ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" липня 2022 р. Справа№ 910/16585/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Андрієнка В.В.

Шапрана В.В.

секретар Рибчич А.В.

за участю

представників: позивача - Новак А.І., Лабатюк Я.М.

відповідача - Трохимчук О.І.

третьої особи позивача-1 - не з`явився

третьої особи позивача-2 - не з`явився

третя особа відповідача-1 - Аврамець О.М.

третя особа відповідача-2 - Остапович В.М.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет"

на рішення Господарського суду м. Києва від 22.09.2020 р. (повне рішення складено 15.10.2020 р.)

у справі № 910/16585/18 (суддя - Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача 1. Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Уніка"

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

1. Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "ПЗУ Україна"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд"

про відшкодування збитків у розмірі 46887725,20 грн

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011" звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" про стягнення збитків у розмірі 46821576,37 грн, спричинених пожежею в приміщенні, що належить на праві приватної власності позивачеві, та інфляційних втрат у розмірі 66148,83 грн.

Вимоги позивача обгрунтовані тим, що через неправомірні дії відповідача сталася пожежа внаслідок аварійного режиму роботи в електронагрівальному кабелі для каналізаційних труб в зоні між паркінговими колонами К3 та К4 на території торгового центру. За твердженням позивача, вказаний аварійний режим роботи виник у зв`язку із роботами, які за відповідною адресою проводила підрядна організація на підставі договору, укладеного відповідачем як замовником.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 26.03.2019 р. залучено до участі у даній справі Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "Уніка" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, та Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "ПЗУ Україна" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 02.07.2019 р. за клопотанням відповідача у справі № 910/16585/18 призначено комісійну судову пожежно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Лисенку Олександру Володимировичу, Шмерезі Олександру Борисовичу та Кучинському Валентину Віталійовичу, на вирішення експертизи поставлено питання, визначені ухвалою, а також зупинено провадження.

12.03.2020 р. до суду надійшло повідомлення про неможливість надання висновку експертизи.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 19.03.2020 р. поновлено провадження у даній справі ти призначено її до розгляду.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 22.09.2020 р. у справі № 910/16585/18 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011" задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 44772624,81 грн збитків, в іншій частині у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду в частині стягнення збитків у розмірі 44772624,81 грн та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Крім цього, в апеляційній скарзі відповідачем також викладено клопотання про залучення до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача, та клопотання про призначення у даній справі комісійної судової пожежно-технічної експертизи.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.

Так, в апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що позивачем не доведено неправомірність дій відповідача, винність його дій, розмір заявлених збитків, причинний зв`язок між заявленими збитками та діями відповідача, що виключає покладення на останнього відповідальності у вигляді стягнення збитків. Також скаржник посилається на те, що він не є відповідальним за шкоду, що була нанесена спільним частинам торгівельного центру, які не є об`єктом оренди, а знаходяться в спільному користуванні всіх орендарів та відвідувачів торгівельного центру.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2020 р. апеляційну скаргу у справі № 910/16585/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 910/16585/18 та призначено її до розгляду на 14.12.2020 р.

У призначеному судовому засіданні 14.12.2020 р. оголошено перерву до 23.12.2020 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 р. залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача, та відкладено розгляд справи до 28.01.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 р. розгляд даної справи відкладено до 18.02.2021 р.

До суду 18.02.2020 р. позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" подано спільну заяву про заміну позивача його правонаступником. У поданій заяві заявники просять суд на підставі ст. 52 ГПК України замінити Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011" на його правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле", у зв`язку з укладенням договору про відступлення права вимоги.

У призначеному засіданні суду 18.02.2021 р. оголошено перерву до 01.03.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 р. замінено позивача у справі № 910/16585/18 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011" на його правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2021 р. розгляд справи відкладено до 08.04.2021 р.

На електронну адресу суду 26.03.2021 р. надійшла копія ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.03.2021 р., якою відкрито касаційне провадження у справі № 910/16585/18 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 р. та витребувано з Північного апеляційного господарського суду оригінали матеріалів справи № 910/16585/18.

Розпорядженням № 09.1-08/1384/21 від 06.04.2021, у зв`язку перебуванням судді Пономаренка Є.Ю., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/16585/18.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.04.2021 справа № 910/16585/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий), судді Пашкіна С.А., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" на рішення Господарського суду м. Києва від 22.09.2020 р. у справі № 910/16585/18 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складом колегії суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2021 р. зупинено апеляційне провадження у справі № 910/16585/18 до перегляду Верховним Судом касаційної скарги на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 р. про заміну сторони у справі його правонаступником, передано усі матеріали справи № 910/16585/18 до Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.04.2021 р. касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" залишено без задоволення, ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 р. у справі № 910/16585/18 залишено без змін.

Матеріали справи № 910/16585/18 повернуто до Північного апеляційного господарського суду 07.05.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 р. поновлено провадження у справі № 910/16585/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" на рішення Господарського суду м. Києва від 22.09.2020 р., розгляд апеляційної скарги призначено на 08.06.2021 р.

До суду 31.05.2021 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" надійшла касаційна скарга на ухвалу Північного апеляційного господарського від 01.03.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.06.2021 р. зупинено апеляційне провадження у справі № 910/16585/18 до перегляду Верховним Судом касаційної скарги на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 р. про про заміну сторони у справі його правонаступником, передано усі матеріали справи № 910/16585/18 до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.06.2021 р. відмовлено у відкритті касаційного провадження у справі № 910/16585/18 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 р.

Матеріали справи № 910/16585/18 повернуто до Північного апеляційного господарського суду 18.06.2021 р.

До суду 29.06.2021 р. від Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "ПЗУ Україна" надійшла касаційна скарга на ухвалу Північного апеляційного господарського від 01.03.2021 р.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.08.2021 р. відмовлено у відкритті касаційного провадження у справі № 910/16585/18 за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "ПЗУ Україна" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 р.

Матеріали справи № 910/16585/18 повернуто до Північного апеляційного господарського суду 27.06.2021 р.

З 16.08.2021 р. по 17.09.2021 р. головуючий суддя Буравльов С.І. перебував у щорічній черговій відпустці.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4754/21 від 27.09.2021 р. у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/16585/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 р. апеляційну скаргу у справі № 910/16585/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 р. поновлено провадження у справі та призначено її до розгляду на 26.10.2021 р.

До суду 26.10.2021 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" надійшло клопотання, у якому останній просив зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання, які по суті поставлені третьою особою на стороні відповідача-2, як учасником справи, у додатку до пояснення третьої особи щодо позову від 17.02.2021 р., які для останнього є першою заявою по суті справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 р. задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" про опитування учасника справи як свідка та зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання, які по суті поставлені третьою особою на стороні відповідача-2. У судовому засіданні оголошено перерву до 09.11.2021 р.

До суду 09.11.2021 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" надійшли письмові пояснення щодо питань, поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" на виконання вимог ухвали суду від 26.10.2021 р.

До суду 09.11.2021 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011" надійшло клопотання про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 р. залучено до участі у справі № 910/16585/18 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, відкладено розгляд справи до 22.11.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 р. у судовому засіданні оголошено перерву до 29.11.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 р. у справі № 910/16585/18 призначено комісійну судову пожежно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, зупинено провадження та надіслано матеріали до експертної установи. На вирішення експертів судом було поставлено наступні питання:

- виходячи із матеріалів справи, якою є причина виникнення пожежі, що сталася у ніч з 9 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, який знаходиться в торгово-розважальному центрі "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Ватутіна (Романа Шухевича), 2?;

- чи можливе виникнення пожежі, яка сталася у ніч з 9 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, що знаходиться в торгово-розважальному центрі "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Ватутіна (Романа Шухевича), 2, внаслідок аварійного режиму роботи в електронагрівальному кабелі для каналізаційних труб?;

- чи можливе виникнення пожежі, яка сталася у ніч з 9 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, що знаходиться в торгово-розважальному центрі "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Ватутіна (Романа Шухевича), 2, через займання горючих матеріалів внаслідок теплової дії на них електричної енергії у вигляді перегрівання контактних ділянок у результаті виникнення великих перехідних опорів у місцях з`єднання жил електричних провідників ділянки електромережі, яка використовувалася для обігріву каналізаційних труб, скруткою?;

- виходячи із матеріалів справи, чи спрацювала під час пожежі, яка сталася у ніч з 9 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, що знаходиться в торгово-розважальному центрі "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Ватутіна (Романа Шухевича), 2, система автоматичного пожежогасіння, та якщо ні, з якої причини?;

- чи відповідав вимогам Правил пожежної безпеки паркінг, що знаходиться в торгово-розважальному центрі "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Ватутіна (Романа Шухевича), 2, на момент виникнення пожежі, яка сталася на його території у ніч з 9 на 10 листопада 2017 року?;

- які обставини пожежі, яка сталася у ніч з 9 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, що знаходиться в торгово-розважальному центрі "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Ватутіна (Романа Шухевича), 2, зумовили її наслідки у вигляді знищення майна, що зберігалося у приміщенні паркінгу, де сталася пожежа, та пошкодження конструктивних елементів указаного приміщення паркінгу?

