогового» курсу валют у договорах.

5.3.20. Умови співпраці компаній групи «Ново Нордіск» та дистриб`юторів призвели до необґрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск».

5.3.20.1. Протягом 2011- 2017 років лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск, які імпортувалися на територію України, реалізувалися на території України за цінами, які були на 13- 59% завищеними порівняно з тими цінами, які існували б у разі врахування дистриб`юторами знижок від компаній групи «Ново Нордіск» у подальшому ціноутворенні. При цьому, виходячи саме з розмірів номінальної, а не реальної ціни, розраховувалася ціна подальшого продажу лікарських засобів в аптеки та через процедури державних / публічних закупівель.

5.3.20.2. Як видно з таблиці 10 Рішення АМК, реальна торговельна надбавка (враховуючи реальні показники закупівлі лікарських засобів дистриб`юторами виробництва групи «Ново Нордіск» та фактичні ціни реалізації такими дистриб`юторами через процедури державних / публічних закупівель і до аптечних закладів) групи «Медфарком», групи БаДМ, ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» у більшості випадків (за деякими винятками, зазначеними в таблиці 10) значно перевищувала граничний рівень постачальницько-збутової надбавки (понад 10 %), а іноді становила 82 %.

5.3.20.3. У додатку 8 до Рішення АМК наведено реальні торговельні надбавки дистриб`юторів під час реалізації лікарських засобів в аптеки (Нацперелік) і через процедури державних / публічних закупівель у 2011- 2017 роках щодо кожного з лікарських засобів «Ново Нордіск».

5.3.20.4. Вплив знижок, наданих у вигляді кредит-ноти компаніями групи «Ново Нордіск» групі «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» у 2011- 2017 роках, на розмір торговельної надбавки наведено на рисунках 1- 7 у додатку 9 до Рішення АМК.

5.3.20.5. У результаті таких узгоджених дій між компаніями групи «Ново Нордіск» і дистриб`юторами відбулося фіксування певного єдиного для всіх дистриб`юторів рівня цін на ринках лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», що у подальшому призвело до завищення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», які реалізуються на території України в аптеки і через процедури державних/публічних закупівель.

5.3.20.6. Фіксація рівня цін компаніями групи «Ново Нордіск» та дистриб`юторами та невнесення змін виробником (його представником) до зареєстрованої номінальної оптово-відпускної ціни разом з тим визначила за допомогою прихованих знижок завищений діапазон цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» для всіх суб`єктів господарювання, що здійснюють оптову торгівлю на ринках України, та всупереч законодавству збільшила фінансові витрати пацієнтів, закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» за кошти державного і місцевих бюджетів.

5.3.20.7. Ціновий діапазон, у якому конкурували дистриб`ютори під час реалізації лікарських засобів в аптеки і через процедури державних закупівель, знаходився між номінальною ціною і максимально можливою ціною без урахування знижок (до 10 %) на лікарські засоби групи «Ново Нордіск», є значно вужчим, ніж діапазон, в якому могли конкурувати дистриб`ютори за умови транслювання знижок.

5.3.20.8. Зазначене підтверджується табличним матеріалом, наведеним у додатку 10 до Рішення АМК.

5.3.20.9. Як вбачається з таблиць 1, 2, 3, 4 додатка 10 до Рішення АМК, дистриб`ютори компаній групи «Ново Нордіск», не конкуруючи активно між собою, мають значно вищий дохід (понад розмір граничної постачальницько-збутової надбавки - 10 %) від реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» через процедури державних / публічних закупівель порівняно з іншими дистриб`юторами, які не були контрагентами компаній групи «Ново Нордіск», зокрема товариства з обмеженою відповідальністю «Вента.ЛТД» (далі - ТОВ «Вента.ЛТД») і товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» (далі - ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД»).

5.3.20.10. Відповідно до таблиці 1 додатка 10 до Рішення АМК дохід групи «Медфарком» (31,87- 33,45 %) і дохід ТОВ «БаДМ» (35,59 %) від реалізації лікарського засобу «АКТРАПІД НМ» через процедури державних / публічних закупівель був на порядок вищим за дохід ПрАТ «Ганза» (0,17- 18,18 %) від реалізації зазначеного лікарського засобу через процедури державних / публічних закупівель, у якого не було прямого контракту з компанією Нордіск-1.

5.3.20.11. Як вбачається з таблиці 2 додатка 10 до Рішення АМК, дохід групи «Медфарком» (5,03-31,42 %) від реалізації лікарського засобу «АКТРАПІД НМ» через процедури державних / публічних закупівель був на порядок вищим за дохід ТОВ «Вента.ЛТД» («-1,62»- 7,08 %) від реалізації зазначеного лікарського засобу через процедури державних / публічних закупівель, у якого не було прямого контракту з компанією Нордіск-1.

5.3.20.12. Аналіз таблиці 3 додатка 10 до Рішення АМК свідчить, що дохід групи «Медфарком» (31,56 %) від реалізації лікарського засобу «ПРОТАФАН НМ» через процедури державних / публічних закупівель був на порядок вищим за дохід ТОВ «Вента.ЛТД» (3,60 %) від реалізації зазначеного лікарського засобу через процедури державних / публічних закупівель, у якого не було прямого контракту з компанією Нордіск-1.

