ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2022м. ХарківСправа № 922/5043/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Жиляєва Є.М.

при секретарі судового засідання Деркач П. О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Приватної фірми "Банзай" (61010, м. Харків, пров. Ващенківський, буд. 14)
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кімната 35)
про визнання незаконним та скасування рішення
за участю представників:

позивача - не з`явився,

відповідача - Пономаренко В.І., самопредставництво

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Приватна фірма "Банзай" звернулась до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить суд визнати незаконним та скасувати рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/131-р/к від 29.10.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", винесене за результатами розгляду справи № 2/01-151-19.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 22.02.2022 по справі № 922/5043/21 закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті, засідання призначено на 15.03.2022 об 10:00.

Втім призначене судове засідання не відбулось у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні через військову агресію Російської Федерації проти України та веденням активних бойових дій на території Харківської області, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці учасників справи.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 02.05.2022 у справі № 922/5043/21 відкладено судове засідання без визначення дати наступного судового засідання, та запропоновано всім учасникам справи, виходячи з поточної ситуації, разом з заявами по суті справи направити в суд і іншим учасникам справи свої пропозиції щодо дати призначення судового засідання та можливості їх участі в розгляді справи в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 21.06.2022 у справі № 922/5043/21 призначено судове засідання на 13.07.2022 о 10:30.

Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 13.07.2022 у справі № 922/5043/21 судове засідання відкладено на 26.07.2022 о 10:00.

Позивач в судове засідання 26.07.2022 не з`явився, про розгляд справи повідомлявся належним чином.

Відповідач в судове засідання 26.07.2022 з`явився, проти позову заперечив повністю, в в обґрунтування своїх заперечень зазначив про те, що підстави для визнання недійсним рішення органів Антимонопольного комітету України, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відсутні, а позивачем не наведено конкретні обставини та факти, які б були підставою для визнання недійсним Рішення № 70/131-р/к, як і не зазначено про норми матеріального та/або процесуального права, які були порушені Відділенням при винесенні Рішення № 70/131-р/к. Також, відповідачем зазначено, що під час розгляду справи № 2/01-151-19 відповідачем були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в Рішенні № 70/131-р/к та які у їх сукупності свідчать про вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій позивачем. Окремо відповідачем наголошено про те, що зміст позовної заяви зводиться до надання пояснень та припущень щодо доказів, зазначених у Рішенні № 70/131-р/к, втім, не спростовуючи висновків Відділення, викладених в оскаржуваному Рішенні № 70/131-р/к, без надання будь-яких доказів в їх підтвердження.

З огляду на те, що у матеріалах справи достатньо документів для правильного вирішення спору по даній справі, у судовому засіданні 26.07.2022 на підставі ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду по даній справі.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, заслухавши пояснення присутнього у судовому засіданні представника відповідача, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд установив наступне.

Згідно з ст.30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі. Статтею 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що відносини, пов`язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України. За приписами ч.ч.1, 2 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя. Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або рішення органів Антимонопольного комітету України, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відсутні, а позивачем не наведено конкретні обставини та факти, які б були підставою для визнання недійсним Рішення № 70/131-р/к, як і не зазначено про норми матеріального та/або процесуального права, які були порушені.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 ГПК України. Частиною 3 ст. 162 ГПК України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Отже, приймаючи до уваги наведене вище, при зверненні до суду з позовом про визнання недійсним Рішення про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу, позивачем повинно бути доведено наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання вказаних рішень недійсними.

Так, матеріалами справи встановлено, що за результатами розгляду справи № 2/01-151-19 адміністративна колегія Відділення прийняла Рішення № 70/131-р/к , яким визнала, що Приватне підприємство «Топливосервис» (ідентифікаційний код юридичної особи - 30234467) (далі - ПП «Топливосервис») та ПФ «Банзай» (далі разом - Учасники торгів) (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі «45443000-4 Роботи по проекту «Реконструкція 5-ти поверхового житлового будинку по вул. Декабристів, 37 у м. Бахмут Донецької області (проект «Теплий будинок»)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2016-10-21-001239-b).

За вищевказане порушення пунктом 3 резолютивної частини Рішення № 70/131-р/к, накласти на ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) штраф у розмірі 68000,00 грн.

Також, вищевказаним Рішенням визнано, що ПП «Топливосервис» (ідентифікаційний код юридичної особи - 30234467) та ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі «45443000-4 Роботи по проекту «Реконструкція 5-ти поверхового житлового будинку по вул. Декабристів, 41 у м. Бахмут Донецької області (проект «Теплий будинок»)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2016-10-21-001243-b).

