ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.08.2022 року м.Дніпро Справа № 912/745/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

суддів Кощеєва І.М., Іванова О.Г.

секретар судового засідання: Манець О.В.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Трубіцина В.Д., посвідчення №058497 від 07.12.2020, прокурор відділу,

від позивача: представник не з`явився,

від відповідача-1: представник не з`явився,

від відповідача-2: представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2021 (повне рішення складено 17.12.2021, суддя Кабакова В.Г.) у справі №912/745/21

за позовом Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро

до відповідача-1: Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради, м. Знам`янка, Кіровоградська область

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України", м. Київ

про стягнення 312 484,20 грн

ВСТАНОВИВ:

У березні 2021 року заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовом, яким, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 30.09.2021, просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на користь держави безпідставно сплачені кошти в сумі 312 484,20 грн; стягнути з відповідачів солідарно на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу позовної заяви в сумі 16 037,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні додаткових угод №1 від 18.10.2018, №2 від 22.10.2018, №3 від 29.10.2018, №4 від 31.10.2018, №5 від 18.10.2018 відповідачами не обґрунтовано та об`єктивно не підтверджено, у зв`язку з чим не дотримані вимоги п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та безпідставно змінені істотні умови договору №107 від 05.10.2018; зазначені додаткові угоди є нікчемними відповідно до ч.1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі»; отримана відповідачем оплата за товар в сумі 312 484,2 грн, який не був поставлений, підлягає стягненню на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2021 у справі №912/745/21 позов задоволено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на користь держави (на розрахунковий рахунок відповідача-1) безпідставно сплачені кошти в сумі 312 484,20 грн; стягнуто з Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на користь Кіровоградської обласної прокуратури по 1 135,00 грн судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що додаткові угоди №№ 1-5 до договору №107 від 05.10.2018 є нікчемними відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», тому надміру сплачені на їх виконання грошові кошти в сумі 312 484,20 грн підлягають стягненню з відповідача -2.

Не погодившись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія України" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2021 у справі №912/745/21 та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- суд не надав правомірної оцінки доводам прокурора щодо визначення складу та процесуального статусу учасників спору у даній справі;

- прокурором не було визначено належного позивача для стягнення коштів з відповідача-2; позов заявлено в інтересах відповідача-1; у суду відсутні повноваження щодо зміни статусу учасника справи з відповідача на позивача, що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог;

- надані експертні висновки Київської та Черкаської ТПП є належними доказами, на підставі яких можна прослідкувати динаміку цін у бік збільшення та зменшення, встановити факт коливання ціни на природний газ у відповідних періодах 2018 року;

- наявний факт зміни ціни на газ в період з моменту проведення аукціону до дати укладення договору, тому є безпідставним та необґрунтованим висновок суду, що сторони договору допустили зловживання своїм правом на заміну умов договору;

- за договором №107 від 05.10.2018 була поставлена та кількість газу відповідачу-1, яка була йому необхідна; судом не встановлено та прокурором не надано доказів, що відповідачем-2 при виконанні цього договору була завдана шкода, яка призвела до позбавлення відповідача-1 в отриманні необхідного обсягу газу;

- нормативно - правовий акт, який би давав визначення поняттю «коливанні ціни» відсутній, суд допустив припущення щодо вчинення відповідачами порушень Закону України «Про публічні закупівлі»; прокурором не надано доказів відсутності факту коливання ціни на природний газ.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2022 для розгляду справи № 912/745/21 визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач Орєшкіна Е.В., судді Чус О.В., Подобєд І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2022 зазначеною колегією суддів витребувано з Господарського суду Кіровоградської області справу №912/745/21; вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, відкладено до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи №912/745/21.

25.01.2022 справа №912/745/21 надійшла до Центрального апеляційного господарського суду.

31.01.2022 у зв`язку з перебуванням у відпустках суддів Чус О.В., Подобєда І.М. по справі №912/745/21 для вирішення питання відкриття апеляційного провадження здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого визначено колегію суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів Кощеєва І.М., Іванова О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.01.2022 зазначеною колегією суддів справу №912/745/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2021 прийнято до свого провадження для вирішення питання його відкриття; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2021 у справі №912/745/21; розгляд апеляційної скарги призначений в судове засідання на 15.03.2022.

07.02.2022 від Кіровоградської обласної прокуратури до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор просив залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2021 у справі №912/745/21 без змін.

