ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.08.2022м. ДніпроСправа № 904/4227/20

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", Дніпропетровська область, м. Дніпро

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Дніпропетровська область, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізична особа-підприємець Сидорук В.І., м. Верхівцеве, Верхньодніпровський район, Дніпропетровська область

про визнання недійсним рішення

Суддя Золотарьова Я.С.

Секретар судового засідання Мазнов Д.С.

Представники:

від позивача: Козак Т.В.. посвідчення представник

від відповідача: Солодухін М.В. виписка з ЄДР представник

Оніщенко В.М. виписка з ЄДР представник

від третьої особи: Степанюк О.А. ордер представник

ПРОЦЕДУРА

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та просило суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 позов задоволено в повному обсязі, визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020, стягнуто з Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 102,00 грн.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 скасовано та ухвалено нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Фізичної особи-підприємця Сидорук В.І. витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3 153,00 грн. та на користь Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3 153,00 грн.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 01.07.2021 скасовано Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 та справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.12.2021 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 та Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Матеріали справи 18.01.2022 надійшли до господарського суду Дніпропетровської області.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2022 матеріали справи № 904/4227/20 передано на розгляд судді Золотарьовій Я.С.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.2022 прийнято справу № 904/4227/20 до свого провадження та призначено підготовче засідання на 09.02.2022.

Представник позивача 10.02.2022 подав письмові пояснення.

Третя особа 23.02.2022 подала письмові пояснення.

Протокольною ухвалою від 09.02.2022 відкладено підготовче засідання на 02.03.2022.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, тому судове засідання, призначене на 02.03.2022 не відбулося.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2022 призначено підготовче засідання на 16.05.2022.

Представник відповідача 04.05.2022 подав письмові пояснення.

Протокольною ухвалою від 16.05.2022 оголошено перерву до 07.06.2022.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 07.06.2022 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті на 22.06.2022.

У судовому засіданні 22.06.2022 розпочато розгляд справи по суті: заслухано виступи позивача, відповідача та третьої особи, досліджено докази.

Протокольною ухвалою від 22.06.2022 оголошено перерву до 14.07.2022.

Третя особа 06.07.2022 подала додаткові пояснення по справі.

Представник позивача 13.07.2022 подав додаткові пояснення.

У судовому засіданні 14.07.2022 продовжено розгляд справи по суті. Протокольною ухвалою від 14.07.2022 оголошено перерву до 04.08.2022 для проведення судових дебатів.

Представник відповідача 28.07.2022 подав додаткові пояснення.

У судовому засіданні 04.08.2022 під час судових дебатів позивач просив позов задовольнити у повному обсязі, відповідач просив у позові відмовити, третя особа просила у позові відмовити.

У судовому засіданні 04.08.2022 у нарадчій кімнаті ухвалено судове рішення в порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України з оформленням вступної та резолютивної частини.

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Узагальнена позиція позивача

В обґрунтування позовних вимог АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" зазначало, що Рішення АМК є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень позивача, а тому підлягає скасуванню.

Зокрема, на думку позивача, рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Позивач зазначає, що нормативними актами не встановлено правил формування ціни на спільне підвішування повітряних ліній та, відповідно, не існувало переліку витрат, які враховуються під час її визначення. Державне регулювання цін за надання права обмеженого користування лініями електропередач не здійснювалось до 29.01.2019. Єдиним допустимим та можливим доказом завищення ціни може бути висновок експертизи.

Також позивач вважає, що відповідачем в оскаржуваному рішенні невірно встановлені товарні межі ринку, хибно визначений товарний ринок, як ринок послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач, зроблено висновки, що не відповідають обставинам справи. Визначивши територіальними межами ринку лише територію відповідних вулиць м. Верхівцеве в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності позивача, відповідач визначив територіальними межами самі ж електричні мережі, що не відповідає п. 6.1. Методики. Територіальні межі ринку визначено без дослідження альтернативного шляху надання послуг інтернет провайдерами за допомогою супутникового/радіочастотного зв`язку. За умови дослідження альтернатив дротового зв`язку та їх доступності, територіальні межі ринку є значно ширшими ніж територія певних вулиць в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності позивача.

В п. 108 рішення відповідач визначає часовими межами ринку послуг період з 2014-2017 років. При цьому, з 01.04.2015 договірні відносини між позивачем та ФОП Сидоруком В.І. відсутні. В п. 106 рішення відповідач зазначає про незмінність вартості послуги у 2014-2017 роки, натомість ФОП Сидорука В.І. не сплачував за послугу з 01.04.2015, при цьому відповідно до п. 7.1. Методики, саме існування товарно-грошових відносин між продавцем і покупцем є необхідною умовою для визначення відповідних часових меж. Таким чином, часові межі досліджуваного в рішенні ринку визначені з порушенням п. 7.1. Методики з огляду на те, що у період з 01.04.2015 по 2017 року між позивачем та ФОП Сидорук В.І. не існувало товарно-грошових відносин.

Також, вказуючи в рішенні про наявність бар`єрів для вступу на ринок, відповідач не зазначає яким саме чином зроблені такі висновки. Позивач, як власник електричних мереж, в частині надання послуг провайдерам конкурує, крім іншого, і з операторами телекомунікацій, які також можуть надавати провайдеру технічну можливість споживачам послуг у сфері телекомунікацій, що, з точки зору провайдерів, є взаємозамінною послугою з послугою, яку надає позивач, оскільки послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач є взаємозамінною з послугами інших учасників ринку доступу до інфраструктури об`єктів доступу (об`єкти будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельна каналізація електрозв`язку, будинкова розподільна мережа, земельні ділянки, тощо).