5.3.20.13. Відповідно до таблиці 4 додатка 10 до Рішення АМК дохід групи «Медфарком» (у 2012 році - 42,45- 45,78 %, у 2015 році - 41,75- 56,59 %) від реалізації лікарського засобу «АКТРАПІД НМ» через процедури державних / публічних закупівель був на порядок вищим за дохід спільного українсько-естонського підприємства у формі ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» (у 2012 році - 0,25 %, у 2015 році - «-43,45»-«-10,54» %) від реалізації зазначеного лікарського засобу «Ново Нордіск» через процедури державних / публічних закупівель, у якого не було прямого контракту з компанією Нордіск-1.

5.3.20.14. Аналіз додатку 10 Рішення АМК свідчить, що знижки, які надавали компанії групи «Ново Нордіск» у вигляді кредит-ноти, не транслювалися дистриб`юторами взагалі або у незначних обсягах далі по ланцюгу, зокрема дистриб`юторам, які не мають прямих контрактів з компаніями групи «Ново Нордіск», тобто не зменшували ціни на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», з якими дистриб`ютори брали участь у процедурах державних / публічних закупівель, отже, були механізмом забезпечення завищеного рівня цін і високої дохідності дистриб`юторів компаній групи «Ново Нордіск»;

5.3.20.15. Такі узгоджені дії призвели до посилення ринкової влади їх учасників, а в довготривалій перспективі - до обмеження конкуренції, що підтверджується, зокрема, таким.

5.3.20.16. Протягом усього періоду 2011- 2017 років із компаніями групи «Ново Нордіск» безпосередньо співпрацювали тільки ПрАТ «Медфарком-Центр» і ТОВ «БаДМ».

5.3.20.17. З 2014 року ПрАТ «Ганза», яке впродовж 2011- 2013 років співпрацювало з компанією Нордіск-2, припинило співпрацю із зазначеною компанією.

5.3.20.18. У 2014 році Нордіск-2 уклала угоду про дистрибуцію з ТОВ «Фармадіс», а з 2017 року і Нордіск-1. Незважаючи на наявність угод про дистрибуцію на 2017 рік, ТОВ «Фармадіс» не придбавало лікарських засобів у компаній групи «Ново Нордіск», а придбавало їх у ТОВ «БаДМ».

5.3.20.19. З 2016 року ТОВ «Аптека « 3І», яке впродовж 2011- 2015 років придбавало лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у значних обсягах, припинило співпрацю з компаніями групи «Ново Нордіск».

5.3.20.20. З 2016 року компанії групи «Ново Нордіск» співпрацюють із ТОВ «Медфарм».

5.3.20.21. При цьому Нордіск-1 не погодилася співпрацювати з такими великими широкоасортиментними фармдистриб`юторами, що здійснюють реалізацію лікарських засобів у значних обсягах як до аптечних закладів, так і через процедури державних / публічних закупівель, як ТОВ «Вента.ЛТД» і ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД».

5.3.20.22. У 2016- 2017 роках, коли в Україні відбувалося запровадження реімбурсації вартості інсулінів пацієнтам через аптечні заклади, ТОВ «Вента.ЛТД» і ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» звернулися до Нордіск-1 з приводу укладення прямих контрактів.

5.3.20.23. ТОВ «Вента.ЛТД» зазначило, що «обрало компанію Novo Nordiks A/S для забезпечення асортиментом імпортного інсуліну фармацевтичного ринку України за конкурентними цінами».

5.3.20.24. ТОВ «Вента.ЛТД» і ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» у відповідних листах до АМК на питання стосовно того, чи вистачає їм тих обсягів, які вони придбають у своїх контрагентів, повідомили, що не вистачає. Також зазначене, на думку ТОВ «Вента.ЛТД», пов`язане з тим, що товариство є вторинним дистриб`ютором під час реалізації лікарських засобів «Ново Нордіск».

5.3.20.25. Відбір торгових партнерів компаніями «Ново Нордіск» повинен ґрунтуватися на результатах проведеного ними юридичного аудиту, що являє собою оцінювання компаніями групи «Ново Нордіск» здатності торгового партнера виконувати зобов`язання за укладеним договором, а також виконувати вимоги ділової етики Компанії і місцевих законних вимог перед укладанням договору поставки.

5.3.20.26. Відмова і тривале затягування Нордіск-1 щодо укладення прямих контрактів з дистриб`юторами ТОВ «Вента.ЛТД» та ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» протягом досліджуваного періоду підтверджують намір Нордіск-1 створити бар`єри доступу для інших суб`єктів господарювання до ринків, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», та обмежити конкуренцію на таких ринках на користь власних дистриб`юторів, що дозволило відповідачам у справі АМК протягом періоду дослідження працювати за запровадженим в угодах непрозорим механізмом ціноутворення і завищувати ціни реалізації на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск»;

5.3.20.27. Як свідчить наведений аналіз, узгоджені дії, вчинені відповідачами у справі АМК, шляхом укладення та реалізації угод про дистрибуцію компаніями групи «Ново Нордіск» із групою «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм», умови яких у сукупності та взаємопов`язаності призвели до продажу лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» на території України за завищеними цінами через процедури державних / публічних закупівель та до аптек, зокрема через надання знижок на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у вигляді кредит-нот без реєстрації / декларування зменшених оптово-роздрібних цін, встановлення рекомендованих максимальних цін, вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», що забезпечувало можливість подальшої комерційної реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», надання відомостей щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» та механізму компенсації доходів та збитків від курсових різниць, який був спрямований на збільшення доходів виробників та контролю за діями дистриб`юторів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск».

