ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/1198/21
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Філінюка І.Г.

суддів: Богатиря К.В., Аленіна О.Ю.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

від Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) - Єгоров С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA)

на рішення Господарського суду Одеської області від 18.01.2022

у справі № 916/1198/21

за позовом Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA)

до відповідача Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод»

про визнання недійсним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії

суддя суду першої інстанції: Степанова Л.В.

повний текст складено та підписано: 20.01.2022

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «МАДДОКС» (MADDOX SA) звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в якому просить, з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог, про зміну предмету позову та заявою про уточнення позовних вимог:

- визнати недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021, в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA);

- скасувати результати електронного аукціону проведеного товарною біржею «Полонекс» за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021;

- скасування рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №40 позачергового засідання Правління АТ «ОПЗ» від 13.07.2021, про визнання переможцем процедури відбору компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур) та зобов`язання Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС».

В обґрунтування позовних вимог АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) посилається на те, що вказані Акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» причини відхилення пропозиції АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) не відповідають дійсності, суперечать вимогам Порядку проведення відбору, а також порушують право АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) приймати участь у процедурі відбору та право бути визнаним переможцем.

Позивач зазначає, що в складі кваліфікаційної пропозиції AT «МАДДОКС» було надано файл в форматі PDF в якому міститься затверджена аудитором звітність AT «МАДДОКС» за 2019 рік з перекладом на українську мову засвідчена електронним цифровим підписом Майкла Вольфа. Крім того, в складі Кваліфікаційної пропозиції було надано опитувальник учасника торгів (файл в форматі PDF в якому АТ «МАДДОКС» вказувало, що на підтвердження фінансової звітності подається аудиторський висновок за 2019 рік, а по законодавству Швейцарської Конфедерації строк затвердження аудиторського висновку за 2020 рік не настав. Також в складі Кваліфікаційної пропозиції АТ «МАДДОКС» було надано файл в форматі PDF в якому міститься підписаний електронним цифровим підписом Майкла Вольфа (що є аналогом кваліфікованого електронного підпису в Україні), попередній договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до Порядку проведення відбору.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.01.2022 у позові Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) до відповідача Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021р., в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA), скасування результатів електронного аукціону проведеного товарною біржею "Полонекс" за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021р.; скасування рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №40 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.07.2021р., про визнання переможцем процедури відбору компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур) та зобов`язання Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС» - відмовлено у повному обсязі.

Обґрунтування рішення місцевого господарського суду.

Суд з посиланням на статтю 38 Закону України «Про електронні довірчі послуги», зазначив, що кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави має бути або внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній договір, або відповідність такого надавача має бути підтверджена Мінцифри (центральним засвідчувальним органом України).

Однак жодної з вищенаведених умов щодо надавача довірчих послуг, який випустив сертифікат ЕЦП, використаного позивачем, недотримана, а саме компанії Swisscom немає серед переліку відповідності надавачів, визначених Мінцифри, а з Швейцарською Конфедерацією у України немає міжнародного договору.

Також суд першої інстанції відхилив доводи позивача про те, що позивачем було надано затверджену аудитором звітність AT «МАДДОКС» за 2019 рік з перекладом на українську мову засвідчену електронним цифровим підписом Майкла Вольфа із зазначенням того, що по законодавству Швейцарської Конфедерації строк затвердження аудиторського висновку за 2020 рік не настав, оскільки позивач не був позбавлений права подати цю звітність раніше.

Не погоджуючись з вказаним рішення, Акціонерне товариство «МАДДОКС» (MADDOX SA) звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 18.01.2022, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Узагальненні доводи апеляційної скарги.

Скаржник зазначає, що в тексті Порядку проведення відбору від 29.03.2021 відсутня вказівка або вимога, що використання юридичними особами нерезидентами аналогів КЕП можливо лише виключно в рамках чинного в Україні законодавства, як відсутня вказівка, що підписання електронним цифровим підписом попереднього договору має відбуватись за чинним законодавством України, яке регулює електронні довірчі послуги. Такі висновки суду першої інстанціє є помилковим та зроблені внаслідок неправильного тлумачення Порядку проведення відбору від 29.03.2021р.

Статтею 38 Закону України «Про електронні довірчі послуги» врегульовано, що при додержанні певних умов, електронні довірчі послуги, що надаються в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду.

