РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

05.08.2022Справа № 910/3469/22

Господарський суд міста Києва у складі судді Удалової О.Г., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін (проведення судового засідання) господарську справу

За позовом Керівника Кропивницької окружної прокуратури

в інтересах держави в особі

Кропивницької міської ради

до Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Комунальний заклад "Навчально-виховне об`єднання ліцей-школа-

дошкільний навчальний заклад "Вікторія-П" Кіровоградської міської

ради Кіровоградської області"

про стягнення 5 641,92 грн,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернувся Керівник Кропивницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Кропивницької міської ради до Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" про стягнення 5 641,92 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок укладення додаткової угоди до договору № 7 від 13.11.2019 між Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" та Комунальним закладом "Навчально-виховне об`єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія-П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області" порушено ЗУ "Про публічні закупівлі", в силу чого така додаткова угода є нікчемною.

Прокурор просить стягнути з відповідача 5 641,92 грн, що є різницею між фактично сплаченими за природний газ коштами в грудні 2019 року, за ціною 5 300,00 грн за 1000 куб.м., яка погоджена додатковою угодою № 1 від 02.12.2019, та ціною 4 820,00 грн, яка визначена сторонами вищевказаного договору в договорі № 7 від 13.11.2019 та тендерній пропозиції відповідача, як учасника закупівлі, як ціна газу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.05.2022 відкрито провадження у справі № 910/3469/22 та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Комунальний заклад "Навчально-виховне об`єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія-П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області", визначено сторонам строк для надання відзиву на позовну заяву, відповіді на відзив та доказів в обґрунтування своєї позиції.

Згідно з положеннями ст. 248 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Водночас, суд зазначає, що Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України № 2212-IX від 21.04.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Законом України № 2263-IX від 22.05.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

За змістом статей 10, 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» , у період воєнного стану не можуть бути припинені повноваження, зокрема, судів. В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а суди повинні забезпечувати безпеку учасників судового провадження, запобігти створенню перешкод для реалізації ними права на судовий захист та визначених законом процесуальних прав в умовах воєнного стану, коли реалізація учасниками справи своїх прав і обов`язків є суттєво ускладненою.

Рада суддів України надала рекомендації щодо роботи судів в умовах воєнного стану, зокрема, вказала по можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя.

Судом встановлено факт належного повідомлення учасників процесу про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання, ухвала суду від 17.05.2022 була отримана позивачем 25.05.2022, прокурором - 26.05.2022, третьою особою - 03.06.2022, відповідачем - 02.06.2022, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень №№ 714, 706, 722 та 749.

22.06.2022 від відповідача у встановлений судом строк надійшов відзив на позов (здано до відправлення відділенню зв`язку - 17.06.2022), в якому відповідач заперечує проти заявлених прокурором вимог, посилаючись на те, що відповідачем не порушувались норми законодавства під час укладення додаткової угоди до договору. Крім того, відповідач у відзиві посилається на відсутність у прокурора підстав для представництва інтересів позивача у даній справі.

18.07.2022 від прокуратури надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (здана до відправлення відділенню зв`язку 15.07.2022), згідно з якою прокурором заперечуються доводи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву. Також викладено клопотання про поновлення процесуального строку для подання відповіді на відзив, зважаючи на введення на території України правового режиму воєнного стану, який продовжено до 23.08.2022.

Розглянувши вказане клопотання про поновлення строку, суд не вбачає підстав для його задоволення, з огляду на те, що строк для подання прокурором відповіді на відзив встановлено не законом, а судом в ухвалі про відкриття провадження у даній справі та зважаючи на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 119 ГПК України такий строк може бути не поновлений, а продовжений.

Згідно з ч. 2 ст. 119 ГПК України, встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Проте, зважаючи на введення на території України правового режиму воєнного стану в зв`язку з агресією російської федерації, суд вважає за можливе з метою повного об`єктивного та всебічного розгляду даної справи за власної ініціативи продовжити прокурору строк для подання відповіді на відзив та прийняти таку відповідь на відзив до розгляду .

Позивач та третя особа правом на подання до суду заяв по суті не скористались.

Відповідач правом на подання заперечень не скористався.

Зважаючи на належне повідомлення учасників судового процесу про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без виклику їх уповноважених представників (без проведення судового засідання) та наявність у матеріалах справи доказів, необхідних і достатніх для вирішення спору по суті, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами відповідно до правил ч. 9 ст. 165, ст. 202 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 4 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.

