ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"04" серпня 2022 р. Справа№ 910/13114/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Токар Т.Г.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 04.08.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Публічного акціонерного товариства "Центренерго" про відвід суддів Скрипки І.М., Михальської Ю.Б., Тищенко А.І. від розгляду справи по розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Центренерго"

на рішення Господарського суду міста Києва від 03 липня 2020 року (повний текст складено 13.07.2020)

у справі № 910/13114/19 (суддя Баранов Д.О.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдонінвест Трейдінг"

до Публічного акціонерного товариства "Центренерго"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державне підприємство "Вугільна компанія "Краснолиманська"

про стягнення 1 441 971 680, 87 грн.

за зустрічними позовами Публічного акціонерного товариства "Центренерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдонінвест Трейдінг"

про розірвання договору

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдонінвест Трейдінг"

про визнання недійсним договору

В судовому засіданні 04.08.2022 оголошено вступну та резолютивну частину ухвали.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03 липня 2020 у справі №910/13114/19 первісний позов ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" задоволено частково.

Стягнуто з ПАТ "Центренерго" на користь ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" вартість фактично поставленого вугілля в сумі 642 535 914,01 грн., вартість доставки вугілля в сумі 59 377 904,52 грн., 3% річних в сумі 3 418 944,16 грн., пеню в сумі 19 315 600,93 грн., штраф в сумі 717 308 800,00 грн. та витрати по сплаті судового збору в сумі 672 343,23 грн. В іншій частині первісного позову відмовлено.

У зустрічних позовах ПАТ "Центренерго" до ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" про розірвання договору поставки вугілля № 111/20 від 23.04.2019 відмовлено.

У зустрічному позові ПАТ "Центренерго" до ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" про визнання недійсним договору поставки вугілля № 111/20 від 23.04.2019 відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Центренерго" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва у справі № 910/13114/19 від 03.07.2020 та постановити нове рішення, яким відмовити ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" у задоволенні первісного позову у повному обсязі, зустрічні позови ПАТ "Центренерго" до ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" про розірвання договору поставки вугілля № 111/20 від 23.04.2019 та про визнання недійсним договору поставки вугілля № 111/20 від 23.04.2019 задовольнити.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2020 року, матеріали судової справи № 910/13114/19 разом з апеляційною скаргою ПАТ "Центренерго" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Агрикова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 колегією суддів у визначеному складі відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Центренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 03 липня 2020 року у справі № 910/13114/19, судове засідання призначено на 06.10.2020.

В судових засіданнях апеляційної інстанції по справі оголошувалися перерви, останній раз на 19.10.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021 відмовлено у задоволенні заяв Публічного акціонерного товариства "Центренерго" про відвід судді Чорногуза М.Г., судді Мальченко А.О., судді Агрикової О.В.» та заяви ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" про відвід складу колегії суддів по справі № 910/13114/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021 заяву колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Чорногуз М.Г., Агрикової О.В., Мальченко А.О. про самовідвід задоволено. Матеріали справи №910/13114/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-07/553/21 від 22.10.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/13114/19.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2021 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Центренерго", передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Центренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 03 липня 2020 року у справі № 910/13114/19, розгляд справи призначено на 02.12.2021.

20.09.2021 представником позивача за первісним позовом до суду апеляційної інстанції було подано клопотання про виключення зі складу учасників по справі №910/13114/19 третю особу Державне підприємство "Вугільна компанія "Краснолиманська". 02.12.2021 представником відповідача за первісним позовом подано до суду клопотання про витребування доказів для огляду, яке згідно поштового штемпеля на описах вкладення до цінних листів 02.12.2021 було направлено позивачу за первісним позовом та третій особі, тобто на день проведення судового засідання апеляційної інстанції представник позивача за первісним позовом та представник третьої особи не були ознайомлені із вказаним клопотанням.