Тобто, при дотриманні вимог ч. 1 ст. 38 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис виданий в іноземній державі визнається в Україні саме кваліфікованим електронним підписом, а не його аналогом.

Натомість п. 1.14 Порядку проведення відбору від 29.03.2021р. дає визначення, що термін «КЕП» вживається у такому значенні: КЕП - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису та базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, або за допомогою аналогу такого підпису для Учасників-нерезидентів.

Тобто, саме Відповідачем було роз`яснене значення терміну «КЕП» в Порядку проведення відбору від 29.03.2021р. і саме Відповідач розширив зміст цього терміну, який визначений п. 23 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про електронні довірчі послуги», надавши можливість учасникам-нерезидентам використовувати аналог такого підпису.

На підтвердження цього висновку свідчить також та обставина, що жоден учасник - нерезидент, навіть ті що були допущені до наступного етапу відбору, не змогли виконати вимоги підписання документів кваліфікованим електронним підписом учасника. Відповідно до п. 1.25. Порядку проведення відбору від 29.03.2021, учасником процедури відбору є юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала Кваліфікаційну пропозицію процедури відбору. Тобто КЕП підписанта документів процедури відбору має належати виключно юридичній особі або її представнику, а кваліфікований електронний підпис представника такої юридичної особи повинен містити інформацію про належність представника до такої юридичної особи.

Подані Відповідачем протоколи створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису учасників-нерезидентів DACHEX SHIPPING РТЕ. LTD. (Сингапур) та МОNТЕСН S.R.O. (Республіка Чехія) свідчать, що документи процедури відбору, у тому числі попередній договір, підписані не їх представниками, а фізичними особами, а компанії ІВЕ Trade Corp. (США) підписані представником організації ТОВ «ВОЄВОДИНО» ().

Крім того, скаржник зазначає, що статтею 958 Федерального закону від 30 березня 1911 року (зобов`язальне право), що доповнює Швейцарський цивільний кодекс від 10 грудня 1907 року, передбачено, що «Звіт про управління складається та подається протягом шести місяців після закінчення фінансового року органу або особам, компетентним його затвердити.

Судом не прийнято до уваги доводи позивача про те, що ним було надано затверджену аудитором звітність АТ «МАДДОКС» за 2019 рік із зазначенням того, що по законодавству Швейцарської Конфедерації строк затвердження аудиторського висновку за 2020 рік не настав оскільки «позивач не був позбавлений права подати цю звітність раніше» /абзац 5 аркушу 16 оскаржуваного рішення/.

Позивач не погоджується з таким висновком, оскільки строк подачі учасниками кваліфікаційної пропозиції був обмежений Відповідачем 10-ти робочими днями від дати оголошення про початок процедури. За такий строк об`єктивно неможливо скласти та затвердити аудитором річну звітність компанії та є дискримінаційною умовою, яка порушує принцип недискримінації (п. 2.1 Порядку проведення відбору від 29.03.2021).

Позивач наголошує, що діючи добросовісно та розумно, виконав вимоги Порядку проведення відбору від 29.03.2021 щодо надання останньої фінансової звітності учасника-нерезидента, підтвердженої аудиторським висновком, розумно покладаючись, у тому числі, на попередні заяви і поведінку Відповідача, який за повністю ідентичних умов Опитувальника учасника Порядку проведення відбору від 18.06.2020 та Порядку проведення відбору від 21.01.2020 визнав фінансовою звітністю Позивача за останній рік саме звітність, строк подачі якої настав за законодавством Швейцарської Конфедерації.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 (у складі головуючого судді ОСОБА_1., суддів: Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.) відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) на рішення Господарського суду Одеської області від 18.01.2022 до надходження матеріалів справи № 916/1198/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Доручено господарському суду Одеської області надіслати матеріали справи № 916/1198/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

18.02.2022 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

У зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_1 , відповідно до Рішення Вищої Ради Правосуддя від 17.02.2022 № №137/0/15-22 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Південно-західного апеляційного господарського суду у зв`язку з поданням заяви про відставку» розпорядженням керівника апарату суду № 173 від 22.02.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2022, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., судді: Аленіна О.Ю., Богатир К.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.03.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) на рішення Господарського суду Одеської області від 18.01.2022 по справі № 916/1198/21.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та наявної загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду та працівників суду судове засідання не призначалось.

