ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року Справа № 906/764/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Коломис В.В. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: Сачок А.В. - адвокат

відповідача: Захарко Н.В. - в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Житомирської області (у частині стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) ухваленого 20.10.20р. суддею Тимошенком О.М. у м.Житомирі, повний текст складено 30.10.20р. у справі № 906/764/20

за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд"

до відповідача Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації

про визнання дій протиправними та стягнення 1382367,74 грн. по договору підряду

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області відмовлено у задоволенні позову Приватного підприємства "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації у справі №906/764/20 про визнання дій протиправними та стягнення 1382367,74 грн за договором підряду, про що 20.10.2020 ухвалено відповідне рішення.

1.2. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" задоволено частково.

1.2.1. Рішення суду першої інстанції від 20.10.2020 скасовано в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення 1288734,14 грн.

1.2.2. Прийнято в цій частині нове рішення. Задоволено позов в частині стягнення боргу в сумі 1 288 734,14 грн.

1.2.3. Стягнуто з відповідача - Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь позивача - Приватного підприємства "Прогрес-Буд" борг по оплаті за виконані роботи в сумі 1288734,14 грн; 19331грн - витрат на оплату судового збору за подання позовної заяви та 28996,52 грн - витрат на оплату судового збору за подання апеляційної скарги.

1.2.4. В іншій частині рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 у справі №906/764/20 залишено без змін.

1.3. Додатковою постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 частково задоволено заяву Приватного підприємства "Прогрес-Буд" про стягнення витрат на правничу допомогу: стягнуто з відповідача на користь позивача 16 925,12 грн витрат на професійну правничу допомогу.

1.4. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2021 у справі №906/764/20 касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації:

- на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 у справі №906/764/20 задоволено частково.

- на додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 906/764/20 задоволено.

1.4.1. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 у справі № 906/764/20 у частині стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи скасовано. У відповідній частині справу передано на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.

1.4.2. В іншій частині постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 у справі № 906/764/20 залишено без змін.

1.4.3. Додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 906/764/20 скасовано.

1.5. Предметом нового апеляційного розгляду у справі №906/764/20 (із урахуванням вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 25.05.2021) є доводи апелянта щодо безпідставної відмови суду першої інстанції у позовній вимозі про стягнення із відповідача боргу за виконані роботи на загальну суму 1288734,14 грн.

1.6. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 у справі №906/764/20 відмовлено у задоволенні позову Приватного підприємства "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про стягнення 1382367,74 грн за договором підряду, у тому числі і за фактично виконані роботи на загальну суму 1288734,14 грн.

2.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Відмовляючи позивачу у стягненні 1288734,14 грн заборгованості за фактично виконані роботи по будівництву фельдшерсько-акушерського пункту із житловим блоком, місцевий господарський суд таку відмову мотивував тим, що подані позивачем Акти в якості доказів виконання робіт за договором підряду №65 від 26.11.2018:

- не підписані відповідачем (замовником);

- в актах відсутня вказівка на те, що замовник відмовився від їх підписання, тобто вказані акти є не належними доказами;

- суду не представлено доказів, що до подачі позову позивач надавав (направляв) на адресу відповідача акти виконаних робіт для підписання.

- такі акти вперше були направлені відповідачу на виконання ст.172 ГПК України, разом з позовною заявою, що також підтвердив представник позивача в судовому засіданні;

- таке направлення не є направленням актів для підписання, оскільки спрямоване лише на виконання вимог процесуального закону.

2.2. Враховуючи умови договору та норми ЦК України, відсутні підстави вважати, що у відповідача виникли зобов`язання щодо оплати робіт, які відображені в актах, які надані позивачем в якості обґрунтування підстав позову.

2.3. Позовна вимога про стягнення 1288734,14 грн боргу, як оплати за виконані роботи, є передчасною, оскільки суду першої інстанції не надано доказів, якими підтверджується направлення Підприємством на адресу Департаменту актів виконаних робіт для підписання до звернення з даним позовом.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач Приватне підприємство "Прогрес-Буд" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 у даній справі та винести нове рішення, яким задоволити позовні вимоги у повному обсязі. Стягнути з відповідача судовий збір та витрати на правову допомогу.

3.2 Апеляційна скарга мотивована тим, що суду першої інстанції з порушенням норм процесуального та не правильного застосування норм матеріального права.

3.3. Апелянт доводить, дії відповідача щодо оголошення публічної закупівлі, а фактично конкурсу на обрання підрядної організації по об`єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво, щодо якого укладений договір з позивачем - є неправомірними. Відповідач Департамент не провів обстеження об`єкта та не визначив, які роботи вже виконані позивачем станом на дату оголошення конкурсу, і фактично включив у предмет закупівлі роботи, які виконані Підрядником і мають бути оплачені. Дії відповідача направлені саме на уникнення від виконання взятих на себе зобов`язань, шляхом спотворення встановленої державою Україна процедури публічних закупівель, що є порушення принципів на норм зобов`язального права.

3.4. Скаржник погоджується, що замовник відповідно до ч. 4 ст. 849 ЦК України має безумовне право відмовитися від договору, але з обов`язком замовника оплатити підряднику за виконану частину роботи та відшкодувати збитки, завдані розірванням договору. Однак, враховуючи, що претензій щодо якості робіт від замовника не надходило, оплата виконаних робіт та збитків не проведена, а відповідач, як встановлено в рішенні суду, складає повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку, оголошує нову процедуру закупівлі, тому у замовника виникає обов`язок виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору, тоді як відповідач не виконує таких вимог Цивільного кодексу України.

3.5. Так, відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Однак акти, які надані позивачем відповідачеві, останній не повернув без будь яких пояснень. Інформацію про обставини підписання чи не підписання відповідач не надає ні підряднику ні суду, тоді як умовами договору передбачений обов`язок замовника приймати якісно виконані роботи згідно з актами виконаних робіт. Жодних зауважень чи дефектних актів відповідач позивачеві не надсилав, тому позивач/скаржник вважає необґрунтованою відмову суду у стягненні коштів через передчасність. Вважає, що суд дійшов помилкового висновку, оскільки не звернув увагу на ч.4 ст.849 ЦК України.

3.6. Відповідачем не надано ні суду, ні позивачеві жодних заперечень ні щодо суми виконаних робіт, ні щодо розміру завданих збитків. Судом необґрунтовано відмовлено, у позовній вимозі про стягнення коштів через передчасність, а також через відсутність відмітки в актах виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3.

3.7. Відповідачем зміну або розірвання Договору підряду від 26.11.2018 № 65 з підстав визначених статтею 651 та у в формі встановленій статтею 654 проведено не було, натомість він оголосив та провів тендерну закупівлю на той самий об`єкт, що є неправомірним, та має намір укласти Договір підряду. Крім того, позивач виконав роботи в 2020 році, які взагалі не оплачені відповідачем, дані роботи включені відповідачем в предмет закупівлі, так як при визначенні предмету закупівлі, обстеження об`єкту не проводилося.

3.8. Договором передбачений обов`язок Замовника приймати якісно виконані роботи згідно з актами виконаних робіт. За результатами виконаних робіт в період січень-квітень 2020 року, ПП "Прогрес-Буд" виконало будівельних робіт та понесло неоплачених витрат по Договору від 26.11.2018 № 65 на суму 1 288 734,14 грн. Жодних зауважень чи дефектних актів відповідач не надсилав, (не надавав). Згідно ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

3.9. Що стосується завданих збитків підряднику, апелянт вважає, що у відповідності до частини 2 статті 22 ЦК України позивач має право на отриманні й упущеної вигоди, яка була передбачена Договором підряду від 26.11.2018 №65 та включалася в кошторис робіт в сумі 93633,60 грн.

3.10. Господарським судом Житомирської області відмовлено у задоволенні позову Приватного підприємства "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації у справі №906/764/20 про визнання дій протиправними та стягнення 1382367,74 грн. за договором підряду, про що 20.10.2020 ухвалено відповідне рішення.