За вищевказане порушення пунктом 6 резолютивної Рішення № 70/131-р/к накласти на ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) штраф у розмірі 68000,00 грн.

Окрім цього, вказаним Рішенням визнано, що ПП «Топливосервис» (ідентифікаційний код юридичної особи - 30234467) та ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі «45210000-2 Роботи по проекту «Капітальний ремонт по утепленню фасадів житлової будівлі по пр. Нахімова, 196 в м. Маріуполі» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2016-11-10-001552-a).

За вищевказане порушення пунктом 9 резолютивної частини Рішення № 70/131-р/к накласти на ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) штраф у розмірі 68000,00 грн.

Оскаржуваним Рішенням також визнано, що ПП «Топливосервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 30234467) та ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі «45210000-2 Роботи по проекту «Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття верхнього поверху житлового будинку по пр. М. Жукова, 64 у Лівобережному (Орджонікідзевському) районі м. Маріуполя» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2016-11-10-0011316-a).

За вищевказане порушення пунктом 12 резолютивної частини Рішення № 70/131-р/к, накласти на ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) штраф у розмірі 68000,00 грн.

Також, Рішенням визнано, що ПП «Топливосервис» (ідентифікаційний код юридичної особи - 30234467) та ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі «45210000-2 Роботи по проекту «Реконструкція 5-ти поверхового житлового будинку по вул. Декабристів, 37 у м. Бахмут Донецької області (проект «Теплий будинок»)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2016-12-28-001507-b).

За вищевказане порушення пунктом 15 резолютивної частини Рішення № 70/131-р/к, накласти на ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) штраф у розмірі 68000,00 грн.

Окрім цього, Рішенням визнано, що ПП «Топливосервис» (ідентифікаційний код юридичної особи - 30234467) та ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі «45210000-2 Роботи по проекту «Реконструкція 5-ти поверхового житлового будинку по вул. Декабристів, 41, у м. Бахмут Донецької області (проект «Теплий будинок»)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2016-12-28-002138-b).

За вищевказане порушення пунктом 18 резолютивної частини Рішення № 70/131-р/к, накласти на ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) штраф у розмірі 68000,00 грн.

Оскаржуваним Рішенням визнано, що ПП «Топливосервис» (ідентифікаційний код юридичної особи - 30234467) та ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації по закупівлі «45210000-2 Роботи по проекту «Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття 12-го поверху житлового будинку по вул. Олімпійській, 181 у Орджонікідзевському районі м. Маріуполя (в межах підтримки переходу до ОСББ)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2017-02-22-002525-c).

За вищевказане порушення пунктом 21 резолютивної частини Рішення № 70/131-р/к, накласти на ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) штраф у розмірі 68000,00 грн.

Рішенням також визнано, що ПП «Топливосервис» (ідентифікаційний код юридичної особи - 30234467) та ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольскої міської ради по закупівлі «Капітальний ремонт по утепленню фасаду житлового будинку за адресою: пр. Миру, 107 у м. Маріуполі, у відповідності з ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 (код ДК 021:2015-454131000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2017-06-14-001834-b).

За вищевказане порушення пунктом 24 резолютивної частини Рішення № 70/131-р/к, накласти на ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) штраф у розмірі 68000,00 грн.

Також, Рішенням визнано, що ПП «Топливосервис» (ідентифікаційний код юридичної особи - 30234467) та ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольскої міської ради по закупівлі «Капітальний ремонт з посилення несучих конструкцій житлового будинку за адресою: вул. Бахчиванджи, 14 в м. Маріуполі, у відповідності з ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 (код ДК 021:2015-454131000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-10-01-001916-с).

За вищевказане порушення пунктом 27 резолютивної частини Рішення № 70/131-р/к, накласти на ПФ «Банзай» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22613625) штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач із вказаним Рішенням відповідача не погодився, звернувся з даним позовом до господарського суду, в якому просить визнати його недійсним та скасувати. В обґрунтування позовних вимог позивачем наголошено про те, що в оскаржуваному Рішенні № 70/131-р/к не наведено достатніх фактичних даних для визнання позивача винним і накладення на нього штрафу.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову зазначає про те, що в оскаржуваному Рішенні відображені та доведені факти, які свідчать про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції. Під час розгляду справи Відділенням встановлено обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення. Відділенням у своєму відзиві та під час розгляду справи наголошено про те, що під час розгляду справи відповідачем були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в оскаржуваному Рішенні.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи у їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову. При цьому, суд виходить з наступного.