Так, 28.02.2022, враховуючи наявну загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду та працівників суду, та на підставі рішення Ради суддів України № 9 від 24.02.2022, в.о. голови Південно-західного апеляційного господарського суду видано наказ «Про встановлення особливого режиму роботи Південно-західного апеляційного господарського суду в умовах воєнного часу» №6-ОД, яким, зокрема:

- зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників справ до усунення обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України;

- рекомендовано учасникам справи утриматися від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням засобів електронного зв`язку (підсистеми «Електронний суд», офіційної електронної пошти суду).

Наказом Голови Південно-західного апеляційного господарського суду «Про особливий режим роботи Південно-західного апеляційного господарського суду» № 10-ОД від 13.05.2022, зокрема, визнано таким, що втратив чинність наказ № 6-ОД від 28.02.2022.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 призначено справу № 916/1198/21 до розгляду на 02.08.2022 о 14:30 год.

13.07.2022 до суду надійшла заява про припинення повноважень представника Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) - адвоката Файчака В.І.

21.07.2022 до суду надійшов відзив Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» на апеляційну скаргу, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Одеської області від 18.01.2022 залишити без змін.

У відзиві Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» повідомило, що 22 квітня 2022 року Правлінням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» було ухвалено рішення щодо скасування проведення відбору постачальника давальницької сировини, розпочатого відповідно до рішення Правління від 29.03.2021р. (протокол Правління АТ «ОПЗ» №19 від 22.04.2022р.), яке 27 квітня 2022 року було погоджено Наглядовою Радою АТ «Одеський припортовий завод» (протокол Наглядової ради АТ «ОПЗ» №14/2022 від 27.04.2022р.).

Таким чином, вказаними рішеннями було скасовано саму Процедуру проведення відбору постачальника давальницької сировини, а рішення, які були прийняті внаслідок проведення відбору постачальника давальницької сировини також втратили свою актуальність.

Представник Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) у судовому засіданні 02.08.2022 доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.

Крім того, для належного повідомлення учасників справи 29.07.2022 на веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду на веб-порталі «Судова влада України» розміщено оголошення про дата, час та місце судового засідання.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 02.08.2022, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом, 29.03.2021 на офіційному веб-сайті AT «Одеський припортовий завод» (відповідач, АТ «ОПЗ»), було розміщено оголошення про те, що AT «Одеський припортовий завод» проводить відбір Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT «ОПЗ» згідно Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT «ОПЗ». Строк подання кваліфікаційних пропозицій учасниками десять робочих днів з дати розміщення цього оголошення.

29.03.2021 протоколом Наглядової ради АТ «ОПЗ» №8/2021 було затверджено Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ». Згідно преамбули до Порядку, цей Порядок установлює процедуру проведення відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції з метою забезпечення безперервної роботи виробничих потужностей АТ «ОПЗ» на найбільш економічно привабливих умовах.

Згідно з п. 3.1. Порядку. Відбір здійснюється шляхом покрокового застосування процедур, визначених цим Порядком, зокрема п. 3.4. Порядку.

Згідно з п. 3.4.1., 3.4.2., Порядку, З метою участі у процедурі відбору та підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям, зацікавлена особа подає електронною поштою на електронну адресу Виконавця Кваліфікаційну пропозицію у формі одного або декількох електронних документів у форматі PDF. завірених такою особою з використанням КЕП.; Кваліфікаційна пропозиція подається шляхом заповнення Опитувальника Учасника у формі, зазначеній у Додатку 2. з доданими документами, вказаними в Опитувальнику. включаючи попередній Договір.

У встановлений строк кваліфікаційні пропозиції подали наступні учасники MONTECH S.R.O., ТОВ «НІКА-АГРОТРЕЙД», ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД»,ТОВ «Газопостачальна компанія «НАФТОГАЗ ГРЕЙДИНГ». ТОВ «Агро Газ Трейдінг», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СОКАР Україна», ТОВ «ЮГ-ГАЗ», ІВЕ Trade Corp, MADDOX SA, DACHEX SHIPPING PTE. LTD, ТОВ «Проджетра Україна», ПП «Окко Контракт», ПрАТ «ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ».