3.11. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" задоволено частково. Рішення суду першої інстанції від 20.10.2020 скасовано в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення 1 288 734,14 грн. Прийнято в цій частині нове рішення. Задоволено позов в частині стягнення боргу в сумі 1 288 734,14 грн. Стягнуто з відповідача на користь позивача борг по оплаті за виконані роботи в сумі 1288734,14 грн; 19331грн. витрат на оплату судового збору за подання позовної заяви та 28996,52 грн. витрат на оплату судового збору за подання апеляційної скарги. В іншій частині рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 у справі №906/764/20 залишено без змін.

3.12. Додатковою постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 частково задоволено заяву Приватного підприємства "Прогрес-Буд" про стягнення витрат на правничу допомогу. Стягнуто з відповідача на користь позивача 16 925,12грн витрат на професійну правничу допомогу.

3.13. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2021 у справі №906/764/20 касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 у справі №906/764/20 задоволено частково.

3.13.1. Касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 906/764/20 задоволено.

3.13.2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 у справі № 906/764/20 у частині стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи скасовано. У відповідній частині справу передано на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.

3.13.3. В іншій частині постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 у справі № 906/764/20 залишено без змін.

3.13.4. Додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 906/764/20 скасовано.

3.14. У постанові від 25.05.2021 Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду не погодився з висновком суду апеляційної інстанції - про задоволення позовної вимоги щодо стягнення боргу за виконані роботи на загальну суму 1 288 734,14 грн. та зазначив.

3.14.1. Суд апеляційної інстанції посилаючись на те, що суду першої інстанції Підприємством наданий супровідний лист від 02.03.2020 № 1, за змістом якого інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П. направлені акти виконаних робіт за 1 квартал 2020 року (за переліком) для здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог, який містить розписку про отримання 02.04.2020, не обґрунтував, якими доказами підтверджуються повноваження інженера технічного нагляду Докійчука О.П. на прийняття від імені замовника виконаних підрядником робіт та, відповідно, на підписування від імені замовника актів виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в і КБ-3.

3.14.2. Крім того, суд, посилаючись на договір на здійснення технічного нагляду № ТН65 як на одну з підстав надання Докійчуку О.П. повноважень діяти від імені та в інтересах Департаменту, не досліджував умови вказаного договору, оскільки такий договір відсутній у матеріалах справи, а тому суд не міг встановити, які саме повноваження були надані Докійчуку О.П., і, відповідно, які дії Докійчук О.П. міг вчиняти від імені Департаменту у правовідносинах з третіми особами, зокрема Підприємством.

3.14.3. Також суд апеляційної інстанції не вказав, на підставі яких доказів ним надана оцінка долученим Департаментом до відзиву листам від 03.03.2020 №01.3-819 та від 12.05.2020 № 01.3-1608, який (відзив з додатками) не було прийнято до розгляду судом першої інстанції, оскільки відзив подано з пропуском строку, встановленого ухвалою суду на його подання, та без клопотання про поновлення такого строку.

3.14.4. Крім того, суд апеляційної інстанції, задовольняючи вимоги про стягнення боргу як оплати за виконані роботи, послався на акти виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в і КБ-3, які були підписані лише підрядником, тобто беззаперечно та в односторонньому порядку прийняв визначену підрядником вартість виконаних ним робіт, без встановлення того, чи відповідає вартість робіт, яка вказана в актах, фактично виконаній роботі. При цьому у разі необхідності суд не був позбавлений права призначити відповідну судову експертизу для вирішення питання щодо вартості виконаних підрядником робіт, враховуючи, що відповідно до частини 4 статті 849 ЦК України право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду кореспондується з обов`язком виплатити підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.

3.14.5. У розгляді касаційної скарги у даній справі Верховний Суд з`ясував, що висновок щодо застосування норм ГПК України, які регламентують порядок подання доказів, доказування та оцінки доказів у господарському процесі в контексті правовідносин, які склалися між сторонами спору, відсутній. Оскільки судом апеляційної інстанції при розгляді справи не враховано приписи частини третьої статті 86 ГПК України, а саме те, що суд повинен надати оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у матеріалах справи, то, судом не виконані вимоги норм процесуального права у вирішенні відповідного спору.

3.14.6. Постанова суду апеляційної інстанції у частині стягнення 1 288 734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи у справі підлягає скасуванню, а справа передачі у цій частині на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду. Враховуючи скасування постанови суду апеляційної інстанції у частині стягнення 1 288 734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи та направлення справи у цій частині на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду, обґрунтованим є й скасування додаткової постанови від 18.02.2021, якою заяву Підприємства про стягнення витрат на правничу допомогу задоволено частково, оскільки розподіл витрат на професійну правничу допомогу в процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції, згідно із статтею 129 ГПК України, здійснюється пропорційно задоволеним позовним вимогам, а тому повинно бути здійснено під час нового перегляду справи судом апеляційної інстанції.

3.14.7. Під час нового розгляду справи апеляційному господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та докази, в тому числі зазначені у даній постанові, об`єктивно оцінити відповідні докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

3.15. 07 червня 2021 року матеріали справи №906/764/20 надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації у відзиві просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

4.2. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 розгляд справи за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Прогрес-Буд" (у частині стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) на рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 у справі №906/764/20 призначено на 30.06.2021 у новому складі суду.

4.3. 13.07.2021 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від позивача - Приватного підприємства "Прогрес-Буд" надійшов супровідний лист з додатком. Позивач з метою повного та всебічного розгляду справи та з урахуванням висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2021 у справі № 906/764/20, просить приєднати до матеріалів справи Висновок експерта № 1177/1/07-2021 від 01.07.2021 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи. Зазначає, що - друге питання експертизи визначає чи відповідають фактично обсяги та перелік виконаних робіт та їх обсяги (об`єми) по об`єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна 5а, у С. Снігурі Житомирського району Житомирської області звітній документації форми Кб-2В, а саме - актам приймання виконаних будівельних робіт за 2020 р. на суму 1288734,14 грн

4.4. 17.08.2021 Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації надіслав до Північно-західного апеляційного господарського суду заперечення на висновок експерта №1177/1/07-2021 від 01.07.2021, який подано позивачем. Вважає його не достовірним/належним/допустимим доказом у справі, враховуючи наявності дефектів самого висновку, а саме: - не обґрунтованість, неповнота та його неясність; - вирішення експертом питань щодо обставин, які не є предметом доказування; - призначення та проведення експертизи, складання висновку експерта з порушенням чинного законодавства України. Просить не приймати до розгляду даний висновок експерта від 01.07.2021.

4.5. В подальшому за результатами судових засідань у даній справі, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 у справі №906/764/20 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Житомирському відділенні Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, та зупинено провадження у справі до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи. Оплату по проведенню судової будівельно-технічної експертизи покладено на позивача - Приватне підприємство "Прогрес-Буд".

4.6. 11 жовтня 2021 року для проведення експертизи матеріали справи було направлено до Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

4.7. 17 травня 2022 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повернулись матеріали справи №906/764/20 та додаткові матеріали з повідомленням про неможливість проведення судової експертизи, ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 залишена без виконання, наглядове провадження №2357/21-25 закрито та здано до архіву Житомирського відділення КНДІСЕ у зв`язку із відсутністю оплати експертизи.

4.8. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.05.2022 провадження у справі №906/764/20 поновлено; розгляд апеляційної скарги призначено на 09.06.2022.

4.9. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 задоволено клопотання представника Приватного підприємства "Прогрес-Буд" - адвоката Сачка А.В. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Вирішено забезпечити адвокату Сачку А.В. проведення судового засідання 09.06.2022 о 12:00 год у справі №906/764/20 в режимі відеоконференції у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду у залі судових засідань №3 (ВКЗ), за допомогою додатку EASYCON.

4.10. У письмових поясненнях від 08.06.2022 Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації просить відмовити у задоволені апеляційної скарги в повному обсязі; прийняти до розгляду та врахувати при прийнятті рішення у справі.