Відповідачем не враховано можливості здійснення господарської діяльності ФОП Сидоруком В.І. із використанням різних технологій зв`язку та видів телекомунікаційних мереж, зокрема, радіочастотного зв`язку, тому позивач вважає, що рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету підлягає визнанню недійсним.

На підтвердження своєї позиції позивачем як доказ надано Висновок з економічного дослідження № 9574.

Також у поясненнях, які надані позвивачем з урахуванням Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.12.2021 позивач звертає увагу суду, що у пункті 7.38 Постанови, суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що відділенням обґрунтовано визначено ринок товару послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики). При цьому, послуги з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій є альтернативними, а не взаємозамінними. Визначаючи зазначені межи ринку альтернативними, Верховний Суд фактично визначив межі ринку доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики без визначення групи однорідних товарів та застосував термін «альтернативного товару» за відсутності такого визначення у Методиці.

Узагальнена позиція відповідача

Спірним рішенням відповідача було правомірно встановлено, що позивач займає монопольне становище на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі.

Також рішенням, що оскаржується було правомірно встановлено зловживання позивачем монопольним становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Так, відповідач зазначає, що норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМКУ та його територіальні органи, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводять дослідження ринку та визначають його межі. Під час розгляду справи відділенням встановлено, що в досліджуваних територіальних та часових межах не існує альтернативного способу розміщення телекомунікаційних мереж без використання опор повітряних ліній позивача, що підтверджено листами: Верхівцевської міської ради, філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», Приватного акціонерного товариства «Підприємство з експлуатації електричних мереж «Центральна енергетична компанія», Комунального підприємства "Міськсвітло" Дніпропетровської міської ради, ПАТ «Укртелеком».

Інших суб`єктів господарювання, що надавали або мали технічну можливість надання послуг щодо використання повітряних ліній з метою розміщення сумісного підвісу проводів юридичним та фізичним особам в межах м. Верхівцеве в ході розгляду справи не встановлено.

Відтак, для покупців (споживачів, користувачів) в межах м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, зокрема для ФОП Сидорук В.І. протягом 2014-2017 встановлено один спосіб розміщення телекомунікаційних мереж. Відтак у зазначених територіальних межах, у вказаний період, окрім послуги з надання права обмеженого доступу користування лініями електропередач відсутні інші товари, які б мали ознаки одного товару з зазначеною послугою за рядом показників взаємозамінності, визначених у Методиці.

Разом з тим, взаємозамінність досліджуваного товару, тобто альтернатива вибору способу побудови (розміщення) телекомунікаційних мереж існує лише за умови наявності на певній території одночасного доступу до мереж інженерних, комунікаційних, транспортних систем різних суб`єктів господарювання. Оскільки перехід від використання (споживання) одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб`єктам господарювання, передбачає розробку нового проекту та побудови фактично нової телекомунікаційної мережі чи її сегменту, що потребує матеріальних, людських та часових ресурсів, така альтернатива не може існувати на момент експлуатації вже побудованої мережі.

Тому, покупці в межах м. Верхівцеве протягом періоду 2014-2017 років за звичайних умов не могли легко перейти від використання одного товару до використання іншого, оскільки не могли легко перейти від одного способу прокладання мереж до іншого, відповідно в межах м. Верхівцеве досліджувана послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач не має товарів замінників.

Також, відповідч вказує, що у ході дослідження Відділенням встановлено, що за межами території, на якій розташовано телекомунікаційні мережі, отримання покупцями (споживачами, користувачами) послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач, пов`язаних з використанням опор ПЛ 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, не має сенсу, тобто на досліджуваному ринку існують значні обмеження переміщення попиту.

Відповідач зазначає, що висновок з економічного дослідження, який було надано позивачем здійснено без врахування всіх нормативних актів, на підставі яких наведені висновки рішення. Перелік матеріалів, наведений у висновку як такий, що наданий товариством на дослідження, містить інші документи, ніж ті, що були досліджені у рішенні АМК.

Узагальнена позиція третьої особи

Третя особа проти позову заперечує, уважає оскаржуване рішення відповідача законним та обґрунтованим.

Так, в обґрунтування своєї позиції третя особа зазначає, що відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 Методики визначення монопольного (домі нуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядження Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення міні мальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товар ної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможли вим або недоцільнім. Передумовою для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як надання послуг за ці єю нормою є наявність або відсутність саме в межах досліджуваного ринку альтерна тивних джерел придбання послуг, але не наявність або відсутність таких джерел вза галі.

Тому, третя особа вважає, що позивач безпідставно стверджує, що кабельна каналізація зв`язку, використан ня радіочастотного ресурсу або будинкова розподільча мережа нібито є повністю взає мозамінним товаром по відношенню до інфраструктури об`єктів електроенергетики.

Згідно даних розслідування відповідача, в м. Верхівцеве кабельна каналіза ція існує лише «по вул. Леніна від перехрестя і вул. Островського 2 до будівлі АТС (вул. Леніна, 91) та має протяжність лише 675 м». Вказане підтверджується листом ПАТ «Укртелеком». Згідно акту звіряння довжини сумісно підвішених проводів від 01.02.2015, довжина ліній АТ «ДТЕК Дніпропетровські електромережі» з сумісним підвісом проводів ФОП Сидорук В.І. складає 43 км 295 м. Тому, довжина кабельної каналізації в м. Верхівцеве, що належить ПАТ «Укртелеком» складає менше 1,6% від загальної протяжності ліній та не може вважатися взаємозамінним товаром щодо ліній позивача або бути їх альтернативою.