Згідно з протоколом №20 від 13.04.2021 та № 22 від 15.04.2021 визначено перелік учасників процедури відбору, які допущені до участі в електронному аукціоні, серед яких: MONTECH S.R.O., ТОВ «НІКА-АГРОТРЕЙД», ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД», ТОВ «Газопостачальна компанія «НАФТОГАЗ ТРЕЙДИПГ», ТОВ «Агро Газ Трейдінг», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СОКАР Україна», ТОВ «ЮГ-ГАЗ», ПП «Окко Контракт», ПрАТ «ВК «УКРНАФТОБУРІННЯ», DACHEX SHIPPING PTE. LTD.

Протоколом №20 від 13.04.2021 позивача не допущено до участі в електронному аукціоні у зв`язку із порушенням пп. 14 п. 3.4.5 Порядку, а саме не надано копію останньої річної фінансової звітності учасника, підтверджену аудиторським висновком та п. 3.4.6 Порядку, до кваліфікаційної пропозиції цього учасника не надано підписаний учасником з використанням КЕП попередній договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до цього Порядку; не надано забезпечення процедури відбору.

Позивач просить визнати недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021р., в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) посилаючись на те, що в складі кваліфікаційної пропозиції AT «МАДДОКС» було надано файл в форматі PDF в якому міститься затверджена аудитором звітність AT «МАДДОКС» за 2019 рік з перекладом на українську мову засвідчена електронним цифровим підписом Майкла Вольфа. Крім того, в складі Кваліфікаційної пропозиції було надано опитувальник учасника торгів (файл в форматі PDF в якому АТ «МАДДОКС» вказувало, що на підтвердження фінансової звітності подається аудиторський висновок за 2019 рік, а по законодавству Швейцарської Конфедерації строк затвердження аудиторського висновку за 2020 рік не настав. Також в складі Кваліфікаційної пропозиції АТ «МАДДОКС» було надано файл в форматі PDF в якому міститься підписаний електронним цифровим підписом Майкла Вольфа (що є аналогом кваліфікованого електронного підпису в Україні), попередній договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до Порядку проведення відбору.

Позиція Південно - західного апеляційного господарського суду.

Частиною першою статті 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частин першої та другої статті 67 ГК України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до статті 43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Статтею 44 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництво здійснюється на основі:

- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

- вільного найму підприємцем працівників;

- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Разом з тим, як встановлено судом конкурс оголошено Відповідачем з метою обрання Замовника робіт з переробки давальницької сировини, в той час, як АТ «ОПЗ» виступає Виконавцем таких робіт, а отже АТ «ОПЗ» не підпадає під визначення замовника в розумінні п. 11 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно до положень глави 53 Цивільного кодексу України, глави 20 Господарського кодексу України укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.

Частиною 4 ст. 179 ГК України встановлені загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, зокрема при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Статтею 184 ГК України встановлені особливості укладання господарських договорів на основі вільного волевиявлення сторін, примірних і типових договорів, за якою визначено, що при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами, укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 185 ГПК України, до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

У силу вищезазначених норм чинного законодавства України, відповідач має право укласти договір на закупівлю товару з будь-яким контрагентом на власний розсуд без проведення конкурсу. Разом з тим, суд звертає увагу на те, що розпочинаючи процедуру Відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини, та вказавши про те, що проведення такої процедури відбувається відповідно до розробленого ним Порядку, Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» взяло на себе зобов`язання щодо дотримання процедури та правил передбачених таким Порядком.

Однією із основоположних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України). Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами.

Розроблений АТ «ОПЗ» Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» визначає не тільки внутрішні процедури обов`язкові для органів управління АТ «ОПЗ», але і визначає правила поведінки потенційних учасників процедури відбору, яких вони зобов`язані дотримуватись для участі у такій процедурі. Крім того, кожен з потенційних учасників такої процедури вправі розраховувати на дотримання АТ «ОПЗ» його власних правил з огляду на загальні засади добросовісності розумності та справедливості.

Відповідно до п. 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Використання юридичними особами нерезидентами відповідно до пункту п. 1.14 аналогів КЕП можливо лише виключно в рамках чинного в Україні законодавства.

Як вірно зазначено відповідачем та судом першої інстанції, обов`язковою умовою для участі у конкурсі необхідним є підписання електронним цифровим підписом попереднього договору, який визначає суттєві умови основного договору та свідчить про те, що особа якого його підписала вважає себе зобов`язаним укласти попередній договір та погоджується з умовами фінансового забезпечення, підписання цього документа має відбуватись за чинним законодавством України, яке регулює електронні довірчі послуги.