5.4. Суд першої інстанції також встановив, що:

5.4.1. Нордіск-1 і Нордіск-2 не накладається жодних обмежень на дистриб`юторів, окрім рекомендованої максимальної ціни, яка має чітко проконкурентну мету (нижча ціна), несе вигоду для кінцевих споживачів та, по суті, відповідає власній думці АМК, згідно з якою позивачі повинні обмежувати ціни перепродажу дистриб`юторів для забезпечення справедливої частини знижок для кінцевих споживачів.

5.4.2. Завищення цін та їх необґрунтованість АМК досліджує не в економічному аспекті конкуренції як зростання цін порівняно з тим рівнем, який би існував за відсутності обмеження конкуренції, до якого, на його думку, призвели угоди про дистрибуцію, а виключно в аспекті державного регулювання цін - як фактичне перевищення встановленої законодавством 10 % надбавки відносно ціни, яка може бути розрахована з урахуванням наданих знижок.

5.4.3. Розглядаючи формування цін між Нордіск-1 і Нордіск-2 та їх дистриб`юторами не в економічному аспекті, а виключно в регуляторному, АМК не довів і не міг довести такої ознаки порушення, як економічно необґрунтоване підвищення цін.

5.4.4. Аналіз економічної обґрунтованості рівня цін передбачає щонайменше аналіз структури ціни та/або перевірки їх відповідності рівню цін, який існує за відсутності обмеження конкуренції на ринку. Результати ж математичних операцій між показниками «реальних» і «номінальних» цін, наведені у Рішенні АМК, а так само дані щодо розмірів компенсацій позивачам та дистриб`юторам курсової різниці не мають нічого спільного з таким економічним аналізом і є лише відображенням бажання АМК застосувати підходи законодавства про державне регулювання цін.

5.4.5. Твердження АМК стосовно того, що позивачі були зобов`язані декларувати «фактичні» ціни (тобто ціни, які враховують знижки) є помилковим. Законодавство не вимагає такої декларації або будь-якого коригування початкової заявленої ціни імпорту. Процедура, встановлена законодавством для декларування цін та встановлення граничної надбавки, не обмежує права імпортера або виробника надавати покупцю знижку до заявленої ціни і не зобов`язує покупця застосовувати націнку обмеження рівня до «фактичної» ціни (що є фактором знижок) на відміну від заявленої ціни.

5.4.6. АМК не взяв до уваги дані економічного дослідження державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» українського ринку інсулінів, які демонструють відповідність цін на інсуліни групи «Ново Нордіск» рівню рівноважних ринкових цін та високий рівень залежності (індекс кореляції 0,99) цін на інсуліни «Ново Нордіск» від ринкових цін на інсуліни. Такий рівень залежності від ринкових цін на інсуліни вказує на те, що ціноутворення на продукцію «Ново Нордіск» знаходилося під впливом об`єктивних економічних факторів, а не мало штучного характеру.

5.4.7. Динаміка зниження цін у періоді 2011- 2017 років також йде врозріз з висновками АМК про економічно необґрунтоване завищення цін. Аналіз цін на інсуліни, вироблені групою «Ново Нордіск», свідчить про відсутність підстав вважати ціни завищеними, оскільки вони були нижчими, ніж у референтних країнах.

5.4.8. АМК в обґрунтування своєї позиції посилається на високий рівень дохідності дистриб`юторів, проте не досліджує, який рівень дохідності був у цілому характерний для широкоасортиментних великих оптових дистриб`юторів (дистриб`юторів першого рівня згідно з визначенням, вказаним у пунктах 188 і 251 Рішення АМК).

5.4.9. Наданими позивачами документами підтверджується, що високий рівень дохідності у 20-30 % був у цілому характерний для ринку широкоасортиментної великої оптової дистрибуції: як для дистриб`юторів, з якими позивачі не співпрацювали (наприклад, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Бізнес Центр Фармація», ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД»), так і для дистриб`юторів позивачів при здійсненні ними дистрибуції продукції інших виробників.

5.4.10. Наявні в матеріалах справи АМК докази також підтверджують, що рівень знижок, який перевищує 10 %, а насправді досягає і навіть перевищує 30 %, є звичайною практикою для ринку широкоасортиментної великої оптової дистрибуції, що також вбачається з домовленостей між дистриб`юторами та іншими виробниками лікарських засобів, включаючи українських місцевих виробників.

5.4.11. АМК також не врахував обставин формування знижки і рівня дохідності як об`єктивного результату формування рівноважних умов обороту товарів на відповідному рівні торгівлі.

5.4.12. Положення та умови угод про дистрибуцію не дають підстав стверджувати, що вони встановлюють зазначені обмеження, включаючи формування цін (навіть з метою реалізації Меморандуму позивачі застосовували найбільш проконкурентну та надзвичайно м`яку форму впливу - рекомендовані максимальні ціни).

5.4.13. Ні положення угод (про надання знижок у вигляді кредит-нот, надання звітів, компенсацію курсової різниці) не передбачали жорстких обмежень (обмежень «за предметом», наприклад, підтримка ціни перепродажу, територіальні обмеження тощо), ані їх фактична реалізація не передбачала обмеження конкурентної поведінки дистриб`юторів.

