ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" липня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/349/22

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі судового засідання Г.С. Граматик

за участю представників:

від прокуратури Врублевська О.О.,

від позивачів не з`явилися,

від відповідачів:

1) ДП Служба місцевих автомобільних доріг Рябченко Т.О.,

2) ТОВ Березівкаагрошляхбуд не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг та Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг та Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд про:

- визнання незаконним рішення тендерного комітету Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району) від 14.04.2021 р.;

- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 р. № 9, викладене у протоколі про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ Березівкаагрошляхбуд, його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю UA-2021-02-26-004939-b;

- визнання недійсним договору від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладеного між Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг та ТОВ Березівкаагрошляхбуд, щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на наступне.

Заступник керівника прокуратури обґрунтовує свої вимоги тим, що за результатами опрацювання інформації, яка розміщена на офіційному веб-порталі публічних закупівель Prozorro, Одеською обласною прокуратурою встановлено, що Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг 26.02.2021 р. оголошено про проведення закупівлі послуг: експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району (ідентифікаційний номер UА-2021-02-26-004939-b), в ході яких, переможцем було обрано Товариство з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд. Між тим, як вказує прокурор, після вивчення тендерної документації закупівлі, тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд та рішень Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг, прийнятих у процесі закупівлі, встановлено порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, а саме: невідповідність тендерної документації замовника вимогам закону та невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам тендерної документації замовника та закону.

Невідповідність тендерної документації замовника (ДП Служба місцевих автомобільних доріг) вимогам закону, на думку прокурора, полягає у тому, що тендерна документація, яка затверджена рішенням тендерного комітету замовника від 26.02.2021 р. (зі змінами від 29.03.2021 р., 01.04.2021 р., 14.04.2021 р.) на закупівлю не відповідає вимогам ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки у відповідній графі оголошення про проведення закупівлі замовником вказано - Україна, а у тендерній документації зазначено - Одеська область, хоча, виходячи з назви предмету закупівлі, місцем виконання робіт чи надання послуг є Березівський район Одеської області.

Окрім того прокурор вказує, що всупереч вимогам ст.ст. 22, 23 Закону України Про публічні закупівлі, Стандарту організації України 42.1-5:2013 Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування та до Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України, № 275 від 18.02.2020 р., вищевказана тендерна документація ДП Служби місцевих автомобільних доріг взагалі не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме відповідну технічну специфікацію: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

Також прокурор зауважує, що всупереч вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 та ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі в тендерній документації ДП Служба місцевих автомобільних доріг по закупівлі UА-2021-02-26-004939-b відсутня відповідна технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично будуть використовуватись замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг.

А також, з огляду на відсутність у тендерній документації та додатках до неї необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, детального опису кількості, обсягу та якості матеріалів, які закуповуються за бюджетні кошти разом з послугами, вимоги про надання такої технічної специфікації з боку учасника торгів, як то гарантійний лист, на думку прокурора, через недоліки самої тендерної документації не може свідчити про ефективне використання державних коштів на закупівлю послуг. За ствердженнями прокурора, визначаючи переможця, замовник не знає напевно чи буде відповідати предмет закупівлі чинним нормативно-правовим приписам, оскільки попередньо для закупівлі відсутня якісна основа у вигляді тендерної документації, яка відповідає вимогам Закону України Про публічні закупівлі. Отже, на думку прокурора, з гарантійного листа взагалі не можливо встановити, за які саме роботи у майбутньому виконавець буде нести гарантійні зобов`язання.

Окрім того, прокурор вказує, що внаслідок відсутності зазначення у тендерній документації конкретного місця надання послуг, перелік доріг загального користування місцевого значення Березівського району, їх характеристику, тип покриття, перелік штучних та лінійних споруд та їх стан фактично створив умови для обмеження потенційного кола учасників, які могли б прийняти участь у закупівлі, чим порушено принцип прозорості, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі.

Стосовно невідповідності ТОВ Березівкаагрошляхбуд кваліфікаційним вимогам тендерної документації замовника та закону, прокурор вказує на ряд певних обставин. Першою із них, на думку прокурора, є те, що ТОВ Березівкаагрошляхбуд 29.03.2021 р. для участі у закупівлі за предметом: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району UA-2021-02-26-004939-b) подано довідку, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.05.2021 р. № 708, у якій зазначено про наявність машин з обладнанням для розподілення протиожеледної суміші, зокрема: Камаз 6520 - 2 шт.; VOLVO FM04 - 2 шт.; VOLVO FMX - 2 шт. та на підтвердження наявності права власності надано свідоцтва про реєстрацію зазначених транспортних засобів: Камаз 6520: свідоцтва НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ; VOLVO FMX: свідоцтва НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ; VOLVO FM04: свідоцтва НОМЕР_5 , НОМЕР_6 . Однак, як вказує прокурор, 29.03.2021 р., незважаючи на укладення договору на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21, для участі у закупівлі за предметом: експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району, ТОВ Березівкаагрошляхбуд в порушення зазначених вимог тендерної документації подано довідку, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 29.03.2021 р. № 308 та уточнені довідки, що підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.04.2021 р. № 487, та від 20.05.2021 р. № 709, у яких, зокрема, зазначено про наявність машин з обладнанням для розподілення протиожеледної суміші, а саме: Камаз 6520 - 2 шт., VOLVO FM04 - 2 шт., VOLVO FMX - 2 шт. У подальшому ж, як зауважує прокурор, за результатами аукціону протоколом (рішенням) засідання тендерного комітету замовника про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 р. № 8 визначено переможцем аукціону ТОВ Березівкаагрошляхбуд за предметом: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району UA-2021-02-26-009853-а) та укладено договір на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 15.06.2021 р. № 1-ПДР/21. Отже, як наголошує прокурор, вказана техніка зазначена одночасно у двох закупівлях за предметом: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, а саме експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського та Подільського району Одеської області, що підтверджується аналогічними документами про реєстрацію транспортних засобів. При цьому прокурор зазначає, що Березівкаагрошляхбуд гарантійним листом від 18.03.2021 р. № 244, розміщеним в електронній системі закупівель, гарантував замовнику, що у разі перемоги в даній закупівлі техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період тільки на об`єкті по предмету даної закупівлі.

Наступною невідповідністю, на думку прокурора, є факт подання Товариством з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд атестату виробництва № АВ.ВА.210-20, виданого 30.06.2020 р. ДП Дорожній контроль якості. При цьому, за інформацією Національного агентства з акредитації України № 6-5/6-2974 від 26.10.2021 ДП Дорожній контроль якості (21476215) не акредитовано.

Крім того прокурор стверджує, що на виконання приписів Додатку 3 І. Кваліфікаційні критерії тендерної документації, який зобов`язував учасника закупівлі надати, зокрема довідку, що підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, ТОВ Березівкаагрошляхбуд надано тендерну пропозицію, у якій долучено довідку, що підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій всього на 35 пунктів. При цьому, з долученої на вимогу тендерної документації замовника оборотно-сальдової відомості, на думку прокурора, не вбачається підтвердження можливості використання відвалів, навісного обладнання для тракторів або навісного обладнання для комбінованої дорожньої машини ТОВ Березівкаагрошляхбуд (03579041), на орендованих машинах та механізмах ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України. Також, відповідно до цього ж додатку 3 І. Кваліфікаційні критерії тендерної документації учаснику необхідно надати довідку в довільній формі з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання (згідно П Г.1-218-118:2005), в такій довідці необхідно вказати адресну прив`язку кожного пункту в межах новоутворених районів відповідно до предмету закупівлі, відстань між пунктами не повинна перевищувати 40 км.; кількість баз - не менше 13 шт. Між тим, як зауважує прокурор, ТОВ Березівкаагрошляхбуд надано тендерну пропозицію, у якій долучено довідку, з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання, проте не зазначено, яка відстань між перерахованими у ній пунктами, так як вона складає більш ніж 40 кілометрів, зокрема відстань між м. Березівка та с. Конопляне Березівського району становить 44,5 км.