Також, третя особа зазначає, що позивачем не наведено жодного обгрунтування з посиланням на конкретні докази, які б свідчили про те, що суб`єкт господарювання реально (а не теоретично) ство рює хоч якусь конкуренцію АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» з надання послуг із сумісного підвісу проводів у м. Верхівцеве.

Позивач безпідставно посилається на те, що відповідач не порівнював їх ціну з іншими підприємствами, які надають аналогічні послуги в м. Верхівцеве, адже, як було встановлено розслідуванням, у позивача відсутні кон куренти з надання такої послуги у м. Верхівцеве.

Крім того, позивач не надав жодного доказу на підтвердження того, що у будь-яких періодах підприємство понесло фактичні витрати саме у зв`язку із наданням права обмеженого користування лініями електропередач для інтернет - провайдерів (споживачів).

Третя особа вказує, що жодна норма діючого законодавства не передбачає обов`язку для органів Антимонопольного комітету залучати експертів під час встановлення факту порушення економічної конкуренції у формі зловживання монопольним становищем шляхом встановлення економічно необґрунтованої ціни для споживачів.

Також у поясненнях, які надані третьою особою з урахуванням Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.12.2021 позивач звертає увагу суду, що відсутні підстави повторно оцінювати правильність визначення відповідачем ринку товару, оскільки Верховний Суд вже надав оцінку вказаним обставинам у пункті 7.38 постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУТЬ

Між Публічним акціонерним товариством ДТЕК Дніпрообленерго (власник) та Фізичною особою-підприємцем Сидоруком Валерієм Івановичем (користувач) було укладено договір про надання послуг № 05373-00 від 28.04.2014 (т.1 арк.с.47).

Згідно пункту 1.1 договору, предметом цього договору є послуги з надання права обмеженого користування користувачу лініями електропередач 0,4 кВ протяжністю 38,832 км (надалі - об`єкти розміщення), що знаходяться на балансі структурних одиниць власника Верхньодніпровського РЕМ у відповідності з умовами цього договору, Правил улаштування електроустановок (ПУЕ), вимог Правил техніки безпеки, охорони праці, санітарних і протипожежних норм, а також інших діючих нормативних документів з питань технічної експлуатації ПЛ-0,4 кВ, для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (мережі Internet).

Пунктом 2.1 договору передбачено, що плата за надання послуг і користування опорами ліній електропередач за 1 км повітряної лінії електропередач за один місяць складає 248,92 грн., без ПДВ.

Загальна сума, договору складає: 115 992,72 грн., без ПДВ, крім того ПДВ - 23 198,54 грн. Всього 139 191,26 грн. з ПДВ (пункт 2.2. договору).

Згідно пункту 2.3 договору вартість послуг (загальна сума договору) може бути змінена у разі: зміни чинного законодавства щодо розміру ставки податку на додану вартість сторони зобов`язані укласти додаткову угоду про зміну вартості ненаданих послуг/загальної суми договору; зміни балансової (залишкової) вартості повітряних ліній 0,4 кВ; зміни річної суми амортизаційних відрахувань на повне відновлення повітряних ліній 0,4 кВ; зміни суми витрат на технічне обслуговування повітряних ліній 0,4 кВ; зміни рівня прибутку (середньорічної ставки за договорами депозиту); впливу інших об`єктивних факторів, які неможливо передбачити заздалегідь.

У липні 2015 року ФОП Сидорук В.І. звернувся із скаргою до Антимонопольного комітету України на завищену вартість послуг із сумісного підвішування телекомунікаційних проводів, яку було встановлено позивачем.

Рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11 - р/к від 14.05.2020 по справі № 09/04-03-1/16 (т. 1 арк.с.22-37):

- визнано становище АТ ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі монопольним (домінуючим) в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності АТ ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ, та які використовуються АТ ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ для надання цих послуг в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), III пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе) Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не було жодного конкурента протягом 2014-2017 років (пункт 1 Рішення АМК);

- визнано дії АТ ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн. (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, визначеним пунктом 1 частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 Рішення АМК);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення АМК, на АТ ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ накладено штраф у розмірі 68 000 грн.;

- зобов`язано АТ ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі у відповідності до економічно обґрунтованого рівня витрат на надання цих послуг;

- зобов`язано АТ ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ здійснити перерахунок плати ФОП Сидоруку В.І. за послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, надані на підставі договору від 28.04.2014, укладеного АТ ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ та ФОП Сидоруком В.І. у відповідності до економічного рівня витрат на надання цих послуг.

У рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11 - р/к від 14.05.2020 по справі № 09/04-03-1/16 зазначено, зокрема, таке:

- визнано становище AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі монопольним (домінуючим) в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", та які використовуються AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для надання цих послуг в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), III пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе) Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не було жодного конкурента протягом 2014-2017 років (пункт 1 Рішення АМК);

- визнано дії AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним пунктом 1 частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 Рішення АМК);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення АМК, на AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн;

- зобов`язано AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі у відповідності до економічно обґрунтованого рівня витрат на надання цих послуг;

- зобов`язано AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" здійснити перерахунок плати ФОП Сидоруку В.І. за послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, надані на підставі договору від 28.04.2014, укладеного між AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та ФОП Сидоруком В.І. у відповідності до економічного рівня витрат на надання цих послуг.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 14.05.2020 по справі № 09/04-03-1/16 МК встановлено, зокрема, таке:

- відповідно до ліцензії НКРЕ (від 05.07.2012 №036340), AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" здійснює діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території Дніпропетровської області, де розташовані власні місцеві (локальні) електричні мережі;

- передача (постачання) електричної енергії здійснюється AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з використанням місцевих (локальних) електричних мереж, які є сукупністю підстанцій, розподільчих пристроїв та ліній електропередач (кабельних та/чи повітряних). При цьому одними елементами повітряних ліній електропередач є опори різного виду та лінії електропередач;