Щодо використання однієї точки доступу до мережі Інтернет під час завантаження тендерних пропозицій та участі в аукціоні на Торгах, судом враховано, що відповідно до інформації Державного підприємства «Прозорро» (далі - ДП «Прозорро») (лист від 08.01.2019 № 206/97/03 (вх. від 16.01.2019 № 261)), Учасники торгів подавали свої тендерні пропозиції для участі у Торгах з одного електронного майданчика, а саме: «Zakupki.Prom.ua», оператором якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Закупики.Пром.Уа» (далі - ТОВ «Закупки.Пром.Уа»).

Так, Інформація щодо ІР-адрес, з яких Учасники торгів завантажували свої тендерні пропозиції та здійснювали інші дії, пов`язані з подачею тендерних пропозицій на Торги наведена в таблиці № 1 (відповідно до листа ТОВ «Закупки.Пром.Уа» від 07.02.2019 № 154/02 (вх. від 11.02.2019 № 822).

Інформація щодо ІР-адрес, з яких Учасники торгів здійснювали вхід до системи «Prozorro» під час проведення аукціонів у Торгах, наведена в таблиці № 2 (лист ДП «Прозорро» від 08.01.2019 № 206/97/03 (вх. від 16.01.2019 № 261)):

Відповідно до листа Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» (далі - ПАТ «Укртелеком») від 13.03.2019 № 272-вих-80Д731-80Д922-2019 (вх. від 18.03.2019 № 225кі) (конфіденційна інформація) (абз. 77 Рішення № 70/131-р/к).

Із обставин справи вбачається, що Приватне акціонерне товариство «Київстар» (далі - ПРАТ «Київстар») листом від 20.03.2019 № 6392/05 вх. від 22.03.2019 № 2358) повідомило, що 25.11.2016 (внесення Відповідачами по справі змін до своїх пропозицій у Торгах № 3 та Торгах № 4) ІР-адреса НОМЕР_1 використовувалася ПРАТ «Київстар» за технологією NAT (Network Address Translation).

ПРАТ «Київстар» повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_1 використовувалася із застосуванням технології NAT, що у свою чергу свідчить про те, що вказана IP-адреса протягом певних часових інтервалів використовувалася для з`єднання пристрою (пристроїв) приватної (локальної) мережі Відповідачів по справі з мережею Інтернет.

При цьому, слід врахувати, що саме у вказаний період і відбувалось внесення Відповідачами по справі змін до своїх пропозицій у Торгах № 3 та Торгах № 4.

Отже, під час участі у Торгах № 3 та Торгах № 4 Відповідачі по справі синхронно вносили зміни до своїх пропозицій з пристрою (пристроїв) певної приватної (локальної) мережі упродовж того часового інтервалу, коли маршрутизатор цієї мережі використовував IP-адресу НОМЕР_1 .

Судом враховано також інформацію, наведену у Листі ПАТ «Укртелеком» від 13.03.2019 № 272-вих-80Д731-80Д922-2019 (вх. від 18.03.2019 № 225кі) (конфіденційна інформація) (абз. 94 Рішення 70/131-р/к).

У листі від 31.01.2019 № 1-19 (вх. від 01.02.2019 № 622) ПП «Топливосервис» зазначило, що фактичним місцем проживання господарської діяльності є офісне приміщення № 17 за адресою: АДРЕСА_1 , яке ПП «Топливосервис» орендує у ОСОБА_1 на підставі договору оренди приміщення від 01.03.2016 № 01/16А.

При цьому, згідно з листом ПФ «Банзай» від 26.03.2019 № 1.26-03/19 (вх. від 26.03.2019 № 2423) фактичним місцезнаходженням ПФ «Банзай» є офісні приміщення № 14, № 15 та № 16 за адресою: АДРЕСА_1 , яке ПФ «Банзай» орендує у ОСОБА_1 на підставі договору оренди від 04.01.2016 № 1.

Відповідно до витягу з ЄДР від 20.12.2018 № (станом на період проведення Торгів) ОСОБА_1 є засновником та директором ПФ «Банзай».

Тобто, ПП «Топливосервис» орендує офісне приміщення у засновника та директора свого конкурента на Торгах.

Таким чином, під час участі у Торгах Відповідачі по справі використовували одну точку доступу до мережі Інтернет, що належить одному з Відповідачів по справі (ПФ «Банзай») у приміщенні, яке належить засновнику та директору одного з Відповідачів по справі (ПФ «Банзай»).

Відповідачі по справі завантажували тендерні пропозиції в один день та з невеликою різницею у часі, а саме: Торги № 3 - 26 хвилин, Торги № 5 - 19 хвилин, Торги № 6 - 7 хвилин, Торги № 7 - 125 хвилин.