До суду 18.01.2022 р. від експертної установи надійшов супровідний лист, у якому зазначено про необхідність погодження виконання експертизи у строк більше 90 календарних днів. Разом з супровідним листом надійшло також клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів для проведення комісійної судової пожежно-технічної експертизи.

У вищезазначеному клопотанні судовий експерт просив суд надати наступні матеріали:

- наглядової справи ДСНС України з результатами планових (позапланових) перевірок протипожежного та техногенного стану будівлі (паркінгу) ТРИ, "Sky Mall" за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна (Р. Шухевича), 2, проведених до 09.11.2017 р.;

- звіту (матеріалів) про гасіння пожежі підрозділами ДСНС України, що сталася з 9 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, розташованого в будівлі ТРЦ "Sky Mall" за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна (Р. Шухевича), 2;

- проектної, технічної та експлуатаційної документації на систему електричного обігріву труб каналізаційного колектору у приміщеннях паркінгу, розташованого в будівлі ТРЦ "Sky Mall" за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна (Р. Шухевича), 2;

- елементів системи електричного обігріву труб каналізаційного колектору приміщень паркінгу, що були виявлені та вилучені в осередку пожежі, яка сталася з 9 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, розташованого в будівлі ТРЦ "Sky Mall" за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна (Р. Шухевича), 2;

- уточненої план-схеми місця пожежі, що сталася з 9 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, розташованого в будівлі ТРЦ "Sky Mall", з детальними відомостями про речовини і матеріали, які знаходились у зоні горіння з позначенням: назв, кількості, фізико-хімічних і горючих властивостей та місць їх розташування;

- залучити до виконання експертизи і проведення випробувань з визначення пожежонебезпечних властивостей матеріалів (група горючості, група поширення полум`я), використаних у системі обігріву каналізаційних труб, на території паркінгу, розташованого в будівлі ТРЦ "Sky Mall" за адресою: м. Київ. пр. Ватутіна (Р. Шухевича), 2, фахівців спеціалізованої атестованої лабораторії з наявним відповідним обладнанням, у зв`язку з тим, що в КНДІСЕ необхідне обладнання і фахівці відсутні;

- можливості експертам дослідити місце пожежі, що сталася з 9 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, розташованого в будівлі ТРЦ "Sky Май" за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна (Р. Шухевича). 2;

- фото та відеоматеріали у цифровому форматі, які були відзняті під час виявлення, гасіння та дослідження пожежі, що сталася з 9 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, розташованого в будівлі ТРЦ "Sky Mall" за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна (Р. Шухевича), 2.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 р. поновлено провадження у справі № 910/16585/18, призначено її до розгляду на 22.02.2022 р., зобов`язано учасників справи надати суду до 21.02.2022 р. перелічену документацію та витребувано у Київського науково-дослідного інституту судових експертиз матеріали справи № 910/16585/18 у 12 томах.

До суду 21.02.2022 р. позивачем подано письмові пояснення щодо надання матеріалів для проведення комісійної судової пожежно-технічної експертизи. У письмових поясненнях позивач зазначає про неможливість надання запитуваних судом документів, оскільки такі документи вже було витребувано судом і первісним позивачем та власником ТРЦ "Sky Mall" було надано пояснення щодо відсутності чи неможливості подання даних документів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 р. розгляд справи відкладено до 29.03.2022 р.

29.03.2022 р. розгляд справи № 910/16585/18 не відбувся у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану з 24.02.2022 р. на підставі Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р., з урахуванням наказу голови Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2022 р. "Про встановлення особливого режиму роботи Північного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану".

До суду 05.04.2022 р. надійшли матеріали справи з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 р. розгляд справи № 910/16585/18 призначено на 21.06.2022 р.

До суду 16.05.2022 р. від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення експертів щодо неможливості проведення експертизи та надання висновку за поставленими на вирішення питаннями у зв`язку з тим, що клопотання експертів щодо надання додаткових матеріалів станом на 05.05.2022 р. не задоволено.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 р. відкладено розгляд справи № 910/16585/18 до 19.07.2022 р.; зобов`язано Державну службу надзвичайних ситуацій України у строк до 18.07.2022 р. включно надати суду для скерування до експертної установи: наглядову справу з результатами планових (позапланових) перевірок протипожежного та техногенного стану будівлі паркінгу ТРЦ "Sky Mall" за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна (Р. Шухевича), 2; звіт (матеріали) про гасіння пожежі підрозділами ДСНС України, що сталася з 9 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, розташованого в будівлі ТРЦ "Sky Mall" за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна (Р. Шухевича), 2; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011" у строк до 18.07.2022 р. включно надати суду для скерування до експертної установи правоустановлюючі документи, технічну та дозвільну документацію на об`єкт нерухомості ТРЦ "Sky Mall" за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна (Р. Шухевича), 2.

У судовому засіданні 19.07.2022 р. оголошено перерву до 21.07.2022 р.

21.07.2022 р. через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання про скерування матеріалів справи до експертної установи.

У вказаному клопотанні відповідач просить скерувати матеріали справи до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи, що призначена ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 р.

Розглянувши вказане клопотання у судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про відмову в його задоволенні з огляду на таке.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 02.07.2019 р. за клопотанням відповідача у справі № 910/16585/18 призначено комісійну судову пожежно-технічну експертизу, на вирішення експертизи поставлено питання, визначені ухвалою, а також зупинено провадження.

Натомість 12.03.2020 р. до суду надійшло повідомлення про неможливість надання висновку експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 р. у справі № 910/16585/18 призначено комісійну судову пожежно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, зупинено провадження та надіслано матеріали до експертної установи.

18.01.2022 р. від експертної установи надійшло клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів для проведення комісійної судової пожежно-технічної експертизи.

21.02.2022 р. позивачем подано письмові пояснення про неможливість надання запитуваних судом документів, оскільки такі документи вже було витребувано судом і первісним позивачем та власником ТРЦ "Sky Mall" було надано пояснення щодо відсутності чи неможливості подання даних документів.

До суду 16.05.2022 р. від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення експертів щодо неможливості проведення експертизи та надання висновку за поставленими на вирішення питаннями у зв`язку з тим, що клопотання експертів щодо надання додаткових матеріалів станом на 05.05.2022 р. не задоволено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає недоцільним скерування матеріалів справи до експертної установи, оскільки учасниками справи не надано усіх витребуваних експертом документів в порядку ст. 102 ГПК України, що в свою чергу призведе до неможливості проведення судової експертизи.

Також 21.07.2022 р. від відповідача надійшло клопотання про призначення у справі судової пожежно-технічної, будівельно-оціночної та економічної експертизи у справі, яку доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Як було встановлено вище, призначена судом першої інстанції, а в подальшому і судом апеляційної інстанції експертиза не була проведена у зв`язку з ненаданням учасниками справи усіх витребуваних експертом додаткових матеріалів.

Вказана обставина вказує на неможливість проведення судової пожежно-технічної експертизи на об`єкті, де сталася пожежа, та встановлення причини її виникнення іншими доказами (висновками експертів), окрім тих, які надані сторонами та містяться в матеріалах справи.

За таких обставин, колегія суддів відмовляє у задоволенні необґрунтованого клопотання відповідача про чергове призначення у справі судової пожежно-технічної, будівельно-оціночної та економічної експертизи у справі.