Розглянувши надані документи та матеріали, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд встановив:

27.09.2019 Комунальним закладом "Навчально-виховне об`єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія-П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області" розміщено на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель оголошення № UA-2019-09-27-001296-b про намір здійснити закупівлю природного газу (ДК 021:2015: 09120000-6 Газове паливо (Природний газ) в обсязі 45 000 куб. м. за кошти місцевого бюджету зі строком поставки до 31.12.2019 та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників. Датою проведення аукціону та розкриття тендерних пропозицій визначено 15.10.2019.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі переможцем аукціону визначено ПП "ОККО КОНТРАКТ" з ціновою пропозиціє 216 900,00 грн та 24.10.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

13.11.2019 між третьою особою у даній справі (споживач) та відповідачем (постачальник) укладено договір № 7 постачання природного газу, в якому сторонами погоджено постачання постачальником та передача у власність споживачу у 2019 році природного газу в обсязі 45 000 тис. куб. м. (п.п. 1.1, 1.2 договору).

Згідно з п. 3.2 договору сторонами погоджено, що ціна газу становить за 1000 куб. м. з ПДВ 4 820,00 грн, а загальна ціна договору на 2019 рік становить 216 900,00 грн (п. 3.6 договору).

Як визначено п. 11.1 договору, вказаний договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) та діє в частині постачання газу до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків - до їх повного виконання.

Пунктом 11.1.2 договору сторони погодили, що умови вказаного договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених п. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» у разі, зокрема: зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно з п. 11.3 договору усі зміни та доповнення до договору можливі за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до договору або за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін на підставі та в порядку, встановленому чинним законодавством України та договором.

Як підтверджується матеріалами справи, відповідач звертався до третьої особи з листом № 27/1 від 27.11.2019, в якому повідомляв, що у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ, ціна за такий газ з 01.12.2019 буде підвищена на 10% та становитиме 5 831,00 за 1000 куб. м. До вказаного листа відповідачем додано проект додаткової угоди, а також довідки Харківської торгово-промислової палати від 04.10.2019 та від 26.11.2019, відповідно до яких діапазон цін за 1000 куб. м. з урахуванням ПДВ становить 6 660,00 грн - 9 900,00 грн (довідка від 04.10.2019) та 7 551,00 грн - 9 900,00 грн (довідка від 26.11.2019).

02.12.2019 між третьою особою та відповідачем підписано додаткову угоду № 1, згідно з якою річний обсяг постачання газу зменшено до 40 924 тис. куб. м., а ціну природного газу збільшено на 5 300,00 грн з ПДВ. При цьому, загальну вартість договору зменшено до 216 897,20 грн.

Крім того, між третьою особою та відповідачем підписано додаткову угоду № 2 від 16.12.2019, якою зменшено річний об`єм постачання газу до 18 282 тис. куб. м., а ціну договору зменшено до 96 897,20 грн., а також додаткову угоду № 3 від 19.12.2019, якою зменшено річний об`єм постачання газу до 15 531 тис. куб. м., а ціну договору зменшено до 80 501,34 грн.

Як встановлено судом під час розгляду справи, відповідачем поставлено а позивачем прийнято природний газ на суму 80 501,34 грн, а саме за актом № від 11.12.2019 об`ємом 3 431,00 куб. м. за ціною 4,82 з ПДВ за 1 куб. м. на суму 16 537,42 грн, а також за актом № від 17.12.2019 об`ємом 3460,00 тис. куб. м. за ціною 4,82 з ПДВ за 1 куб. м., а також об`ємом 11 754,00 тис. куб. м. за ціною 5, 30 з ПДВ за 1 куб. м. на загальну суму 63 963,92 грн.

За вказаний природний газ третьою особою проведено повний розрахунок відповідно до платіжних доручень № 568 від 13.12.2019 на суму 11 025,42 грн, № 598 від 13.12.2019 на суму 5 512,00 грн, № 594 від 18.12.2019 на суму 30 007,78 грн, № 620 від 18.12.2019 на суму 33 956,14 грн.

Третьою особою оприлюднено звіт про виконання вказаного договору про закупівлю.

Прокурор звертався до Управління східного офісу Державної аудиторської служби в Кіровоградській області з листом № 12.51-78-4492ВИХ-21 від 31.08.2021, в якому просив повідомити про проведення контролюючих заходів щодо проведення вищевказаної закупівлі.