Вищенаведене переконливо свідчать про погодженість поведінки Відповідачів по справі, спільну підготовку та завантаження тендерних пропозицій на Торги.

Щодо пов`язаності Відповідачів спільними працівниками, судом установлено, що у складі тендерних пропозицій ПФ «Банзай» завантажувало наступні довідки про наявність працівників:

- на Торги № 1 та Торги № 2: довідка від 29.10.2016 № 37-10/16 де зазначено, що штатним працівником - директором з менеджменту

ПФ «Банзай» є ОСОБА_2 ;

- на Торги № 5 та Торги № 6: довідка від 11.01.2017 № 12-01/17 де зазначено, що ОСОБА_2 є штатним виконробом

ПФ «Банзай»;

- на Торги № 7: довідка від 04.03.2017 № 21-03/17 де зазначено, що ОСОБА_2 є штатним виконробом

ПФ «Банзай»;

- на Торги № 8: довідка від 23.03.2017 № 140-06/17 де зазначено, що ОСОБА_2 є штатним економістом з бухгалтерського обліку та аналізу господарської діяльності;

- на Торги № 9: довідка від 08.10.2018 № 3.8-10/18 де зазначено, що ОСОБА_2 є штатним економістом з бухгалтерського обліку та аналізу господарської діяльності;

- на торги UA-2018-09-12-0021317-c: довідка від 17.09.2018 № 3.17-09/18 де зазначено, що ОСОБА_2 є штатним економістом з бухгалтерського обліку та аналізу господарської діяльності;

- на торги UA-2018-11-08-000489-c: довідка від 21.11.2018 № 5.21-11/18 де зазначено, що ОСОБА_2 є штатним виконробом ПФ «Банзай».

Отже, вищенаведене свідчить, що у період проведення Торгів (жовтень 2016 року - жовтень 2018 року) ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах з ПФ «Банзай».

Наявність трудових відносин ПФ «Банзай» з ОСОБА_2 також підтверджується листом Головного управління пенсійного фонду України В Харківській області від 22.01.2019 № 2267/04-20 (вх. від 25.01.2019 № 451).

Відповідно до довідки про наявність інженерно-технічних працівників від 02.11.2016 № 0611-16, яку ПП «Топливосервис» завантажило у складі тендерної пропозиції на Торги № 1 - Торги № 4, вбачається що ОСОБА_2 є штатним працівником ПП «Топливосервис» - начальником будівельної дільниці.

Окрім того, із обставин справи убачається, що відповідно до витягу з ЄДР від 20.12.2018 № (станом на період проведення Торгів) єдиним засновником та директором ПП «Топливосервис» є ОСОБА_3 .

Разом з тим, ПП «Топливосервис» листами від 31.01.2019 № 1-19

(вх. від 01.02.2019 № 622) та без дати та номера (вх. від 25.02.2019 № 1446) повідомило, що всі документи, подані ПП «Топливосервис» на Торги готувалися безпосередньо директором підприємства - Чередніченко Інгою Борисівною.

ПФ «Банзай» у складі своїх тендерних пропозиції на:

- Торги № 1 подало, зокрема, форму «Цінова пропозиція»

від 27.10.2016 № 31-10/2016;

- Торги № 2 подало, зокрема, довідку про наявність інженерно-технічних працівників від 29.10.2016 № 37-10/16.

У вищезазначених довідках зазначено, що ОСОБА_3 є штатним працівником ПФ «Банзай» (директор з економіки) та особою, уповноваженою здійснювати зв`язок з замовником закупівель від імені ПФ «Банзай».

Крім цього, із обставин справи слідує, що в ході моніторингу системи публічних закупівель «Prozorro» Відділенням було виявлено, що ПФ «Банзай» у складі своїх тендерних пропозицій на торги UA-2018-09-12-0021317-c та UA-2018-11-08-000489-c подало довідки про наявність працівників від 17.09.2018 № 3.17-09/18 та від 21.11.2018 № 5.21-11/18, відповідно, з яких вбачається, що ОСОБА_3 є спеціалістом кошторисної справи ПФ «Банзай».

Таким чином, враховуючи перебування Відповідачів по справі у трудових відносинах з одним й тим самим найманим працівником переконливо свідчить, що Відповідачі по справі були обізнаними щодо діяльності один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, враховуючи те, що вищезазначена особа є директором та засновником одного суб`єкта господарювання (ПП «Топливосервис») та одночасно директором з економіки та спеціалістом кошторисної справи іншого (ПФ «Банзай»).