Крім того прокурор наголошує, що відповідно до додатку 3 І. Кваліфікаційні критерії ТД замовник у п. 1.2 зобов`язав учасника надати довідку, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі таблиці, зокрема, зазначити про наявність відповідної освіти у головних інженерів, виконробів, майстрів, водіїв механізмів та водіїв, а також про загальний стаж роботи у дорожньому господарстві. Також, в підтвердження наявності працівників, мають бути надані копії наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу зазначену в табличці. Проте, на думку прокурора, ТОВ Березівкаагрошляхбуд належним чином не виконала дані умови, оскільки надані документи не відповідають вимогам, які викладено у довідці кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 32 від 21.02.2000 р., випуск 64 Будівельно-монтажні та ремонтно-будівельні роботи. В підтвердження викладеної позиції прокурор вказує на те, що ТОВ Березівкаагрошляхбуд у довідці, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, датованій від 14.04.2021 р. № 459, відображено інформацію щодо 2 виконробів, однак учасником до пропозиції не додано будь-яких документів, що підтверджували наявність кваліфікації та досвіду у працівників. Зокрема, ОСОБА_1 , вищу освіту здобув у 2019 році, а на посаді перебуває з 04.12.2017 р.; а ОСОБА_2 прийнятий на роботу виконробом з 05.05.2020 р., а також у даній довідці відображено інформацію щодо ОСОБА_3 (угода про надання послуг майстра від 05.03.2020 р.), однак він має лише середньо-спеціальну освіту, крім того, відсутні документи, що підтверджують досвід роботи як цих працівників, так і механізаторів та водіїв. Крім того, прокурор посилається на інформацію Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Одеській області № 31/15-4342 від 16.09.2021 р., відповідно до якої ряд працівників ТОВ Березівкаагрошляхбуд, накази про прийняття на роботу водіями яких долучені до тендерної пропозиції, взагалі не мають посвідчень водіїв на право керування транспортними засобами. Так, зокрема у Єдиному державному реєстрі МВС відсутня інформація щодо видачі посвідчень ОСОБА_4 (наказ № 37 від 03.11.2016 р.), ОСОБА_5 (наказ № 11-К від 01.03.2012 р.), ОСОБА_6 (наказ № 14-К від 03.08.2020 р.), ОСОБА_7 (наказ № 22-К від 12.06.2018 р.).

Окрім того, на думку прокурора, ТОВ Березівкаагрошляхбуд не виконало вимоги Додатку 3 І. Кваліфікаційні критерії тендерної документації, у частині надання довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Також, як стверджує прокурор, ТОВ Березівкаагрошляхбуд належним чином не виконано вимоги п. 1.3 додатку 3 І. Кваліфікаційні критерії тендерної документації, у якій замовник передбачив надання довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Адже на виконання вказаного пункту ТОВ Березівкаагрошляхбуд надано довідку, у якій зазначено, що між ними та Службою автомобільних доріг в Одеській області 20.05.2016 р. укладено договір № 4У на суму 15465020,00 грн. з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кіровоград-Платонове (на м. Кишинів) км 157+216-км 254+416, який виконаний на суму 15065051,00 грн., а також надано позитивний відгук Служби автомобільних доріг в Одеській області від 25.03.2021 р. № 01-1190/12, про те, що ТОВ Березівкаагрошляхбуд в цілому зарекомендувало себе задовільно, між тим на думку прокурора, це не є документальним підтвердженням виконання аналогічного договору, сума договору не відповідає вартості виконаних робіт, адже ні з довідки, ні з відгуку неможливо встановити стан виконання робіт.

Наступною невідповідністю ТОВ Березівкаагрошляхбуд кваліфікаційним вимогам тендерної документації, на думку прокурора, є подання таких документів, як банківська гарантія, довіреність, довідка покриття, банківська ліцензія та лист платоспроможності з порушенням вимог п. 2 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 р. № 639 Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, адже дані документи не містять підтвердження накладення КЕП.

Також прокурор вказує, що з огляду на те, що рішення тендерного комітету Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 р. № 9 прийнято тендерним комітетом замовника з порушенням приписів ст.ст. 3, 16, 21, 22, 28, 31 Закону, ст. 7 Бюджетного кодексу України, та приймаючи до уваги, що договір укладено на підставі проведеної публічної закупівлі, на думку прокурора, наявні підстави для визнання недійсним договору від 18.06.2021 № 4ЕУ/21, як похідного від вимоги про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом.

При цьому прокурор наголошує, що оспорюваний договір, укладений за результатами проведеної закупівлі послуг, яка проведена з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, підлягає визнанню недійсним відповідно до ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК України як такий, що суперечить цьому закону та інтересам держави і суспільства, в тому числі через не дотримання принципів ефективності закупівлі за кошти бюджету, а переможця закупівлі було визначено із порушенням процедури здійснення закупівлі.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.02.2022 р. позов заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/349/22, розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження, при цьому підготовче засідання призначено на 09.03.2022 р.

Разом з позовною заявою 09.02.2022 р. Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до господарського суду із заявою про забезпечення позову, згідно якої заявник просить суд:

- вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Державному підприємству Служба місцевих автомобільних доріг проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району);

- вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд надавати будь-які послуги за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.02.2022, з огляду на відсутність доказів сплати заявником судового збору за забезпечення позову, заяву про забезпечення позову у справі № 916/349/22 (від 09.02.2022 р. за вх. № 2-153/22) повернуто Заступнику керівника Одеської обласної прокуратури.

Ухвалою суду від 14.02.2022 р. позов заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/349/22, розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження, при цьому підготовче засідання призначено на 09.03.2022 р.

15.02.2022 р. Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до господарського суду із заявою про забезпечення позову, згідно якої заявник просить суд:

- вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Державному підприємству Служба місцевих автомобільних доріг проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району);

- вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд надавати будь-які послуги за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району).

В обґрунтування вказаної заяви про забезпечення позову заявник вказує про незаконність як самої процедури закупівлі (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2021-02-26-004939-b), так і її результатів - визначення переможцем закупівлі (ТОВ Березівкаагрошляхбуд) та укладання з ним договору № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 р. При цьому заявник зазначає, що календарним планом та планом фінансування, які є додатками до договору від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21, передбачено фінансування на користь ТОВ Березівкаагрошляхбуд у сумі 7051383,00 грн. у 2021 році (з моменту підписання договору) та 7816961,00 грн. - на 2022 рік. Разом з тим, як зазначає заявник, за даними Єдиного веб-порталу використання публічних коштів (https://007.org.ua/search) Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг протягом 2021 року (без внесення змін до договору) перераховано ТОВ Березівкаагрошляхбуд 9407254,00 грн. по договору від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21. Відтак заявник вказує, що оскільки даний договір на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг на суму 85221000,00 грн. продовжує діяти, то сторони можуть вільно виконувати умови договору, зокрема здійснювати перерахування бюджетних коштів. Таким чином, на думку заявника, у разі перерахування бюджетних коштів Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг по договору від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21 та відповідно надання послуг ТОВ Березівкаагрошляхбуд за спірним договором, такі обставини можуть істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду по справі. За ствердженнями заявника, вжиття заходів забезпечення позову дозволить захистити інтереси держави та не призведе до безпідставного та необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, з огляду на що є необхідність попередити здійснення можливих незаконних витрат з місцевого бюджету шляхом вжиття заходів забезпечення позову.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.02.2022 задоволено заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (вх. 2-189/22 від 15.02.2022 р.) у справі № 916/349/22 та заборонено Державному підприємству Служба місцевих автомобільних доріг (65031, м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, буд. 49; ) проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд 67300, Одеська область, Березівський район, м. Березівка, вул. Паркова, буд. 80; ) за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), а також заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд 67300, Одеська область, Березівський район, м. Березівка, вул. Паркова, буд. 80; ) надавати будь-які послуги за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району).