Відповідно до норм статті 38 Закону України «Про електронні довірчі послуги», яка регулює визнання іноземних електронних довірчих послуг, електронні довірчі послуги, що надаються відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній з таких умов: кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам цього Закону, що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром у разі надання електронних довірчих послуг у банківській системі України та при здійсненні переказу коштів); кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір.

За вищенаведеними положеннями законодавства, кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави має бути або внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній договір, або відповідність такого надавача має бути підтверджена Мінцифри (центральним засвідчувальним органом України).

Пунктом 3.4.6. Порядку проведення відбору від 29.03.2021, АТ «ОПЗ», встановлено обов`язкову вимогу до потенційних учасників, що «до Кваліфікаційної пропозиції додається підписаний Учасником з використанням КЕП Попередній Договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до цього Порядку».

Так, попередній Договір був підписаний не КЕП, відповідно до вимог Порядку та діючого законодавства України, а електронним цифровим підписом Майкла Вольфа, наданий компанією Swisscom, який за твердженням скаржника є аналогом кваліфікованого електронного підпису в Україні.

Водночас, судова колегія не приймає такі доводи Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA), оскільки у наведеному положенні Порядку чітко визначено, що Договір має бути підписано саме з використанням КЕП. А використання аналогів КЕП регулюється окремими положеннями чинного в Україні законодавства з відсиланням до норм укладених Україною міжнародних договорів.

Використання юридичними особами нерезидентами відповідно до пункту п. 1.14 Порядку аналогів КЕП можливо лише виключно в рамках чинного в Україні законодавства.

Обов`язковою умовою для участі у конкурсі необхідним є підписання електронним цифровим підписом попереднього договору, який визначає суттєві умови основного договору та свідчить про те, що особа яка його підписала вважає себе зобов`язаним укласти попередній договір та погоджується з умовами фінансового забезпечення, підписання цього документа має відбуватись за чинним законодавством України, яке регулює електронні довірчі послуги.

Проте, зазначені умови щодо надавача довірчих послуг, який випустив сертифікат ЕЦП, використаного Позивачем, недотримана, а саме компанії Swisscom немає серед переліку відповідності надавачів, визначених Мінцифри, а з Швейцарською Конфедерацією у України відсутній укладений міжнародний договір, яка відміняє чи спрощує зазначену формальну процедуру.

Щодо надання Акціонерним товариством «МАДДОКС» (MADDOX SA) останньої фінансової звітності.

Відповідно до п.п. 14 пункту 3.4.5. Порядку передбачено надання у складі кваліфікаційної пропозиції копію останньої річної фінансової звітності Учасника, підтвердженої аудиторським висновком.

Так, відповідач надавав роз`яснення ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СОКАР УКРАЇНА», які зверталися з листами щодо надання роз`яснення стосовно року за який необхідно подавати фінансову звітність, а саме листами від 02.04.2021, в яких зазначав що у складі Кваліфікаційної пропозиції учаснику потрібно надавати копію річної фінансової звітності за 2020 рік. Відповідно до п.п. 17 пункту 3.4.5. Порядку, підтвердження активної господарської діяльності Учасника: наявність оборотів за розрахунковими рахунками в середньому 5 млн. доларів США на рік за останні 2 роки.

Судова колегія не приймає доводи апеляційної скарги, що статтею 958 Федерального закону від 30 березня 1911 року (зобов`язальне право), що доповнює Швейцарський цивільний кодекс від 10 грудня 1907 року, передбачено, що «Звіт про управління складається та подається протягом шести місяців після закінчення фінансового року органу або особам, компетентним його затвердити», оскільки це законодавчі вимоги саме Швейцарського цивільного кодексу, проте, учасник, який має намір брати участь у відборі на території іншої Держави, повинна керуватися саме правилами цієї Країни, таким чином Акціонерне товариство «МАДДОКС» (MADDOX SA) для участі у відборі не було позбавлений права подати цю звітність раніше, як це вимагало Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод».