4.11. В судовому засіданні 09.06.2022 представник позивача/апелянта підтримав частково доводи апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції від 20.10.2020 з урахуванням постанови Верховного Суду від 25.05.2021; надав пояснення в обґрунтування своєї позиції; просив задоволити апеляційну скаргу частково, а оскаржуване рішення суду від 20.10.2020 у даній справі скасувати в частині: стягнути відповідача на користь позивача 122 4 009,50 грн. витрат за виконані роботи згідно договору підряду, розмір яких підтверджується висновком експерта №1177/1/07-2021 від 01.07.2021, наданий позивачем в порядку статті 98 ГПК України. Позивач/апелянт повністю погоджується з вказаним висновком.

4.12. В судовому засіданні 09.06.2022 представник відповідача заперечила доводи апеляційної скарги в частині стягнення з Департаменту 1288734,14 грн. оплати за виконані роботи. Надала пояснення в обґрунтування своєї позиції; вважає наданий позивачем висновок експерта будівельно-технічної експертизи №1177/1/07-2021 від 01.07.2021 у господарській справі №906/764/20, яка проведена на замовлення позивача є не належним та допустимим доказом згідно норм ГПК України, та не може прийматися судом до уваги. Просила суд відмовити у задоволені апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції від 20.02.2020 - залишити без змін.

4.13. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Приватного підприємства "Прогрес-Буд" рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 у справі № №906/764/20 (у частині стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови - ЦК України)

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови - ГК України)

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, за результатом проведених відкритих торгів/тендеру, 26.11.2018 Приватним підприємством "Прогрес-Буд"/підрядник та Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації/замовник укладено договір підряду №65, згідно пункту 1.1 замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов договору і здати замовнику закінчені роботи у встановлений договором строк, а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх (а.с. 6-13,т.І).

7.3. Згідно пунктів 1.9 - 1.10 договору підрядник зобов`язаний виконати роботи згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт, який є невід`ємною частиною договору, і має право на дострокове виконання робіт за письмовим погодженням замовника.

7.4. Пунктом 2.1 договору сторонами визначено, що договірна ціна є твердою. Забезпечення виконання зобов`язань сторін за договором здійснюється відповідно до вимог Цивільного кодексу України, загальних умов, інших актів законодавства та умов договору. Задля запобігання демпінгу цін, ціни на будівельні матеріали та обладнання, зазначені в пропозиції учасника, не повинні бути збільшені під час будівництва більше ніж індекс зміни вартості продукції підприємств будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, обладнання, що підтверджує Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (далі - Мінрегіон України). Збільшення вартості іноземних будівельних матеріалів та обладнання під час будівництва не повинно бути більше зміни курсу іноземної валюти згідно НБУ.

7.5. Ціна договору становить 6200000,00 грн. (шість мільйонів двісті тисяч гривень 00 копійок), в тому числі ПДВ (20%) - 1033333,33 гри. (один мільйон тридцять три тисячі триста тридцять три гривні 33 копійки). Обсяг фінансування в листопаді 2018 року становить 3094632,00 гри. (три мільйони дев`яносто чотири тисячі шістсот тридцять дві гривні 00 копійок), в тому числі ПДВ (20%) - 515772,00 грн. При надходженні решти коштів по об`єкту, що є предметом даного договору в грудні 2018 року, обсяг фінансування в 2018 році буде збільшено (пункт 2.5 договору).

7.6. Відповідно до пунктів 2.7, 2.8 договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№КБ-2в, КБ-3). Оплата проводиться шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника.

7.7. Замовник зобов`язаний здійснювати постійний і своєчасний технічний нагляд за виконанням робіт протягом усього періоду будівництва об`єкту і здійснює контроль за якістю будівництва в порядку, визначеному розділами 9, 11 договору.

7.8. У пункті 9.6 договору сторони передбачили, що замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за відповідністю якості, обсягів виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам. Замовник призначає відповідальну особу, яка вправі в будь-який час перевіряти хід і якість будівельно-монтажних робіт, а також якість використовуваних матеріалів, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність підрядника.

7.9. Відповідно до розділу 10 договору видатки на виконання робіт за рахунок державних коштів здійснюються у порядку, визначеному законодавством (пункт 10.1).

7.10. Оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно по мірі надходжень з бюджету цільових, коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт, в сумі що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. У разі наявності бюджетного фінансування замовник може перерахувати підряднику попередню оплату/аванс у розмірі до 30% річного обсягу фінансування. Сума авансу складає 928389,60 грн, в тому числі ПДВ (20%) 154 731,60 грн. підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату/аванс відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 р. № 117 (зі змінами). Термін погашення авансу до 22.12.2018 р., згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт. По закінченні терміну невикористані кошти повертаються замовнику (пункти 10.2-10.3 договору).

7.11. Згідно пунктів 10.5-10.7 договору оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на рахунок замовника на підставі актів виконаних робіт (№ КБ-2В та № КБ-3). Оплата виконаних робіт проводиться у разі наявності фінансування та в межах бюджетних асигнувань. Замовник не несе відповідальності перед підрядником за несвоєчасну оплату виконаних робіт у разі затримки бюджетного фінансування.

7.12. Пунктами 12.3-12.4 договору сторони передбачили, що здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3. У разі виявлення в процесі приймання виконаних робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він, у визначений замовником строк, зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до здачі виконаних робіт.

7.13. У 14 розділі договору сторонами визначено, що відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів. Відповідно до п. 1 ст.322 Господарського Кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки та сплачує штрафні санкції. Сторони зобов`язані докладати зусиль до вирішення конфліктних ситуацій шляхом переговорів. Несвоєчасне виконання робіт Підрядником відповідно до календарного графіка виконання робіт, крім обставин, непереборної сили дає право замовнику розірвання договору в односторонньому порядку.

7.14. У разі виявлення недоліків (дефектів) у роботах в процесі їх приймання та після прийняття (підписання актів виконаних робіт КБ-2, КБ-З) підрядник сплачує штраф у розмірі 20 (двадцяти) відсотків від вартості робіт, наданих з недоліками (дефектами) (пункт 14.5 договору).

7.15. Відповідно до пункту 14.6 договору у разі порушення строків усунення недоліків (дефектів), виявлених замовником або контролюючими органами, визначених в акті усунення недоліків в процесі приймання виконаних робіт та протягом гарантійного строку експлуатації підрядник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості робіт, в яких виявлені недоліки (дефекти) за кожний день затримки.

7.16. Акт, складений без участі підрядника, надсилається йому для виконання протягом 5 (п`яти) робочих днів після складання. Підрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки в строки та в порядку, визначені в акті про їх усунення. Якщо підрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього підрядника, про усунення недоліків власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та заподіяних збитків за рахунок підрядника. Застосування господарських санкцій до сторони, яка порушила зобов`язання за договором, не звільняє її від виконання зобов`язань (пункти 14.9, 14.10, 14.11 договору).

7.17. Згідно пунктів 14.12, 14.13 сторона, що порушила майнові права або законні інтереси іншої сторони, зобов`язана поновити їх, не чекаючи пред`явлення їй претензії чи звернення до суду. По питанням, що не врегульовані даним договором сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими нормативними актами в галузі будівництва та чинним законодавством.

7.18. Відповідно до розділу 18 договору строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором. Строком договору є час, потягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обов`язки відповідно до договору. Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2018 року, але у всякому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

7.19. Пунктами 18.4, 18.5 встановлено, що договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою замовника у разі невиконання підрядником календарного графіку виконання робіт, умов договору та у випадках, передбачених даним договором. Підрядник бере на себе ризик неодержання повідомлення замовника про розірвання припинення договору, якщо повідомлення відправлено підряднику замовником рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в договорі. В такому випадку договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа замовником підряднику. Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою замовника у разі непогодження підрядником внесення змін до договору відповідно до п.15.2 договору. В такому разі розірвання договору здійснюється відповідно до п.18.4 договору.

7.20. Даний договір підписаний сторонами та скріплений їх печатками (а.с. 6-13, т.1).