02.12.2021 представником третьої особи електронною поштою до суду подано клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що представник третьої особи адвокат Пустовгар А.О. 02.12.2021 не зможе прийняти участь у судовому засіданні по справі № 910/13114/19, оскільки 02.12.2021 знаходиться у відпустці без збереження заробітної плати за сімейними обставинами.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 02.12.2021 представники відповідача за первісним позовом заперечували щодо розгляду справи за відсутності представника третьої особи, представник позивача за первісним позовом не заперечував проти розгляду справи за відсутності представника третьої особи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2021 клопотання представника третьої особи про відкладення розгляду справи №910/13114/19 задоволено, відкладено розгляд справи №910/13114/19 на 16.12.2021.

13.12.2021 від представника Державного підприємства "Вугільна компанія "Краснолиманська" Пустовгар А.О. надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи "EasyCon".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 задоволено заяву представника Державного підприємства "Вугільна компанія "Краснолиманська" Пустовгар А.О. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №910/13114/19.

15.12.2021 представником відповідача за первісним позовом подано до суду клопотання про призначення та проведення судової експертизи.

16.12.2021 представником позивача за первісним позовом подано до суду клопотання про долучення доказів по справі № 910/13114/19, а саме відповіді Офісу Генерального прокурора від 25.11.2021 з вих. № 09/2/1-4779-21.

16.12.2021 представником позивача за первісним позовом подано до суду заперечення на клопотання про витребування доказів для огляду по справі № 910/13114/19.

У судовому засіданні 16.12.2021, під час з`єднання з представником Державного підприємства "Вугільна компанія "Краснолиманська" за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» виникли технічні проблеми, які унеможливлюють встановлення відеоконференцзв`язку, а саме відсутність звуку зі сторони програмного забезпечення «EasyCon» представника Державного підприємства "Вугільна компанія "Краснолиманська".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 відкладено розгляд справи № 910/13114/19 на 27.01.2022, з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження фактичних обставин справи та надання учасникам можливості скористатись своїми процесуальними правами, а також забезпечення законних прав та інтересів усіх учасників судового процесу, приймаючи до уваги виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, а також необхідність надання часу представнику позивача за первісним позовом та представнику третьої особи ознайомитись із клопотанням про призначення та проведення судової експертизи відповідача за первісним позовом та надання часу представнику відповідача за первісним позовом та представнику третьої особи ознайомитись із клопотання про долучення доказів та клопотанням про витребування доказів для огляду по справі №910/13114/19 позивача за первісним позовом.

27.01.2022 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано тим,що представник відповідача ПАТ «Центренерго», який веде дану справу з 2019 року не може прийняти участь у судовому засіданні 27.01.2022, у зв`язку з хворобою на коронавірус, що підтверджується результатом аналізу №018800 від 21.01.2022. У клопотанні представник відповідача також просить врахувати складність справи,значний обсяг матеріалів та значну загруженість відділу забезпечення ПАТ «Центренерго», у зв`язку з чим інший представник- Бугаєнко М.Б. не забезпечить належний захист інтересів ПАТ «Центренерго».

В судовому засіданні 27.01.2022 представник позивача заперечував щодо заявленого клопотання.

Представник відповідача Бугаєнко М.Б. просила задовольнити вказане клопотання, пояснивши, що вона не зможе на належному рівні захистити інтереси відповідача ПАТ «Центренерго», оскільки з повним обсягом матеріалів справи не ознайомлена.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01 2022 клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи задоволено, відкладено розгляд справи №910/13114/19 на 10.02.2022.

10.02.2022 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано тим, що представник позивача ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" Шох С.М., не може прийняти участь у судовому засіданні 10.02.2022, у зв`язку з хворобою на коронавірус, що підтверджується результатом аналізу №167567 від 09.02.2022.

В судовому засіданні 10.02.2022 представник відповідача не заперечував щодо заявленого клопотання.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2022 відкладено розгляд справи № 910/13114/19 на 24.03.2022, з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження фактичних обставин справи та надання учасникам можливості скористатись своїми процесуальними правами, а також забезпечення законних прав та інтересів усіх учасників судового процесу, враховуючи задоволення клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи та неявку представника третьої особи.