5.4.14. АМК не довів, що пожертви інсулінів (іменовані АМК як «безкоштовне постачання»), які переважно мали місце у 2015 році, обмежили конкуренцію. Пожертви, що надавалися позивачами, переслідували некомерційну мету та жодним чином не впливали та не могли впливати на стан конкуренції чи положення позивачів на ринку.

5.4.15. Також АМК не доведені обмеження конкуренції внаслідок одержання позивачами звітів від дистриб`юторів, оскільки АМК лише вказав, що це забезпечило обізнаність позивачів про подальший рух товару та про наслідки недекларування ними «реальних цін» (з урахуванням знижок) на лікарські засоби групи «Ново Нордіск».

5.4.16. Висновок АМК про те, що неукладення позивачами договорів з дистриб`юторами ТОВ «Вента.ЛТД» (з другої половини 2016 року) та ТОВ «Оптіма-Фарм,ЛТД» (з грудня 2017 року) обмежило конкуренцію, базується швидше на припущеннях, аніж на суттєвих дослідженнях і не встановлює та не доводить обмеження конкуренції.

5.4.17. Висновки АМК про те, що компенсація курсової різниці у вигляді кредит-нот надавала змогу позивачам контролювати дистриб`юторів є помилковими і в будь-якому випадку не свідчать про обмеження конкуренції та не пояснюють у чому воно взагалі полягає.

5.4.18. Умови угод про дистрибуцію щодо компенсації курсової різниці не надають позивачам контролю над дистриб`ютором, наявні лише взаємні зобов`язання щодо виконання такої умови угоди, які забезпечують її виконання. В такому сенсі «контроль» не обмежує дистриб`юторів у встановленні цін чи інших умов перепродажу, а також не надає позивачам будь-яких прав чи виникнення інших обставин, які дозволяли б накладати будь-які обмеження на конкурентну поведінку дистриб`юторів чи іншим чином здійснювати контроль їх господарської діяльності.

5.4.19. Твердження АМК про перевищення суми компенсації на користь позивачів не має відношення до обмеження конкуренції.

5.4.20. АМК не дослідив обставин, стосовно того, який вплив мала б відсутність механізму компенсації курсової різниці на господарську діяльність дистриб`юторів, рівень їх цін, обсяги продажів, враховуючи строки перепродажу продукції та розрахунків за неї.

5.4.21. АМК не довів будь-якого прямого чи непрямого обмеження свободи конкурентної поведінки дистриб`юторів, у тому числі при встановленні цін перепродажу; будь-якого обмеження покупців дистриб`юторів у свободі вибору ними продукції інших виробників; кожен з дистриб`юторів мав можливості в подальшому конкурувати один з одним, у тому числі в процедурах державних закупівель; не встановив, що такі умови угод призвели до обмеження доступу на ринок конкурентів позивачів чи конкурентів дистриб`юторів.

5.4.22. АМК не вказав жодних раціональних інтересів або цілей позивачів щодо спроби підвищити ціни на перепродаж своєї продукції.

5.4.23. АМК не надав належної оцінки наявним в антимонопольній справі аргументам і доказам того, що знижки з використанням механізму кредит-нот є правомірним і важливим економічним інструментом стимулювання покупців придбавати продукцію позивачів в умовах конкурентного ринку та обмежень конкуренції, накладених іншими гравцями.

5.4.24. АМК не спростував Економічних висновків Міжнародної консалтингової компанії RBB Economics щодо проконкурентного характеру знижок позивачів.

5.4.25. АМК не надав належної оцінки листу Міністерства фінансів України від 29.09.2018 щодо законної звичайної практики застосування кредит-нот при наданні нерезидентами знижки, в тому числі з метою мотивації покупців у придбанні товарів.

5.4.26. Надання знижки у формі кредит-нот за своєю економічною і правовою природою є методом стимулювання покупців придбавати товари і елементом здорової конкуренції. Він не становить і не може потенційно становити жодної антиконкурентної практики чи механізму.

5.4.27. Позивачі виконали Меморандум і встановили рекомендовані максимальні ціни на передбачені додатком до нього препарати «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен» відповідно до законодавства про державне регулювання цін не вище 10 % від задекларованої ціни імпорту.

5.4.28. Висновки АМК про те, що позивачі встановили рекомендовані максимальні ціни лише на найбільш дорогі сучасні інсуліни, а не на всі інсуліни при їх закупівлі за бюджетні кошти, не доводять обмеження конкуренції на ринку.

5.4.29. АМК не встановив фіксації цін внаслідок рекомендованих максимальних цін перепродажу. Разом з тим угоди про дистрибуцію не містили таких умов і позивачі не вчиняли будь-яких дій щодо стимулювання або тиску на дистриб`юторів для встановлення цін на фіксованому рівні. Дистриб`ютори мали можливість одержати додаткові знижки за будь-якої ціни не вище максимальної.

5.4.30. АМК не довів економічного необґрунтованого підвищення цін, як і не підтвердив висновку про вплив на ціноутворення в ланцюгах поставки.

5.4.31. АМК не підтвердив будь-якими фактами чи хоча б поясненням висновку про вплив на ціноутворення в ланцюгах поставки. Рекомендовані максимальні ціни стосуються виключно дистриб`юторів першого рівня, і навіть для них є лише рекомендованими. Немає та АМК не довів існування будь-яких умов, зобов`язань тощо, які дозволяли б позивачам впливати на цінову поведінку суб`єктів господарювання на наступних ланках ланцюга поставки.