Поданий відзив на апеляційну скаргу обґрунтований наступним:

- прокурор звернувся до суду в інтересах органу Держаудитслужби як органу контролю та не зобов`язаний був перелічувати всіх можливих позивачів у даний правовідносинах;

- надані відповідачем-2 висновки Київської торгово промислової палати не є належними доказами на підтвердження наявності коливання ціни на природний газ на ринку в розумінні п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- відповідач-2 був обізнаний про економічну невигідність ціни, закладеної у договорі №107 від 05.10.2018;

- ціна на природний газ встановлюється 1 раз на місяць, тому твердження відповідача-2 про те, що упродовж місяця відбувалося неодноразове коливання цін у бік збільшення необґрунтоване і суперечить закону.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, який затверджений Верховною Радою України 24.02.2022 Законом №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан на 30 діб, який продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Верховною Радою України 15.03.2022 Законом №2119-ІХ, з 26.03.2022 ще на 30 діб.

У зв`язку з наведеним, розгляд справи 15.03.2022 не відбувся.

17.03.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» до Центрального апеляційного господарського суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій відповідач-2 заперечив проти доводів прокурора, викладених у поданому відзиві на апеляційну скаргу.

Подана відповідь на відзив на апеляційну скаргу обґрунтована наступним:

- зі змісту листа Східного офісу ДАСУ №04-11-31-17/4526-2020 від 24.12.2020 вбачається відсутність відмови органу від вжиття заходів до усунення виявлених порушень в межах своїх повноважень, а зазначено, що саме на момент звернення прокурора немає можливості їх вжити;

- прокурор не надав доказів порушення прав позивача, фактично позов заявив в інтересах відповідача-1, Східний офіс ДАСУ є неналежним позивачем у справі;

- відповідачем-1 реєструвалися додаткові угоди у казначейській службі з запізненням, тому дата додаткової угоди та дата зміни ціни не співпадають;

- про ціну газу на жовтень 2018 року відповідачу-2 стало відомо після аукціону (21.09.2018).

Відповідно до ч.1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно з ч.2 ст.12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

У зв`язку з викладеним, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.04.2022 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2021 у справі №912/745/21 призначений в судове засідання на 26.04.2022.

25.04.2022 у зв`язку з виходом з відпустки судді Чус О.В. та припиненням повноважень судді Подобєда І.М. по справі №912/745/21 здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого її передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів Кощеєва І.М., Чус О.В., якою справу прийнято до свого провадження ухвалою суду від 26.04.2022.

У судовому засіданні 26.04.2022 розгляд справи був відкладений на 21.06.2022, про що постановлено ухвалу від 26.04.2022.

20.06.2022 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чус О.В. по справі № 912/745/21 здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого її передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів Іванова О.Г., Кощеєва І.М., якою її прийнято до свого провадження ухвалою суду від 21.06.2022

У судовому засіданні 21.06.2022 розгляд справи був відкладений на 02.08.2022, про що постановлено ухвалу від 21.06.2022.

25.07.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференцзв`язку.

26.07.2022 у зв`язку з відпусткою судді Кощеєва І.М. для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого її передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів Чус О.В., Іванова О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.07.2022 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження справу №912/745/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2021 для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції; судове засідання у справі №912/745/21, призначене на 02.08.2022, визначено провести в режимі відеоконференції.

02.08.2022 у зв`язку з усуненням обставин, що стали підставою для автоматизованого перерозподілу 26.07.2022, по справі №912/745/21 здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів Іванова О.Г., Кощеєва І.М., якою її прийнято до свого провадження ухвалою суду від 02.08.2022.

У судовому засіданні 02.08.2022 прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2021 у справі №912/745/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

02.08.2022 представнику Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" Масленніковій Ю.О. не вдалося приєднатися до відеоконференції з технічних причин, про що Центральним апеляційним господарським судом складено акт від 02.08.2022.

Позивач, відповідач-1 явку повноважних представників в судове засідання 02.08.2022 не забезпечили, про розгляд апеляційної скарги були повідомлені належним чином, процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Місцевим господарським судом встановлено, що у вересні 2018 року Комунальним закладом "Знам`янська міська лікарня ім. Лисенка А.В.", яке було реорганізоване в Комунальне некомерційне підприємство "Знам`янська міська лікарня ім. Лисенка А.В., проведено відкриті торги щодо закупівлі "природного газу" UА-2018-08-30-001025-с 117 000 куб.м з очікуваною вартістю 1 287 000,00 UAH з ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті Prozzoro за UА-2018-08-30-001025-с. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія України" з остаточною пропозицією 1 146 600,00 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" з пропозицією 1 160 406,00 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" з остаточною пропозицією 1 268 663,73 грн.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія України" з остаточною пропозицією 1 146 600,00 грн, з ціною за природний газ по 9 656,72 грн за 1 000 куб. метрів.