- для забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор для розміщення телекомунікаційного обладнання, 22.07.2013 та 04.12.2014 наглядовою радою ПAT "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") погоджено укладання AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" із зазначеними суб`єктами господарювання договорів про надання послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ).31);

- з інформації, наданої AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", станом на 27.08.2015 AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" у Дніпропетровській області укладено з суб`єктами господарювання 186 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі товариства для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (далі ТМ), та на підставі яких AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" надавалися зазначені послуги;

- станом на 01.06.2017 ПAT "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") укладено з суб`єктами господарювання 217 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для розміщення користувачем своїх ТМ, та на підставі яких останнім надавалися зазначені послуги у 2017 році (лист від 09.06.2017 №40438/10128);

- дослідження ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач, на якому здійснює діяльність ПAT "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") проведено відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 за №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі Методика);

- об`єктами аналізу є: послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач (далі Послуга) ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі");

- за результатом аналізу матеріалів справи з`ясовано, що Послуга є товаром, оскільки протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років є предметом господарського обороту;

- продавцями Послуг, пов`язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач (далі ПЛ) 0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) ТМ, є суб`єкти господарювання, що надають вказану послугу шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться на балансі (у його власності, в оренді, господарському віданні тощо);

- Відділенням з`ясовано, що в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років продавцем Послуг є ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"); інших продавців Послуг в даних територіальних і часових межах не встановлено;

- покупцями Послуг, пов`язаних з використанням опор ПЛ0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) ТМ є оператори (провайдери) телекомунікацій, що здійснюють діяльність у сфері телекомунікацій та надають послуги абонентам (фізичним та/чи юридичним особам) з використанням кабельної ТМ;

- в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років покупцями Послуг є ФОП Сидорук В.І. та ПП "Верінет"; інших покупців Послуг в даних територіальних і часових межах не встановлено;

- ТМ може включати в себе сегменти (частини), що побудовані різними способами прокладання кабелю. При цьому основними критеріями вибору оператором (провайдером) того чи іншого способу прокладання кабелю є наявність технічної та організаційної можливості на певній території використання вже існуючої інфраструктури чи будівництва нових комунікацій;

- ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") надає суб`єктам господарювання Послугу для розташування ТМ шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться у його власності, для сумісного підвісу на них волоконно - оптичних кабелів ТМ;

- взаємовідносини операторів ТМ з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") при використанні майна останнього, а саме надання права обмеженого користування лініями електропередач здійснюються на підставі договорів, укладених AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з операторами (провайдерами) телекомунікацій;

- у період 2014-2015 років в межах міста Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") надавало ФОП Сидоруку В.І. послуги на підставі договору від 28.04.2014 №05373-00, укладеного AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та ФОП Сидоруком В.І.;

- з інформації, наданої AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з`ясовано, що протягом 2014-2015 років для розміщення ТМ ФОП Сидоруком В.І. використовувалися повітряні лінії електропередач (опори) ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") в територіальних межах таких вулиць міста Верхівцеве, як: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І.Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л.Українки (Р.Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського (далі Вулиці);

- у межах м. Верхівцеве є наступні об`єкти підземних та наземних ліній (мереж) зв`язку, що знаходяться на балансі ПАТ "Укртелеком" (лист Дніпропетровської філії ПАТ "Укртелеком" від 18.07.2016 №12С000-868): об`єкти підземних ліній зв`язку кабельна каналізація електрозв`язку по вул. Леніна від перехрестя з вул. Островського 2 до будівлі АТС по вул. Леніна 91 675 м; об`єкти наземних ліній зв`язку опори повітряних ліній зв`язку;

- для покупців (споживачів, користувачів) у межах м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, зокрема для ФОП Сидорука В.І. протягом періоду 2014-2015 років встановлено один спосіб розміщення ТМ, отже у зазначених територіальних межах у вказаний період окрім Послуги відсутні інші товари, які б мали ознаки одного товару із зазначеною послугою за рядом показників взаємозамінності, визначених у Методиці;

- разом з тим, взаємозамінність досліджуваного товару, тобто альтернатива вибору способу побудови (розміщення) ТМ існує лише за умови наявності на певній території одночасного доступу до мереж інженерних, комунікаційних, транспортних систем різних суб`єктів господарювання. Оскільки перехід від використання (споживання) одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб`єктом господарювання, передбачає розробку нового проекту та побудови фактично нової ТМ чи її сегменту, що потребує матеріальних, людських та часових ресурсів, така альтернатива не може існувати на момент експлуатації вже побудованої мережі;

- товарними межами ринку є послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач;

- враховуючи наведене, Відділенням встановлено, що територіальними межами досліджуваного ринку є територія вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі");

- часовими межами ринку Послуг є період 2014-2017 років;

- Відділенням встановлено, що для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок Послуг в зазначених територіальних (географічних) межах існують фактори організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями надання послуги, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку, а саме неможливість будівництва нової мережі опор у межах території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"); потенційні конкуренти не можуть в короткий час подолати адміністративні, економічні та організаційні бар`єри вступу на ринок Послуг у територіальних межах вищевказаних вулиць міста Верхівцеве, оскільки для оформлення дозвільних документів щодо розташування обладнання для наземного (повітряного, підземного) розміщення телекомунікаційних мереж необхідно внести зміни до генерального плану забудови м. Верхівцеве та виграти на аукціоні право оренди вільних земельних ділянок (лист Верхівцевської міської ради від 10.06.2016 № 219);

- у межах досліджуваного ринку не встановлено конкурентів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі");