5.4.32. АМК не довів жодної ознаки ринкової влади і навіть їх не дослідив, як це встановлено пунктом 10.3 Методики.

5.4.33. АМК не пояснює у Рішенні АМК, як саме пожертви медичних препаратів на переконання АМК, призвели до обмеження конкуренції.

5.4.34. АМК помилково дійшов висновку про те, що продукція «Ново Нордіск» не є взаємозамінною, а також не дослідив динаміку доступності продукції до і після 2015 року, що також свідчить про зменшення обсягів її продажу порівняно з 2014 роком. Наведене призвело до неправильного висновку, що пожертви спрямовані виключно на залучення нових пацієнтів для лікування продукцією «Ново Нордіск».

5.4.35. Відсутні жодні докази того, що збільшення продажів інсулінів у 2016- 2017 роках було наслідком їх пожертв у 2015 році. Крім того, порівняння АМК продажів лише з відповідними обсягами у 2015 році є оманливим. 2015 рік характеризується економічним шоком, надзвичайно суттєвими коливаннями курсу гривні та, як наслідок цього, - скасуванням торгів та зменшенням продажів, тоді як насправді продажі у 2016 році зменшилися порівняно з 2014 роком та попередніми роками.

5.4.36. АМК не встановив закономірності співвідношення обсягів безкоштовно поставлених інсулінів та динаміки їх продажу після цього. Велика кількість об`єктивних макро- та мікроекономічних факторів та подій може вплинути на продаж інсулінів у певний період. Однак АМК не врахував цих факторів та виключив їх потенційний вплив на динаміку продажів інсуліну у 2016- 2017 роках. Збільшення обсягу реалізації інсулінів у 2016 роках відбулося головним чином за рахунок більшої кількості тендерів, які були оголошені та виграні дистриб`юторами нижчої ціни на інсуліни «Ново Нордіск» порівняно з конкуруючою продукцією.

5.4.37. АМК не довів, що надання звітної інформації, враховуючи її зміст та обсяг, переслідує антиконкурентні цілі або може призвести до антиконкурентних наслідків. Відповідно, АМК не довів, що надання звітної інформації становить антиконкурентні узгоджені дії.

5.4.38. Обізнаність позивачів про подальший рух придбаного у позивачів товару не тотожне визначенню (встановленню) позивачами умов його перепродажу і АМК не довів, що позивачі в результаті такої обізнаності приймали рішення чи здійснювали дії, які обмежували конкуренцію.

5.4.39. Твердження АМК про те, що позивачі не могли не усвідомлювати наслідків недекларування «реальних» цін лише відображає позицію АМК, що таке декларування мало здійснюватися відповідно до законодавства про державне регулювання цін.

5.4.40. АМК не довів, що дистриб`ютори надавали позивачам інформацію про ціни або інші умови придбання або продажу продукції конкурентів позивачів.

5.4.41. АМК не дослідив обставин формування рівноважних умов співпраці, які сформувалися в цілому на ринку широкоасортиментної великої оптової дистрибуції.

5.4.42. Припущення АМК про те, що якби позивачі почали співпрацювати з ТОВ «Оптіма-Фарм,ЛТД» чи ТОВ «Вента.ЛТД», то це дозволило б знизити ціни завдяки більшій конкуренції, не має нічого спільного з реальними умовами функціонування ринку великої оптової дистрибуції лікарських засобів, щонайменше не враховує великої купівельної влади великооптових дистриб`юторів.

5.4.43. АМК помилково спирався виключно на оцінку біоеквівалентності / біоподібності і, отже, зробив помилковий висновок, що набір лікарських засобів «Ново Нордіск» формує окремі ринки.

5.4.44. АМК не дослідив численних обставин, що є актуальними для належного визначення товарних ринків, зокрема: чи пропонуються взаємозамінні інсуліни під час участі у процедурах державних закупівель; яку частку становлять пацієнти, в тому числі в кожній групі споживачів за типом цукрового діабету, для яких переключення на інший інсулін неможливе; як впливає ціна на інсуліни на їх вибір у випадках вперше виявленого захворювання; як впливає співвідношення ціни та терапевтичного ефекту на вибір пацієнтів (або державного закладу охорони здоров`я, що діє в інтересах пацієнтів).

5.4.45. АМК також дав однобічну оцінку листу МОЗ України, в якому йдеться про існування продуктів із подібними терапевтичними ефектами, не врахував належним чином пояснень, наданих у листі Ендокринологічної асоціації, практичного ефекту офіційної інформації від Управління з продовольства і медикаментів США (FDA), існуючих міжнародних та місцевих рекомендацій, всі з яких вказують на те, що переключення між інсулінами можливе, навіть якщо це вимагає медичного нагляду, і не врахував значення / впливу цих факторів на фактичну взаємозамінність кожного конкретного інсуліну, виробленого «Ново Нордіск», з іншими комерційно доступними інсулінами.

5.4.46. Поверхневий характер здійсненого АМК ринкового аналізу та помилкове визначення ринку призвели до того, що АМК не дотримався вимог пункту 10.3 Методики стосовно проведення належного аналізу ринку, що призвело до помилки АМК в оцінці ринкової влади позивачів та їхньої (навіть теоретичної) здатності встановлювати завищені або необґрунтовані ціни.