Розгляд справи у підготовчому засіданні 09.03.2022 р. о 15 год. 00 хв. не відбувся у зв`язку із запровадженням 24.02.2022 р. воєнного стану указом Президента України № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні. Крім того, 14.03.2022 р. указом Президента України № 133/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні продовжено воєнний стан до 25.04.2022 р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.03.2022 р. у справі № 916/349/22 підготовче засідання призначено на 12 травня 2022 р.

12.05.2022 р. від ТОВ Березівкаагрошляхбуд надійшло на електронну адресу суду клопотання, відповідно до якого відповідач просить суд відкласти розгляд справи до скасування воєнного стану в Україні.

Водночас, господарським судом стосовно зазначеного вище клопотання ТОВ Березівкаагрошляхбуд зазначено, що введення в Україні воєнного стану не є підставою для не здійснення розгляду судом судових справ та відповідно не проведення судових засідань. При цьому господарський суд зауважує, що відповідно до положень ст. 197 Господарського процесуального кодексу України учасники справи наділені правом брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи EAZYCON.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.05.2022 р. у справі № 916/349/22 підготовче засідання відкладено на 01 червня 2022 р.

31.05.2022 р. від ТОВ Березівкаагрошляхбуд надійшов на електронну адресу суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач заперечує проти задоволення позову та просить суд поновити пропущений процесуальний строк для подання відзиву. В обґрунтування заперечень відповідач вказує, що ствердження прокурора стосовно надання у складі тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ Березівкаагрошляхбуд гарантійного листа щодо матеріально-технічної бази від 18.03.2021 р. № 244, яким зазначений учасник гарантує замовнику, що техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі та надання одночасно довідки про залучення деякої техніки на інших об`єктах закупівлі за номером ID: UA-2021-02-26-004939-b, чим не дотримано вимоги пункту 1.1 додатку 3 Тендерної документації, не є вірними, адже в складі своєї тендерної пропозиції TOB Березівкаагрошляхбуд надало відповідний лист від 18.03.2021 р. № 244, відповідно до змісту якого, виключно у випадку та лише після перемоги учасника по вказаній процедурі на нього починають розповсюджуватися умови гарантійного листа. При цьому TOB Березівкаагрошляхбуд наголошує, що до того моменту учасники мають право вказувати техніку для зимового утримання на будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах, і звісно учасники мали право вказувати відповідну техніку на торгах інших замовників, тим більше в закупівлях минулих років.

Стосовно твердження прокурора, що TOB Березівкаагрошляхбуд у своїй тендерній пропозиції надало довідку з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання, проте не зазначено, яка відстань між перерахованими у ній пунктами, так як вона складає більш ніж 40 кілометрів, зокрема відстань між м. Березівка та с. Конопляне Березівського району становить 44,5 км, TOB Березівкаагрошляхбуд зазначає, що відповідно до вимог тендерної документації учаснику необхідно було подати довідку в довільній формі і переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання (згідно П Г.1-218-118:2005), а в довідці необхідно вказати адресну прив`язку кожного пункту в межах новоутворених районів відповідно до предмета закупівлі, відстань між пунктами не повинна перевищувати 40 км. За ствердженнями відповідача, вимоги замовника в ТД щодо конкретного зазначення в довідці відстані між вказаними пунктами не встановлювалося. Як зауважує відповідач, в своїй пропозиції TOB Березівкаагрошляхбуд надало довідку від 22.04.2021 р. за вих. № 490, в якій виконання вимоги щодо розташування ремонтних пунктів одне від одного на відстані, що не перевищує 40 км перевіряється послідовим з`єднанням пунктів однією лінією, таким чином, щоб кожен наступний пункт був найближчим до попереднього. Як зазначає відповідач, зазначена вимога була перевірена ТОВ Березівкаагрошляхбуд при підготовці тендерної пропозиції, що робить її такою, що цілком відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Окрім того TOB Березівкаагрошляхбуд зазначає, що відповідно до п. 1.2 додатку 3 розділу І Кваліфікаційні критерії до тендерної документації, в підтвердження наявності працівників, замовником вимагалось надання копій наказів про призначення або копії інших документів, цю підтверджують наявність працівників на кожну особу зазначену в таблиці. При цьому відповідач зауважує, що зазначення загального стажу роботи у дорожньому господарстві (для виконробів та майстрів становить не менше двох років) без надання додаткових підтверджень вимагалося у стовпчику 5 таблички, оскільки вимога щодо обов`язкової наявності вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник або освіти за спеціальністю, пов`язаною з будівництвом в дорожній галузі рівня не нижче бакалавра, стосувалася тільки виконробів. За ствердженнями відповідача, TOB Березівкаагрошляхбуд у складі пропозиції була надана відповідна довідка від 14.04.2021 р. за вих. № 459, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації та надано копії наказів на призначення та договір про надання послуг на працівників, які не перебувають в штаті товариства. Також TOB Березівкаагрошляхбуд наголошує увагу суду, що відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Тобто, як вказує відповідач, замовник може встановити вимогу підтвердити досвід роботи або тільки наявність обладнання та матеріально-технічної бази, або тільки наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Враховуючи зазначене, на думку відповідача, вимоги тендерної документації та перелік документів тендерної документації, якими учасник повинен підтверднити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства у цілому. Стосовно тверджень прокурора щодо відсутності документів, які підтверджують досвід роботи працівників, а саме трудових книжок, відповідач зазначає, що зазначені документи замовник в опублікованій тендерній документації не вимагав, так як в даному випадку замовником вимагалося надання довідки та надання копій наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність працівників, при цьому зазначені документи були надані в складі тендерної пропозиції TOB Березівкаагрошляхбуд.

Щодо твердження прокурора про відсутність посвідчень водіїв на право керування транспортними засобами в Єдиному державному реєстрі МВС, TOB Березівкаагрошляхбуд повідомляє, що сервіс надає можливість перевіряти посвідчення водія, видані лише після 2013 р., а зазначені в позовній заяві особи мають водійські посвідчення старого зразка, тому й не внесені в зазначений реєстр. При цьому відповідач наголошує, що в тендерній документації не вимагалось надання копій водійських посвідчень, зазначених у довідці водіїв та механізаторів.