- таким чином, відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") протягом 2014 -2017 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"), та які використовуються AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для надання цих послуг у межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не має жодного конкурента;

- отже, під час дії договорів №, №05373-00 в межах міста Верхівцеве ФОП Сидоруком В.І. використовувалися опори ПЛ AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для розміщення ТМ ФОП Сидорука В.І., оскільки договором № передбачено здійснення підвіски ТМ ФОП Сидорука В.І. на опорах ЛП AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та компенсація витрат щодо виконання додаткових робіт, пов`язаних із сумісним підвішуванням, а договором № 05373-00 передбачено надання Послуг для розміщення ТМ ФОП Сидоруком В.І. та плата за послуги з користування опорами AT "ДТЕК Дніпровські електромережі";

- таким чином, під час дії зазначених договорів використовувалися ідентичні об`єкти інфраструктури AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" опори ліній електропередач, на яких були розміщені одні й ті ж самі ТМ ФОП Сидорука В.І.; за таких умов, послуги, що надавалися під час дії договору № та договору №05373-00 є ідентичними;

- в ході розгляду справи Відділенням проаналізовано надані AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" розрахункові і розпорядчі документи щодо формування та встановлення/затвердження вартості одиниці послуги, що зазначені у договорах, укладених AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з операторами (провайдерами) телекомунікацій у Дніпропетровській області, та використовувались ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") у розрахунках з ФОП Сидоруком В.І. впродовж дії договору №05373-00;

- з пояснень AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", наданих листом від 11.09.2015 №633-ю з`ясовано, що останнім включено до розрахунків балансову (залишкову) вартість загальної протяжності всіх ПЛ AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", оскільки воно не веде окремого бухгалтерського аналітичного обліку по мережах зі спільною підвіскою проводів сторонніх осіб, а базою розподілу витрат на технічне обслуговування ПЛ, їх відновлення та отримання прибутку є загальна довжина ПЛ, а не лише довжина телекомунікаційних та інших ліній, які не є власністю AT "ДТЕК Дніпровські електромережі";

- розрахунок розміру річної орендної плати за використання опор здійснено з застосуванням вартості орендованого майна, визначеної, як добуток вартості стояка опори на момент розрахунку з його встановленням за даними бухгалтерського обліку, коефіцієнта зносу основних фондів (відношення залишкової вартості цих фондів до первинної вартості цих фондів) та коефіцієнту орендованого майна (відношення довжини опори в погонних метрах до орендованих погонних метрів опори);

- встановлено, що витрати ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") з амортизації у повному обсязі підлягають включенню та включені до тарифів на передачу та постачання електричної енергії для обслуговування та підтримання електричних мереж у належному технічному стані;

- за висновком Відділення, необґрунтованим є включення у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") до вартості одиниці Послуги, у той час як вже враховано витрати з амортизації в структурі тарифів на передачу та постачання електричної енергії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") відповідно до законодавства;

- в наданих AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" розрахункових документах, за час дії договору №05373-00 останнє щомісяця нараховувало та отримувало завищену плату, встановлену з включенням до її складу у повному обсязі амортизації та робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, завдяки чому ФОП Сидоруком В.І. сплачено у повному обсязі нараховані Товариством протягом дії договору №05373-00 кошти у розмірі 128 047,22 грн, з яких 52 989,00 грн - не мають достатнього економічного обґрунтування;

- включення ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") до плати за Послуги за 1 км за місяць (з ПДВ): у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", у той час як витрати з амортизації вже враховані в структурі тарифів на передачу та постачання ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"); витрат на виконання робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, а саме таких як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі "фаза-нуль" ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ, призвело до завищення розміру плати за надані Послуги;

- Відділенням встановлено, що ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") має здатність суттєво впливати на умови обороту товару на суміжних з ринком Послуг ринках, зокрема, обмежувати конкуренцію шляхом необґрунтованого підвищення ціни на Послуги;

- отже, за висновком Відділення, дії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, кваліфікуються як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначене пунктом 1частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

До матеріалів справи позивачем надано Висновок з економічного дослідження № 9574, зроблений по замовленню представника позивача для подання до господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/4227/20 (т.1 арк.с.208). Висновок виконано судовим експертом Незалежного інституту судових експертиз Дєєвою Лілією Євгенівною та підписано 25.09.2020.

У висновку зазначено, що відповідно до вимог законодавства експерт несе відповідальність за завідомо неправдивий висновок та попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України.

Відповідно до цього висновку вартість послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач розрахована Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.05.2020 № 54/11-р/к з встановленням завищення розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» не є економічно обґрунтованою та документально підтвердженою. Розрахунки Антимонопольного комітету України, які наведені в додатках до рішення не відповідають чинному законодавству, оскільки не враховують низку показників трудовитрат та машиновитрат, а також робіт надання яких передбачено нормативно-правовими актами. До того ж, розрахунок показника амортизації здійснений Антимонопольним комітетом України не відповідає встановленим нормам через застосування коригуючи коефіцієнтів, застосування яких не передбачено нормами визначення річного показника нарахування амортизації, а також не відповідає нормам діючого на той момент Податкового кодексу України та нормам ведення бухгалтерського обліку.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН, ВИСНОВКИ СУДУ

Судом здійснюється новий розгляд справи після скасування попередніх судових рішень по цій справі Верховним Судом.

Відповідно до статті 316 Господарського процесуального кодексу вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Щодо висновків відповідача про монопольне (домінуюче) становище позивача

Згідно пункту 11 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно з положеннями пункту 6 частини 1 статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відтак, саме до компетенції відповідача належить визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкту господарювання на певному ринку та прийняття відповідного рішення.