Крім цього, у судовому засіданні 21.07.2022 р. колегією суддів розглянуто клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Полінбуд» про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптова мережа 2011» надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання, які по суті поставлені третьою особою на стороні відповідача-2 як учасником справи.

Вбачається, що 26.10.2021 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" надійшло клопотання, у якому останній просив зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання, які по суті поставлені третьою особою на стороні відповідача-2, як учасником справи, у додатку до пояснення третьої особи щодо позову від 17.02.2021 р., які для останнього є першою заявою по суті справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 р. було зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання, які по суті поставлені третьою особою на стороні відповідача-2.

09.11.2021 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" надійшли письмові пояснення щодо питань, поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" на виконання вимог ухвали суду від 26.10.2021 р.

29.11.2021 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" надійшло повторне клопотання, у якому останній просив зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання, які по суті поставлені третьою особою на стороні відповідача-2.

Зі змісту вказаного клопотання вбачається, що питання, поставлені Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" є аналогічними тим, що вже заявлялись у попередньому клопотанні від 26.10.2021 р., а тому колегія вважає недоцільним повторно письмово опитувати учасника справи як свідка.

При цьому, колегія суддів зазначає, що якщо у представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" виникли питання, на які Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" не надало вичерпних відповідей, заявник не був позбавлений права додатково у судовому засіданні з`ясувати ці питання в усному порядку, що не суперечить вимогам ст. 90 ГПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що повторне клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання є необґрунтованим.

У судовому засіданні 21.07.2022 р. представники сторін та третіх осіб на стороні відповідача надали додаткові усні пояснення по суті апеляційної скарги, представники третіх осіб на стороні позивача не з`явилися, хоча повідомлялися про дату, час і місце наступного розгляду скарги.

16.11.2021 р. через канцелярію суду від Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Уніка» надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника третьої особи позивача-1.

Доказів поважності відсутності представника третьої особи позивача-2 суду не надано.

Також у матеріалах справи відсутні докази про те, що представник третьої особи на стороні позивача-2 був позбавлений можливості через будь-які перешкоди бути присутнім у судовому засіданні.

При цьому третя особа на стороні позивача-2 не наполягала на обов`язковій участі її представника у судовому засіданні, відповідного клопотання від неї не було подано апеляційному суду.

Колегія суддів зазначає, що неявка у судове засідання представників третіх осіб на стороні позивача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення призведе до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб на стороні відповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

21.08.2009 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Призма Бета" (далі - орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" (далі - орендар) було укладено договір оренди і про надання права (ліцензії) на використання знака для товарів та послуг (далі - договір оренди).

Відповідно до п. 2.1 договору оренди орендодавець передає у строкове платне користування орендарю приміщення (об`єкт оренди) на умовах договору оренди. Площа (план) розміщення приміщення визначається в додатку № 2 до цього договору.

Згідно з п. 1.2 договору оренди об`єкт оренди (або приміщення) - частина торгового гіпермаркету, а саме: частина першого поверху площею 15470,70 кв. м, другий поверх площею 1767,40 кв. м. Загальна площа об`єкту оренди дорівнює 17238,10 кв. м. План приміщення об`єкту оренди визначено в додатку № 2 до цього договору.

В термінах загальних положень договору визначено, що до спільних частин відносяться частина земельної ділянки і торгового центру, призначені для спільного користування кожним з користувачів (клієнтами, постачальниками, орендарями і відвідувачами) торгового центру або призначені прямо чи опосередковано сприяти в здійсненні діяльності орендарів, включаючи паркінги, автостоянки, проходи, туалети, офіси управляючої компанії та інші приміщення, пов`язанні з функціонуванням торгового центру, технічні кімнати торгового центру, що містять обладнання та прилади спільного користування, за які здійснює компенсацію орендар відповідно до умов договору.

Договір оренди діятиме з моменту його підписання сторонами, нотаріального посвідчення та державної реєстрації, укладений строком на 10 (десять) років і діє до 16 січня 2020 року (строк оренди зазначений в додатку №1, пункт Е), в частині зобов`язань фінансового характеру (щодо здійснення платежів) - до їх повного виконання. Строк оренди починається з моменту передачі приміщення по акту приймання-передачі приміщення (п. 3.1 договору оренди).

Відповідно до п. 4.1 договору оренди передача приміщення по договору оренди підтверджується підписаним сторонами актом приймання-передачі.

Згідно з п. 4.2 договору оренди приміщення оглянуто орендарем до моменту підписання договору оренди та придатне для його використання для здійснення діяльності у відповідності до цього договору.

За договором оренди з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі приміщення орендар буде зобов`язаний покривати видатки на утримання спільних частин торгового центру (п. 6.1 договору оренди).

Як передбачено п. 6.2 договору оренди, орендар братиме участь у видатках на утримання спільних частин об`єкту оренди, підземного паркінгу та прилеглої (прибудинкової) території, що забезпечує функціонування об`єкту оренди, за обслуговування та утримання якої орендар здійснює компенсацію орендодавцеві, та визначені в додатку № 2-1 до цього договору.

Зі змісту додатку № 2 та додатку № 2-1 до договору оренди (план (схема) об`єкту оренди, підземного паркінгу та прилеглої (прибудинкової) території за обслуговування та утримання якої орендар здійснює компенсацію орендодавцеві) вбачається, що до складу об`єкту оренди входить приміщення загальною площею 17238,20 кв. м, а розміщений під вказаним приміщенням паркінг, в тому числі, частина підземного паркінгу, в якому відбулася пожежа, входить до складу спільних частин торгового центру, яким користується в тому числі і орендар.

Відповідно до п. 9.2 договору оренди орендар на об`єкті оренди здійснює та забезпечує технічне, сервісне обслуговування та ремонт, наступних систем та обладнання, зокрема, внутрішніх каналізаційних трубопроводів, установленого сантехнічного обладнання, системи хозбитової, фекальної та виробничої каналізації, включаючи жироулавлювачі.

У відповідності до п. 11.4 договору оренди орендар зобов`язуватиметься утримувати приміщення в чистоті, дотримуватися правил техніки безпеки та санітарних норм, дбати про належний технічний стан приміщення, вчасно проводити поточний ремонт у приміщенні.

За п. 11.7 договору оренди орендар нестиме відповідальність за спричинену його представниками або працівниками шкоду на території торгового центру та шкоду, що стосується структурних елементів приміщення і всього торгового центру.

Протягом строку дії договору оренди орендар несе відповідальність за належний протипожежний стан та стан електротехнічної безпеки в приміщенні, забезпечує здорові і безпечні умови праці та відпочинку осіб, додержання правил і норм техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці тощо, а також проводить необхідний інструктаж (п. 19.3 договору оренди).

16.11.2009 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Призма Бета" було підписано акт приймання-передачі водопровідних каналізаційних мереж, відповідно до якого всі внутрішні водопровідні і каналізаційні мережі, дві камери "жироулавлювання" (згідно додатку № 1, № 2), розташовані в приміщеннях Товариства з обмеженою відпоідальністю "Ашан України гіпермаркет", змонтовані в підземному паркінгу, передаються на технічне обслуговування технічному персоналу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан України гіпермаркет".

Зі змісту додатку № 2 до акта приймання-передачі водопровідних каналізаційних мереж вбачається, що на технічному обслуговуванні Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" знаходяться внутрішні каналізаційні мережі, "жироулавлювачі", колодязь гасіння температури, сантехнічне обладнання (унітази, пісуари, умивальники, мийки, душові, змішувачі).

У додатку до акта приймання-передачі водопровідних каналізаційних мереж "Схема каналізаційних мереж" графічно відображена схема меж відповідальності Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" за технічний стан каналізаційних мереж.

Після укладення договору оренди власником майнового комплексу - Торгівельно-розважального центру "SKY MALL" стало Публічне акціонерне товариство "Банк Південний" внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки.

24.02.2017 р. між Публічним акціонерним товариством "Банк Південний" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011" було укладено договір купівлі-продажу нерухомого майна, а саме майнового комплексу - Торгівельно-розважального центру "SKY MALL" за адресою: м. Київ, проспект Генерала Ватутіна, 2.

Відповідно до ч. 1 ст. 770 ЦК України, у разі зміни власника речі, переданої у найм, до нового власника переходять права та обов`язки наймодавця.