7.21. Додатковою угодою №1 від 31.12.2018 до договору підряду №65 від 26.11.2018 р. сторони внесли зміни до договору з врахуванням часткового фінансування в 2018 році, встановили що договір діє до 30 червня 2019 року (а.с. 19, т.1).

7.22. Додатковою угодою №1Д/р від 22.12.2018 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 внесено зміни в пункт 1.6. договору щодо перегляду складу та обсягу робіт (а.с. 20, т.1).

7.23. Додатковою угодою №2 від 20.03.2019 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 внесено зміни до пункту 2.5. договору "Ціна договору" з урахуванням обсягів фінансування в 2018-2019 роках та визначено ціну договору 6000000 грн. (а.с. 21, т.1).

7.24. Додатковою угодою №3 від 27.06.2019 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 внесено зміни у п. 18.2 та визначено строк договору до 31.12.2019 (а.с. 25, т.1).

7.25. Додатковою угодою №4 від 27.12.2019 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 керуючись п.4 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно до п. 15.1. розділу 15 договору підряду, сторони змінили строк дії договору, встановивши його дію до 31 грудня 2020 року, але у всякому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань (а.с. 26, т.1).

7.26. Також, даною додатковою угодою викладено в новій редакції Додаток №2 "Календарний графік" до договору, відповідно до якого залишок робіт на 2020 рік неоплачених замовником становить 1574005,37 грн. (а.с. 27, т.1).

7.27. Матеріалами справи підтверджується, що на виконання договору підряду № 65 підрядником протягом 2018-2019 років виконувались роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель), і виконані підрядником роботи оплачувались замовником. Таким чином, укладений 26.11.2018. сторонами за результатами тендеру договір підряду № 65 частково ними виконаний.

7.28. В подальшому, підряднику - Приватному підприємству "Прогрес-Буд" стало відомо із сайту https://www.dzo.com.ua/tenders/5857297, що на об`єкт "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель)" оголошено процедуру закупівлі.

7.29. Згідно інформації розміщеної на сайті https://www.dzo.com.ua/tenders/5849176, по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель)" здійснюється закупівля робіт, які вже згідно договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. повинні бути виконані Приватним підприємством "Прогрес-Буд".

7.30. Враховуючи наведену інформації, Приватне підприємство "Прогрес-Буд" вважаючи, що станом на даний час договір підряду №65 від 26.11.2018 є діючий, не оспорюється сторонами та виконується підрядником і роботи проводяться з урахуванням фінансування, 02.07.2020 звернувся до господарського суду з позовом до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації.

7.31. У позовній заяві Приватне підприємство "Прогрес-Буд" просить:

- визнати дії Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, щодо проведення публічної закупівлі по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель" протиправними.

- стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Приватного підприємства "Прогрес-Буд" понесені витрати на проведені роботи в сумі 1288 734,14 гривень та збитки в сумі 93633,6 гривень.

7.32. Вимоги гуртуються на тому, що згідно Договору будівельного підряду №65 від 26.11.2018 та проектно-кошторисної документації підрядник має право виконувати роботи і отримувати прибуток, однак замовник своїми діями, а саме проведенням публічної закупівлі по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель)" оспорює та не визнає право підрядника на проведення будівельних робіт. Позивач/підрядник зазначає, що виконав роботи в 2020 році, які взагалі не оплачені відповідачем, однак дані роботи включені відповідачем/замовником в предмет закупівлі.

7.33. На підтвердження позовних вимог позивач надав суду акти приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми КБ-2в (а.с. 29-83, т.1), підписані підрядником, та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми КБ-3, підписану підрядником на загальну суму 1288734,14 грн. (а.с. 27, т. І).

7.34. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 20.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №906/764/20; вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання.

7.35. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, під час провадження у даній справі у суді першої інстанції, директор Приватного підприємства "Прогрес-Буд" 28.08.2020 звернувся до судового експерта із заявою/проханням провести будівельно-технічну експертизу у господарській справі №906/764/20 за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації з позовними вимогами про стягнення 1288 734,14 грн. Судовим експертом І.С. Свістуновим розпочато експертне дослідження на підставі вимог Закону України "Про судову експертизу", згідно укладеного договору про надання послуг №1071/08-2020.

7.36. 20.10.2020 за результатами розгляду даного спору, судом першої інстанції ухвалено рішення (пункти 1.1-1.2. цієї постанови) з підстав, наведених у пунктах 2.1 2.4. цієї постанови.

7.37. Враховуючи постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2021 у даній справі №906/764/20 оскаржуване рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 переглядається в апеляційному порядку у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, прийняття та врахування доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, письмові пояснення по справі (із урахуванням висновків, наведених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2021 у справі №906/764/20) Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги частково та скасування рішення суду (у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи), з прийняттям в цій частині нового рішення, про задоволення позову частково в сумі 1224009,50 грн. В задоволенні позову про стягнення 64 724,64 слід відмовити, виходячи з наступного.

8.2. Згідно частини 1, 2 статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

8.3. Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

8.4. Статтями 525, 526 ЦК України, передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

8.5. Згідно частин 1, 2 статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

8.6. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

8.7. Щодо обставин укладення договору підряду №65 від 26.11.2018.

8.7.1. Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (далі по тексту постанови також Департамент/Замовник) проведено відкриті торги по будівництву об`єкта «Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель)».

8.7.2. За результатами відкритих торгів переможцем було визнано Приватне підприємство «ПРОГРЕС-БУД» (далі по тексту постанови також Підприємство/Підрядник), з яким Департаментом було укладено Договір підряду №65 від 26.11.2018 (Договір).

8.7.3. Таким чином з 26.11.2018 між Департаментом та Підприємством виникли правовідносини будівельного підряду.

8.7.4. За умовами Договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов договору і здати замовнику закінчені роботи у встановлений договором строк, а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

8.7.5. Ціна договору сторонами визначена у 6200000,00грн та є твердою, однак для запобігання демпінгу цін, ціни на будівельні матеріали та обладнання, зазначені в пропозиції

учасника, не повинні бути збільшені під час будівництва більше ніж індекс зміни вартості продукції підприємств будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, обладнання, що підтверджує Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (Мінрегіон України).

8.7.6. Збільшення вартості іноземних будівельних матеріалів та обладнання під час будівництва не повинно бути більше зміни курсу іноземної валюти згідно НБУ.

8.7.7. Статтями 317, 318 ГК України та статтями 837, 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

8.7.8. Умовами укладеного Договору передбачено обсяг фінансування на 2018 рік у розмірі 3094632,00грн.

8.7.9. Джерелами фінансування замовник та підрядник визначили кошти місцевих бюджетів.

8.7.10. Також сторонами погоджено, що ціна цього Договору може бути змінена у випадках, передбачених ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі», ДСТУ, Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та інших нормативно-правових документів в галузі будівництва.

8.7.11. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№КБ-2в, №КБ-3).

8.7.12. Оплата проводиться шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Підрядника.

8.7.13. Між замовником та підрядником (у тому числі із обставинами часткового фінансування) до договору підряду № 65 від 26.11.2018 були укладені додаткові угоди, яким вносилися зміни та доповнення до основного Договору:

8.7.14. Додатковою угодою № 1 від 31.12.2018 були внесені зміни до договору з врахуванням часткового фінансування в 2018 році, та встановлено що Договір діє до 30 червня 2019 року;

Додатковою угодою № 1 Д/р від 22.12.2018 були внесені зміни в пункт 1.6. Договору.

Додатковою угодою № 2 від 20.03.2019 були внесені зміни до пункту 2.5. Договору «Ціна договору» з урахуванням обсягів фінансування в 2018-2019 роках;

Додатковою угодою № 3 від 27.06.2019 були внесені зміни у п.18.2 Договору (строк дії договору);

Додатковою угодою № 4 від 27.12.2019 керуючись п.4 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно до п. 15.1. розділу 15 Договору підряду, сторони змінили строк дії Договору, встановивши його дію до 31 грудня 2020 року але у всякому разі до повного виконання Сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

8.7.15. Окрім того Додаток до договору №2 «Календарний графік» сторони виклали в новій редакції, відповідно до якого зафіксували залишок виконаних робіт на 2020 рік однак неоплачених замовником на суму 1 574 005,37 грн.