Критерії визначення монопольного (домінуючого) становища передбачені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до частин 1 та 2 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 9 грудня 2021 року по цій справі Верховним Судом зроблені певні висновки та надані вказівки щодо визначення відповідачем монопольного (домінуючого) положення позивача:

« 7.35. Здійснюючи розгляд справи №09/04-03-1/16 Відділення чітко визначило об`єкти аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища: суб`єкт господарювання AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", конкретний товар - з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики) та вказало, що названа послуга в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), III пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе) Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського не має замінників.

7.36. Верховний Суд ще раз звертає увагу на те, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. При цьому, господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики.

7.37. При цьому судами не враховано, що надання певних послуг з поміж іншого, послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики) певному колу суб`єктів (споживачів цих послуг/замовників) яким такі послуги надаються, враховуючи конкретно виділений об`єкт інфраструктури до якого надається доступ споживачам (замовникам) та, не позбавляє ці послуги їх властивостей та не вказує на відсутність ринку цих послуг.

7.38. З огляду на викладене, суд касаційної інстанції доходить висновку про те, що Відділенням обґрунтовано визначено ринок товару - послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики). При цьому, послуги з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій є альтернативними, а не взаємозамінними.»

Відтак, Верховний Суд дійшов висновку про те, що відповідачем при прийнятті спірного рішення було вірно визначено суб`єкта господарювання; конкретний товар (послугу); а також встановлено, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку про те, що послуга, яку надає позивач не має замінників на певному ринку; також відповідачем обґрунтовано визначено сам ринок товару.

Тому, при новому розгляді справи суд вказані обставини уважає встановленими Верховним Судом.

Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного Комітету України від 05.03.2002 №49-р і зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі Методика) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку.

Пунктом 2.1 Методики, зокрема визначено, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії: 2.1.3. складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп).

У спірному рішенні, зокрема вказано що у межах досліджуваного ринку не встановлено конкурентів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі").

Доказів протилежного, тобто наявності хоча б одного конкуренту в межах ринку матеріали справи не містять.

Зважаючи на те, що відповідачем вірно визначено суб`єкта господарювання, межі ринку, товар, відсутність конкурентів на певному ринку, суд доходить висновку про те, що висновок відповідача про те, що позивач займає монопольне (домінуюче) становище на певному ринку є обґрунтованим та таким, який зроблено з дотриманням положень Методики.

Щодо висновків відповідача про зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем

Згідно пункту 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до частини 3 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 9 грудня 2021 року по цій справі Верховним Судом зроблені певні висновки та надані вказівки:

« 7.45. Колегія суддів зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції повинні були перевірити обґрунтованість рішення АМК на підставі доказів, що встановлені АМК та надані сторонами справи під час її розгляду АМК, з урахуванням доказів наданих сторонами під час розгляду справи про визнання недійсним Рішення АМК надати оцінку таким доказам.

7.46. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним рішення АМКУ через призму/критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

7.47. В контексті доводів касаційної скарги, колегія суддів зазначає про те, що під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем….

7.52. Додатково слід зазначити, про необґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій про відсутність у АМКУ права під час розслідування проводити самостійний аналіз обґрунтованості ціноутворення підприємством, що займає монопольне становище на ринку.

7.54. У розгляді даної справи колегія суддів виходить із того, що в основу кваліфікації дій суб`єкта господарювання як зловживання своїм монопольним становищем на загальнодержавному ринку АМКУ може бути покладено, зокрема, дискримінаційність ціноутворення суб`єкта господарювання (наприклад, безсистемне встановлення цін на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обґрунтованих критеріїв) та можливість такого ціноутворення за умов існування значної конкуренції на ринку (що включало аналіз наявності або відсутності об`єктивно виправданих причин). Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 05.03.2020 №910/2921/19, від 01.10.2020 №920/890/20 та від 17.12.2020 №910/13225/19.

7.55. Закон України "Про Антимонопольний комітет України" не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів. Така позиція викладена також у постанові Верховного Суду від 15.01.20019 у справі №903/46/18».

В оскаржуваному рішенні висновки відповідача щодо ціни, яку позивач встановив на послугу зводяться до такого:

- під час дії договорів, які укладались з третьою особою до 2014 року і договорів, які було укладено у 2014 році використовувались ідентичні об`єкти інфраструктури позивача - опори ліній електропередач, на яких були розміщені одні й ті ж самі телекомунікаційні мережи третьої особи. За таких умов, послуги, що надавалися під час дії договору № та договору №05373-00 є ідентичними. При цьому, вартість послуги у розмірі 248,92 грн без ПДВ перевищує вартість ідентичної послуги Товариства у розмірі 1,607 гри. без ПДВ (19,28грн/рік/1кім) у 154,9 разів (248,92/1,607=154,9);

- позивачем включено до розрахунків вартості послуги балансову (залишкову) вартість загальної протяжності всіх повітряних ліній, оскільки позивач не веде окремого бухгалтерського аналітичного обліку по мережах зі спільною підвіскою проводів сторонніх осіб, а базою розподілу витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення та отримання прибутку є загальна довжина повітряних ліній, а не лише довжина телекомунікаційних та інших ліній, які не є власністю позивача;

- розрахунок розміру річної орендної плати за використання опор здійснено з застосуванням вартості орендованого майна, визначеної, як добуток вартості стояка опори на момент розрахунку з його встановленням за даними бухгалтерського обліку, коефіцієнта зносу основних фондів (відношення залишкової вартості цих фондів до первинної вартості цих фондів) та коефіцієнту орендованого майна (відношення довжини опори в погонних метрах до орендованих погонних метрів опори);