Стосовно твердження прокурора, що із наданих до тендерної пропозиції TOB Березівкаагрошляхбуд оборотно-сальдових відомостей не вбачається можливість використання відвалів, навісного обладнання для тракторів або для КДМ TOB Березівкаагрошляхбуд, на орендованих машинах та механізмах ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільнідороги України відповідач повідомляє, що відповідно до приписів п.п. 1.1. п. 1 додатку 3 Тендерної документації, яка вимагає надання технічних паспортів або свідоцтв про реєстрацію тощо або скан-копій договорів оренди/лізингу/надання послуг тощо на колісну одиницю техніки обладнання, вказаного в табличці учасника, а якщо з наданих документів не вбачається підтвердження наявності відвалів, навісного обладнання для тракторів або навісного обладнання для КДМ, це підтверджується додатково, наприклад оборотно-сальдовою відомістю, також обов`язково надається лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, тощо) щодо не заперечення використання його машин та механізмів для виконання послуг учасником за предметом закупівлі, а також з підтвердженням, що договір є діючий на момент проведення закупівлі, а за необхідності буде продовжено на строк, необхідний для закінчення послуг по предмету закупівлі, TOB Березівкаагрошляхбуд надано довідку від 20.05.2021 р. вих. № 708, що підтверджує наявність (а значить і можливість використання при наданні послуг) у відповідача обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, при цьому зазначалось, що все навісне обладнання на трактори та КДМ є власністю TOB Березівкаагрошляхбуд, в підтвердження чого до тендерної пропозиції учасника була надана оборотно-сальдова відомість по рахунку 104. А також, як вказує відповідач, згідно довідки від 20.05.2021 р. № 708 під час надання послуг учасником планується використовувати лише 1 трактор МТЗ-82 без відвалу, який належить ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільнідороги України. При цьому відповідач додає, що на виконання вимог тендерної документації TOB Березівкаагрошляхбуд до своєї пропозиції надало скан-копію договору № 25/03 від 25.03.2021 р. про надання послуг машинами та механізмами з ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільнідороги України та лист підтвердження від надавача послуг від 26.03.2021 р. № 4-1/272.

Стосовно надання переможцем закупівлі підтвердження виконання аналогічного договору TOB Березівкаагрошляхбуд повідомляє, що Закон України Про публічні закупівлі не встановлює конкретного переліку документів, які б мали підтверджувати досвід виконання аналогічних договорів учасниками. Тобто, як вказує відповідач, право вибору таких документів надано замовникам, відповідний перелік замовник встановлює самостійно в залежності від виду процедури закупівлі в тендерній документації, а для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до тендерної пропозиції учасника вимагалося долучити позитивний(і) відгук(и) замовника(ів) щодо виконання аналогічних договорів, зазначених в довідці (п. 1.3 додатку 3 розділу І Кваліфікаційні критерії до тендерної документації).

При цьому відповідач наголошує, що прокурор, порівнюючи поняття первинного документу, визначення якого міститься у ст. 1 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні з позитивним відгуком, стверджуючи, що останній не може слугувати документальним підтвердженням виконання аналогічного договору, допускає помилку, адже відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі спосіб підтвердження відповідності учасників установленим у тендерній документації кваліфікаційним критеріям визначається замовником, відтак, за ствердженнями відповідача, наведення і визначення первинного документу є недоречним та жодним чином не може слугувати єдиною/головною ознакою документу, що здатен підтвердити виконання аналогічного договору переможцем закупівлі ТОВ Березівкаагрошляхбуд. Таким чином, на думку відповідача, надання ним довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору від 24.03.2021 р. за вих. № 278 та надання позитивного відгуку від 25.03.2021 р. за вих. № 01-1190/12 здійснено відповідно до вимог тендерної документації замовника.

Наступне заперечення ТОВ Березівкаагрошляхбуд стосується ствердження прокурора про відсутність накладення на документи, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії електронно- цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно до вимог діючого законодавства. Так, відповідач вважає дане твердження прокурора безпідставним, оскільки всі документи, що містяться в файлі 23128-1 ТОВ Березівкаагрошляхбуд р7s, а саме банківська гарантія, довіреність, довідка покриття, банківська ліцензія, лист платоспроможності містять підтвердження накладення КЕП.

Також ТОВ Березівкаагрошляхбуд надає свої заперечення стосовно позиції прокурора щодо необхідності відхилення тендерної пропозиції відповідача з огляду на закінчення строку дії ліцензії. Стосовно вказаного відповідач стверджує, що у складі тендерної пропозиції ними було завірену копію ліцензії IV і V категорії складності, строк дії якої з 12.05.2016 р. по 12.05.2021 р., а також в складі пропозиції надано лист Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 12.02.2021 р. за вих. № 30-401-21-257, у якому зазначено, що відповідно до Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності вказана ліцензія є безстроковою і дає право ТОВ Березівкаагрошляхбуд виконувати роботи за переліком видів робіт, зазначеним у додатку до ліцензії, на об`єктах будівництва, шо за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) наслідками. Крім того, відповідач звергає увагу суду, що відповідно до статті 7 ЗУ Про ліцензування видів господарської діяльності зазначено перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, в зазначений перелік експлуатаційне утримання автомобільних доріг не входить та не підлягає ліцензуванню, а відповідно до приписів додатку № 3 тендерної документації необхідно було надати у складі тендерної пропозиції ліцензію учасника на виконання певних послуг, провадження певного виду господарської діяльності (у випадку отримання ліцензії після 01.03.2020 р. учасник надає про це інформаційну довідку з зазначенням дати отримання ліцензії), якщо отримання такої ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Окремо ТОВ Березівкаагрошляхбуд висловило у відзиві заперечення стосовно позовних вимог прокурора відносно визнання недійсним договору від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21 щодо надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району, в обґрунтування чого відповідач посилається на приписи ст.ст. 203, 215, 216, 598, 599 ЦК та зазначає, що у випадку визнання договору недійсним ДП Служба автомобільних доріг буде змушене компенсувати Березівкаагрошляхбуд вартість робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, за ствердженнями відповідача, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. Такж відповідач наголошує, що у разі визнання договору 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21 недійсним Березівський район залишиться в зимовий період без експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та призведе до транспортного колапсу у Березівському районі, оскільки для проведення нової процедури закупівлі необхідно щонайменше три місяці, які припадають саме на зимовий період з січня по лютий включно та березень.

В підготовчому засіданні, призначеному на 01.06.2022 р., представник ДП Служба місцевих автомобільних доріг надав суду для залучення до матеріалів справи відзив на позовну заяву та додаткові пояснення до відзиву, відповідно до яких відповідач не погоджується з позовними вимогами та вважає позов не обґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню з підстав, які є аналогічними із підставами, вказаними у відзиві на позовну заяву ТОВ Березівкаагрошляхбуд. Разом з тим ДП Служба місцевих автомобільних доріг особливо наголошує щодо невірної, на його думку, позиції прокуратури стосовно невідповідності тендерної документації замовника вимогам Закону, оскільки в тендерній документації зазначено, що експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району передбачено технічним завданням. За ствердженнями відповідача, Технічне завдання розроблене відповідно до ДСТУ 2587:2010 Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування; ДСТУ 3587-97 Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення Одеської області. В свою чергу, як вказує відповідач, очікувана вартість розрахована відповідно до: СОУ 42.1-37641918- 105:2013 Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування; СОУ 42.1-5:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання. Бюджетне призначення 1517462 Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок субвенції з державного бюджету. Таким чином, опубліковане обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі, на думку ДП Служба місцевих автомобільних доріг, є вичерпним, як власне і обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі (щонайменше тому, що законодавством не встановлено за замовником обов`язку публікувати її розрахунок, виконаний відповідно до вищевказаних державних стандартів, і відповідно, не встановлено форми такого обґрунтування). Отже, з огляду на вищевикладене, на думку відповідача, прокурор не може стверджувати про відсутність у замовника обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, адже дане твердження буде хибним, не об`єктивним і таким, що не стосується дійсності.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.06.2022 р. у справі № 916/349/22 поновлено відповідачу - ТОВ Березівкаагрошляхбуд строк для подання відзиву на позовну заяву та відкладено розгляд справи на 21 червня 2022 р.