8.7.16. На момент звернення до суду із позовом (02.07.2020) Договір виконувався підрядником виконання робіт здійснювалося із урахуванням фінансування; у встановленому порядку не оспорювався та був чинний у строк, який сторони узгодили у Договорі із урахуванням Додаткових угод.

8.8. Щодо виконання Договору. Організація та виконання будівельних робіт.

8.8.1. Календарним графіком виконання робіт, фінансування та погашення авансу по об`єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво початок робіт та їх виконання передбачалося здійснювати у листопаді грудні 2018 року.

8.8.2. Як зазначив у судовому засіданні представник позивача, оскільки відкриті торги були проведені та Договір укладений у листопаді місяці 2018 року (напередодні настання холодів та зимового періоду) підрядник у межах здійсненого обсягу фінансування на 2018 рік розпочав здійснення підготовчих робіт, пов`язаних із облаштуванням будівельного майданчика та придбання будівельних матеріалів тривалого зберігання, спеціалізованого обладнання.

8.8.3. Сторонами було узгоджено початок будівельних робіт із лютого місяця 2019 року та їх закінчення у червні 2019 року. У зв`язку із цим була укладена Додаткова угода №1.

8.8.4. У березні 2019 року Додатковою угодою №2 Сторони внесли зміни до пункту 2.5. Договору, яким визначили загальну суму Договору та обсяг фінансування по роках (за 2018 та 2019 роки). Також був узгоджений новий Календарний графік виконання робіт (додаток №2 до Договору), відповідно до якого початок будівельних робіт було перенесено на початок лютого 2019 року.

8.8.5. Обсяг фінансування на 2019 рік (лютий-червень) сторони погодили у розмірі 3520883,60 грн.

8.8.6. У подальшому (упродовж 2019 року) мало місце нестабільного фінансування зі сторони замовника, що у свою чергу призвело до порушення технологічної етапності виконання будівельних робіт підрядником.

8.8.7. Стало зрозуміло, що до кінця червня 2019 року усі будівельні роботи (відповідно до проектно-кошторисної документації) виконані не можуть бути. Як наслідок, сторони 27.06.2019 уклали Додаткову угоду №3, якою внесли зміни до пункту 18.2. та визначили строк дії Договору до 31.12.2019.

8.8.8. Однак і до кінця 2019 року умови Договору не були виконані у зв`язку із неналежним обсягом фінансування замовником будівельних робіт.

8.8.9. Ця обставина була зафіксована сторонами у Додатковій угоді №4, внаслідок чого було внесено зміни до пункту 2.5. Договору в частині обсягу фінансування за 2019 рік; продовжено чинність Договору до 31.12.2020 та викладено у новій редакції Календарний графік виконання робіт.

8.8.10. Відповідно до Додаткової угоди №4 та нової редакції Календарного графіку виконання робіт обсяг фінансування за 2019 рік склав 1946878,23 грн. Залишок робіт на 2020 рік, які підпадають під обсяг фінансування на цей рік (після надходження коштів) та, як наслідок, прогнозований обсяг фінансування на 2020 рік сторони узгодили у розмірі 1574005,37грн.

8.8.11. За період із листопада 2018 року по грудень 2019 року об`єм виконаних будівельно-монтажних робіт підрядником здійснено на загальну суму 4989882,99 грн (у тому числі податок на додану вартість) та змонтовано та встановлено (що не монтується) устаткування, меблів та інвентарю на суму 740903,81 грн.

8.8.12. Представниками сторін у судовому засіданні пояснено, що зазначені будівельні роботи та встановлення обладнання підрядником підтверджувалися актами виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3), які були прийняті замовником після їх перевірки уповноваженою особою.

8.8.13. У межах даної справи відсутній спір щодо виконання будівельних робіт та здійснення оплати за виконані будівельні роботи та встановлене (змонтоване) обладнання.

8.8.14. У 2020 році підрядником здійснено (виконано) будівельні роботи на загальну суму 1113297,60 грн (у тому числі податок на додану вартість), а також змонтовано та встановлено (що не монтується) устаткування, меблів та інвентарю на суму 175436,54 грн. Разом на загальну суму (із врахуванням ПДВ) 1288734,14 грн.

8.8.15. Відповідно до статті 853 ЦК України замовник у підряді зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

8.8.16. Відповідно частини 4 статті 879 ЦК України та частини 5 статті 321 ГК України замовник зобов`язаний оплатити роботи після здачі-прийняття об`єкта будівництва за умови, що роботи виконані належним чином та в обумовлений сторонами строк.

8.8.17. Однак відповідач заперечує виконання будівельних робіт та встановлення (монтаж) обладнання та устаткування у 2020 році взагалі з тих підстав, що підрядник не передав замовнику Акту виконаних будівельних робіт за 2020 рік та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за цей же період. Відтак Департамент не приймав таких робіт та, як наслідок, відсутні підстави для здійснення оплати.

8.8.18. У свою чергу Підприємство настоює та стверджує, що ним Акт виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форма №КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за 2020 рік (форма КБ-3), були складені у встановленому порядку та передані на погодження уповноваженій особі (відповідно до умов Договору) підприємцю Докійчуку О.П.

8.9. Враховуючи вказівки Верховного Суду, наведені у постанові від 25.05.2021 у справі №906/764/20, щодо дослідження обставин здійснення технічного нагляду третьою особою фізичною особою-підприємцем (ФОП) Докійчуком Олександром Петровичем та заперечення представника відповідача щодо факту передачі Акту виконаних будівельних робіт за 2020 рік та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за 2020 рік ФОП Докійчуку О.П., а у подальшому заперечення взагалі будь-яких відносин із зазначеним суб`єктом господарювання, стало підставою для детального дослідження вказаних обставин.

8.10. Щодо здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт.

8.10.1. Як зазначалося представником відповідача у судовому засіданні, враховуючи, що у штаті Департаменту відсутні фахівці, які здійснюють технічний нагляд у галузі будівництва, Департамент на договірній основі залучав третіх осіб для надання послуг такого роду.

8.10.2. При цьому залучення третіх осіб здійснювалося за правилами публічних закупівель, після визначення переможця із останнім також укладався договір.

8.10.3. У межах даного спору Департаментом було укладено договір із фізичною особою-підприємцем Докійчуком О.П. - договір №ТН65 на здійснення технічного нагляду від 05.12.2018.

8.10.4. Ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції такий договір наданий не був.

8.10.5. У подальшому, при поданні касаційної скарги, скаржник Департамент долучив зазначений договір у якості додатку до такої скарги договір №ТН65 на здійснення технічного нагляду від 05.12.2018 (а.с.35-38, т.2) із додатками (пункт 8.10.9. цієї постанови).

8.10.6. За умовами укладеного договору №ТН65 на здійснення технічного нагляду від 05.12.2018 замовник (Департамент) доручає, а виконавець (ФОП Докійчук О.П.) приймає на себе зобов`язання по здійсненню технічного нагляду на об`єкті Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво у відповідності до проектно-кошторисної документації та в порядку, на умовах, визначених цим договором (пункт 1.1. договору №ТН65).

8.10.7. Відповідно до пункту 1.2. договору №ТН65 здійснення технічного нагляду виконавцем проводиться у відповідності з Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903.

8.10.8. Договір №ТН65 по строку дії був синхронізований із строком дії Договору підряду №65 від 26.11.2018.

8.10.9. З цією метою сторонами договору №ТН65 укладалися додаткові угоди: №1 від 31.12.2018; №2 від 09.04.2019; №3 від 23.08.2019; №4 від 31.12.2019 (а.с.39-42, т.2).