Отже, з 24.02.2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011" стало новим власником майнового комплексу - Торгівельно-розважального центру "SKY MALL" за адресою: м. Київ, проспект Генерала Ватутіна, 2, та набуло прав та обов`язків орендодавця за договором оренди від 21.08.2009 р., укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Призма Бета" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет".

06.03.2017 р. між Публічним акціонерним товариством "Банк Південний" (далі - первісний орендодавець), Товариством з обмеженою відповідальністю "Оптова Мережа 2011" (далі - новий орендодавець), Товариством з обмеженою відповідальністю "Скай Фінанс" (далі - управитель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" (далі - орендар) укладено договір про внесення змін та доповнень № 8 до договору оренди від 21.08.2009 р., яким внесено, в тому числі, зміни щодо сторони орендодавця та визначено, що орендодавцем по договору оренди від 21.08.2009 р. є саме Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011".

09.11.2017 р. на території однорівневого паркінгу, належного Товариству з обмеженою відповідальністю "Оптова Мережа 2011" майнового комплексу торгово-розважальний центр "Sky Mall", за адресою: м. Київ, проспект Генерала Ватутіна, 2, в проміжку часу з 22:00 та 23:30 сталася пожежа, що підтверджується наявним в матеріалах справи актом про пожежу від 10.11.2017 р.

Відповідно до технічного висновку № 88 від 14.11.2017 р. (далі - технічний висновок № 88) Державної служби України з надзвичайних ситуацій дослідно-випробувальної лабораторії аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України в м. Києві, пожежа сталася 09 листопада 2017 року приблизно у проміжок часу з 22 години до 23 год. 30 хв. (орієнтовно) в огородженій частині паркінгу прямокутної форми розміром 29X6 м по осі "К" відповідно до нумерації колон паркінгу (призначено стелею для утвореного огорожею приміщення та основою для будівлі гіпермаркету "Ашан"). Спрацювали системи пожежної сигналізації автоматичного пожежогасіння та димовидалення. У результаті пожежі вогневі маси повністю заповнили утворений огорожею простір з переважним впливом на його ліву і кутову праву частини, а також на перекриття паркінгу. У зоні осередку пожежі уся стеля разом із пластиковими комунікаціями, оплавившись, опинилась внизу і втратила повністю свою цілісність та структуру.

Як зазначено у технічному висновку № 88, за інформацією від представників ТРЦ "SKY MALL", у день пожежі, приблизно до 20:00 у приміщенні, в якому виникла пожежа, працювала підрядна організація від Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет " по налагодженню каналізації, пластикові труби якої було прокладено під перекриттям паркінгу, ці труби було обладнано розігрівальним кабелем. На камерах відеоспостереження видно, як близько опівночі із щілин вверху, у місцях прилягання огорожі до перекриття паркінгу, під тиском, різко почав утворюватись дим, а потім почалося проблискування вогню. У виборі версії щодо причини виникнення пожежі, враховуючи обставини, які цьому передували, пріоритет надається версії про виникнення пожежі внаслідок потрапляння на горючі матеріали палаючої пластмаси зі стелі через згенерований тепловий прояв електричної енергії від нагрівального кабелю. Ймовірною причиною пожежі є виникнення аварійного режиму роботи в електронагрівальному кабелі для каналізаційних труб.

24.10.2017 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Полінвуд" було укладено договір підряду № 24/10-14, за умовами якого останнє в складському приміщенні ТРК "Sky Mall" здійснювало очистку та заміну частини пластикової каналізації.

На підставі акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Полінбуд" здійснювалися наступні роботи: розбирання ізоляції труб з плит сегментних або шкаралуп діаметром до 100 мм, розбирання трубопроводів з труб каналізаційних діаметром понад 50 мм до 100 мм, очищення труб каналізаційних діаметром до 50 мм, прокладення трубопроводу каналізації з труб поліетиленових діаметром 50 мм, при виконанні робіт на висоті понад 3 м до 5 м, прокладення трубопроводу каналізації з поліетиленових труб діаметром 100 мм (з риштувань пересувних помостів та драбин на висоті понад 3 м до 5 м від підлоги).

Відповідно до висновку Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного МВС України, здійсненого на замовлення Публічного акціонерного товариства "Страхова компанія "Уніка", причиною виникнення пожежі в приміщенні за адресою: м. Київ, проспект Романа Шухевича, 2 (колишня Генерала Ватутіна), є займання горючих матеріалів (пластикові каналізаційні труби та (або) ізоляція електричних провідників та (або) ізоляційний матеріал, що використовувався для ізоляції місць скруток) в зоні осередку пожежі, внаслідок теплової дії електричної енергії, на нього (на них), у вигляді перегрівання контактних ділянок, у результаті виникнення великих перехідних опорів в місцях з`єднання жил електричних провідників ділянки електромережі, які використовувалися для обігріву каналізаційних труб, скруткою. При цьому встановлено, що вказане з`єднання проводів є порушенням п. 1.6 розділу IV "Правил пожежної безпеки в Україні" і зазначене порушення перебуває у причинно-наслідковому зв`язку із настанням пожежі.

Також у матеріалах справи міститься висновок експерта за результатами пожежно-технічного експертного дослідження № 24/19 від 01.03.2019 р., складений судовим експертом Круліковським Костянтином Ярославовичем на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна гіпермаркет», в якому експерт відповідаючи на питання, чи можливе виникнення пожежі внаслідок аварійного режиму роботи в електронагрівальному кабелі для каналізаційних труб, прийшов до висновку, що виникнення пожежі, яка сталася у ніч з 09 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, що знаходиться в торгово-розважальному центрі "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Романа Шухевича (колишня Генерала Ватутіна), 2, не пов`язане з аварійним режимом роботи в електронагрівальному кабелі, який мав здійснювати обігрів каналізаційних труб, оскільки мережа електроживлення розігріву каналізаційних труб була знеструмлена та у ході огляду слідів короткого замикання на електропроводах, характерних для режимів короткого замикання, не виявлено (із фото наданих замовником).

За клопотанням відповідача судом першої інстанції було призначено судову комісійну пожежо-технічну експертизу. Проте, експертиза не була проведена у зв`язку з ненаданням на вимогу експертів та на вимогу ухвал суду у даній справі витребуваних додаткових матеріалів.

Крім цього, колегію суддів в апеляційній інстанції також була призначена комісійна судова пожежно-технічна експертиза, яка також не була проведена у зв`язку з тим, що сторонами не було надано додаткових матеріалів на вимогу експерта.

З метою встановлення та підтвердження вартості відновлювальних ремонтно-будівельних робіт та інженерних мереж позивач звернувся до судового експерта, фізичної особи-підприємця Вець В.В., для проведення експертного будівельно-технічного дослідження. За результатами проведених досліджень, експертом складено висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 17/08-2018 від 17.08.2018 р., згідно з яким встановлено, що загальна ринкова вартість ремонтно-будівельних робіт для відновлення конструкцій будівлі ТРЦ "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Р. Шухевича 2, після пожежі, яка сталася 09.11.2017 р. на території підземного паркінгу, складає 34850856,66 грн.

Також, з метою надання експертного висновку стосовно документального та нормативного підтвердження нанесених підприємству збитків у формі втрати активів та недоотримання доходів (упущеної вигоди), позивач звернувся до судового експерта Наберухіна В.А., який за результатами проведеного експертного дослідження склав висновок судово-економічної експертизи № 1708/18-1 від 17.08.2018 р., що міститься у матеріалах справи, та у якому експертом встановлено, що внаслідок пожежі у ніч з 09.11.2017 р. на 10.11.2017 р. позивачеві завдано збитків у формі втрати активів та недоотримання доходів в загальній сумі 957219,65 грн.

Крім цього, з метою визначення вартості рухомого майна, яке було знищено внаслідок пожежі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова Мережа 2011" звернулося до суб`єкта оціночної діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська Експертна Група". За результатами проведення оцінки вартості майна, знищеного внаслідок пожежі, яка сталася з 09.11.2017 р. на 10.11.2017 р., що належало третім особам, оцінювачем Душинським Є.І. було складено звіт № 199 від 25.07.2018 р. про оцінку рухомого майна, знищеного внаслідок пожежі в ніч з 09.11.2017 р. на 10.11.2017 р., та складено висновок про вартість майна, відповідно до якого вартість знищеного внаслідок пожежі майна становить 10787849, 00 грн.