5.4.47. АМК без належних аргументів відхилив висновки Економічного дослідження українського ринку певних лікарських засобів у 2011- 2017 роках, яке свідчить про існування конкуренції між інсулінами групи «Ново Нордіск» та інсулінами інших виробників.

5.4.48. Висновки АМК щодо обмежувального впливу умов угод про дистрибуцію на конкуренцію на ринку не можна вважати доведеними.

5.4.4. Згідно з поданим позивачами висновком від 22.03.2021 № 2203-21 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, складеним Міжнародною експертно-правовою групою:

- матеріалами антимонопольної справи економічна необґрунтованість завищення цін на лікарські засоби виробництва «Ново Нордіск» згідно з Рішенням АМК не підтверджується; зокрема, матеріали антимонопольної справи не містять економічних досліджень рівня таких цін відповідно до моделей ринкового ціноутворення, в тому числі економічного обґрунтування рівня рівноважних ринкових цін, що існували б за відсутності спірних положень угод компаній «Ново Нордіск» та дистриб`юторів;

- необґрунтованість оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва «Ново Нордіск» відповідно до державних регульованих цін матеріалами антимонопольної справи не підтверджується; визначення економічної обґрунтованості ціни шляхом оцінки їх відповідності державному регулюванню є помилковим, оскільки категорія (поняття) економічної обґрунтованості ціни є категорією економіки і не є тотожною дотриманням вимог державного регулювання цін; у контексті зробленого в Рішенні АМК ототожнення економічної ознаки економічної необґрунтованості цін на лікарські засоби «Ново Нордіск» з ознакою невідповідності таких цін правилам встановлення регульованих державою цін, матеріалами антимонопольної справи така економічна необґрунтованість (невідповідність правилам встановлення цін) також не підтверджується;

- економічна необґрунтованість рівня знижок для дистриб`юторів при перепродажі лікарських засобів виробництва «Ново Нордіск» у 2011- 2017 роках не підтверджується наявними в матеріалах антимонопольної справи документами та доказами; в матеріалах справи відсутній економічний аналіз рівня та умов знижок, що давав би змогу стверджувати про їх економічну необґрунтованість;

- зростання обсягів продажу лікарських засобів виробництва «Ново Нордіск» у 2016- 2017 роках завдяки безоплатному (безкоштовному) постачанню лікарських засобів виробництва «Ново Нордіск» медичним установам не підтверджується матеріалами антимонопольної справи; обсяги продажу лікарських засобів виробництва «Ново Нордіск» у 2016- 2017 роках не залежать від обсягу безоплатного (безкоштовного) постачання лікарських засобів виробництва «Ново Нордіск» медичним установам, а в окремих випадках мають протилежні тенденції;

- застосування Нордіск-1 і Нордіск-2 знижок, компенсації курсових різниць та інших виплат шляхом застосування кредит-нот відповідно до умов угод у 2011- 2017 роках є економічно раціональною поведінкою на конкурентному ринку та має проконкурентний характер, зокрема, є: способом досягнення / врегулювання рівноважної ціни з урахуванням умов співпраці та об`єктивних ринкових факторів (ризиків, обсягу і значення функцій учасників ринку у просуванні продукції тощо); інструментом стимулювання до збільшення обсягів придбання продукції; інструментом стимулювання до належного виконання господарських зобов`язань за договором (тим самим знижуючи ризики та інші трансакціні витрати сторін) та збільшує економічні можливості покупців для заходів з просування продукції, в тому числі завдяки можливості зниження цін перепродажу;

- товарні межі ринків лікарських засобів виробництва «Ново Нордіск», як вони визначені у Рішенні АМК, не підтверджуються матеріалами антимонопольної справи; дослідження даних щодо співвідношення темпів зростання кількості хворих та обсягів відповідних лікарських засобів «Ново Нордіск» вказує на можливість використання такою категорією хворих також інших взаємозамінних лікарських засобів.

5.5. Апеляційний суд додатково встановив, що:

5.5.1. За результатами аналізу угод про дистрибуцію, чинних у 2011- 2017 роках, АМК встановив наявність умови про надання знижок, тобто була домовленість сторін договору про виконання певних зобов`язань. Комітет розглядає кредит-ноту не щодо правомірності її застосування у взаєморозрахунках між компаніями групи «Ново Нордіск» та дистриб`юторами, а як інструмент непрозорого ціноутворення під час імпорту лікарських засобів «Ново Нордіск» в Україну, застосування якого в договірних відносинах між компаніями групи «Ново Нордіск» та їх дистриб`юторами (групою «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс» і ТОВ «Медфарм») призвели до необґрунтованого завищення цін на зазначені лікарські засоби під час подальшої їх реалізації через процедури державних / публічних закупівель та в аптечний сегмент.

5.5.2. Фіксування рівня цін компаніями групи «Ново Нордіск» та дистриб`юторами за допомогою фактично прихованих знижок визначило діапазон цін (до 10 відсотків граничної постачальницько-збутової надбавки) на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» для всіх суб`єктів господарювання, що здійснюють оптову торгівлю на ринках України.

5.5.3. Економічне необґрунтоване завищення цін АМК було встановлено шляхом аналізу умов договору стосовно механізму надання знижок, які не враховуються суб`єктами господарювання під час встановлення цін. При цьому суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги встановлені АМК обставини, що механізм компенсації доходів і збитків існував у договірних відносинах як у період стабільності української гривні до долара США (в 2011- 2013 роках), так і в період девальвації української гривні до долара США (в 2014- 2017 роках).