Також 01.06.2022 р. прокуратурою було подано до суду відповіді на відзиви, згідно яких прокурор вважає, що заперечення відповідачів є безпідставними, не підтверджені належним та допустимим доказами, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі. При цьому в обґрунтування заперечень проти поданих відзивів прокурор посилається на всі факти та обставини, викладені ним у позовній заяві.

03.06.2022 р. від відповідача - ТОВ Березівкаагрошляхбуд надійшли на електронну адресу суду доповнення до відзиву на позовну заяву, у яких відповідач повідомив, що вони не погоджуються із твердженням прокурора стосовно того, що атестат виробництва №АВ.ВА.210.20, виданий 30.06.2020 р. ДП Дорожний контроль якості, яке не акредитовано. В обґрунтування власного твердження ТОВ Березівкаагрошляхбуд посилається на п.п 1.1 додатку 3 тендерної документації, де зазначено, що учаснику до тендерної пропозиції в підтвердження своїх кваліфікаційних критеріїв при наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (якщо вони будуть використовуватись при наданні послуг) учасники надають атестат виробництва. На виконання даної вимог, ТОВ Березівкаагрошляхбуд повідомляє, що ними було надано атестат виробництва № АВ.ВА.210.20, виданий 30.06.2020 р. Державним підприємством Дорожний контроль якості та дійсний до 29.06.2021 р. Тобто, як наголошує відповідач, на день подання тендерної пропозиції атестат виробництва був чинний. При цьому, відповідач зауважує, що крім атестату виробництва тендерною документацією інші документи, підтверджуючі вимоги по наявності асфальтобетонного заводу, не вимагались.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.06.2022 р. закрито підготовче провадження у справі № 916/349/22 та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на 19 липня 2022 р.

У судовому засіданні 19.07.2022 р. судом оголошено перерву до 21 липня 2022 р. о 12 год. 30 хв.

Під час розгляду справи по суті прокурор підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні у повному обсязі, натомість представник Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг проти заявленого позову заперечував та просив у його задоволенні відмовити.

Заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача - Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлюються Законом України Про публічні закупівлі.

Згідно абз. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір.

Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ст. 13 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення)).

Частинами 1, 2, 3 ст. 12 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення) встановлено, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій. Електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій/пропозицій забезпечує: 1) фіксацію дати і точного часу отримання тендерних пропозицій/пропозицій; 2) неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій/пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання; 3) розкриття отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України Про електронні документи та електронний документообіг та Про електронні довірчі послуги.

Відповідно до ст. 20 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення) відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Частинами 1, 3 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення) передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом та підтверджується сторонами, 26.02.2021 р. Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг на веб-порталі https://prozorro.gov.ua розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за UА-2021-02-26-004939-b за предметом закупівлі: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району з очікуваною вартістю 87853102,00 грн. з ПДВ по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Строк звернення за роз`ясненнями встановлений до 13.04.2021 р.; строк для оскарження умов закупівлі до 19.04.2021 р., кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначений до 23.04.2021 р., аукціон заплановано на 31.05.2021 р. Порядок подачі тендерних пропозицій та аукціон визначено електронною системою закупівель.

Згідно зі ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Як вбачається із наявної в матеріалах справи копії тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю послуг: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району з очікуваною вартістю 87853102,00 грн. з ПДВ по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, яку затверджено рішенням Тендерного комітету від 14.04.2021 р., в п. 4.3 розділу І якої визначено місце, кількість та обсяг поставки товарів, а саме: місце Одеська область; кількість 1 послуга; обсяг згідно з додатком № 5. При цьому в розділі ІІІ тендерної документації передбачена Інструкція з підготовки тендерної пропозиції. Зокрема, визначено: 1.1) Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність

підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації. Документи надаються в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF) або ін.: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (зазначено в частині І додатку 3); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (зазначено в частині II додатку 3); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - гарантійний лист згідно Додатку 2; 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників та наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів. У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання; 5) електронної банківської гарантії (відповідно до частини 2 цього розділу), якщо надання банківської гарантії передбачено умовами тендерної документації; 6) інших документів, що вимагаються умовами тендерної документації.

Разом з тим в Додатку 3 до тендерної документації визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям. Зокрема: 1.1. Довідка, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій по формі наведеної таблиці. Мінімальна необхідна кількість техніки, яка обов`язково включається до довідки: 1) автогрейдер у кількості 2 од.; 2) машина з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші у кількості 8 од.; 3) навантажувач у кількості 4 од.; 4) гудронатор у кількості 2 од.; 5) поливомийна машина у кількості 2 од.; 6) ручний кущоріз у кількості 2 од.; 7) трактор у кількості 4 од.; навісний кущоріз у кількості 1 од.; навісне обладнання для покосу трави у кількості 2 од.; 8) дорожня фреза самохідна та/або навісна у кількості 2 од.; 9) каток у кількості 3 од.; 10) самоскид у кількості 6 од.; 11) установка для ремонту покриття пнемо-струменевим методом у кількості 2 од.; 12) екскаватор у кількості 2 од.; 13) асфальтобетонний завод (АБЗ (в даному стовпчику вказується: марка, модель; виробнича потужність; місцезнаходження АБЗ) у кількості 1 од. (Якщо учасник є власником, зазначається власний, в інших випадках зазначається право користування транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо (договір оренди, лізингу або в інший спосіб, визначений законодавством України. Зазначається номер та дата документу, які учасник надав як підтверджуючий відповідно до графи 5 таблиці).

- В підтвердження наявності машин та механізмів (окрім АБЗ), мають бути надані технічні паспорти або свідоцтва про реєстрацію тощо або скан-копії договорів оренди/лізингу/надання послуг тощо на кожну одиницю техніки/обладнання, вказаного в табличці учасника. Якщо з наданих документів не вбачається підтвердження наявності відвалів, навісного обладнання для тракторів або навісного обладнання для КДМ, це підтверджується додатково, наприклад оборотно-сальдовою відомістю. Також обов`язково надається лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, тощо), щодо не заперечення використання його машин та механізмів для виконання послуг учасником за предметом закупівлі, а також з підтвердженням, що договір є діючий на момент проведення закупівлі, а також за необхідності буде продовжено на строк необхідний для закінчення послуг по предмету закупівлі. При наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (АБЗ) (якщо вони будуть використовуватися при надані послуг), учасники надають атестат виробництва. У разі відсутності відповідних виробництв або якщо не планується використання власного АБЗ для виробництва матеріалів при наданні послуг по даному предмету закупівлі - учасник надає атестат виробництва з того виробництва, на якому буде вироблятися асфальтобетонна суміш, і також документ, що підтвердить поставку асфальтобетонної суміші з такого виробництва (це може бути договір оренди, лізингу, поставки тощо).

- Лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, власника, тощо), щодо не заперечення використання його машин та механізмів, в тому числі АБЗ для виконання робіт/послуг учасником за предметом закупівлі з підтвердженням, що договір є діючий на момент проведення закупівлі, а також, за необхідності, буде продовжено на строк, необхідний для закінчення послуг по предмету закупівлі.

- Документи, що підтверджують наявність власної або залученої ззовні атестованої служби (лабораторії). При цьому учасник надає свідоцтво (рішення) тощо про атестацію (сертифікацію) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації). При наявності власної атестованої служби контролю (лабораторії) документом, що підтверджує, є свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію).