Судом враховано, в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти відносно один одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності трудових відносин з одними і тими самими особами. Одночасне перебування одних і тих самих осіб у відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між такими суб`єктами господарювання графіку, черговості виконання робіт чи надання послуг.

Такий погоджений розподіл діяльності між суб`єктами господарювання можливий за умови, якщо вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Позивачем у свою чергу доказів протилежного під час розгляду справи не надано та оскаржуване Рішення в цій частині не спростовано.

Спільність інтересів та узгодженість дій ПП «Топливосервис» та ПФ «Банзай», убачається також під час участі у Торгах № 1 - Торгах № 4.

Зазначення спільного номеру телефону під час ведення господарської діяльності ПП «Топливосервис» листом від 31.01.2019 № 1-19 (вх. від 01.02.2019 № 622) повідомило, що протягом 2016 - 2018 років (період проведення Торгів) використовувало у господарській діяльності, зокрема, телефонний номер НОМЕР_2 .

Як вбачається з листа ПРАТ «Київстар» від 14.03.2019 № 5996/05 (вх. від 18.03.2019 № 211кі) номер телефону НОМЕР_2 з 29.10.2005 по теперішній час належить ОСОБА_4 .

Разом з тим, за інформацією Публічного акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» (лист від 15.03.2019 № 05-1/2/1464-БТ (вх. від 18.03.2019 № 219кі)) телефонний номер НОМЕР_2 зазначено ПФ «Банзай» як контактний номер телефону для обслуговування своїх банківських рахунків (відкриття нових рахунків, здійснення операцій по рахункам, реєстрація та доступ до рахунків за допомогою інтернет-банкінгу).

Крім цього, відповідно до листа АТ «Універсал банк» від 05.03.2019 № 1019/БТ (вх. від 18.03.2019 № 206кі), вищенаведений номер телефону ( НОМЕР_2 ) вказаний ПП «Топливосервис» та ПФ «Банзай» для обслуговування своїх банківських рахунків (відкриття нових рахунків, здійснення операцій по рахункам, реєстрація та доступ до рахунків за допомогою інтернет-банкінгу).

Таким чином, Відповідачами по справі під час ведення господарської діяльності зазначається один і той самий номер телефону, який належить директору та засновнику ПП «Топливосервис».

З огляду на вищенаведене, суд погоджується з доводами відповідача про те, що вищезазначене переконливо свідчить про спільну діяльність та обмін інформацією між Відповідачами по справі, що є не типовим для суб`єктів господарювання, які є конкурентами на ринку.

Щодо доступу до банківських рахунків, судом враховано, що наявність у директора одного учасника доступу до банківських рахунків іншого учасника підтверджена Листом від 05.03.2019 № 1019/БТ (вх. від 18.03.2019 № 206кі) АТ «Універсал банк» (конфіденційна інформація) (абз. 124 Рішення № 70/131-р/к).

Тобто, ОСОБА_3 була обізнана щодо фінансової спроможності та господарської діяльності ПФ «Банзай». Зазначене свідчить про те, що Відповідачі по справі були обізнаними щодо діяльності один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, враховуючи те, що вищезазначена особа є директором та засновником одного суб`єкта господарювання (ПП «Топливосервис») та одночасно директором з економіки та спеціалістом кошторисної справи іншого (ПФ «Банзай»).

Стосовно отримання директором ПП «Топливосервис» довідок у банківській установі для ПФ «Банзай», судом враховано, що у складі тендерних пропозицій ПФ «Банзай» завантажено, зокрема, довідки з АТ «Універсал банк» про відкриття рахунків та відсутність заборгованості:

- на Торги № 5 та Торги № 6: довідка від 12.01.2017 № 136/16;

- на Торги № 7: довідки від 09.03.2017 № 165/119 та від 09.03.2017

№ 165/118.

Судом також враховано інформацію, наявною в Листі АТ «Універсал банк» від 05.03.2019 № 1019/БТ (вх. від 18.03.2019 № 206кі) (конфіденційна інформація) (абз. 127 Рішення № 70/131-р/к).

Крім вищенаведених довідок, у період проведення Торгів ОСОБА_3 отримувала для ПФ «Банзай» у АТ «Універсал банк» довідки про відкриття рахунків та відсутність заборгованості від 16.01.2017 № 136/17, від 05.05.2017 № 165/266, від 05.05.2017 № 165/267.

При цьому, як зазначалося вище, ОСОБА_3 є засновником та директором ПП «Топливосервис».

Тобто, засновник та директор ПП «Топливосервис» мала доступ до банківських рахунків ПФ «Банзай» та отримувала довідки у банку для ПФ «Банзай», зокрема, для участі у Торгах № 5, Торгах № 6 та Торгах № 7.