Оскільки позивач зазнав матеріальної шкоди внаслідок пожежі, яка, на думку останнього, сталася з вини відповідача, враховуючи визначений судовими експертами розмір зазначеної шкоди та понесені позивачем внаслідок завдання такої шкоди витрати, а також витрати на проведення експертних досліджень, позивач просить суд стягнути з відповідача збитки у формі ремонтно-будівельних робіт для відновлення конструкції у розмірі 34850856,66 грн, суму збитків у формі знищення майна позивача у розмірі 10787849,00 грн, суму збитків у формі втрати активів та недоотримання доходів у розмірі 925219,65 грн, суму збитків у формі усунення наслідків пожежі у розмірі 225 651,06 грн, а також інфляційні втрати у розмірі 66148,83 грн.

Відповідно до ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов`язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Як передбачено ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

У відповідності до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями чи бездіяльністю, зокрема майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За ч. ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Статтею 623 ЦК України передбачено, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, наявності збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вини. Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань.

Тобто, для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків, позивач повинен довести наявність у нього збитків, протиправних дій відповідача та причинного зв`язку між збитками позивача та діями відповідача. З аналізу наведеного слідує, що вимога про відшкодування збитків (шкоди) може пред`являтися виключно у разі, якщо збитки є результатом порушення права і виключно до особи, яка це право порушила.

Як вбачається з матеріалів справи, з 24.02.2017 р. власником Торгового центру є Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011".

На підставі укладеного договору оренди Товариству з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет", як орендарю, було передано в оренду об`єкт оренди - частину торгового гіпермаркету, а саме: частину першого поверху площею 15470,70 кв. м, другий поверх площею 1767,40 кв. м. Загальна площа об`єкту оренди - 17 238,10 кв. м.

При цьому, паркінг ТРЦ "SKY MALL", що знаходиться під приміщенням гіпермаркету, яке перебувало в оренді ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", входить до об`єкту оренди (є орендованим приміщенням).

За умовами укладеного договору оренди та додатків до нього, паркінг, в якому сталася пожежа в ніч з 09 на 10 листопада 2017 року, входив до спільних частин торгово-розважального центу, якими користувалися всі орендарі та відвідувачі торгівельного центру. Територія підземного паркінгу, в якому сталася пожежа, є тими спільними частинами торгівельного центру, прилеглої території, що забезпечує функціонування об`єкту оренди, та за утримання (обслуговування) яких орендар (відповідач у справі) здійснює компенсацію орендодавцеві.

Доводи скаржника про те, що він не є відповідальним за шкоду, що була нанесена спільним частинам торгівельного центру, які не є об`єктом оренди, а знаходяться в спільному користуванні всіх орендарів та відвідувачів торгівельного центру, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до п. 11.7 договору оренди орендар нестиме відповідальність за спричинену його представниками або працівниками шкоду на території торгового центру та шкоду, що стосується структурних елементів приміщення і всього торгового центру.

Умовами додатку № 3 до договору оренди сторони погодили правила внутрішнього розпорядку торгового центру, які містять обов`язкові до виконання положення для всіх орендарів торгового центру, а також процедури введення та виконання цих правил, якими, зокрема встановлено, що при проведенні робіт в орендованих приміщеннях, в тому числі і на спільних частинах торгового центру, орендарі повинні дотримуватись правил безпеки торгового центру, щоб жодним чином не нанести негативного впливу на діяльність торгового центру (ст. ст. 4, 11, 12, 16 зазначених правил).

Згідно з п. 19.3 договору оренди протягом строку дії договору оренди орендар несе відповідальність за належний протипожежний стан та стан електротехнічної безпеки в приміщенні.

Таким чином, підписання відповідачем, як орендарем, договору оренди передбачає для Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" обов`язок належного виконання своїх договірних зобов`язань щодо забезпечення дотримання правил техніки безпеки та санітарних норм, утримання об`єкта оренди у належному технічному стані, вчасного проведення поточного ремонту у приміщенні, а також передбачає відповідальність за належний протипожежний стан та за спричинену шкоду на території всього торгового центру, а не тільки в межах орендованого приміщення.

Факт виникнення пожежі, яка сталася у ніч з 09 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, що знаходиться в торгово-розважальному центрі "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Генерала Ватутіна (Романа Шухевича), 2, підтверджується наявними у справі доказами, зокрема, актом про пожежу від 10.11.2017 р. та технічним висновком № 88 від 14.11.2017 р. № 32/657.

Так, відповідно до технічного висновку № 88 від 14.11.2017 р. Державної служби України з надзвичайних ситуацій дослідно-випробувальної лабораторії аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України в м. Києві, пожежа сталася 09 листопада 2017 року приблизно у проміжок часу з 22 години до 23 год. 30 хв. (орієнтовно) в огородженій частині паркінгу прямокутної форми розміром 29X6 м по осі "К" відповідно до нумерації колон паркінгу (призначено стелею для утвореного огорожею приміщення та основою для будівлі Гіпермаркету "Ашан"). Пожежа сталася у вечірній час. Спрацювали системи пожежної сигналізації автоматичного пожежогасіння та димовидалення. У результаті пожежі вогневі маси повністю заповнили утворений огорожею простір з переважним впливом на його ліву і кутову праву частини, а також на перекриття паркінгу. У зоні осередку пожежі уся стеля разом із пластиковими комунікаціями, оплавившись, опинилась внизу і втратила повністю свою цілісність та структуру. За інформацією від представників ТРЦ "SKY MALL", у день пожежі, приблизно до 20:00 у приміщенні, в якому виникла пожежа, працювала підрядна організація від Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" по налагодженню каналізації, пластикові труби якої було прокладено під перекриттям паркінгу, ці труби було обладнано розігрівальним кабелем. На камерах відеоспостереження видно, як близько опівночі із щілин вверху, у місцях прилягання огорожі до перекриття паркінгу, під тиском різко почав утворюватись дим, а потім почалося проблискування вогню. У виборі версії щодо причини виникнення пожежі, враховуючи обставини, які цьому передували, пріоритет надається версії про виникнення пожежі внаслідок потрапляння на горючі матеріали палаючої пластмаси зі стелі через згенерований тепловий прояв електричної енергії від нагрівального кабелю. Ймовірною причиною пожежі дослідно-випробувальна лабораторія вважає виникнення аварійного режиму роботи в електронагрівальному кабелі для каналізаційних труб.

В матеріалах справи також міститься висновок експертного дослідження № 14-463 від 31.08.2018 р., який проведений Київським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України на замовлення Публічного акціонерного товариства "Страхова компанія "Уніка", з приводу проведення пожежно-технічного дослідження по факту виникнення пожежі, яка сталася 09.11.2017 р. в нежитловому приміщенні за адресою: м. Київ, просп. Романа Шухевича, 2.

Із вказаного висновку вбачається, що причиною виникнення зазначеної пожежі в приміщенні за адресою: м. Київ, просп. Романа Шухевича, 2, є займання горючих матеріалів (пластикові каналізаційні труби та (або) ізоляція електричних провідників та (або) ізоляційний матеріал, що використовувався для ізоляції місць скруток в зоні осередку пожежі, внаслідок теплової дії електричної енергії, на нього (на них), у вигляді перегрівання контактних ділянок, у результаті виникнення великих перехідних опорів в місцях з`єднання жил електричних провідників ділянки електромережі, яка використовувалася для обігріву каналізаційних труб, скруткою.

На спростування поданого позивачем висновку щодо причини виникнення пожежі відповідачем надано висновок експерта за результатами пожежно-технічного експертного дослідження № 24/19 від 01.03.2019 р., який складено судовим експертом Круліковським Костянтином Ярославовичем на замовлення відповідача, в якому експерт досліджував питання, чи можливе виникнення пожежі внаслідок аварійного режиму роботи в електронагрівальному кабелі для каналізаційних труб.

У вказаному висновку зазначено, що виникнення пожежі, яка сталася у ніч з 09 на 10 листопада 2017 року на території паркінгу, що знаходиться в торгово-розважальному центрі "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Романа Шухевича (колишня Генерала Ватутіна), 2, не пов`язане з аварійним режимом роботи в електронагрівальному кабелі, який мав здійснювати обігрів каналізаційних труб, оскільки електроживлення розігріву каналізаційних труб було знеструмлене та у ході огляду слідів короткого замикання на електропроводах, характерних для режимів короткого замикання, не виявлено (із фото наданих замовником).

