УХВАЛА

02 серпня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/15264/21

Верховний Суд у складі судді Касаційного господарського суду:

Кондратової І.Д.,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Захисні технології України"

про відвід судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду

Кібенко О.Р.

від розгляду касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Захисні технології України"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2022

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Захисні технології України"

до Міністерства оборони України

про внесення змін до договору,

ВСТАНОВИВ:

1. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Кібенко О.Р. - головуючий, Стратієнко Л.В., Студенець В.І. від 13.07.2022 відкрито касаційне провадження у справі № 910/15264/21 за касаційною скаргою ТОВ "Захисні технології України" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2022, призначено касаційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 03.08.2022 та зупинено виконання постанови суду апеляційної інстанції до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

2. 28.07.2022 до Верховного Суду від ТОВ "Захисні технології України" надійшла заява про відвід судді Кібенко О.Р.

3. Заяву про відвід мотивовано недовірою судді Кібенко О.Р. з огляду на наявність підстав відповідно до пункту 5 частини першої статті 35 ГПК України (є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді). Зокрема заявник зазначає, що:

- у 2022 році за тих самих умов, обставин та подібних доказів, між тими ж сторонами, за іншим договором, але з такими ж самими істотними умовами вже розглядалась аналогічна справа №910/5006/21; Верховний Суд у цій справі (склад суду: головуючий суддя - Кондратова І.Д. судді - Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.) своєю ухвалою від 07.06.2022 закрив касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Міністерства оборони України;

- за результатами розгляду справи №910/5006/21 суддя Кібенко О.Р. виклала свою окрему думку від 07.06.2022, яка суттєво різниться від сталої позиції Верховного Суду, що неодноразово викладалася суддями під час розгляду подібних справ, а саме стосовно можливості внесення змін до договору про поставку для державних потреб з підстав, передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" лише за обопільної згоди сторін договору;

- окрема думка судді Кібенко О.Р. несе в собі загрозу зміни правової позиції та визначеності судової практики Верховного Суду, може містити в собі прояви упередженості до позиції позивача (скаржника) та нівелювати принцип змагальності у судовому процесі для досягнення справедливості та доброчесності; суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, а окрема думка головуючого судді Кібенко О.Р. з певною вірогідністю дає можливість спрогнозувати майбутній результат розгляду касаційної скарги;

- можна стверджувати, що суддя Кібенко О.Р. під час розгляду цієї справи буде прямо чи побічно заінтересована у результаті її розгляду з метою зміни сталої правової позиції Верховного Суду з аналогічних питань або інших обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності цієї судді, зокрема, можливо, спроби довести свою перевагу в очах інших суддів;

- позиція судді Кібенко О.Р. висловлена в окремій думці від 07.06.2022 дає підстави засумніватися, що суддя спроможна вирішувати справу справедливо, з дотриманням принципу рівності сторін, без дискримінаційних та упереджених ставлень до скаржника, який підпав під дію форс-мажорних обставин та бажає скористатися своїм правом, наданим йому законом, без зловживання цивільними правами;

- найголовнішим є те, що думка головуючої судді Кібенко О.Р. може стати визначальною при формуванні правової позиції колегії суддів у цій справі, та, як наслідок, вирішальною при ухваленні остаточного рішення суду;

- у даному випадку існують всі підстави для задоволення заявленого відводу судді Кібенко О.Р., як за об`єктивним критерієм, так й за суб`єктивним.

4. Також скаржник заявив клопотання щодо розгляду питання про відвід у судовому засіданні з повідомленням позивача або його представника.

5. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Кібенко О.Р. - головуючий, Стратієнко Л.В., Студенець В.І. від 29.07.2022 у задоволенні клопотання ТОВ "Захисні технології України" про розгляд питання про відвід у судовому засіданні з повідомленням позивача або його представника відмовлено, заяву про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи № 910/15264/21 визнано необґрунтованою.

6. Колегія суддів зазначила, що незгода учасника справи із окремою думкою судді не свідчить про її упередженість та не є підставою для відводу відповідно до частини 4 статті 35 ГПК України. Доводи заяви про відвід ґрунтуються на припущеннях заявника, а не на достовірно встановлених обставинах, які могли б свідчити про наявність підстав для відводу судді у розумінні частин першої - третьої статті 35, статті 36 ГПК України.

7. 01.08.2022 на розгляд судді Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду Кондратової І.Д. передано заяву ТОВ "Захисні технології України" про відвід судді Верховного Суду Кібенко О.Р. у справі № 910/15264/21.