05.10.2018 між Комунальним закладом "Знам`янська міська лікарня ім. Лисенка А.В." (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" (постачальник) укладено договір №107 про постачання природного газу (далі - договір), відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов`язався поставити споживачу товар (природний газ ДК 021/2015 код 09120000-6 газове паливо) у власність в обсягу і порядку, передбачених договором, а споживач зобов`язався оплатити постачальнику його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.

Згідно п. 1.3 договору умови договору відповідають змісту пропозиції конкурсних торгів постачальника, в тому числі ціни за одиницю товару, що подана в рамках здійснення проведення процедури закупівлі споживачем згідно Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Відповідно до п. 4.1, 4.2 договору ціна газу на момент укладення договору становить 8 047,27 грн за 1 000,0 куб.м, крім того ПДВ 1 609,45 грн, всього з ПДВ 9 656,72 грн. Тариф за транспортування газу за 1 000 куб.м 143,28 грн з ПДВ. Загальна сума договору становить 1 146 600,00 грн, в т.ч. ПДВ 191 100,00 грн.

Ціна газу, зазначена в п. 4.1 договору, може змінюватися протягом дії договору у випадках, передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (п.4.5 договору).

Згідно п. 11.1 договору він набирає чинності з моменту підписання та діє в частині постачання газу з дня укладення договору та по 31.12.2018, а в частині виконання зобов`язань до їх повного виконання.

Умови договору може бути змінено шляхом підписання відповідних додаткових угод (п. 11.3 договору).

Відповідно до п. 12.1 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

Матеріалами справи підтверджено, що між замовником та постачальником укладено 5 додаткових угод до договору, а саме:

- додаткову угоду №1 від 18.10.2018, якою ціну за природний газ з 19.10.2018 збільшено до 10 621,42 грн з ПДВ за 1 000,00 куб.м;

- додаткову угоду №2 від 22.10.2018, якою ціну за природний газ з 23.10.2018 збільшено до 11 682,49 грн з ПДВ за 1 000,00 куб.м;

- додаткову угоду №3 від 29.10.2018, якою ціну за природний газ з 30.10.2018 збільшено до 12 849,58 грн з ПДВ за 1 000,00 куб.м;

- додаткову угоду №4 від 31.10.2018, якою ціну за природний газ з 01.11.2018 збільшено до 14 133,25 грн з ПДВ за 1 000,00 куб.м;

- додаткову угоду №5 від 18.10.2018, якою ціну за природний газ з 01.12.2018 зменшено до 12 180,00 грн з ПДВ за 1 000,00 куб.м.

На підтвердження збільшення ціни за одиницю товару Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" надано відповідачу-1 листи та експертні висновки Київської та Черкаської торгово-промислової палати України, а саме:

- лист №935/1 від 03.10.2018, експертний висновок №Ц-672/1 від 03.10.2018, за яким ціна на природний газ з 01.10.2018 за 1 000 куб.м становила 14 586,00 грн з ПДВ;

- лист №1017 від 08.10.2018, експертний висновок №Ц-672/2 від 05.10.2018, за яким ціна на природний газ з 01.10.2018 за 1 000 куб.м становила 14 586,00 грн з ПДВ та фактографічна довідка №2760/08.0-7.3 від 27.09.20218;

- лист №1022 від 11.10.2018, експертний висновок №Ц-672/1 від 03.10.2018, за яким ціна на природний газ з 01.10.2018 за 1 000 куб.м становила 14 586,00 грн з ПДВ;

- лист №1022 від 24.10.2018, експертний висновок №Ц-740 від 24.10.2018, за яким ціна на природний газ з 01.10.2018 за 1 000 куб.м становила 14 586,00 грн з ПДВ;

- лист №1054 від 26.10.2018, експертний висновок №О-928 від 25.10.2018, за яким ціна на природний газ з 01.10.2018 за 1 000 куб.м становила від 14 804,22 грн до 15 506,52 грн з ПДВ;

- лист №1061 від 31.10.2018, експертний висновок №-О-946 від 31.10.2018, за яким ціна на природний газ з 01.10. 2018 за 1 000 куб.м становила від 14 804,22 грн до 15 506,52 грн з ПДВ.