- необґрунтованим є включення у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж до вартості одиниці послуги, у той час як вже враховано витрати з амортизації в структурі тарифів на передачу та постачання електричної енергії позивача відповідно до законодавства;

- з наданих позивачем розрахункових документах вбачається, що за час дії договору №05373-00 останнє щомісяця нараховувало та отримувало завищену плату, встановлену з включенням до її складу у повному обсязі амортизації та робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, пов`язаними з сумісним підвішуванням повітряних ліній та телекомунікаційних мереж, завдяки чому третьою особою сплачено у повному обсязі нараховані позивачем протягом дії договору №05373-00 кошти у розмірі 128 047,22 грн, з яких 52 989,00 грн - не мають достатнього економічного обґрунтування;

- включення позивачем до плати за Послуги за 1 км за місяць (з ПДВ) витрат на виконання робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, пов`язаними з сумісним підвішуванням повітряних ліній та телекомунікаційних мереж, а саме таких як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі "фаза-нуль" ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах повітряних ліній, огляд повітряних ліній, призвело до завищення розміру плати за надані Послуги

- за розрахунками відповідача встановлена позивачем плата за одиницю досліджуваної послуги завищена на:

123,61 грн. (298,70 175,09) у разі використання для сумісного підвісу ПЛ 0,4 кВ

275,30 грн. (512,00 236,70) у разі використання для сумісного підвісу ПЛ 10(6) кВ (пункт 205 оскаржуваного рішення)

Одним з тверджень, на яких ґрунтуєтся оскаржуване рішення щодо зловживання позивачем монопольним становищем є висновок відповідача про те, що вартість послуги у розмірі 248,92 грн без ПДВ перевищує вартість ідентичної послуги позивача у розмірі 1,607 гри. без ПДВ (19,28грн/рік/1кім) у 154,9 разів (стор 14 оскаржуваного рішення).

Саме підвищення ціни у 154,9 разів на думку відповідача беззаперечно доводить, що ціна за послугу є завищеною, та такою, яка не могла би бути встановлена позивачем за умови конкуренції.

Але такий висновок відповідача, викладений у оскаржуваному рішенні є суперечливим, оскільки самим відповідачем визначено, що встановлена первісна плата за послугу у розмірі 1,607 грн. за кілометр ліній електропередач в 108,95 разів менша, ніж вартість послуги в розмірі 175,09 за 1 км для ПЛ-0,4 кВ, яка визначена відповідачем в Додатку 3 до Рішення.

Крім того, суд уважає, що порівнювати ці показники не є коректним, оскільки ціну у розмірі 1,607 грн. було визначено в 2011 році виходячи з норм Методики розрахунку і порядку використання плати за оренду державного майна, яка регулює відносини, що відрізняються від діяльності з підвішування телекомунікаційних мереж, та поширюється на державні підприємства, до яких позивач станом на 2014 рік не відносилось.

Відповідачем у спірному рішенні не доведено, що ціна, яка була встановлена у 2011 році була економічно обґрунтована. Напроти, пункт 250 оскаржуваного рішення здозволяє зробити протилежний висновок.

Аналізуючи інші висновки відповідача, зроблені ним у оскаржуваному рішенні щодо ціни (вартості) послуги, суд зазначає таке:

Згідно частини першої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Статтями 189, 190 Господарського кодексу встановлено, що ціна в цьому Кодексі є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування. Суб`єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни.

Вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни. Вільні ціни визначаються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб`єкта господарювання.

Статтею першою Закону України «Про ціни і ціноутворення» визначені такі терміни:

встановлення ціни - затвердження (фіксація) рівня ціни;

норматив рентабельності - рівень прибутковості, що визначається суб`єктом господарювання під час формування ціни. Граничний норматив рентабельності є його максимально допустимим рівнем, який повинен враховуватися суб`єктом господарювання під час встановлення ціни товару;

формування ціни - механізм визначення рівня ціни товару;

ціна - виражений у грошовій формі еквівалент одиниці товару;

ціноутворення - процес формування та встановлення цін.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Відповідно до частини другої статті 3 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно пункту 4.1 Статуту позивача, основною метою (цілями) діяльності товариства є отримання прибутку.

Зважаючи на статтю 3 Господарського кодексу України та пункт 4.1. Статуту позивача отримання ним прибутку від господарської діяльності не є порушенням чинного законодавства.

Сторонами у справі, а також третьою особою не заперечується, що ціни, встановлені у договорах, які укладено між позивачем та третьою особою (та іншими інтернет провайдерами) на надання послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач є вільними.

При цьому граничний рівень рентабельності може бути встановлений лише у державних регульованих цінам.

Натомість для вільних цін граничний рівень рентабельності не встановлений.

Собівартість це поточні витрати, пов`язані з виробництвом і реалізацією продукції.

З наведеного вбачається, що при формуванні ціни до неї включаються не тільки поточні витрати (тобто собівартість), а й частка прибутку (рентабельність).

При цьому всі застереження відповідача щодо необґрунтованості розрахунку витрат та неправильного включення позивачем до ціни послуги амортизаційних нарахувань, та інших витрат (в незалежності від того, чи є такі застереження вірними) вказують лише на те, що позивачем (на думку відповідача) невірно розраховані витрати або собівартість послуги.

Так, у спірному рішенні встановлено, що ціна за послугу, яка передбачена договором, укладеним між позивачем і третьою особою складає 298,70 грн. При цьому економічно обґрунтовані витрати позивача за надану послугу повинні складати 175.09 грн. Відповідно ціна є завищеною на 123,61 грн. (298,70 175,09) (пункт 250 рішення).