У відповідь на вказане звернення Управлінням східного офісу Державної аудиторської служби в Кіровоградській області надано лист № 041131-17/40477-2021 від 12.10.2021, в якому вказано, що збільшення ціни на газ згідно з додатковою угодою № 1 від 02.12.2019 здійснено з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», однак, враховуючи виконання сторонами договору, в Управління відсутні підстави для початку моніторингу закупівлі, а також зазначено, що планом роботи на 4-ий квартал 2021 не передбачено проведення заходів державного фінансового контролю у замовника. На даний момент в Управління не має підстав щодо оскарження додаткової угоди до договору та стягнення надмірно сплачених коштів.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що у разі здійснення поставки в грудні 2019 року в обсязі 11 754,00 тис. куб. м. за первісними умовами укладеного договору в частині ціни (4 820,00 грн), без врахування положень додаткової угоди (5 300,00 грн), яку прокурор вважає нікчемною відповідно до Закону, третя особа мала б сплатити за природних газ 56 654,28 грн, в той час, як сплачено з урахування укладеної додаткової угоди 62 296,20 грн за такий об`єм.

За вказаних обставин, різниця між фактично сплачено третьою особою відповідачу сумою та сумою, яка за твердженням прокурора, мала бути сплачена за первісною ціною, встановленою в договорі, підлягає поверненню на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Відповідач заперечує вказані обставини з мотивів, викладених у відзиві та запереченнях, зокрема з урахуванням даних про ціни на природний газ за спірні місяці, наведених у деталізованій ціновій довідці Харківської Торгівельно-промислової палати, а також зазначає, що умовами п. 11.1.2 договору передбачено можливість збільшення ціни в разі зміни ціни на товар не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару. Крім того, посилається на те, що прокурором здійснюється представництво органу, який не відмовлявся здійснювати захист інтересів замовника.

Встановивши фактичні обставини справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч. 1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч.ч. 4, 5 ст.656 ЦК України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент укладення договору на постачання природного газу).

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Оцінюючи укладену між сторонами додаткову угоду від 02.02.2019 № 1, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 202 ЦК України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

З огляду на викладене, кожна укладена між сторонами додаткова угода є окремим правочином, оскільки спрямована на зміну цивільних прав та обов`язків, зокрема на зміну ціни на природний газ, а тому і правова оцінка правомірності укладеної додаткової угоди має надаватися судом по кожній додатковій угоді окремо.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Вказаного Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 37 вказаного Закону, договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсності правочину, одна із сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Викладене відповідає також висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, які в силу положень ч. 4 ст. 236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватись наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами 1-3 ст. 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Отже, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документальне підтверджене постачальником); ціна на одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

У пункті 11.1.2 договору № 7 від 13.11.2019 на постачання природного газу сторони передбачили можливість внесення змін до договору, а також випадки зміни істотних умов договору.

Як зазначалося вище, внесення змін до договору обґрунтоване відповідачем тим, що згідно з інформацією Харківської Торгово-промислової палати відбувалося підвищення цін на ринку природного газу, зокрема у жовтні та листопаді 2019 року, а тому постачальник - ПП «ОККО Контракт» змушений був підвищувати ціни природного газу кожного разу майже на 10% (загалом за вказаними угодами - до 36%).

Укладаючи додаткову угоду від № 1 від 02.12.2019, сторони змінили ціну на природний газ з 4 820,00 грн до 5 300,00 грн за тис. куб. м., тобто ціна за одиницю товару збільшилась на 9,95%.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що відповідач звертався до третьої особи з листами № 26/1від 26.11.2019, зазначаючи, що ціна за тис. куб. м. природного газу з 27.11.2019 становитиме 5 301,00 грн та з листом № 27/1від 27.11.2019, зазначаючи, що ціна за тис. куб. м. природного газу з 01.12.2019 становитиме 5 831,00 грн.

У підтвердження зміни ціни відповідачем додавались довідки Харківської Торгово-промислової палати від 04.10.2019 та від 26.11.2019.

Водночас, як вказано в таких довідках, інформація в них має фактографічно-інформаційний характер, при цьому суд зазначає, що довідка від 04.10.2019 була наявна до подання пропозиції відповідачем, а також до укладення між третьою особою та відповідачем договору, в якому сторонами погоджено ціну в розмірі 4 820,00 грн за 1 тис. куб. м. природного газу.

Проте, суд вважає, що довідки Харківської торгово-промислової палати від 04.10.2019 та 26.11.2019, якими відповідач підтверджував збільшення ціни газу на ринку України, не підтверджують факту коливання ціни на газ на ринку за певні періоди дії договору.

У вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції та дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).

Крім того, суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі.

Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Також постачальник має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Водночас, предметом закупівлі був природний газ до кінця 2019 року, ціни на такий товар прогнозовано ростуть у період опалювального сезону.

Крім того, як досліджено судом під час розгляду даної справи, 24.10.2019 відповідачем надано 24.10.2019 третій особі тендерну пропозицію переможця торгів, в якій погоджено дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій, а саме умови продажу природного газу обсягом 45 000 куб. м. за ціною 4,82 з ПДВ за 1 куб. м.

У той же час, як свідчить додаткова угода № 1 від 02.12.2019, сторонами збільшено ціну газу на майже максимальний рівень, при цьому з угоди також вбачається, що тим самим зменшено плановий обсяг постачання газу до 40 924 тис. куб. м. та змінено ціну договору до 216 897,20 грн, така ціна не призвела до підвищення ціни укладеного договору № 7 від 13.11.2019, проте за рахунок зміни ціни суттєво зменшився плановий обсяг газу, що мав бути поставлений.

Як зазначив Верховний Суд у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Також судом враховано, що збільшення ціни за одиницю товару відбувалось майже після укладення договору № 7 від 13.11.2019, така зміна була оформлена додатковою угодою від 02.12.2019.

При цьому, суд зазначає, що відповідач, подаючи цінову пропозицію від 24.10.2019, вже мав довідку, згідно з якою діапазон цін на природний газ становить 6 600,00 грн - 9 900,00 грн, водночас погодився поставляти природний газ за ціною 4,82 за 1 м. куб з ПДВ, знаючи економічну невигідність такого постачання. Сторона мала право відмовитись від укладення договору на підставі тендерної процедури.

Водночас, третя особа, підписуючи додаткову угоду № 1 від 02.12.2019, розпорядилась не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, коштами платників податків, тому суд погоджується з доводами прокурора, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та платників податків з порушенням норм Закону «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Суд дійшов висновку, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 (у подібній справі).

Відповідно до ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене, суд погоджується з доводами прокурора про нікчемність додаткової угоди № 1 від 02.12.2019 згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі», вказана додаткова угода не породжує жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини з постачання газу між третьою особою та відповідачем за період з 13.11.2019 по 31.12.2019 регулюються договором № 7 від 13.11.2019 без врахування додаткової угоди № 1 від 02.12.2019.

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачені договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не підлягає застосуванню ст. 1212 ЦК України.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно з ч. 5 ст. 216 ЦК України, вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Як вбачається зі статуту третьої особи та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником останньої є Кіровоградська міська рада.

Відповідно до ч.ч. 3, 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування», матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно з ч. 2 ст. 25 Закону України «Про освіту» Засновник закладу освіти або уповноважений ним орган (особа), зокрема, здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу освіти.

Відповідно до ч. 6 вказаної норми, засновник закладу освіти зобов`язаний забезпечити утримання та розвиток матеріально-технічної бази заснованого ним закладу освіти на рівні, достатньому для виконання вимог стандартів освіти та ліцензійних умов.

Відтак, належним позивачем у даній справі має бути Кропивницька міська рада, чим спростовуються доводи відповідача про недотримання прокурором положень ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру».

Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, зауважив, що оскільки фінансування за нікчемною додатковою угодою № 1 від 02.12.2019 здійснювалось за рахунок коштів саме місцевого бюджету, однак третьою особою безпідставно були використані кошти на оплату за нікчемною додатковою угодою, отже, незаконно витрачено бюджетні кошти у розмірі 5 641,92 гри, які прокурор просив стягнути саме на користь Кропивницької міської ради.

З огляду на встановлені обставини справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати прокуратури на судовий збір підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

Керуючись ст.ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути Приватного підприємства «ОККО КОНТРАКТ» (04070, місто Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, будинок 15-17/18, код 36248687) на користь Кропивницької міської ради (25022, Кіровоградська обл., м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, код 26241020) грошові кошти в сумі 5 641,92 грн (п`ять тисяч шістсот сорок одну грн 92 коп.).

3. Стягнути Приватного підприємства «ОККО КОНТРАКТ» (04070, місто Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, будинок 15-17/18, код 36248687) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, Кіровоградська обл., місто Кіровоград(п), вул. Велика Пермська, будинок 4, код 02910025) судовий збір в розмірі 2 481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одну грн 00 коп.).

4. Після набрання рішенням законної сили видати накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення підписано 05.08.2022.

Суддя О.Г. Удалова