8.10.10. За умовами договору №ТН65 виконавець ФОП Докійчук О.П., зобов`язувався, зокрема, здійснювати технічний нагляд кожного етапу будівництва; забезпечувати відповідність виконання будівельних робіт на об`єкті вимогам ДБН та інших нормативних документів, зокрема проводити перевірки документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовується під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що підтверджують результати лабораторних випробувань, тощо. При виявленні порушень терміново повідомляти про них замовника та вимагати від підрядника їх усунення (пункти 3.1.1.-3.1.2. договору).

8.10.11. Окрім того виконавець за договором №ТН65 наділявся повноваженнями (пункти 3.1.3.-3.3.5. договору) контролювати відповідність виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта проектним рішенням, вимогам національних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; контролювати відповідність обсягів та якості виконаних робіт проектно-кошторисній документації; проводити перевірку актів виконаних робіт (форма КБ-2в) на їх відповідність фактичному виконанню. Після перевірки підписувати дані документи та завіряти печаткою, вести облік обсягів прийнятих будівельно-монтажних робіт.

8.10.12. Таким чином замовник міг прийняти від підрядника (за Договором підряду) акти виконаних робіт (форма КБ-2в) тільки у тому випадку, коли вони будуть підписані особою, яка здійснює технічний нагляд, тобто ФОП Докійчуком О.П.

8.10.13. Як зазначив у судовому засіданні представник апелянта, ним Акт виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форма КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних робіт за 2020 рік (форма КБ-3) були передані для уповноваженої особи по здійсненню технагляду - ФОП Докійчука О.П., що підтверджується листом про направлення актів (вих №1 від 02.03.2020) та отримання їх інженером 02.04.2020, про що свідчить відповідна відмітка на супровідному листі (а.с.130, т.1).

8.10.14. У свою чергу представник відповідача зазначила, що від ФОП Докійчука О.П. на адресу Департаменту такі документи не надходили.

8.10.15. Додатково зазначила, що листом від 07.05.2020 за №03.4-1573 на адресу усіх третіх осіб (у т.ч. ФОП Докійчуку О.П.), які надавали послуги по технічному нагляду був надісланий лист із відображенням переліків об`єктів із вимогою про припинення здійснення технічного нагляду по таких об`єктах. Серед переліку об`єктів - Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво (а.с.179-180, т.3).

8.10.16. Підставою для висунення вимог про припинення здійснення технічного нагляду по об`єктах, які наведені у переліку у листі від 07.05.2020 за №03.4-1573, стало нібито недотримання умов договірних зобов`язань під час виконання підрядних робіт.

8.10.17. Водночас у чому полягало недотримання таких договірних зобов`язань, у листі від 07.05.2020 за №03.4-1573 Департаментом не наводиться, як і не зазначається, чи такі недотримання умов договорів підряду були однотипними по усіх об`єктах будівництва, у яких задіяно Підприємство позивача чи порушення були різними.

8.10.18. Інших письмових доказів, які б обґрунтовували, на думку відповідача, будь-яке недотримання умов договорів підряду, зокрема підрядником Приватним підприємством «Прогрес-Буд», матеріали справи не містять.

8.10.19. Будь-яких доказів того, що ФОП Докійчук О.П. припинив здійснення технічного нагляду на підставі зазначеного листа Департаменту, чи на підставі цього ж листа повернув для підрядника або передав для замовника вже підписані Акт та Довідку, матеріали справи не містять.

8.10.20. При цьому колегія суддів звернула увагу на ту обставину, що договір №ТН65 достроково не припинявся, сторонами цього договору він не розривався, недійсним у встановленому порядку не визнавався, а відтак діяв до терміну його закінчення.

8.10.21. Представником Департаменту не повідомляється у суді апеляційної інстанції про подальше поновлення повноважень ФОП Докійчука О.П. у межах договору №ТН65.

8.10.22. З огляду на зазначені обставини, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що підрядник, дотримуючись встановленої процедури здійснення технічного нагляду Договором підряду, передавши для інженера Докійчука О.П. пакет документів на підтвердження обсягу виконаних робіт у 2020 році (перший квартал) та їх вартість, свої зобов`язання за Договором підряду №65 від 26.11.2018 (із наступними змінами та доповненнями) виконав.

8.10.23. Колегія суддів у даних спірних правовідносинах розцінює такі дії підрядника як належне подання Замовнику Акту виконаних будівельних робіт за 2020 рік та Довідки про вартість таких робіт за цей же період.

8.10.24. У свою чергу Департамент, заборонивши від 07.05.2020 для усіх інженерів зі здійснення технічного нагляду та зобов`язавши їх припинити такий технічний нагляд штучно створив умови, за якими виконані будівельні роботи підрядниками по будь-яких об`єктах, у тому числі і у межах даної справи, будуть не оплачені, оскільки інженерами з технічного нагляду акти на виконання будівельних робіт не підписані.

8.10.25. Обов`язок замовника прийняти виконані роботи та підписати акти визначений як умовами Договору, так і нормами ст.ст.853, 882 ЦК України.

8.10.26. При виявленні в процесі здавання-приймання робіт недоробок, що не заважають експлуатації об`єкту, акт виконаних робіт не підписується, а на недоробки складається дефектний акт з визначенням строків їх усунення за рахунок підрядника. Якщо при здаванні-прийманні робіт будуть встановлені суттєві недоробки, що виникли з вини підрядника, замовник не підписує акт виконаних робіт і затримує оплату робіт, виконаних з порушенням (пункт 11.1.2. Договору підряду).

8.10.27. Жодних із цих договірних вимог Департамент не дотримався.

8.10.28. Натомість Департамент під час нового апеляційного розгляду надав суду апеляційної інстанції копію протоколу огляду місця події від 19.08.2020, який складено у межах кримінального провадження №0000013 від 15.01.2019, та у якому, на думку представника відповідача, відображені усі недоліки по об`єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво (а.с.182-190, т.3).

8.10.29. Колегія суддів вважає, що протокол огляду місця події від 19.08.2020, як процесуальний документ кримінального провадження, яке на момент прийняття постанови судом апеляційної інстанції не завершене, не може бути належним та допустимим доказом у господарському спорі.

8.10.30. Адже в силу приписів частини 6 статті 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

8.10.31. Навіть обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, виправдувальним вироком суду у кримінальному провадженні, ухвалою про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності, підлягають доказуванню в загальному порядку при розгляді справи господарським судом (частина 8 статті 75 ГПК України).

8.10.32. У даному випадку мають місце правовідносини будівельного підряду, які врегульовані нормами цивільного та господарського законодавства а також узгоджені сторонами при укладенні Договору підряду №65. Саме норми цивільного та господарського законодавства, а також умови Договору визначають правила поведінки при виконанні сторонами умов правочину підряду.

8.10.33. За цих обставин апеляційний господарський суд приходить до висновку, що відповідач свідомо ухилився від прийняття виконаних робіт та підписання Акту виконаних будівельних робіт за 2020 рік та Довідку про вартість таких робіт за цей же період.

8.11. Щодо вартості виконаних будівельних робіт та закупленого обладнання.

8.11.1. Як убачається із майнових вимог позовної заяви позивача/підрядника, останній просить суд стягнути із відповідача 1288734,14грн. понесених витрат на проведені роботи та 9363360 грн - збитків.

8.11.2. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 у справі № 906/764/20 позивачу у задоволенні позову відмовлено повністю, у тому числі і в частині стягнення із відповідача 1288734,14грн понесених витрат на проведені роботи та 9363360 грн - збитків.

8.11.3. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" задоволено частково. Рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 у справі № 906/764/20 скасовано в частині відмови у стягненні боргу в сумі 1288734,14 грн. У цій частині прийнято нове рішення, яким задоволено позов в частині стягнення бору в сумі 1288734,14 грн та стягнуто його із відповідача на користь позивача. В іншій частині рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 р. у справі № 906/764/20 залишено без змін.

8.11.4. Постановою Верховного Суду від 25.05.2021 за результатами розгляду касаційної скарги, поданої Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 у справі № 906/764/20 у частині стягнення 1 288 734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи скасовано і у цій частині передано на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.

8.11.5. При цьому Верховний Суд у постанові від 25.05.2021 звернув увагу судів обох інстанцій, що має бути детально досліджена структура формування ціни, у тому числі і з урахуванням спеціальних знань експерта.