Але, відповідачем у спірному рішенні не обґрунтовано, чому така ціна є монопольно високою. Усі висновки відповідача зводяться до того, що ціна не є економічно обґрунтованою.

На думку суду, для встановлення порушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, відповідач повинен був встановити: ціну; складові ціни (собівартість та рентабельність); обґрунтувати та довести, що частка прибутку, яку отримує позивач (норматив рентабельності, рівень прибутковості) є завищеним, надмірним.

Тільки встановивши ці обставини можна зробити висновок про те, що ціна є несправедливою та такою, яка не могла бути встановленою за умови конкуренції.

Натомість спірне рішення взагалі не містить аналізу частини прибутку (нормативу рентабельності), як складової ціни. Відповідачем здійснені лише розрахунки собівартості послуги, яка на думку відповідача невірно розрахована позивачем.

Але, суд зауважує, що саме по собі невірне визначення собівартості не є зловживанням монопольним становищем.

Також судом враховано й те, що відповідачем у спірному рішенні не встановлено, що для різних суб`єктів господарювання, які здійснюють ту саму діяльність, що й третя особа, було встановлено різні ціни.

Відповідно до частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на вищевикладене, суд вказує про те, що під час прийняття оскаржуваного рішення, відповідачем не були повно з`ясовані обставини, які мають значення для справи (не було визначено складові ціни, норматив рентабельності, та не було надано оцінку цьому нормативу), не було доведено обставин справи, які мають значення для справи (зокрема обставина встановлення такої ціни, яку неможливо було б встановити за наявності конкуренції) і як наслідок відповідач у спірному рішенні дійшов висновків, які не відповідають викладеним у рішенні обставинам справи, що є підставою для визнання такого рішення недійсним.

Оскільки відповідачем не доведено зловживання позивачем монопольним становищем, інші пункти рішення - про накладення штрафу, зобов`язання припинити порушення та зобов`язання здійснити перерахунок плати третьої особи за послугу також є такими, що мають бути визнані недійсними.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

7) проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною першою статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» унормовано, що органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно вимог статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:

визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

накладення штрафу;

усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію;

закриття провадження у справі.

Відповідно до статті 49 Закну України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті, якщо не доведено вчинення порушення.

У рішенні №54/11-р/к від 14.05.2020, яке є предметом розгляду у цій справі, вказано, що це рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (стор. 1 рішення).

Розгляд справи здійснюється у зв`язку з наявністю в діях позивача ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом першим частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак, рішення повинно було прийматись в порядку, передбаченому статтями 35-49 Розділу VII «Розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Оскільки відповідачем не було під час розгляду ним справи доведено вчинення порушення з боку позивача, у нього були відсутні підстави для прийняття рішення по суті. Провадження у справі мало бути закрито.

Зважаючи на те, що саме по собі монопольне становище не є порушенням законодавством про захист економічної конкуренції, цілком обґрунтованим є те, що встановлення монопольного становища суб`єкта господарювання на певному ринку не є підставою для прийняття по суті рішення по справі, яке приймається в межах процедури розгляду порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Тому, рішення відповідача підлягає визнанню недійсним у повному обсязі.

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо інших доводів та аргументів сторін

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що відповідачем для з`ясування обставин, що мають значення для справи повинна була призначатися експертиза.

Так, статтею 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пунтом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

При цьому призначення експертизи є правом, а не обов`язком відповідача.

Також суд відхиляє Висновок експерта з економічного дослідження № 9574 від 25.09.2020, з огляду на таке.

До матеріалів справи позивачем як доказ долучено копію «Висновку з економічного дослідження № 9574» яке було зроблено за замовленням представника позивача.

Питання, яке поставлене на розгляд експерта: чи є економічно обґрунтованим та документально підтвердженим висновок викладений в рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020 щодо встановленої Товариством вартості послуги за надання права обмеженого користування лініями електропередач.

Відповідно до висновку експерта з економічного дослідження № 9574 по замовленню представника АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» для подання до господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/4227/20 (т.1 арк.с.208). вартість послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач розрахована Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.05.2020 № 54/11-р/к з встановленням завищення розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» не є економічно обґрунтованою та документально підтвердженою. Розрахунки Антимонопольного комітету України, які наведені в додатках до рішення не відповідають чинному законодавству, оскільки не враховують низку показників трудовитрат та машиновитрат, а також робіт надання яких передбачено нормативно-правовими актами. До того ж, розрахунок показника амортизації здійснений Антимонопольним комітетом України не відповідає встановленим нормам через застосування яких не передбачено нормам через застосування коригуючи коефіцієнтів, застосування яких не передбачено нормами визначення річного показника нарахування амортизації, а також не відповідає нормам діючого на той момент Податкового кодексу України та нормам ведення бухгалтерського обліку.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Суд зазначає, що питання, яке було поставлено на розгляд експерта є правовим. Так само й відповідь експерта стосується відповідності/невідповідності рішення відповідача вимогам чинного законодавства, хоча такі висновки можуть бути зроблені тільки судом за результатами розгляду спору.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Згідно пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Суд зазначає, що у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Тому судовий збір у розмірі у розмірі 2 102,00 грн та судовий збір за розгляд касаційної скарги у розмірі 4 204,00 грн слід покласти на відповідача.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити у повному обсязі.

Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020.

Стягнути з Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпро, проспект Олександра Поля, буд. 2; ідентифікаційний код 20306037) на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, буд. 22; ідентифікаційний код 23359034) судовий збір у розмірі 2 102,00 грн, судовий збір за розгляд касаційної скарги у розмірі 4 204,00 грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 12.08.2022

Суддя Я.С. Золотарьова