Однак, експерт Круліковський К.Я. прийшов до вказаних висновків виходячи з вихідних даних, наданих замовником (відповідачем у справі), які свідчать про знеструмлення мережі електроживлення розігріву каналізаційних труб, що не підтверджується іншими зібраними у справі доказами.

Крім цього, наданий відповідачем висновок № 24/19 було складено 01.03.2019 р., тобто майже через півтора року з моменту виникнення пожежі, що вказує на можливу зміну вихідних даних, які надавались зі слів замовника та наданих ним фотографій.

Разом з цим, технічний висновок № 88 від 14.11.2017 р. Державної служби України з надзвичайних ситуацій дослідно-випробувальної лабораторії аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України в м. Києві, наданий позивачем, було складено за наслідком безпосереднього дослідження стану конструкцій, предметів і матеріалів на місці пожежі саме в день коли остання мала місце.

Як було вказано вище, ухвалою суду першої інстанції та в подальшому ухвалою суду апеляційної інстанції було призначено судову комісійну пожежо-технічну експертизу, проте, відповідне експертне дослідження не було проведено, а висновок комісійної пожежно-технічної експертизи не був складений, у зв`язку з ненаданням на вимогу експертів витребуваних додаткових матеріалів.

Враховуючи викладене, оцінивши наявні в справі докази, зокрема висновок № 14-463 та технічний висновок № 88, колегія суддів дійшла висновку про те, що доведеною причиною виникнення пожежі в приміщенні за адресою: м. Київ, просп. Романа Шухевича, 2, є виникнення аварійного режиму роботи в електронагрівальному кабелі, який мав здійснювати обігрів каналізаційних труб.

Як було встановлено вище, 16.11.2009 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Призма Бета" було підписано акт приймання-передачі водопровідних каналізаційних мереж, відповідно до якого всі внутрішні водопровідні і каналізаційні мережі, дві камери "жироулавлювання" (згідно додатків № 1, № 2), розташовані в приміщеннях Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан України гіпермаркет", змонтовані в підземному паркінгу, передаються на технічне обслуговування технічному персоналу Товариства з обмеженою ідповідальністю "Ашан України гіпермаркет".

Відповідно до додатку № 2 до акта приймання-передачі водопровідних каналізаційних мереж на технічному обслуговуванні Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" знаходилися внутрішні каналізаційні мережі, "жироулавлювачі", колодязь гасіння температури, сантехнічне обладнання (унітази, пісуари, умивальники, мийки, душові, змішувачі).

24.10.2017 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Полінбуд" було укладено договір підряду № 24/10-14, за умовами якого останнє в складському приміщенні ТРК "Sky Mall" здійснювало очистку та заміну частини пластикової каналізації.

Вбачається, що на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2017 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Полінбуд" здійснювалися наступні роботи: розбирання ізоляції труб з плит сегментних або шкаралуп діаметром до 100 мм, розбирання трубопроводів з труб каналізаційних діаметром понад 50 мм до 100 мм, очищення труб каналізаційних діаметром до 50 мм, прокладення трубопроводу каналізації з труб поліетиленових діаметром 50 мм, при виконанні робіт на висоті понад 3 м до 5 м, прокладення трубопроводу каналізації з поліетиленових труб діаметром 100 мм (з риштувань, пересувних помостів та драбин на висоті понад 3 м до 5 м від підлоги).

Згідно з висновком експертного дослідження № 14-463 від 31.08.2018 р., проведеного Київським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України, при проведенні огляду об`єкту дослідження, в зоні осередку пожежі, виявлені електричні провідники, з`єднані між собою скруткою, що є порушенням п. 1.6 розділу IV Правил пожежної безпеки в Україні.

Таким чином, причиною виникнення пожежі в приміщенні за адресою: м. Київ, проспект Романа Шухевича, 2 (колишня Генерала Ватутіна), є займання горючих матеріалів (пластикові каналізаційні труби та (або) ізоляція електричних провідників та (або) ізоляційний матеріал, що використовувався для ізоляції місць скруток) в зоні осередку пожежі, внаслідок теплової дії електричної енергії, на нього (на них), у вигляді перегрівання контактних ділянок, у результаті виникнення великих перехідних опорів в місцях з`єднання жил електричних провідників ділянки електромережі, які використовувалися для обігріву каналізаційних труб, скруткою. При цьому встановлено, що вказане з`єднання проводів є порушенням п. 1.6 розділу IV Правил пожежної безпеки в Україні і зазначене порушення перебуває у причинно-наслідковому зв`язку із настанням пожежі.

За таких обставин, відповідачем було порушено взятий на себе договірний обов`язок щодо дотримання в орендованому приміщенні правил техніки безпеки та санітарних норм, утримання об`єкта оренди у належному технічному та протипожежному стані.

Водночас, оскільки відповідачем як орендарем було порушено свої договірні обов`язки в частині дотримання правил пожежної безпеки, внаслідок чого сталася пожежа, у результаті якої майно позивача було знищено, а також завдано позивачеві збитків у вигляді упущеної вигоди, відтак наявний безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між протиправним діями відповідача та завданими позивачу збитками.

Так як за умовами укладеного договору оренди відповідач як орендар взяв на себе обов`язок по збереженню орендованого приміщення та повну відповідальність за дотримання належного протипожежного стану та за спричинену шкоду на території торгового центру, беручи до уваги відсутність належних доказів причетності третіх осіб до пожежі, що сталась у ніч з 09.11.2017 р. на 10.11.2017 р. у належному позивачу приміщенні, відтак наявність вини Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" є доведеною.

З матеріалів справи вбачається, що внаслідок пожежі, яка сталася в ніч з 09.11.2017 р. на 10.11.2017 р. в належному позивачу приміщенні, останньому було завдано збитків.

Для визначення повної ринкової кошторисної вартості відновлювальних ремонтно-будівельних робіт та інженерних мереж, що пошкоджені або знищені внаслідок пожежі, позивач звернувся до судового експерта Вець Віктора Володимировича, який діє на підставі свідоцтва № 990 від 09.06.2006 р., виданого на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України.

За результатами проведеного дослідження судовим експертом Вець В.В. складено висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 17/08-2018 від 17.08.2018 р.

Вказаний висновок відповідає вимогам ст. 73 ГПК України та є належним письмовим доказом.

Доводи скаржника про те, що у вказаному висновку не зазначено, що експерта не попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, тому такий доказ не може бути прийнятий до уваги, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. ч. 1, 7 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Разом з цим, суд з урахуванням положень ст. 73 ГПК України, не позбавлений права надати оцінку висновку експертного будівельно-технічного дослідження № 17/08-2018 від 17.08.2018 р., як висновку спеціаліста.

У зв`язку із наведеним відсутні правові підстави вважати, що спеціаліст мав попереджуватися про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

У вказаному висновку встановлено, що для відновлення конструкцій будівлі ТРЦ "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Р. Шухевича 2, після пожежі, яка сталася 09 листопада 2017 року, на території підземного паркінгу необхідно провести комплекс ремонтно- відновлювальних робіт, а саме:

- встановити тимчасові кріплення перекриття для забезпечення можливості виконання робіт;

- відновити монолітні залізобетонні несучі конструкції перекриття паркінгу;

- відновити роботоспроможність частини систем повітропроводів системи димовидалення, що вийшли з ладу в результаті пожежі, встановлених в паркінгу ТРЦ "Sky Mall";

- відновити роботоспроможність частини систем пожежної безпеки, що вийшли з ладу в результаті пожежі, встановлених в паркінгу ТРЦ "Sky Mall";

- провести необхідні підготовчі роботи по прибиранню сміття, що утворилося внаслідок пожежі та заважає виконанню відновлювальних робіт.

За результатами проведеного дослідження експерт дійшов наступних висновків:

- ринкова вартість будівельних робіт по відновленню несучих конструкцій перекриття складає 30228436,80 грн;

- вартість робіт по відновленню роботоспроможності частини систем повітроводів системи димовидалення, що вийшли з ладу в результаті пожежі, складає 1106620,80 грн;

- вартість робіт по відновленню роботоспроможності частини системи пожежної безпеки, що вийшли з ладу, складає 548355,00 грн.