- Довідка в довільній формі з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання (згідно П Г. 1-218-118:2005). В довідці необхідно вказати адресну прив`язку кожного пункту в межах новоутворених районів відповідно до предмета закупівлі, відстань між пунктами не повинна перевищувати 40 км.

- В підтвердження наявності дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків) обов`язково надається лист-підтвердження від власника (балансоутримувача) щодо не заперечення використання дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків) для виконання послуг учасником ___ (вказується назва підприємства) ___за предметом закупівлі (назва предмета закупівлі) ___.

- Гарантійний лист за підписом уповноваженої особи учасника та затверджений печаткою (за наявності) наступного змісту: цим гарантійним листом ______ (повна/скорочена назва учасника)_____ гарантує Державному підприємству Служба місцевих автомобільних доріг, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.

- 1.2. Довідка, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі наведеної таблиці. До довідки включаються працівники, яких планується залучити до надання послуг: 1) головний інженер в мінімальній кількості 1-ї особи; 2) виконроб в мінімальній кількості 2-х осіб (обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник, або освіти за спеціальністю, пов`язаною з будівництвом в дорожній галузі, це може бути Автомагістральні дороги, Мости та тунелі тощо рівнем не нижче бакалавра; загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років); 3) майстри в мінімальній кількості 3-х осіб (загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років); 4) водіїв машин та механізмів в мінімальній кількості 37-ми осіб; 5) дорожні робітники в мінімальній кількості 20-ти осіб. Найменування учбового закладу вказується, якщо у працівника освіта вище середньої. Графи 5, 6 не є обов`язковими для заповнення щодо дорожніх робітників. В підтвердження наявності працівників мають бути надані копії наказів про призначення або копії : документів, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу, зазначену в табличці.

- 1.3. Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Аналогічними вважаються договори на виконання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування. Зазначається інформація про договори, виконання по яким відбувалося не раніше 2016 року. Виконаними вважаються лише ті послуги, що прийняті замовником. Також для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до тендерної пропозиції учасника має бути долучений(і) позитивний(і) відгук(і) замовника(ів) щодо виконання аналогічних договорів, зазначених в довідці (п. 1.3). Відгуки мають бути надані від усіх замовників, які вказані в довідці (п. 1.3). Учасник вказує в якості досвіду - договори, де він виступав субпідрядником, в такому випадку він надає відгук стосовно виконаних ним робіт (наданих послуг) як від свого замовника (генпідрядника) та і від генерального замовника (балансоутримувача дороги) (у відгуці утримувача має бути чітко зазначено, що вказані роботи/послуги виконувалися субпідрядною організацією (назва субпідрядної організації). При цьому відгук (відгуки) мають бути видані не раніше дати оприлюднення оголошення даної закупівлі.

При цьому, в додатку 5 до тендерної документації визначене Технічне завдання по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), а саме визначено найменування робіт, одиницю виміру та кількість, зокрема: розділ № 1 - Роботи з експлуатаційного утримання земляного полотна та водовідводу; розділ № 2 - Ліквідація: пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття доріг (ямковість, просадки, здиблення) К16=1,2 в ямковому ремонті застосовувати асфальтобетон дрібнозернистий щільний тип Б марка II; розділ № 3 - Роботи з експлуатаційного утримання технічних засобів організації дорожнього руху; розділ № 4 - Роботи із зимового утримання; розділ № 5 - роботи з озеленення; розділ № 6 - роботи з експлуатаційного утримання штучних споруд; розділ № 7 - роботи з експлуатаційного утримання об`єктів благоустрою.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку (ч.ч. 1, 2, 7 ст. 26 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення)).

Як з`ясовано судом, тендерні пропозиції для участі за предметом закупівлі: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району з очікуваною вартістю 87853102,00 грн. з ПДВ по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, подали: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой; 2) Товариство з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд.

Частинами 1, 5 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Тобто, замовник переходить до розгляду іншої пропозиції лише після того, як попередня пропозиція вже буде розглянута в автоматичному режимі.

Згідно ч.ч. 9, 10, 11, 12 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею. Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UА-2021-02-26-004939-b від 31.05.2021 р. Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг за результатами детального розгляду документів, які поданні на авторизований Уповноваженим органом електронний майданчик, та аналізу розгляду тендерної пропозиції відповідності учасника вимогам документації, зробленим ініціюючим закупівлю підрозділом, встановлено, що пропозиція учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Положеннями ч. 15 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим законом.

У зв`язку із зазначеним вище, Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UА-2021-02-26-004939-b ТОВ Березівкаагрошляхбуд та оприлюднити у строки, визначені законом, на веб-порталі Уповноваженого органу. Так, вказане рішення ДП Служба місцевих автомобільних доріг оформлено протоколом (рішенням) засідання тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 р. № 9.

При цьому ч. 1 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Так, як встановлено судом, 02.06.2021 р. замовником ДП Служба місцевих автомобільних доріг в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ Березівкаагрошляхбуд.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, 18 червня 2021 р. між Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд (учасник) укладено договір № 4-УЕ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, пунктом 1.1. якого визначено, що виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін, замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.

При цьому 22.06.2021 р. сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-02-26-004939-b, в якому зазначено наступне:

- назва предмета закупівлі: експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району;

- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь;

- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2022 року;

- кількість учасників закупівлі: 2 ТОВ Ростдорстрой та ТОВ Березівкаагрошляхбуд;

- дата укладення договору про закупівлю: 18.06.2021 року;

- сума, визначена в договорі про закупівлю: 85221000,00 грн.;

- найменування учасника, з яким укладено договір про закупівлю: ТОВ Березівкаагрошляхбуд.

Разом з тим прокурор вважає, що тендерна документація закупівлі 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), тендерна пропозиція учасника ТОВ Березівкаагрошляхбуд та рішення замовника Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг, прийняті у процесі закупівлі, є такими, що порушують вимоги ст.ст. 5, 16, 21-23, 31 Закону України Про публічні закупівлі, що свідчить про незаконність як самої процедури закупівлі, та і її результатів.

Відповідно до ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення) у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

При цьому згідно з вимогами ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення) технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз (або еквівалент). Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз або еквівалент.

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Так, розпорядженням Одеської обласної державної адміністрації від 22.01.2021 р. № 69/од-2021 Про затвердження Переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам у 2021 році затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам у 2021 році, зокрема Експлуатаційне утримання та поточний ремонт мережі автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

При цьому згідно вищезазначеного розпорядження Головним розпорядником коштів являється Управління транспортно-комунікаційної інфраструктури облдержадміністрації.

Разом з тим, відповідно до вимог п. 4-1 Постанови КМУ № 710 від 11.10.2016 р. Про ефективне використання державних коштів, головні розпорядники бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єкти господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів зобов`язані забезпечити:

1) обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

2) оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Так, як встановлено судом, рішенням тендерного комітету Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг від 14.04.2021 р. затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району).

Між тим, як встановлено судом та зазначається відповідачами, вищевказана інформація опублікована на сайті Управління транспортно-комунікаційної інфраструктури Одеської обласної державної адміністрації та на Веб-порталі публічних закупівель в системі Ргогогго в тендерній документації ДП Служба місцевих автомобільних доріг. Разом з тим, в тендерній документації ДП Служба місцевих автомобільних доріг зазначено, що експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району передбачено технічним завданням. Так, в додатку 5 до тендерної документації визначене Технічне завдання по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), яким і передбачено, які роботи, якої якості та в якій кількості необхідно виконати. При цьому вказане технічне завдання розроблене відповідно до ДСТУ 2587:2010 Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування; ДСТУ 3587-97 Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення Одеської області.