Таким чином остання річна звітність - це звітність не за 2019 рік, а за 2020 рік та відповідач зазначав, що подання звітності за 2019 рік буде вважатись порушенням.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що актуальний фінансовий стан потенційного учасника необхідний Акціонерному товариству «Одеський припортовий завод» для аналізу «ризикованості» потенційного контрагента, та для аналізу його спроможності виконати взяті на себе зобов`язання, оскільки ризик вибору контрагента несе саме відповідач. Оцінка повноти та достатності поданих потенційним учасником документів з точки зору вимог Порядку з метою упевненості у надійності потенційного контрагента є виключною компетенцією Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» та проявом реалізації права на вільний вибір контрагента.

При укладенні договору сторони є вільними у виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, що визначено чинним законодавством (стаття 627 Цивільного кодексу України). Це положення закріплює один з найважливіших принципів договірного регулювання суспільних відносин - принцип свободи договору, який включає в себе наступні складові:

1) свобода в укладенні договору, тобто відсутність будь-яких примусів, щодо того, вступати суб`єктам в договірні відносини, чи ні;

2) свобода вибору характеру договору, що укладається. Сторони самі для себе вирішують, який саме договір їм укладати. При цьому, вони можуть укладати як договір, що передбачений чинним законодавством, так і такий, що ним не передбачений, проте відповідає загальним засадам цивільного законодавства (частина 1 статті 6 Цивільного кодексу України).

3) вільний вибір контрагента за договором, тобто сторони шукатимуть того контрагента, який максимально підходить їм за тими чи іншими ознаками.

4) вільний вибір умов договору, що означає, що сторони на власний розсуд визначають зміст цього договору, формують конкретні умови.

У зв`язку з цим, з огляду на принципи диспозитивності цивільних відносин, свободи договору, враховуючи право кожного учасника цивільних відносин на вільний вибір контрагента та загальні засади підприємництва, суд не вправі втручатись у процес оцінки відповідачем наданої Акціонерному товариству «МАДДОКС» (MADDOX SA)

Таким чином, вимога про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ «ОПЗ» від 13.04.2021, в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) не підлягає задоволенню, оскільки таке рішення було законним та обґрунтованим.

Щодо вимог про скасуваня результатів електронного аукціону проведеного товарною біржею «Полонекс» за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021 та скасувати рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №40 позачергового засідання Правління АТ «ОПЗ» від 13.07.2021, про визнання переможцем процедури відбору компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур) та зобов`язати Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС», то ці вимоги є похідними від вимоги про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ «ОПЗ» від 13.04.2021.

Оскільки судом першої інстанції та колегією суддів апеляційної інстанції відмовлено у задоволенні вимоги про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ «ОПЗ» від 13.04.2021, в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA), позовні вимоги про скасування результатів електронного аукціону проведеного товарною біржею «Полонекс» за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021р.; скасування рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №40 позачергового засідання Правління АТ «ОПЗ» від 13.07.2021, про визнання переможцем процедури відбору компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур) та зобов`язання Акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС» також задоволенню не підлягають.

Крім того, судова колегія повністю підтримує висновок місцевого господарського суду, щодо позовних вимог про зобов`язання Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС», що повноваження щодо відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» відповідно до Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT «ОПЗ» від 29.03.2021 належить саме Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод», а не суду.

Судова колегія також зауважує, що задоволення позовних вимог, враховуючи обраний спосіб захисту та змін які, відбулись в країні, а саме введенням в Україні воєнного стану, у зв`язку з чим проведення відбору втратило свою актуальність, не матиме наслідком захисту прав позивача, оскільки рішення Правлінням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» від 22.04.2022 скасовано Процедуру проведення відбору постачальника давальницької сировини, а рішення, які були прийняті внаслідок проведення відбору постачальника давальницької сировини також втратили свою актуальність, отже право на що позивач прагне захистити шляхом подання цього позову та відповідно не призведе до ефективного захисту його прав.

Аргументи апеляційної скарги стосовно порушення судом першої інстанції норм процесуального права не підтверджено матеріалами справи, з огляду на що колегією суддів відхиляються.

Поряд з тим суд апеляційної інстанції бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, рішення Господарського суду Одеської області від 18.01.2022 є законним та обґрунтованим, оскільки його винесено в результаті повного з`ясування обставин, що мають значення для справи та правильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 18.01.2022 у справі № 916/1198/21 - залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «МАДДОКС» (MADDOX SA).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 08.08.2022.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

суддя Аленін О.Ю.

суддя Богатир К.В.