- вартість робіт по відновленню оздоблювальних покриттів підлоги та стін після ремонту несучих конструкцій перекриття паркінгу складає 1541793,00 грн;

- вартість підготовчих робіт, відповідно до довідки ТОВ "Оптова мережа 2011", складає 225651, 06 грн.

- вартість робіт по тимчасовому укріпленню пошкодженого пожежею перекриття, згідно довідки ТОВ "Оптова мережа 2011", складає 1200000,00 грн.

Довідки Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптова мережа 2011" надані на підставі документів, що підтверджують сплату коштів останнім за відповідні роботи.

Загальна ринкова вартість ремонтно-будівельних робіт для відновлення конструкцій будівлі ТРЦ "Sky Mall" за адресою: м. Київ, проспект Р. Шухевича 2, після пожежі, яка сталася 09 листопада 2017 року, на території підземного паркінгу, згідно висновку спеціаліста (експерта), складає 34850856,66 грн (30228436,80 + 1106620,80 + 548355,00 + 1541793,00 + 225651,06 + 1200000,00).

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем належним та допустимим доказом доведено розмір витрат для відновлення конструкцій будівлі знищеної внаслідок пожежі, яка сталася 09.11.2017 р.

При цьому, наданий відповідачем висновок експерта №108/02-2019 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 26.02.2019 р, складеного судовим експертом Центру будівельних та земельних експертиз Свістуновим Ігором Сергійовичем не спростовує висновків щодо вартості витрат для відновлення конструкцій будівлі, знищеної внаслідок пожежі, яка сталася 09.11.2017 р., в розмірі 34850856,66 грн, які зроблені у наданому позивачем висновку № 17/08-2018.

Таким чином, розмір збитків в сумі 34850856,66 грн (вартість витрат для відновлення конструкцій будівлі знищеної внаслідок пожежі, яка сталася 09.11.2017 р.) доведений позивачем.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу частини першої статті 225 ГК України включаються, зокрема, додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

З метою підтвердження нанесених підприємству збитків у формі втрати активів та недоотримання доходів позивач звернувся до судового експерта Наберухіна Вячеслава Аркадійовича, який діє на підставі свідоцтва № 1669 від 29.11.2013 р., виданого на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України.

На вирішення експерта поставлено питання: чи підтверджується документально та нормативно нанесення Товариству з обмеженою відповідальнітю "Оптова Мережа 2011" збитків у формі втрати активів та недоотримання доходів в загальній сумі 957219,65 грн, в тому числі: 699800,00 грн у формі упущеної вигоди внаслідок недоотримання доходів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Рентінг" та 257419,65 грн у формі втрати активів Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптова Мережа 2011", пов`язаних з ліквідацією наслідків пожежі у ніч з 09.11.2017 р. на 10.11.2017 р.

За результатами проведення експертного дослідження судовим експертом Наберухіним В.А. було складено висновок експерта № 1708/18-1 від 17.08.2018 р. у якому судовим експертом підтверджено, що нанесення Товариству з обмеженою відповідальністю "Оптова Мережа 2011" збитків у формі втрати активів та недоотримання доходів в загальній сумі 957219,65 грн, в тому числі: 699800,00 грн у формі упущеної вигоди внаслідок недоотримання доходів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Рентінг" та 257419,65 грн у формі втрати активів підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптова Мережа 2011", пов`язаних з ліквідацією наслідків пожежі у ніч з 09.11.2017 р. на 10.11.2017 р., документально та нормативно підтверджується.

Так, у вказаному висновку експертом зазначено, що внаслідок пожежі у ніч з 09.11.2017 р. на 10.11.2017 р. позивачем у період з листопада по грудень 2017 року недоотримано орендну плату від орендаря в сумі 699800,00 грн, яка могла бути отримана за звичайних обставин.

Також судовим експертом було досліджено документи, що підтверджують витрати позивача на відновлення стану приміщення внаслідок пожежі у ніч з 09.11.2017 р. на 10.11.2017 р. За результатами дослідження вказаних документів, експерт дійшов висновку, що у зв`язку із ліквідацією наслідків пожежі на відновлення стану приміщення з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптова Мережа 2011" документально підтверджується понесення витрат в загальній сумі 257419,65 грн.

Крім цього, із змісту висновку вбачається, що зміна розміру орендної плати за період з листопада по грудень 2017 року для Товариства з обмеженою відповідальністю "Рентінг" мала місце в результаті укладання між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рентінг" додаткового договору до договору оренди, тому зміна розміру орендної плати є результатом виконання домовленостей між позивачем та орендарем, а не дій відповідача.

Таким чином, позивачем не доведено належними доказами завдання останньому діями відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 699800,00 грн.

Стосовно завдання позивачу збитків в розмірі 257419,65 грн у зв`язку із ліквідацією наслідків пожежі на відновлення стану приміщення, колегія суддів зазначає наступне.

З висновку № 1708/18-1 вбачається, що загальна сума документально підтверджених витрат позивача у зв`язку із ліквідацією наслідків пожежі, яка сталася у ніч з 09.11.2017 р. на 10.11.2017 р., на відновлення стану приміщення складається з витрат: 225651,06 грн, сплачених на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Ленд пп", в якості оплати використання спецтехніки, транспорту; 21148,74 грн, сплачених на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євросистема", в якості оплати виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт з влаштування (ремонту після пожежі) системи відеоспостереження та охоронної сигналізації; 10619,86 грн, сплачених на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Селмак Форм", в якості оплати робіт з миття колон.

Разом з цим, збитки в розмірі 225651,06 грн на підставі договору № 1805/1 від 18.05.2018 р., укладеного позивачем із Товариством з обмеженою відповідальністю "Грін Ленд ПП", в якості витрат позивача щодо ліквідації наслідків пожежі, вже були предметом експертного дослідження № 17/08-2018 та були враховані судовим експертом (спеціалістом Вець В. В.) у зазначеному висновку.

Із текстів висновків № 1708/18-1 та № 17/08-2018 неможливо встановити обставини врахування чи навпаки неврахування у висновках при визначенні вартості робіт по відновленню конструкцій будівлі, знищеної внаслідок пожежі витрат позивача в розмірі 21148,74 грн, сплачених на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євросистема", в якості оплати виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт з влаштування (ремонту після пожежі) системи відеоспостереження та охоронної сигналізації та в розмірі 10619,86 грн, сплачених на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Селмак Форм", в якості оплати робіт з миття колон.

Однак, враховуючи те, що витрати в розмірі 225651,06 грн сплачені на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Грін Ленд пп", в якості оплати використання спецтехніки, транспорту були враховані, тому при визначенні остаточного розміру збитків позивача колегія суддів виходить із того, що такі витрати були враховані у висновку № 17/08-2018, оскільки там визначено суму більшу, ніж 21148,74 грн, як ту, що вже понесена позивачем на ліквідування наслідків пожежі.

Також, з метою визначення вартості рухомого майна, яке було знищено внаслідок пожежі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова Мережа 2011" звернулося до суб`єкта оціночної діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська Експертна Група" в особі генерального директора Душинського Євгена Івановича, який діє на підставі статуту та сертифікату суб`єкта оціночної діяльності № 1176/17 від 05.12.2017 р., виданого Фондом державного майна України.

За результатами проведення оцінки вартості майна, знищеного внаслідок пожежі, яке належало третім особам, оцінювачем Душинським Є.І. було складено звіт № 199 від 25.07.2018 р. про оцінку рухомого майна, що було знищено внаслідок пожежі в ніч з 09.11.2017 р. на 10.11.2017 р. та зроблено висновок про вартість майна, відповідно до якого вартість знищеного внаслідок пожежі майна становить 10787849,00 грн.

Встановлено, що на підставі вказаного висновку № 199 з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптова Мережа 2011" було стягнуто збитки згідно з рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2018 р. у справі № 910/5567/18.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптова Мережа 2011" виконало рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2018 р. у справі № 910/5567/18, що підтверджується платіжними дорученнями, а саме: платіжне доручення № 1102 від 07.12.2018 р. на суму 2114203,00 грн, платіжне доручення № 1103 від 07.12.2018 р. на суму 31713,04 грн, платіжне доручення № 1105 від 07.12.2018 р. на суму 367526,00 грн, платіжне доручення № 1106 від 07.12.2018 р. на суму 5512,88 грн, платіжне доручення № 1108 від 10.12.2018 р. на суму 7440039,15 грн, платіжне доручення № 1109 від 10.12.2018 р. на суму 111600,59 грн.