В свою чергу, очікувана вартість розрахована відповідно до СОУ 42.1-5:2013 Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування; СОУ 42.1-5:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання. Бюджетне призначення 1517462 Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок субвенції з державного бюджету.

Таким чином, опубліковане обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі є вичерпним, як і обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі. При цьому суд зазначає, що законодавством не встановлено за замовником обов`язку публікувати її розрахунок, виконаний відповідно до вищевказаних державних стандартів, а також не встановлено форми такого обґрунтування. З огляду на викладене суд доходить висновку про помилковість тверджень прокурора стосовно відсутності у замовника обґрунтуваньтехнічних і якісних характеристик предмету закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі.

При цьому стосовно твердження прокурора про відсутність відповідної технічної специфікації на матеріали, що фактично будуть використовуватись замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання, господарський суд зазначає, що визначення вартості робіт (послуг) з експлуатаційного утримання розраховується на підставі ресурсних кошторисних норм Стандартів організації України (СОУ). Так, кошторисні норми призначені для визначення складу і кількості трудових та матеріально-технічних ресурсів для виконання робіт, при цьому кошторисні норми розроблені Технічним комітетом стандартизації 307 Автомобільні дороги і транспортні споруди» створений на базі ДП ДерждорНДІ згідно з наказом Мінрегіонбуду від 21.07.2011 р. № 83 Про створення технічного комітету стандартизації Автомобільні дороги і транспорті споруди з урахуванням принципу представництва всіх заінтересованих сторін. Також суд вказує, що ТК 307 є суб`єктом національної системи стандартизації і виконує функції з розроблення, розгляду, погодження і супроводження національних стандартів у сфері проектування, будівництва, експлуатаційного утримання та екоголоії автомобільних доріг, транспортних споруд, з участі у роботі споріднених технічних комітетів стандартизації міжнародних та регіональних організацій і формуванні позиції України щодо розроблювальних нормативних документів цих організацій. Програмні комплекси, в яких розраховуються договірні ціни, містять кошторисні норми, в склад яких входить необхідний матеріал для виконання тих чи інших робіт відповідно до технологічного процесу (ТК 307). З огляду на викладене, послуги по експлуатаційному утриманню, що закуповуються, вже включають склад і кількість матеріально-технічних ресурсів, які визначені кошторисними нормами СОУ.

Разом з тим відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення) оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема, кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг. Так, із оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-02-26-004939-b від 26.02.2021 р. вбачається зазначення замовником ДП Служба місцевих автомобільних доріг в графі Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг Україна, відповідально до документації. При цьому із наявної в матеріалах справи копії ТД вбачається зазначення в розділі І графі 4.3 місце поставки товарів Одеська область. Разом з тим із п. 4.1 вказаної ТД вбачається зазначення замовником назви предмету закупівлі: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району). З огляду на викладене господарським судом не приймаються до уваги твердження прокурора про не зазначення замовником ДП Служба місцевих автомобільних доріг повного місця виконання робіт/надання послуг, оскільки протилежне вбачається із самої ТД.

При цьому, наголошуючи на порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі під час проведення спірної закупівлі, прокурор зазначає про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, установленими ст. 16 вказаного Закону, а саме щодо наявності матеріально-технічної бази, документального підтвердження виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а також невідповідність працівників ТОВ Березівкаагрошляхбуд критеріям, визначеним в тендерній документації.

Так, згідно ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, на виконання п. 1.1. частини І додатку № 3 Тендерної документації в своїй тендерній пропозиції ТОВ Березівкаагрошляхбуд були надані довідки, що підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також гарантійний лист щодо матеріально-технічної бази від 18.03.2021 р. № 244, яким зазначений учасник гарантує замовнику, що техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі. Водночас прокурор наголошує, що деякі одиниці техніки вказані відразу у двох закупівлях, що спростовує, на його думку, твердження, викладені ТОВ Березівкаагрошляхбуд у гарантійному листі щодо матеріально-технічної бази від 18.03.2021 р. № 244.

При цьому згідно з Додатком 3 тендерної документації учаснику необхідно надати гарантійний лист за підписом уповноваженої особи учасника та затверджений печаткою (за наявності) наступного змісту: цим гарантійним листом ______ (повна/скорочена назва учасника)_____ гарантує Державному підприємству Служба місцевих автомобільних доріг, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро, техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.

Таким чином господарський суд зауважує, що виключно у випадку та лише після перемоги учасника по спірній процедурі закупівлі на нього починають розповсюджуватися умови гарантійних листів, а до того моменту учасники мають право вказувати техніку для зимового утримання в будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах. З огляду на викладене суд зазначає, що оскільки на момент подання тендерної пропозиції за процедурою закупівлі UA-202I-02-26-004939-b ТОВ Березівкаагрошляхбуд не мало статусу переможця, відповідно останнє мало право подавати одну і ту саму техніку для зимового утримання в підтвердження матеріально-технічної бази на різні процедури закупівлі.

Стосовно тверджень прокурора щодо порушення ТОВ Березівкаагрошляхбуд приписів д 3 І. Кваліфікаційні критерії?, де тендерною документацією замовник у п. 1.2 зобов`язав учасника надати довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі таблиці, зокрема зазначити про наявність відповідної освіти у головних інженерів, виконробів, майстрів, водіїв машин та механізмів, дорожніх робітників, а також про загальний стаж роботи у дорожньому господарстві, суд зазначає наступне. Так, в п. 1.2 додатку 3 розділу І Кваліфікаційні критерії? до тендерної документації в підтвердження наявності працівників замовником вимагалось надання копій наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність працівників на кожну особу, зазначену в табличці. При цьому зазначення загального стажу роботи у дорожньому господарстві (для виконробів та майстрів становить не менше двох років) без надання додаткових підтверджень вимагалося у стовпчику 5 таблички, разом з тим вимога щодо обов`язкової наявності вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник або освіти за спеціальністю, пов`язаною з будівництвом в дорожній галузі рівня не нижче бакалавра, стосувалася тільки виконробів. Так, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ Березівкаагрошляхбуд у складі пропозиції була надана відповідна довідка від 14.04.2021 р. за вих. № 459, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації та надано копії наказів на призначення та договір про надання послуг на працівників, які не перебувають в штаті товариства.

При цьому доводи прокуратури щодо неподання ТОВ Березівкаагрошляхбуд документів, які підтверджують досвід роботи працівників, судом до уваги не приймаються, оскільки документами, що підтверджують досвід, є трудові книжки, однак зазначені документи замовник в опублікованій тендерній документації не вимагав, оскільки в підтвердження наявності працівників останнім вимагалося надання копій наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність працівників на кожну особу, зазначену в табличці, що й було виконано товариством. При цьому, враховуючи положення ч. 2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі, саме замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі. З огляду на викладене, за переконаннями суду, переможцем закупівлі було виконано усі вимоги тендерної документації замовника у частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а тому підстав для відхилення пропозиції ТОВ Березівкаагрошляхбуд із вказаних підстав у ДП Служба місцевих автомобільних доріг не було.