8.11.6. У даній постанові суд апеляційної інстанції при новому апеляційному розгляді апеляційної скарги позивача звертав увагу (пункт 8.8.14), що за 2020 рік (фактично за І квартал) підрядником здійснено (виконано) будівельні роботи на загальну суму 1113297,60 грн (у тому числі податок на додану вартість), а також змонтовано та встановлено (що не монтується) устаткування, меблів та інвентарю на суму 175436,54 грн. Разом на загальну суму (із врахуванням ПДВ) 1288734,14 грн.

8.11.7. Саме ця сума (із урахуванням ПДВ) була відображена у Акті виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форми КБ-2в) та включена до Довідки про вартість виконаних робіт за 2020 рік (форма КБ-3).

8.11.8. Так як зазначений Акт та Довідка, які були передані для інженера із технагляду Докійчука О.П., останнім для підрядника із підстав невідповідності даних у акті фактично виконаним будівельним роботам не поверталися, колегія суддів приходить до висновку, що така вартість будівельних робіт на загальну суму 1113297,60 грн (у тому числі податок на додану вартість) презюмується як визначена правомірно та у межах обсягу фінансування на 2020 рік.

8.11.9. Враховуючи наявність вказівок Верховного Суду щодо підтвердження вартості виконаних будівельних робіт, у тому числі і висновку експерта, позивачем надано суду апеляційної інстанції висновок експерта №1177/1/07-2021 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 01.07.2021.

8.11.10. У висновку (заключна, підсумкова частина) судовий експерт Свістунов І.С. зазначив наступне:

8.11.10.1. Перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги (об`єми) по об`єкту «Амбулаторія на 1 - 2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а у с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво», які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у актах (форми КБ-2в), що затверджені замовником та підрядником наведено додатку № 3 до даного висновку.

8.11.10.2. Провівши аналіз наданих на дослідження документів та результатів проведеного візуально-інструментального обстеження об`єкту «Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а у с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво», встановлено, що вартість робіт, які фактично не виконані, але внесені у звітну документацію, а саме актів форми К6-2В, погоджених між замовником та підрядником, відповідно до проведених розрахунків, становить: 462 881,42 (чотириста шістдесят дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) гривня 42 копійки, а саме:

вартість не виконаних робіт, але внесених до актів затверджених замовником та підрядником становить: 26 242,98 (двадцять шість тисяч двісті сорок дві) гривні 98 копійок;

вартість устаткування, що не було передано на відповідальне зберігання: 435 881,42 (чотириста тридцять п`ять тисяч вісімсот сорок одна) гривня 42 копійки.

8.11.10.3. Окремо в актах (форми К6-2В) наявні від`ємні позиції, а також анульовані позиції на матеріали, які відповідно до Ресурсних елементних кошторисних норм, використовуються при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання на суму 367 795,20 (триста шістдесят сім тисяч сімсот дев`яносто п`ять) гривень 20 копійок, при цьому встановити:

- причини виникнення від`ємних позицій;

- причини анулювання обсягів матеріалів, щоб мали використовуватися при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання (фактично система холодного водопостачання влаштована);

- факт використання та обсяги матеріалів передбачених договірною документацією при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання (фактично система холодного водопостачання влаштована),

не вбачається за можливе.

8.11.10.4. Перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги (об`єми) по об`єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво, які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у актах приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на загальну суму 1288734,14 грн (у тому числі акту вартості матеріалів, що придбається виконавцем на суму 175436,54 грн), наведено додатку № 3 до даного висновку

8.11.10.5. Провівши аналіз наданих на дослідження документів та результатів проведеного візуально-інструментального обстеження об`єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво, судовим експертом Свістуновим І.С. встановлено, що вартість робіт, які фактично не виконані, а внесені у актах приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на загальну суму 1 288 734,14 грн (в т.ч. акту вартості матеріалів, що придбається виконавцем на суму 175 436,54 грн), відповідно до проведених розрахунків, становить: 64 724,64 (шістдесят чотири тисячі сімсот двадцять чотири) гривні 64 копійки, а саме:

вартість не виконаних робіт, але внесених до актів не затверджених між замовником та підрядником становить: 51 717,26 грн;

вартість устаткування, що не було передано на відповідальне зберігання: 13007,38 грн.

8.11.11. У судовому засіданні суду апеляційної інстанції 17.08.2021 представник відповідача заперечуючи проти доводів апеляційної скарги також заперечила проти долучення до матеріалів справи висновку експерта № 1177/1/02-2021 від 01.07.2021, який був поданий до суду позивачем, оскільки експертиза, яка здійснена на замовлення позивача це не судова експертиза, оскільки вона проводилася не в рамках судової справи, а виключно на замовлення позивача. Просить призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу; судові витрати пов`язані з проведенням експертного дослідження покласти на відповідача; на час проведення судової експертизи провадження у справі № 906/764/20 зупинити.

8.11.12. Зазначені обставини були розглянуті судом апеляційної інстанції та детально описані в ухвалі Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.08.2021.

8.11.13. При цьому оцінка висновку експерта № 1177/1/02-2021 від 01.07.2021, як доказу, мала бути надана судом у нарадчій кімнаті.

8.11.14. За результатами розгляду пояснень представників позивача та відповідача у судовому засіданні 29.09.2021, суд апеляційної інстанції продовжив розгляд апеляційної скарги, враховуючи, що відповідачем подано до суду апеляційної інстанції Звіт на обстеження будівель і споруд на відповідність проектно-кошторисної документації, який був виконаний на замовлення Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації будівельним експертом Пірначем Р.В.

8.11.15. Північно-західним апеляційним господарським судом (ухвала від 29.09.2021) була призначена по справі № 906/764/20 судова будівельно-технічна експертизу, проведення якої доручено Житомирському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

8.11.16. На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставити наступне питання: - Чи відповідає вартість виконаних робіт, яка відображена у актах приймання виконаних робіт КБ2 за 2020 рік, фактично виконаній роботі по будівництву за об`єктом: Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво Приватним підприємством "Прогрес-Буд"?

8.11.17. Оплата по проведенню судової будівельно-технічної експертизи покладена на позивача - Приватне підприємство "Прогрес-Буд".

8.11.18. Незважаючи на ту обставину, що у подальшому ухвалою суду апеляційної інстанції (ухвала від 09.12.2021) було продовжено термін проведення експертизи у строк понад 90 днів; зобов`язано відповідача надати первинні документи, які стосуються об`єкта Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво та останнім було надано експерту їх надано, експертиза не була проведена.

8.11.19. 17 травня 2022 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повернулась справа № 906/764/20 та додаткові матеріали з повідомленням про неможливість проведення судової експертизи, ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 29 вересня 2021 залишена без виконання, наглядове провадження №2357/21-25 закрито та здано до архіву Житомирського відділення КНДІСЕ у зв`язку із відсутністю оплати експертизи.

8.11.20. Ураховуючи такі обставини, судом апеляційної інстанції спір розглянуто за наявними у матеріалах справи доказами.

8.11.21. При цьому Північно-західним апеляційним господарським судом було надано оцінку висновку експерта № 1177/1/02-2021 від 01.07.2021, як доказу, який підтверджує вартість виконаних будівельних робіт у 2020 році та вартість закуплених матеріалів, обладнання, устаткування.

8.11.22. Експертиза, яка проводилася експертом Свістуновим Ігорем Сергійовичем, проводилася з 28.08.2020, тобто вже під час розгляду справи у Господарському суді Житомирської області.

8.11.23. У заявах до суду першої інстанції про забезпечення позову та забезпечення доказів, позивач наголошував, що у разі допуску до виконання будівельних робіт нового підрядника, який мав бути визначений за результатами проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2020-06-09-007191-b (а.с.116-120, т.1) «Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво» (завершення робіт), у подальшому неможливо буде ідентифікувати та визначити вартість робіт, які були виконані позивачем у даній справі, а які новим підрядником. І у такому випадку чи не отримає новий підрядник грошові кошти за будівельні роботи, які були вже виконані позивачем.