На виконання умов договору і додаткових угод до нього сторони підписали акти приймання-передачі природного газу, а саме:

- №31/10-550 за жовтень 2018 року, обсяг поставки 0,084 тис.куб.м на загальну суму 993,36 грн;

- №30/11-583 за листопад 2018 року, обсяг поставки 56,235 тис.куб.м на загальну суму 802 840,66 грн;

- №31/12-714 за грудень 2018 року, обсяг поставки 24,007 тис.куб.м на загальну суму 295 844,99 грн.

Всього на виконання договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія України" поставило відповідачу 1 80,326 тис.куб.м. природного газу.

На виконання умов договору та додаткових угод до нього відповідач - 1 сплатив відповідачу- 2 за поставлений у жовтні грудні 2018 року природний газ 1 099 679,01 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 2130 від 16.11.2018 на суму 993,36 грн, №2263 від 06.12.2018 на суму 802 840,66 грн, №2415 від 22.12.2018 на суму 295 844,99 грн.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод №1-4, ціну за природний газ збільшено на 31% з 9 656,72 грн до 14 133,25 грн за 1 тис. куб.м та додатковою угодою №5 зменшено ціну до 12 180,00 грн за 1 тис.куб.м. При цьому, кількість газу зменшено з 117 000 куб.м до 80 326 куб.м, що на 36 674 куб.м менше від початкової кількості.

Внаслідок вищевказаного, відповідач - 1 отримав на 31% менше газу у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною. Різниця вартості газу від первісної ціни договору, яку відповідач-1 сплатив відповідачу-2 за використаний об`єм газу, становить 312 484,2 грн, яку прокурор просив стягнути з відповідача 2 на користь держави (на розрахункові рахунки відповідача-1) на підставі ч. 1 ст.670 Цивільного кодексу України з огляду на нікчемність зазначених додаткових угод в силу ст. ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону №2265-VIII від 21.12.2017) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

У свою чергу, відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону №2265-VIII від 21.12.2017) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Вищезазначена норма передбачає обставини, за яких договір в цілому або в частині є нікчемним, якщо змінюється первинно погоджена ціна договору.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно ч. ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%.

Обґрунтовуючи підстави на підписання додаткових угод №№1-4 та збільшення ціни товару, відповідач - 2 посилався на висновки Київської та Черкаської торгово-промислової палати від 03.10.2018, 05.10.2018, 24.10.2018, 25.10.2018, 31.10.2018.

Місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні зазначено, що чинне законодавство України у сфері публічних закупівель не передбачає певних засобів доказування наявності коливання цін на товари на ринку України і не визначає конкретних осіб (органів), уповноважених надавати інформацію на підтвердження коливання ціни на товари на ринку України, тому, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень, передбачених Законом України "Про торгово-промислові палати в Україні", надає послуги щодо цінової інформації.

На підставі викладеного, місцевим господарським судом зроблений висновок, що експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку України, втім надані відповідачем - 2 експертні висновки Київської та Черкаської торгово-промислової палати містять лише інформацію про ціни природного газу постачальникам для подальшої реалізації газу установам і організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів станом на певний період, та за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру.

Натомість встановлення коливання ціни на ринку в розумінні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає наявність інформації про чинну ринкову ціну товару і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення. Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Таким чином, надані відповідачем - 2 експертні висновки Київської та Черкаської торгово-промислової палати не є належними доказами для підтвердження наявності коливання ціни на природний газ на ринку в розумінні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Апеляційний господарський суд, з урахуванням позиції Верховного Суду в постанові від 14.09.2021 у справі № 927/440/20, погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки відповідачу-2 як постачальнику необхідно було не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Такої інформації відповідач - 2 у листах відповідачу - 1 не навів.

Внаслідок укладення додаткових угод №№ 1-4 ціну за кубічний метр газу збільшено з 9 656,72 грн до 14 133,25 грн за 1 тис. куб.м та додатковою угодою №5 зменшено до 12 180,00 грн за 1 тис.куб.м, кількість товару зменшилась з 117 000 куб.м до 80 326 куб.м, що на 36 674 куб.м менше від початкової кількості та остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів. З огляду на викладене, Комунальне некомерційне підприємство "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" отримало на 31 % менше газу в порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