Таким чином, те, що одним із Відповідачів по справі (ПФ «Банзай») уповноважено на здійснення обслуговування своїх банківських рахунків особу ( ОСОБА_3 ), яка є засновником та директором іншого Відповідача по справі (ПП «Топливосервис»), та те, що цією особою були отримані довідки у банку, зокрема, для участі у Торгах, переконливо свідчить про обізнаність Відповідачів щодо фінансової спроможності один одного та обмін інформацією між ними, у тому числі, щодо участі у Торгах.

Окрім того, із обставин справи слідує, що між Відповідачами по справі у період 2016 - 2018 років (в тому числі у період підготовки до участі та участі у Торгах) існувала господарська діяльність та проводились грошові взаєморозрахунки.

Наявність таких відносин підтверджується листами ПФ «Банзай» від 23.12.2019 № 23-12/19 (вх. від 24.12.2019 № 6625) (конфіденційна інформація) (абз. 133 Рішення № 70/131-р/к).

Така, із обставин справи вбачається, що між ПП «Топливосервис» та ПФ «Банзай» укладено договір оренди робочого місця і відшкодування витрат по оплаті комунальних послуг від 01.05.2016 б/н. Відповідно до зазначеного договору ПФ «Банзай» надає ПП «Топливосервис» у тимчасове володіння і користування робоче місце з комп`ютером, багатофункціональним пристроєм і принтером за адресою: АДРЕСА_1 ; договір постачання будівельних матеріалів від 14.12.2016 № 0112. Відповідно до зазначеного договору ПП «Топливосервис» - постачальник, ПФ «Банзай» - покупець.

Наявність вищезазначених господарських відносин між Відповідачами по справі також підтверджуються рухом коштів між рахунками (конфіденційна інформація) (абз. 135 Рішення № 70/131-р/к).

Так, відповідно до листа АТ «Прокредит банк» від 18.03.2019 № 12/19/2748 (вх. від 20.03.2019 № 238кі) (конфіденційна інформація) (абз. 136 Рішення № 70/131-р/к).

Крім цього, відповідно до листа ПФ «Банзай» від 23.12.2019 № 23-12/19 (вх. від 24.12.2019 № 6625), ПП «Топливосервис» протягом 2017 - 2018 років перерахувало ПФ «Банзай» кошти на загальну суму 32 250 гривень (відповідно до договору від 01.05.2016 б/н) за користування робочим місцем, яке знаходиться у офісному приміщені № 17 у будівлі за адресою: м. Харків, провулок Ващенківський, буд. 14

Тобто, під час участі у Торгах ПП «Топливосервис» орендувало у свого конкурента на Торгах - ПФ «Банзай» робоче місце, за що ПФ «Банзай» отримувало від ПП «Топливосервис» кошти.

В свою чергу, у період проведення Торгів ПП «Топливосервис» постачало ПФ «Банзай» будівельні матеріали.

Таким чином, у період проведення Торгів між Учасниками торгів існували господарські відносини. Внаслідок існування господарських відносин між Учасниками торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - Учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі в Торгах, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про те, що ПП «Топливосервис» та ПФ «Банзай» були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Щодо наявності ідентичного дефекту друку на документах, поданих Відповідачами на Торги, судом враховано, що за результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих ПП «Топливосервис» та ПФ «Банзай» для участі у Торгах, було встановлено, що деякі з поданих документів (у тому числі форми «Цінова пропозиція») мають ідентичні дефекти друку принтера.

Так, дефекти представляють собою наявність крапок (плям), які розташовані у правій частині документів Відповідачів по справі.

При цьому, ПП «Топливосервис» листом від 31.01.2019 № 1-19 (вх. від 01.02.2019 № 622) та ПФ «Банзай» листом від 15.04.2019 № 1.15-04/19 (вх. № 2922) повідомили, що до підготовки та збору документів для участі у Торгах третіх осіб не залучали.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача про те, що наявність ідентичних дефектів друку принтера на документах, поданих ПП «Топливосервис» та ПФ «Банзай» у складі тендерних пропозицій на Торги, свідчить про спільну підготовку Відповідачів по справі до участі у Торгах.

Стосовно створення документів, поданих Відповідачами по справі на Торги, з використанням однієї техніки, Відділенням, за результатами аналізу документів, завантажених Відповідачами по справі в електронному вигляді до системи «Prozorro» для участі у Торгах, було встановлено, що деякі з них створено з використанням однакової офісної техніки та ідентичного програмного забезпечення.