8. У поданій заяві ТОВ "Захисні технології України" також заявило клопотання про розгляд питання про відвід у судовому засіданні з повідомленням позивача або його представника.

9. Відповідно до частини восьмої статті 39 ГПК України суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Згідно з частиною сьомою цієї статті питання про відвід вирішується невідкладно.

10. Враховуючи зазначені норми, а також оскільки заявник жодним чином не обґрунтував необхідність розгляду питання про відвід у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, а Верховний Суд не вбачає такої необхідності з власної ініціативи, то у задоволенні заявленого клопотання Суд відмовляє.

11. Верховний Суд розглянув заяву про відвід судді-доповідача Кібенко О.Р. та не вбачає підстав для її задоволення з огляду на таке.

12. Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтями 35, 36 ГПК України.

13. Відповідно до частин 1, 2 статті 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

14. Згідно з частиною 4 статті 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

15. Отже, рішення або окрема думка судді в інших справах не свідчить про його упередженість та не є підставою для відводу відповідно до наведених норм ГПК України.

16. Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

17. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинна встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключи ти будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії', від 24.02.1993, Series А N 255, пп. 28 та ЗО, та "Веттштайн про ти Швейцарії', заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

18. Відповідно до суб`єктивного критерію "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного" (рішення у справі "Білуха проти України", заява № 33949/02, рішення від 09.11.2006, пункти 49, 50).

19. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпе чував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див. рішення у справі "Фей проти Австрії' (Fey v. Austria) від 24.02.1993, пп. 27, 28, ЗО; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії' (Wettstein v. Switzerland), N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-ХІІ). Крім того, відповідно до об`єктивного критерію має бути визна чено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо від сутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспіль стві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі (рішення у справі "Бочан проти України", N 7577/02, від 03.05.2007, п. 64). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Ко ролівства" (Pullarv. United Kingdom), від 10.06.1996, п. 38).

20. У контексті об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи іс нували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності.

21. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюва тися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важли вою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об' єктивно обґрунтованими (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швей царії', п. 44; та рішення у справі "Ферантелі та Сантанжело проти Італії', від 07.08.1996, п. 58).

22. Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного ро змежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побою вання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб' єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру" [ВП], заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-ХІІІ). Отже, у деяких випадках, коли докази для спросту вання презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову га рантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10.06.1996 у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32).

23. У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у гро мадськість (див. рішення від 26.101984 у справі "Де Куббер проти Бельгії', Series А, N 86).

24. У цій справі заявник посилається на те, що суддя Кібенко О.Р. прямо чи побічно заінте ресована у результаті розгляду справи (пункт 3 частини першої статті 35 ГПК України), одночасно зазначає, що є обставини, які виклика ють сумнів у неупередженості або об`єктивності судді (пункт 5 частини першої статті 35 ГПК України), зокрема, посилається на наявність окремої думки судді Кібенко О.Р. у аналогічній справі № 910/5006/21, яка на думку заявника, несе в собі загрозу зміни судової практики Верховного Суду у подібних правовідносинах.

25. Суддя Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Кондратова І.Д. ви ходить з того, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано дока зів протилежного", а заявником не надано жодних доказів, які б підтверджували, що суддя Кібенко О.Р. прямо чи побічно заінтересована у результаті розгляду справи. Викладені у заяві доводи ґрунтуються виключно на припущеннях. Саме лише припущення не може бути покладено в основу будь-якого судового акта, в тому числі й прийнятого за результатами розгляду заяви про відвід судді. Обґрунтованих обставин, які б підтверджували недотримання суддею Кібенко О.Р. об`єктивного та суб`єктивного критеріїв безсторонності суду під час розгляду справи № 910/15264/21 заявник не навів, а Верховний Суд не установив.

26. З огляду на викладене, заява ТОВ "Захисні технології України" про відвід судді Кібенко О.Р. у розгляді справи № 910/15264/21 не містить обставин, які визначені чинним господарським процесуальним законодавством як підстави для відводу судді чи викликають сумнів у неупередженості або необ`єктивності судді, а тому у задоволенні заявленого відводу необхідно відмовити.

Керуючись статтями 35, 38, 39 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

1. У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Захисні технології України" про розгляд питання про відвід у судовому засіданні з повідомленням позивача або його представника відмовити.

2. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Захисні технології України" про відвід судді Кібенко О.Р. у розгляді справи № 910/15264/21 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя І. Кондратова