5.5.4. Компанії групи «Ново Нордіск» здійснювали контроль за рівнем прибутковості своїх дистриб`юторів, яка залежала у тому числі від отримання знижок, надання яких призводило до встановлення на території України зафіксованих цін.

5.5.5. Неврахування знижки є способом підвищення цін до економічно необґрунтованого рівня.

5.5.6. Узгоджені дії між компаніями групи «Ново Нордіск» і дистриб`юторами (група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 31», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»), що стосуються надання знижок у вигляді кредит-ноти, передбачають встановлення обопільної згоди як компаній групи «Ново Нордіск», так і дистриб`юторів щодо запровадження на ринках лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в Україні механізмів ціноутворення, які дозволяють зафіксувати певний рівень цін у вигляді зареєстрованих / задекларованих змін до оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», які входять до відповідних переліків та підпадають під державне регулювання цін, що у подальшому призводить до завищення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних / публічних закупівель та до аптек. Механізм надання компаніями групи «Ново Нордіск» знижок дистриб`юторам у вигляді кредит-нот був непрозорим як для суб`єктів господарювання, які не перебували у договірних відносинах з компаніями групи «Ново Нордіск» та придбавали лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у групи «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 31», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм», з метою подальшої реалізації таких лікарських засобів через процедури державних / публічних закупівель і до аптек (Нацперелік), так і для закладів охорони здоров`я і пацієнтів, які придбавали лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» за завищеними цінами.

5.5.7. Доводи компаній групи «Ново Нордіск», з якими погодився суд першої інстанції, про те що основною метою застосування знижок було підтримання рівня маржі дистриб`юторів, за якого вони були б зацікавлені здійснювати подальшу реалізацію лікарських засобів, а також про необхідність врахування цін у референтних країнах спростовується запитуваною АМК інформацію про ціни на лікарські засоби компаній групи «Ново Нордіск» у референтних країнах, щодо чого компанії групи «Ново Нордіск» листом від 14.11.2018 № 14-11/2018 (вх. від 14.11.2018 № 8-01/1186-кі) повідомили, що: «Порівняння цін є умовним, оскільки розміри цін на ринках відповідних країн залежать від різних чинників, зокрема: можливість реімбурсації вартості лікарських засобів «Ново Нордіск» державою; необхідність пенетрації того чи іншого лікарського засобу «Ново Нордіск» на ринок; необхідність забезпечення доступності на ринку препаратів з низькими обсягами реалізації; різний валютний курс при декларуванні / реєстрації цін в реєстрі оптово-відпускних цін; конкурентна ситуація на ринку стосовно лікарських засобів «Ново Нордіск».

Тому «Ново Нордіск» враховує зазначені обставини при формуванні ціни у контрактах із дистриб`юторами задля підтримання конкурентоспроможності лікарських засобів «Ново Нордіск» на відповідному ринку...».

Також компанії групи «Ново Нордіск» листом від 07.09.2020 № 07/09/2020 (вх. від 07.09.2020 № 8-01/11403) повідомили, що: «Різниця в цінах в різних юрисдикція це нормальне явище, пов`язане із різними ринковими умовами (наприклад, співвідношення попиту та пропозиції), більшою закритістю ринків інсуліну у зв`язку із значною роллю публічних закупівель, різними ризиками в юридичних юрисдикціях...».

5.5.8. Висновок суду першої інстанції про те, що АМК не довів, що пожертви інсулінів (іменовані АМК як «безкоштовне постачання»), які переважно мали місце у 2015 році, обмежили конкуренцію, тоді як пожертви, що надавалися позивачами, переслідували некомерційну мету та жодним чином не впливали та не могли впливати на стан конкуренції чи положення позивачів на ринку спростовується тим, що узгоджені дії між компаніями групи «Ново Нордіск» і дистриб`юторами щодо вибіркового (в індивідуального порядку) безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в Україну впродовж 2011- 2017 років в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, забезпечували компаніям групи «Ново Нордіск» та їх дистриб`юторам гарантований стабільний попит на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у майбутніх періодах.

5.5.9. Суд першої інстанції не врахував, що надані дистриб`юторами звіти є не окремим складом порушення, а складовим елементом єдиного порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск». Обмеження конкуренції внаслідок звітування не потребує окремого встановлення негативних наслідків для конкуренції.

5.5.10. Відмова і тривале затягування компанією Нордіск-1 укладення прямих контрактів з дистриб`юторами ТОВ «Вента.ЛТД» та ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» протягом досліджуваного періоду підтверджують намір Нордіск-1 створити бар`єри доступу для інших суб`єктів господарювання до ринків, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», та обмежити конкуренцію на таких ринках на користь власних дистриб`юторів (виключно за рахунок договірних умов, а не їх власних досягнень), що дозволило первісним дистриб`юторам протягом періоду дослідження працювати за запровадженим в угодах непрозорим механізмом ціноутворення і завищувати ціни реалізації на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск»;

5.5.11. Суд першої інстанції не врахував, що механізм компенсації доходів і збитків від курсових різниць є не окремим складом порушення, а складовим елементом єдиного порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Негативні наслідки для конкуренції від таких дій не потребують окремого встановлення та доведення, крім тих обставин, що за своїм характером об`єктивно впливали на формування цін та/або отримання знижок. Детальний опис механізму компенсації доходів і збитків наведено в абзацах 447- 478 Рішення, що не врахував місцевий суд.