Таким чином, спільні властивості вищезазначених документів свідчать про однакове походження цих документів та/або про їх спільну (узгоджену) підготовку ПП «Топливосервис» та ПФ «Банзай» для участі у Торгах.

Телефонний зв`язок між Учасниками торгів Листом без дати та номеру (вх. від 25.02.2019 № 1446) ПП «Топливосервис» повідомило, що реєстрацію на майданчику, перерахування коштів за послуги електронного майданчика та завантаження тендерних пропозицій на Торги здійснювала директор ОСОБА_3 . Контактний номер телефону ОСОБА_4 : НОМЕР_2 .

Судом враховано інформацію, наявну в Листі ПРАТ «Київстар» від 14.03.2019 № 5996/05 (вх. від 18.03.2019 № 211кі) (абз. 149 Рішення № 70/131-р/к).

При реєстрації на майданчику «Zakupki.Prom.ua» ПФ «Банзай» зазначило контакту особу ОСОБА_5 та мобільний номер телефону: НОМЕР_3 (лист ТОВ «Закупки.Пром.Уа» від 07.02.2019 № 154/02 (вх. від 11.02.2019 № 822)).

Департамент житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації (лист від 27.01.2020 № 02342/178/0/51-20 (вх. від 06.02.2020 № 583)) та Комунальне підприємство «Міськелектротранссервіс» (лист від 24.01.2020 № 87 (вх. від 24.01.2020 № 260)) повідомили, що під час здійснення договірних відносин з ПФ «Банзай» здійснювали зв`язок з ОСОБА_1 . Контактний номер телефону ОСОБА_1 НОМЕР_3 .

Листом від 29.10.2020 № 14-26/54 (вх. від 04.02.2020 № 470) Комунальне некомерційне підприємство «Лікувально-профілактична установа центральна міська лікарня Вугледарської міської ради» зазначило, що під час здійснення договірних відносин з ПФ «Банзай» здійснювали зв`язок з ОСОБА_1 . Контактний номер телефону ОСОБА_1 НОМЕР_4 .

При реєстрації електронної поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_1 »

ПФ «Банзай» зазначило контактну особу: ОСОБА_6 та мобільний номер телефону: НОМЕР_5 .

Таким чином, вищенаведене свідчить про те, що мобільні номери телефонів НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 використовує директор ПФ «Банзай» ОСОБА_5 .

Відповідно до витягу з ЄДР від 20.12.2018 № (станом на період проведення Торгів) ОСОБА_5 є засновником та директором ПФ «Банзай».

Разом з листом від 14.03.2019 № 5996/05 (вх. від 18.03.2019 № 211кі)

ПРАТ «Київстар» надало витяг із бази даних телефонних номерів, з якого вбачається, (конфіденційна інформація) (абз. 156 Рішення № 70/131-р/к).

Таким чином, між директором ПП «Топливосервис» та директором ПФ «Банзай» відбувались телефонні розмови, зокрема, у період проведення Торгів № 9.

Отже, здійснення телефонних дзвінків між керівниками Відповідачів по справі підтверджує наявність обміну інформацією між ними, зокрема, у період проведення Торгів № 9.

Відсутність у тендерних пропозиціях ПП «Топливосервис» банківських гарантій, які вимагалися тендерною документацією Торгів

Тендерною документацією Торгів встановлено, що Замовник № 1 та Замовник № 2 вимагають у складі тендерних пропозицій учасників, зокрема, обов`язкове надання забезпечення тендерних пропозицій у формі банківських гарантій (електронний документ з електронно-цифровим підписом відповідно до вимог діючого законодавства).

Втім, зі змісту поданих ПП «Топливосервис» тендерних пропозицій на Торги вбачається відсутність таких банківських гарантій.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, зокрема, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, зазначене переконливо свідчить про те, що ПП «Топливосервис» не мало наміру здобувати перемогу у Торгах та брало участь у них лише, як «технічний учасник».

Узгодженням дій учасників тендера (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

У даному разі, встановлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме:

- використання однієї точки доступу до мережі Інтернет під час завантаження тендерних пропозицій та участі в аукціоні на Торгах;

- завантаження тендерних пропозицій на Торги № 3, Торги № 5, Торги № 6, Торги № 7 в один день та з невеликою різницею у часі;

- оренда офісного приміщення у засновника та директора свого конкурента на Торгах;

- пов`язаність Відповідачів по справі спільними працівниками;

- зазначення спільного номеру телефону під час ведення господарської діяльності;

- наявність у директора одного учасника доступу до банківських рахунків іншого учасника;

- отримання директором одного учасника довідок у банківській установі для іншого учасника;