Окрім того суд критично оцінює послання прокурора на невиконання товариством вимог п. 1.3 додатку 3 Кваліфікаційні критерії? тендерної документації щодо надання довідки про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), з огляду на наступне. Так, на виконання вказаного пункту ТОВ Березівкаагрошляхбуд надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору від 24.03.2021 р. за вих. № 278 та надано позитивний відгук від 25.03.2021 р. за вих. № 01-1190/12, як і вимагалося в умовах тендерної документації замовника. При цьому господарський суд зауважує, що Закон України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення) не містить визначеного переліку документів, які б мали підтверджувати досвід виконання аналогічних договорів учасниками, з огляду на що право вибору таких документів надано замовникам, які встановлюють відповідний перелік самостійно в залежності від виду процедури закупівлі в тендерній документації. Як передбачено п. 1.3.1 додатку 3 Кваліфікаційні критерії? для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до тендерної пропозиції підприємством від учасника вимагалося долучити позитивний(і) відгук(и) замовника(ів) щодо виконання аналогічних договорів, зазначених в довідці (п. 1.3), при цьому якщо учасник вказує в якості досвіду договори, де він виступав субпідрядником, в такому випадку він надає відгук стосовно виконаних ним робіт (наданих послуг) як від свого замовника (генпідрядника), так і від генерального замовника (балансоутримувача дороги) (у відгуку балансоутримувача має бути чітко зазначено, що вказані роботи/послуги виконувалися субпідрядною організацією _____ (назва субпідрядної організації), при цьому відгук (відгуки) мають бути видані не раніше дати оприлюднення оголошення даної закупівлі. Таким чином господарський суд вважає, що позитивний відгук за аналогічним договором у тендерній документації замовника визначений документом, що підтверджує виконання переможцем закупівлі такого договору.

При цьому господарським судом не приймаються до уваги посилання прокурора на наявність в ЗМІ та інтернет-ресурсах численної інформації щодо перебування автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кіровоград-Платонове (на м. Кишинів) км 157+216-км 254+416 в жахливому критичному стані, оскільки публікації ЗМІ не є належним та допустимим доказом того, що стан вказаної автомобільної дороги є наслідком дій ТОВ Березівкаагрошляхбуд.

Стосовно тверджень прокурора щодо того, що ТОВ Березівкаагрошляхбуд у своїй тендерній пропозиції надало довідку з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання, в якій не зазначено, яка відстань між перерахованими у ній пунктами, так як вона складає більш ніж 40 кілометрів, зокрема відстань між м. Березівка та с. Конопляне Березівського району становить 44,5 км, господарський суд вказує наступне. Так, відповідно до вимог тендерної документації учаснику необхідно було подати довідку в довільній формі з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання (згідно П Г. 1-218-118:2005); в довідці необхідно вказати адресну прив`язку кожного пункту в межах новоутворених районів відповідно до предмета закупівлі, відстань між пунктами не повинна перевищувати 40 км. З огляду на викладене, вимоги замовника ДП Служба місцевих автомобільних доріг в тендерній документації щодо конкретного зазначення в довідці відстані між вказаними пунктами не встановлювалося. При цьому господарський суд зауважує, що виконання вимоги щодо розташування ремонтних пунктів одне від одного на відстані, що не перевищує 40 км, перевіряється послідовим з`єднанням пунктів однією лінією, таким чином, щоб кожен наступний пункт був найближчим до попереднього. Як встановлено судом, в своїй пропозиції ТОВ Березівкаагрошляхбуд надало довідку від 22.04.2021 р. за вих. № 490, в якій визначено перелік дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання згідно П Г.1-218-118:2005, які відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Крім того господарським судом не приймаються до уваги посилання прокурора про долучення ТОВ Березівкаагрошляхбуд до своєї тендерної пропозиції банківської гарантії, довіреності, довідки покриття, банківської ліцензії, листа платоспроможності без накладення КЕП, оскільки із наданих відповідачем ДП Служба місцевих автомобільних доріг протоколів створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 26.05.2022 р. вбачається, що вказані вище докази були підписані електронним цифровим підписом начальником департаменту документарних операцій Морозом В.В. 20.04.2021 р. (а.с. 184-189 т. 3).

Разом з тим стосовно тверджень прокурора про необхідність відхилення тендерної пропозиції ТОВ Березівкаагрошляхбуд з огляду на закінчення строку дії ліцензії господарський суд зазначає наступне. Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ Березівкаагрошляхбуд надано завірену копію ліцензії IV і V категорії складності, строк дії якої з 12.05.2016 р. по 12.05.2021 р., а також у складі пропозиції надано лист Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 12.02.2021 р. за вих. № 40-401-21-257, у якому зазначено, що відповідно до Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності вказана ліцензія є безстроковою і дає право ТОВ Березівкаагрошляхбуд виконувати роботи за переліком видів робіт, зазначеним у додатку до ліцензії, на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) наслідками. З огляду на викладене, саме на момент подання тендерної пропозиція ліцензія ТОВ Березівкаагрошляхбуд була діючою, при цьому замовник не вимагав в умовах тендерної документації, щоб ліцензія була діючою на весь строк надання послуг або виконання робіт. Разом з тим відповідно до ст. 7 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності зазначено перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, в зазначений перелік експлуатаційне утримання автомобільних доріг не входить та не підлягає ліцензування. Так, ліцензуванню підлягає будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, з урахуванням особливостей, визначених ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності. Між тим, згідно додатку № 3 до тендерної документації необхідно було надати у складі тендерної пропозиції ліцензію учасника на виконання певних послуг, провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такої ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Водночас, як встановлено судом, відповідно до Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності експлуатаційне утримання автомобільних доріг не підпадає під ліцензування.

З урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку, що зазначені прокурором доводи не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, іншого прокурором та позивачами в межах цієї справи не доведено. За таких обставин, суд вважає безпідставними вимоги прокурора про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору.

Згідно зі ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ГПК України).

За змістом ст.ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання визначені ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Згідно ч. 1. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Відповідно до статті 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненими цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19).

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Як встановлено судом та зазначалося сторонами під час розгляду справи, зокрема й прокурором в заяві про забезпечення позову, за даними Єдиного веб-порталу використання публічних коштів (https://007.org.ua/search) Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг протягом 2021 року було перераховано ТОВ Березівкаагрошляхбуд 9407254,00 грн. по договору від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21. При цьому сторони стверджують, що на виконання казаного спірного договору № 4ЕУ/21 від 18.06.2021 р. між ДП Служба місцевих автомобільних доріг та ТОВ Березівкаагрошляхбуд підписані акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) протягом 2021 року на суму 9407254,00 грн. та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 9407254,00 грн. Відтак, сторонами по справі підтверджено надання послуг по спірному договору в 2021 році та здійснення їх часткової сплати.

Відтак, з огляду на підтвердження сторонами надання ТОВ Березівкаагрошляхбуд послуг в 2021 році за договором № 4ЕУ/21 від 18.06.2021 р., відповідне їх прийняття ДП Служба місцевих автомобільних доріг та часткова їх сплата свідчать про часткове виконання сторонами такого договору, оскільки умовами п. 5.1 спірного договору № 4ЕУ/21 від 18.06.2021 р. передбачено строк надання послуг до 31 грудня 2022 року.

Наразі господарський суд зауважує, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним або частково виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту, оскільки визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), при цьому прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Таким чином, з огляду на встановлені, окрім іншого, у даній справі судом обставини часткового виконання договору, укладеного в результаті закупівлі, та беручи до уваги те, що прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави, господарський суд доходить висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Заступника керівника Заступника керівника Одеської обласної прокуратури не обґрунтовані, не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства, тому не підлягають задоволенню.

З огляду на те, що у задоволенні позову прокурора, пред`явленого в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору до державного бюджету не підлягають відшкодуванню відповідачами.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-239, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг та Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом 20-денного строку з моменту складання повного судового рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 01 серпня 2022 р.

Суддя В.С. Петров