Отже вказані обставини підтверджують факт знищення внаслідок пожежі рухомого майна на загальну суму 10787849,00 грн, а також фактично понесених витрат позивача у зв`язку із знищенням майна третіх осіб внаслідок пожежі.

Відтак, з урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо завдання йому шкоди внаслідок пожежі, на загальну суму 44772624, 81 грн, з яких: 34850 856,66 грн вартість ремонтно-будівельних робіт для відновлення конструкцій будівлі ТРЦ "Sky Mall" та 10787849,00 грн вартість знищеного внаслідок пожежі майна.

Однак колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки, здійснюючи підрахунок, місцевий суд допустився арифметичної помилки шляхом неправильного складання двох арифметичних чисел.

Так, при складанні вартості ремонтно-будівельних робіт для відновлення конструкцій будівлі ТРЦ "Sky Mall" у сумі 34850856,66 грн та вартості знищеного внаслідок пожежі майна у сумі 10787849,00 грн, загальна вартість буде складати 45638705,66 грн.

До того ж, за прострочення виконання грошового зобов`язання від недоотриманої орендної плати внаслідок пожежі позивач нарахував та просить стягнути 66148,83 грн інфляційних втрат.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З розрахунку позивача вбачається, що останній здійснив нарахування інфляційних втрат на суму завданої шкоди у формі упущеної вигоди, яка згідно висновку №1708/18-1 складає 699800,00 грн за період з листопада 2017 року (момент завдання шкоди) до жовтня 2018 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт завдання шкоди відповідачем позивачеві у вигляді упущеної вигоди та її розмір не встановлений судом під час розгляду даної справи, а відтак і вимога про стягнення інфляційних втрат, нарахованих на відповідну суму збитків, задоволенню не підлягає, як похідна вимога.

Також позивач просив відшкодувати витрати на підготовку висновків експертів.

Відповідно до ч. 4 ст. 127 ГПК України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Разом з цим, у матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження понесених витрат щодо проведення експертизи.

Крім цього, як вище було встановлено, висновок № 17/08-2018 від 17.08.2018 р. є висновком спеціаліста, а не експерта, витрати на який у відповідності до процесуальних норм не відшкодовуються, а висновок № 199 від 25.07.2018 р. був складений в рамках розгляду іншої справи та подавався до матеріалів вказаної справи, а відтак відсутні підстави для покладення відповідних витрат на відповідача.

До того ж, задовольняючи частково позовні вимоги, судом першої інстанції не було враховано отримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Оптова мережа 2011» суми страхового відшкодування у розмірі 4500000,00 грн від Приватного акціонерного товариства «СК «Уніка».

Так, 24.02.2017 р. між Приватним акціонерним товариством «СК «Уніка» (страховик), Товариством з обмеженою відповідальністю «Оптова мережа 2011» (страхувальник) та Публічним акціонерним товариством «Укргазбанк» (вигодонабувач) було укладено договір добровільного страхування майна, що є предметом застави № 011096/2200/0001114.

13.11.2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Оптова мережа 2011» звернулось до Приватного акціонерного товариства «СК «Уніка» із заявою про виплату страхового відшкодування.

21.11.2018 р. Приватним акціонерним товариством «СК «Уніка» було здійснено виплату страхового відшкодування за договором № 011096/2200/0001114 від 24.02.2017 р. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптова мережа 2011» у розмірі 4500000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 055152.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За таких обставин, враховуючи викладене, а також те, що позивачем, як власником знищеного майна, доведено наявність у сукупності всіх елементів складу цивільного правопорушення, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість вимог позивача в частині стягнення з відповідача збитків у розмірі 41138705,66 грн (34850856,66 грн вартість ремонтно-будівельних робіт для відновлення конструкцій будівлі ТРЦ "Sky Mall" + 10787849,00 грн вартість знищеного внаслідок пожежі майна - 4500000,00 грн виплачене страхове відшкодування).

При цьому, докази про виплату страхового відшкодування у розмірі 4500000,00 грн були подані відповідачем в апеляційній інстанції, оскільки останній отримав на запит вказану інформацію від Приватного акціонерного товариства «СК «Уніка» вже під час розгляду скарги в апеляційній інстанції.

Також, під час розгляду справи з`ясовано, що рішення суду у даній справі впливає на права та обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд", оскільки судом встановлено, що 24.10.2017 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Полінбуд» укладено договір підряду № 24/10-14, відповідно до умов якого зазначене товариство зобов`язалося виконати сантехнічні роботи у листопаді 2017 року. Зі змісту п. 8.8 цього договору вбачається, що підрядник (Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Полінбуд») несе повну відповідальність за виконання його працівниками техніки безпеки, протипожежного режиму, санітарії та екології.

В оскаржуваному рішенні суду у цій справі зазначено, що напередодні дня, коли сталася пожежа, найнятою відповідачем підрядною організацією проводились роботи по очистці та заміні частин пластикової каналізації в орендованих приміщеннях, які знаходяться над місцем виникнення пожежі, що було встановлено судом на підставі дослідження висновків експертизи. Висновок № 14-463 від 31.01.2018 р. вказує на те, що при проведенні огляду об`єкту дослідження в зоні осередку пожежі виявлені електричні провідники, з`єднані між собою скруткою, що є порушенням п. 1.6 розділу IV Правил пожежної безпеки в Україні. Отже, причиною виникнення пожежі в приміщенні за адресою: м. Київ, проспект Романа Шухевича, 2, є займання горючих матеріалів в зоні осередку пожежі внаслідок теплової дії електричної енергії на нього (на них) у вигляді перегрівання контактних ділянок у результаті виникнення великих перехідних опорів в місцях з`єднання жил електричних провідників ділянки електромережі, які використовувалися для обігріву каналізаційних труб, скруткою. При цьому, судом першої інстанції встановлено, що вказане з`єднання проводів є порушенням п. 1.6 розділу IV «Правил пожежної безпеки в Україні» і зазначене порушення перебуває у причинно-наслідковому зв`язку із настанням пожежі.

Отже, враховуючи вищевикладене, рішення у даній справі може вплинути на права, інтереси та обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Полінбуд» по відношенню до відповідача, оскільки зазначене товариство здійснювало підрядні роботи на місці виникнення пожежі на підставі укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" договору підряду.

У разі встановлення господарським судом відповідних обставин суд вирішує питання про залучення особи, яка не брала участі у розгляді справи до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору (ч. 2 ст. 50 ГПК України), та, як наслідок, скасовує судове рішення на підставі п. 4 ч. 3 ст. 277 ГПК України, оскільки таке порушення норм процесуального права у будь-якому випадку є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо господарський суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Так, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 р. було залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Полінбуд" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду справи місцевим судом було порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим рішення Господарського суду м. Києва від 22.09.2020 р. у справі № 910/16585/18 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле".

Відповідно до статті 129 ГПК України та, беручи до уваги фактичні обставини виникнення судового спору, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги необхідно покласти на сторони пропорційно до задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 22.09.2020 р. у справі № 910/16585/18 скасувати та ухвалити нове рішення.

3. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" (04073, м. Київ, проспект Степана Бандери, 15-А, ідентифікаційний код юридичної особи 35442481) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" (08105, Київська обл., Києво-Святошинський район, с. Горенка, вул. Садова, 45, ідентифікаційний код юридичної особи 405465 (сорок один мільйон сто тридцять вісім тисяч сімсот п`ять),66 грн збитків, 541092 (п`ятсот сорок одна тисяча дев`яносто дві),60 грн витрат по сплаті судового збору за подання позову.

5. В іншій частині позову відмовити.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінсоле" (08105, Київська обл., Києво-Святошинський район, с. Горенка, вул. Садова, 45, ідентифікаційний код юридичної особи 40546191) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет" (04073, м. Київ, проспект Степана Бандери, 15-А, ідентифікаційний код юридичної особи 35442481) 113411 (сто тринадцять тисяч чотириста одинадцять),13 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 09.08.2022 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Андрієнко

В.В. Шапран