- наявність господарських відносин між Відповідачами по справі;

- наявність ідентичного дефекту друку на документах, поданих Відповідачами по справі на Торги;

- створення документів, поданих Відповідачами по справі на Торги, з використанням однієї техніки;

- телефонний зв`язок між Учасниками торгів;

- відсутність у тендерних пропозиціях одного з Відповідачів по справі банківських гарантій, які вимагалися тендерною документацією Торгів,

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскаржуваним Рішенням Відділенням було обґрунтовано встановлено, що поведінка відповідачів в антимонопольній справі становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Згідно із ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій. У ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За приписами пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"). До повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів (стаття 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України") належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету. Підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

Дії позивача кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. При цьому, при прийнятті спірного рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі) не схожі дії суб`єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів, і яка не відповідає суті конкурсу і є негативним наслідком саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

З урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, визначення спірним рішенням порушення права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат у зв`язку з погодженою поведінкою (доведеною у Рішенні сукупністю доказів) між учасниками торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, суд дійшов висновку щодо відсутності правових підстав задля задоволення вимог про визнання недійсним рішення відповідача.

Під час розгляду справи позивачем не надано належних та допустимих доказів на спростування доводів щодо їх протиправної узгодженої поведінки під час участі у торгах.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки. Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів. Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку. Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням вмотивовано викладено в оскаржуваному Рішенні, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці. Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Відтак, для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Близька за змістом правова позиція міститься у постанові ВС від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 910/22532/17, яка в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України є обов`язковою для застосування.

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1. 5. 6 пункту 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Така правова позиція міститься також у Постановах Вищого господарського суду України від 14.12.2016 у справі №914/942/16, від 14.12.2016 у справі №914/941/16, від 20.07.2016 у справі №914/2911/15 та від 30.11.2016 у справі №924/385/16.

В спірному випадку позивачами не доведено, що дії позивача, пов`язані з участю в торгах, є конкурентними з іншими учасниками торгів, а мотиви, вказані в оскаржуваному Рішення позивачем жодними доказами перед судом не спростовано.

За таких обставин, суд дійшов висновку про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення в межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення недійсним.

При зверненні до суду з цим позовом позивачем залишено поза увагою те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено відповідачем (Відділенням) у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судом.

Щодо доводів позивача про те, що захист економічної конкуренції є складовою адміністративного законодавства, суд зазначає про те, що рішення АМКУ має бути застосовані усі критерії, властиві для доведення складу адміністративного правопорушення Відділення вважає явно необґрунтованими та неприйнятними з огляду на законодавство та усталену судову практику.

Відповідно до частини 1 статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Законом України «Про Антимонопольний комітет» у частині 1 статті 19 визначено, під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами органи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції.

Таким чином, законодавства про захист економічної конкуренції не є складовою адміністративного законодавства, а порядок накладення штрафу передбачено спеціальним законом, а саме Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Доводи позивача про те, що шкода, спричинена узгодженими діями має носити реальний, а не ефемерний характер, та виразитися у фактичних спричинених збитках, понесених замовником торгів є необґрунтованими, оскільки для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні № 131-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова позиція викладена у Постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

Щодо аргументів позивача про те, що подання з попередніми висновками у справі було отримано Позивачем 22.11.2021, у зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості захищатися від звинувачення, суд звертає увагу на те, що отримання подання з попередніми висновками у справі Позивачем 22.11.2021, яке Відділення надіслало з додержанням вимог закону про захист економічної конкуренції за належною адресою, зумовлено не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Також, судом враховано те, що відповідач, керуючись абзацом четвертим пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету від 19.09.1994 № 5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р) (зі змінами), інформацію про дату, час та місце розгляду справи № 2/01-151-19 розміщено 21.10.2021 на веб-сайті Антимонопольного комітету України.

З огляду на наведене, Відділення діяло в межах та у спосіб передбачений чинним законодавством, а відповідач у свою чергу не був позбавлений об`єктивної можливості дізнатися про рух справи, користуючись засобами поштового зв`язку, відкритим безоплатним цілодобовим доступом до сайту Відділення тощо, однак наданими йому правами не скористалася.

Отже, враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи та наявним у матеріалах справи доказам, суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог, а отже й про відмову у задоволенні позову.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується положеннями ст. 129 ГПК України, та враховуючи висновки суду про відмову в задоволенні позову покладає витрати зі сплати судового збору на позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 12, 20, 46, 73, 74, 76-79, 86, 123, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "05" серпня 2022 р.

Суддя Є.М. Жиляєв