З наведеного вбачається, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Тобто, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Як було встановлено, шляхом укладення додаткових угод №№ 1-4 протягом жовтня 2018 року ціну на природний газ збільшено на 31%, з урахуванням додаткової угоди №5 збільшення ціни порівняно з основним договором склало 26,13%, що є більшим, ніж визначено ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що додаткові угоди №1-5 до договору №107 від 05.10.2018 є нікчемними відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок їх укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Згідно статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина друга статті 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Згідно абзацу 1 частини другої статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Як вбачається з матеріалів справи №912/745/21, прокурор під час розгляду справи в суді першої інстанції відмовився від позовних вимог про визнання додаткових угод №№1-5 недійсними з огляду на їх нікчемність в силу Закону, що було встановлено судом вище; предметом позову згідно заяви про уточнення позовних вимог від 30.09.2021 №15/2-1162-21 є стягнення з відповідача на користь держави безпідставно сплачених грошових коштів в сумі 312 484,20 грн, які прокурор просив зарахувати на розрахунковий рахунок відповідача-1.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним та Господарським кодексами, Правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Частиною 2 статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Верховний Суд у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначив про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина перша статті 670 Цивільного кодексу України, а стаття 1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що на підставі додаткових угод №№1-5 відповідачем-1 надмірно сплачено відповідачу-2 бюджетні кошти в сумі 312 484,20 грн, правовою підставою стягнення яких є ч.1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, місцевий господарський суд зазначив, що звернення прокурора з позовом у цій справі спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів охорони здоров`я; проведення процедури публічних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора; прокурором дотримані вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та направлено Східному офісу Державної аудиторської служби України повідомлення №15/2-64 в порядку п. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"; підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів Східного офісу Державної аудиторської служби України щодо захисту порушених інтересів держави; Комунальне некомерційне підприємство «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» є належним відповідачем у справі.

Судова колегія зазначає, що позов - це вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.

Відповідно до частин 1, 3, 4 статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

За змістом наведених норм позивачем є особа, яка має право вимоги (кредитор), а відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов`язання (боржник). При цьому відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги. В судовому порядку підлягають захисту порушене право й охоронювані законом інтереси саме від відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 910/17792/17).

Визначення відповідача (відповідачів), предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість установлення належності відповідача (відповідачів) й обґрунтованості позову є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (аналогічні висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц; від 20.06.2018 у справі № 308/3162/15-ц; від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц; від 12.12.2018 у справах №570/3439/16-ц, № 372/51/16-ц, від 11.09.2019 у справі №910/7122/17).

Звертаючись з позовом у цій справі, заступник прокурора зазначив позивача (Східний офіс Державної аудиторської служби України), який є органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. З огляду на нездійснення у спірних правовідносинах захисту інтересів держави цим суб`єктом владних повноважень в межах наданих повноважень, прокурором повідомлено позивача про звернення до господарського суду з даним позовом з метою усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель та захисту порушених інтересів держави.

Водночас заступник прокурора, визначивши орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, не зазначив як позивача особу, права якої порушені, та на користь якої має бути виконано рішення суду, у той час як Комунальний некомерційний заклад «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» Знам`янської міської ради визначений відповідачем у справі.

Отже, застосування наслідків нікчемного правочину на користь позивача при застосуванні процесуальної конструкції запропонованої прокурором, коли стягуються з відповідача - 2 на користь відповідача - 1 грошові кошти, що зазначено вище, є помилковим, оскільки не відповідає положенням Господарського процесуального кодексу України. Визначення прокурором у справі складу сторін має відповідати реальному складу учасників спору у спірних правовідносинах та має на меті ефективний захист порушених прав особи, в інтересах якої подано позов, із залученням необхідного кола осіб, які мають відповідати за позовом.

Оскільки прокурором (в частині позовних вимог про стягнення коштів) не було визначено належного позивача для стягнення цих коштів з відповідача-2, а процесуальне законодавство не надає суду повноважень щодо зміни процесуального статусу учасника справи, колегія суддів вбачає відсутніми підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 12.01.2022 у справі №921/511/20.

З огляду на наведене, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Поряд з цим, частиною 9 цієї статті визначено, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки даний спір виник внаслідок неправильних дій, у тому числі, апелянта, витрати апелянта за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта; витрати прокурора, понесені ним зі сплати судового збору за подання позовної заяви, покладаються на прокурора, оскільки ним подано позов, який не відповідає вимогам Господарського процесуального кодексу України, що стало наслідком відмови у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282-284, 287 - 289 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2021 у справі №912/745/21 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.12.2021 у справі №912/745/21 скасувати.

Прийняти у справі №912/745/21 нове рішення.

У задоволенні позову відмовити.

Визнати такими, що не підлягають виконанню, накази Господарського суду Кіровоградської області від 12.01.2022 у справі №912/745/21.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія України".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, визначених ст. ст. 287 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 04.08.2022.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя О.Г. Іванов

Суддя І.М. Кощеєв