5.5.12. АМК правильно визначив товарні межі досліджуваного ринку, а місцевий суд не врахував досліджених АМК факторів та обставин, що свідчать про невзаємозамінність лікарських засобів групи «Ново Нордіск».

5.5.13. Висновки ДП «Укрпромзовнішекспертиза», які базуються на аналізі «ринку інсуліну України», суперечать підходам АМК до визначення товарних меж ринку у цій справі та спростовуються, зокрема, пунктом 582 Рішення АМК. АМК у цьому рішенні встановив, що набір лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», які реалізувалися в Україні протягом 2011- 2017 років, включав широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки.

5.5.14. Поданий позивачами висновок від 22.03.2021 № 2203-21 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, складений Міжнародною експертно-правовою групою, є недопустимим доказом, оскільки в ньому досліджуються питання права, які не можуть ставитись на вирішення експертам, а надання на них відповідей становить втручання у виключну компетенцію органів АМК.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

6. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

6.1. Причиною виникнення спору зі справи є питання щодо наявності або відсутності правових підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частині, що стосується позивачів.

6.2. Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (пункт 1 частини другої статті 6);

- положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам (частина перша статті 8);

- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (абзац четвертий частини другої статті 8);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи в розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

6.3. Як унормовано приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

6.4. Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.5. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі в їх сукупності.

При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

6.5.1. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

6.5.2. Отже, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

6.6. Суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дав необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ним норм матеріального і процесуального права та з наведенням у оскаржуваному судовому рішенні необхідного мотивування, враховуючи, що у прийнятті оскаржуваного рішення АМК не здійснював контролю за дотриманням цін, які регулюються державою, а здійснив аналіз договірних відносин на предмет їх відповідності положенням законодавства про захист економічної конкуренції, беручи до уваги фактичний зміст дій компаній групи «Ново Нордіск» щодо укладення угод про дистрибуцію, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», з урахуванням виключних повноважень АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», дослідивши доводи відповідача, покладені в обґрунтування його висновків щодо наявності з боку Нордіск-1 і Нордіск-2 порушень законодавства про захист економічної конкуренції, які не спростовані позивачами, - дійшов обґрунтованих висновків щодо відсутності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним, а тому й правомірно відмовив у задоволенні позову.

6.7. Доводи скаржника про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статей 6 та 8 Закону № 2210 зводяться лише до чергової спроби Компаній додатково переоцінити вже встановлені обставини у цій справі.

Разом з тим суд апеляційної інстанції зазначив, що частина друга статті 8 Закону № 2210 передбачає, що у разі якщо, зокрема, такі узгоджені дії призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін, до відповідних узгоджених дій застосовуються положення статті 6 Закону.

Отже, положення частини першої статті 8 Закону щодо незастосування до узгоджених дій, на які встановлюються певні обмеження приписів статті 6 цього Закону № 2210, на цей випадок не поширюються, про що обґрунтовано зазначив апеляційний господарський суд.

Разом з тим місцевий господарський суд приписи статті 8 Закону до спірних правовідносин застосував помилково.

Отже, доводи скаржника у цій частині свого підтвердження не знайшли.

6.8. Наведені у скарзі аргументи Компаній, що апеляційний суд не надав належної оцінки недоведеності АМК обмеження конкуренції внаслідок умов угод про дистрибуцію, не можуть буті взяті до уваги, оскільки АМК доводив вчинення Компаніями саме порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби. Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

6.9. Посилання заявників на те, що апеляційний суд, неправильно застосувавши пункти 2.1.3, 4.1, 4.2 та 5.1- 5.4 Методики, неправильно визначив обставини, що потребують доказування при визначенні товарних меж ринку, і помилково погодився з доводами АМК, які ґрунтуються на тлумаченні положень Методики як таких, що передбачають визначення ринків на підставі формального співставлення характеристик товарів, що використовуються для цілей реєстрації лікарських засобів, не може бути взято до уваги, оскільки не враховують дослідження АМК факторів та обставин, що свідчать про невзаємозамінність лікарських засобів Компаній.

6.10. Аргументи Компаній, наведені у пункті 4.1.6 цієї постанови, як і інші доводи, викладені в касаційній скарзі, не спростовують встановлених апеляційним господарським судом обставин справи, а тому також не можуть бути підставами для задоволення вимог скаржників.

При цьому Касаційний господарський суд звертає увагу на положення статті 300 ГПК України, які передбачають перевірку судом касаційної інстанції правильності застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального права тільки на підставі встановлених цими останніми обставин справи та виключають можливість суду касаційної інстанції встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути й оцінити ті ж самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Оскільки викладені у касаційній скарзі доводи про порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права не отримали підтвердження, Верховний Суд, переглянувши постанову апеляційного суду зі справи, вважає, що вона ухвалена з додержанням норм процесуального і матеріального права, а тому підстави для її зміни чи скасування відсутні.

8. Судові витрати

У зв`язку з тим, що суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.

На підставі викладеного та керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2021 зі справи № 910/508/21 залишити без змін, а касаційну скаргу компанії «Ново Нордіск А/С» (Novo Nordisk A/S) та компанії «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» (Novo Nordisk Health Care AG) - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б. Львов

Суддя І. Булгакова

Суддя В. Селіваненко