8.11.24. Оспорюване рішення було прийнято судом першої інстанції у момент проведення експертизи на замовлення позивача. При цьому суд був обізнаний про намір позивача провести експертизу, ще розглядаючи його заяви про забезпечення позову та забезпечення доказів.

8.11.25. Таким чином наявний у матеріалах справи висновок експерта є єдиним доказом, який зафіксував фактичний обсяг виконаних будівельних робіт та придбане обладнання, матеріали і устаткування (із фотоілюстративним відображенням як екстер`єру так і інтер`єру об`єкта), позивачем до початку виконання будівельних робіт новим підрядником.

8.11.26. Твердження представника відповідача про те, що такий висновок експерта не може бути прийнятий як доказ, оскільки це не судова експертиза і експерт Свістунов І.С. не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального Кодексу України, спростовується наступним.

8.11.27. Адже за приписами частини 3 статті 98 ГПК України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

8.11.28. Наданий позивачем висновок експерта № 1177/1/02-2021 від 01.07.2021 не суперечить вимогам частини 6 статті 98, статті 101 ГПК України, а на сторінці 5 самого тексту висновку експерта від 01.07.2021 експерт Свістунов І.С. зазначив, що йому відомий зміст ч.7 ст.98 ГПК України, висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального Кодексу України, скріпивши зазначені відомості особистим підписом та печаткою.

8.11.29. Враховуючи приписи статті 104 ГПК України, за яких висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу, колегія суддів дослідила у їх сукупності усі докази, які наявні у матеріалах справи.

8.11.30. Адже поряд із висновком експерта від 01.07.2021 колегією суддів була надана і оцінка Звіту (а.с.111-146, т.3) на обстеження будівель і споруд на відповідність проектно-кошторисної документації (далі по тексту постанови також Звіт), який представником відповідача був наданий суду апеляційної інстанції на новому апеляційному розгляді та який був складений інженером-проектувальником (експертом будівельним) Пірначем Р.В. та інженером-проектувальником Зайченко С.В. у листопаді 2020 році (без зазначення чіткої календарної дати), при тому, що договір був укладений із ФОП Зайченко С.В. на таке обстеження ще 25.06.2020.

8.11.31. Колегія суддів звернула увагу, що Звіт не містить жодних відомостей про виконані будівельні роботи, а відображає ті роботи, які були виконані у 2018-2019 році, хоча вони предметом спору у даній справі не виступають.

8.11.32. За 2018 та 2019 роки подані Акти виконаних будівельних робіт прийняті замовником та останнім оплачені для підрядника.

8.11.33. Однак здійснюючи обстеження будівлі у листопаді 2020 року, фахівці, незважаючи на відсутність у замовника Акту виконаних будівельних робіт за 2020 рік зобов`язані були об`єктивно відобразити увесь виконаний об`єм будівельних робіт, у тому числі і за 2020 рік.

8.11.34. Також суд апеляційної інстанції звернув увагу у Звіті на те, що метою обстеження об`єкту було визначення на відповідність виконаних робіт проектно-кошторисної документації та відповідності виконання таких робіт діючим будівельним нормам України. При цьому у підсумковій частині Звіту фахівці констатують, що будівельні роботи не відповідають проектно-кошторисній документації і тут же констатують, що надана проектно-кошторисна документація не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

8.11.35. Проте за умовами Договору підряду проектно-кошторисну документацію виготовляв не підрядник, вона йому була передана замовником.

8.11.36. З огляду на викладене вище апеляційний господарський суд приходить до висновку, що висновок експерта від 01.07.2020 року може бути прийнятий у даній справі як доказ, який підтверджує обсяг виконаних робіт у 2020 році та вартість таких виконаних робіт.

8.11.37. Згідно із висновку експерта від 01.07.2020 вартість будівельних робіт за 2020 рік, яка підрядником включена до Акту, становить 1288734,14 грн (в т.ч. акту вартості матеріалів, що придбається виконавцем на суму 175 436,54 грн).

8.11.38. Поряд з цим висновком експерта встановлено, що вартість робіт, які фактично не виконані, а внесені у актах приймання виконаних будівельних робіт за 2020 відповідно до проведених розрахунків, становить 64724,64 грн, з них вартість не виконаних робіт, але внесених до актів не затверджених між замовником та підрядником становить 51717,26 грн та вартість устаткування, що не було передано на відповідальне зберігання - 13007,38 грн.

8.11.39. Таким чином заборгованість відповідача перед позивачем по вартості виконаних будівельних робіт за 2020 рік та придбані у цей же період матеріали, обладнання, устаткування підтверджується у сумі 1224009,50 грн (1288734,14 64724,64).

8.12. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.13. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.14. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.15. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

8.16. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

8.17. Згідно статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.18. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.19 Апеляційний суд вважає правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги Приватного підприємства "Прогрес-Буд" частково в сумі 1224009,50 грн. В решті позовних вимог 64724,64 грн слід відмовити.

8.20. Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд, не повно з`ясував вказані обставини, що мають значення у даній справі, та дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні заявлених Приватним підприємством "Прогрес-Буд" позовних вимог про стягнення 1288734,14 грн. у повному обсязі.

8.21. Такі висновки суду першої інстанції є передчасними та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

8.22. Доводи викладені у апеляційній скарзі та озвучені представником позивача у судовому засіданні 09.06.2022 знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження, судом апеляційної інстанції враховуються, як обґрунтовані та підставні, що є наслідком задоволення апеляційної скарги частково.

8.23. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" від 05.11.20р. (у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) слід задоволити частково, а рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 у справі №906/764/20 (у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким позов (у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) задоволити частково. Стягнути з відповідача на користь позивача 1224009,50 грн - понесені витрати на проведені роботи. В задоволенні позову про стягнення 64 724,64 - відмовити

8.24. На виконання рішення про стягнення видати наказ. Видачу наказу доручити Господарському суду Житомирської області.

8.25. Витрати Приватного підприємства "Прогрес-Буд" по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги слід покласти на відповідача (розділ 10 цієї постанови).

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини 1 статті 277 ГПК України.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 20.10.2020 у справі №906/764/20, апелянт сплатив судовий збір у розмірі сумі 34256,27 грн. згідно платіжного доручення № 24 від 03.12.2020.

10.2. За подання позовної заяви Приватним підприємством "Прогрес-Буд" сплачено судовий збір, зокрема, за вимогу майнового характеру у розмірі 20736,00 грн. (платіжне доручення №86 від 03.07.2020).

10.3. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.4. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат. Зокрема, у разі часткового задоволення позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

10.5. Оскільки апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" задоволено частково, рішення суду першої інстанції скасовано в частині та прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог частково, витрати по сплаті судового збору у даній справі покладаються на відповідача у розмірі 18660,14 грн - витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 27990,21 грн - витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

10.6. На відшкодування понесених Приватним підприємством "Прогрес-Буд" судових витрат по сплаті судового збору видати накази.

10.7. Видачу наказів про розподіл судових витрат по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги слід доручити Господарському суду Житомирської області.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" від 05.11.20р. (у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) задоволити частково.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року у справі №906/764/20 (у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) скасувати. Прийняти в цій частині нове рішення.

Позов (у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) задоволити частково.

Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (майдан імені С.П.Корольова, 12, м.Житомир, 10014, ) на користь Приватного підприємства "Прогрес-Буд" (вул.Вільський шлях, 18е, м.Житомир, 10031, код ЄДРПОУ 32805,50 грн понесені витрати на проведені роботи, 18660,14 грн - витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

В задоволенні позову про стягнення 44 724,64 відмовити.

Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (майдан імені С.П.Корольова, 12, м.Житомир, 10014, ) на користь Приватного підприємства "Прогрес-Буд" (вул.Вільський шлях, 18е, м.Житомир, 10031, ) 27 990,21 грн витрат по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видати накази.

Видачу наказів доручити Господарському суду Житомирської області

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/764/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "29" липня 2022 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Крейбух О.Г.