Проте, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №133/2022 від 14 березня 2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

Отже, судове засідання 24.03.2022 у справі № 910/13114/19 не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 призначено до розгляду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Центренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 03 липня 2020 року у справі №910/13114/19 на 14.07.2022.

13.07.2022 від директора ПАТ "Центренерго" на електронну адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що між ПАТ "Центренерго" та ТОВ "Укрдонінвест Трейдінг" ведуться переговори щодо укладення мирової угоди, а також погодження її умов.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 14.07.2022 представник позивача за первісним позовом заперечував проти клопотання директора ПАТ "Центренерго" про відкладення розгляду справи.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від14.07.2022 клопотання директора ПАТ "Центренерго" про відкладення розгляду справи №910/13114/19 задоволено, відкладено розгляд справи №910/13114/19 на 04.08.2022.

03.08.2022 на електронну пошту суду від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

04.08.2022 до канцелярії суду від відповідача за підписом члена дирекції (Директора) ПАТ «Центренерго» О.О.Литвинова надійшла заява про відвід суддів Скрипки І.М., Михальської Ю.Б., Тищенко А.І. від розгляду справи №910/13114/19, яка мотивована існуванням обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів.

Доводи заявника фактично зводяться до того, що складом суду вже майже рік не розглянуті ряд клопотань сторін з процесуальних питань, що впливає на тривалість розгляду справи в апеляційній інстанції та з`ясуванню всіх обставин справи, залишаються нерозглянутими клопотання позивача про виключення третьої особи, що призводить до необґрунтованого затягування розгляду справи зі сторони позивача; залишаються нерозглянутими клопотання відповідача про витребування доказів - оригіналу листа ДП «ВК «Краснолиманська» та клопотання про призначення судової економічної експертизи відносно штрафу в 713 млн. грн., які були подані у грудні 2021.

Відповідно до ч.3 ст.39 ГПК України якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та поданої заяви про відвід, встановила наступне.

Відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Колегія суддів вважає необґрунтованим заявлений колегії суддів відвід з огляду на наступне.

Статтею 35 Господарського процесуального кодексу України визначено вичерпний перелік підстав для відводу судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) за наявності обставин, встановлених статтею 36 Господарського процесуального кодексу України. За змістом статті 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим.

Згідно частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами. Задоволення заяви про відвід суддів повинно обґрунтовуватися посиланням на обставини, про які йдеться в статті 35 Господарського процесуального кодексу України, із зазначенням та поданням доказів, які їх підтверджують.

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії, останній абзац п.58).

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

У рішенні по справі "Олександр Волков проти України" зазначено наступне.

Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності. У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Посилання заявника на не розгляд ряду клопотань сторін з процесуальних питань, не підтверджують упередженість колегії суддів при розгляді даної справи.

Аналізуючи викладене, колегія суддів вважає, що заявник - Публічного акціонерного товариства "Центренерго" не наводить обґрунтованих підстав, які б свідчили про упередженість або не об`єктивність колегії суддів.

Інші твердження заявника щодо упередженості та необ`єктивності суддів є припущеннями, які не підтверджені наявними у матеріалах справи документами.

Враховуючи зазначене, Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Скрипки І.М., суддів Тищенко А.І., Михальської Ю.Б., за відсутності підстав, вказаних у статтях 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, вважає заявлений Публічним акціонерним товариством "Центренерго" відвід суддям Скрипці І.М., Михальській Ю.Б., Тищенко А.І. від розгляду справи №910/13114/19 необґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 35, 36, 38, 39, 234, 235 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства "Центренерго" про відвід суддів Скрипки І.М., Михальської Ю.Б., Тищенко А.І. від розгляду справи №910/13114/19 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали підписано 09.08.2022.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко