СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року м. Харків справа №905/818/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий Попков Д.О.
судді Стойка О.В., Шутенко І.А.
секретар судового засідання Лутаєва К.В.
за участю представників:
від позивача Горянін А.О. (адвокат);
від відповідача Лозовицький М.С. (адвокат);
від третьої особи 1 не з`явився;
від третьої особи 2 не з`явився;
від третьої особи 3 не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», м. Курахове Донецької області
на рішення господарського суду Донецької області
ухвалене 26.01.2022р. (повний текст підписано 07.02.2022р.) у м.Харкові
у справі №905/818/19 (головуючий суддя Демідова П.В., судді Шилова О.М., Фурсова С.М.)
за позовом Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго», м.Київ
до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», м. Курахове Донецької області
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Відповідача 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Вітряний парк Новоазовський», м. Київ, 2. Виробничо-енергетичного об`єднання «Вітроенергопром», м. Київ, 3. Товариства з обмеженою відповідальністю «Екодонресурс», м. Миколаївка Слов`янського району Донецької області
про стягнення у розмірі 865650964,64грн.

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго», м. Київ (далі Позивач) звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», м. Курахове Донецької області (далі Відповідач) з вимогами про стягнення 369614941,11грн. збитків у вигляді недоотриманих доходів внаслідок порушення умов Багатостороннього договору між учасниками ринку електричної енергії від 11.06.2015р. останній в порушення умов Багатостороннього договору протягом березня червня 2016р. здійснював поставку електроенергії за прямими договорами споживачам, які знаходяться на неконтрольованій території, без виконання правил ринку НКТ, споживачам, без їх погодження з Координаційним центром, отримував кошти без застосування тарифів та алгоритму.

2. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 10.05.2019р. було відкрито провадження у справі №905/818/19 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

3. Заявою №01-1.1/01121 від 27.05.2019р. Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго» збільшило розмір позовних вимог, вимагаючи стягнути з Відповідача 423566071,24грн. збитків - сума недоотриманих коштів за розподілом відповідно до проведеної на його замовлення економічної експертизи (експертний висновок №04/05-19 від 24.05.2019р.)

4. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 02.08.2019р. прийнято справу №905/818/19 до колегіального розгляду та розпочато розгляд зі стадії підготовчого провадження.

5. Заявою №01-1.1/01822 від 04.09.2019р. Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго» повторно збільшило розмір позовних вимог, вимагаючи стягнути з Відповідача 895245216,27грн. збитків - сума недоотриманих коштів за розподілом відповідно до висновку судово-економічної експертизи №4299 від 02.09.2019р.

Заявою №01-1.1/02012 від 30.09.2019р. Позивач зменшив розмір позовних вимог з урахуванням отримання висновку додаткової судово-економічної експертизи і просив суд остаточно стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» 865650964,64грн. збитків.

6. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 31.05.2021р. залучено до участі у справі №905/818/19 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Відповідача - виробників електричної енергії за Багатостороннім договором: Товариство з обмеженою відповідальністю «Вітряний парк Новоазовський», м.Київ (далі Третя особа 1), Виробничо-енергетичне об`єднання «Вітроенергопром», м.Київ (далі Третя особа 2), Товариство з обмеженою відповідальністю «Екодонресурс», м.Миколаївка Слов`янського району Донецької області (далі Третя особа 3).

7. Рішенням Господарського суду Донецької області від 26.01.2022р. (повний текст підписано 07.02.2022р.) у справі №905/818/19 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» були задоволені частково стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» на користь Позивача 531969938,16грн. збитків, тоді як в іншій частині позовних вимог відмовлено.

8. Означене рішення суду обґрунтоване доведеністю матеріалами справи факту противоправного постачання Відповідачем електричної енергії по прямих договорах споживачам, які знаходяться на неконтрольованій території, а саме у період березень 14.06.2016р. споживачам Донецької області та у період березень 2016р. - січень 2017р. споживачам Луганської області, а також факту отримання коштів від такого постачання.

8.1. Своєю чергою, враховуючи відсутність в матеріалах справи фізичного балансу за лютий 2017р. та відсутність у зв`язку з цим відповідних висновків судової експертизи щодо визначення алгоритму розподілу коштів між суб`єктами генерації, суд вважає недоведеним обсяг збитків Позивача за порушення Відповідача, які відбулись у лютому 2017р., у зв`язку з чим відмовляє у задоволенні позовних вимог в цій частині.

8.2. Оскільки з наданих до матеріалів справи витягів з реєстру податкових накладних не можливо встановити проведення господарської операції та отримання коштів у правомірний та неправомірний період (з 14.06.2016р. Координаційний центр затвердив перелік споживачів, яким Відповідач мав право продавати електричну енергію по прямих договорах та з 15.06.2016р. постачання по прямих договорах було можливе та було правомірним у відповідній частині), через те, що облік здійснюється по місяцю в цілому, суд зауважив, що Позивачем не доведений обсяг збитків від порушень, які відбулися протягом 1 14 червня 2016р.

8.3. Застосовуючи розрахований експертами алгоритм (експертний висновок №447-454 від 31.12.2020р.), який мав би місце, як би Відповідач належним чином виконував умови Багатостороннього договору, враховуючи висновки, зроблені за результатами експертизи та викладені у відповідях на питання 1,3,5,7, та тарифи генерації для Зуївської ТЕС без ПДВ, затверджені рішеннями Координаційного центру у період березень-травень 2016р., липень 2016р.-січень 2017р., а також беручи до уваги встановлені обсяги постачання електричної енергії по прямих договорах споживачам, перелік яких не затверджений Координаційним центром, суд частково задовольнив позовні вимоги в сумі 531969938,16грн.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

9. Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», не погодившись з ухваленим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Донецької області від 26.01.2022р. у справі №905/818/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

10. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає:

10.1. усі права та обов`язки учасників ринку НКТ були визначені Постановою КМУ та Багатостороннім договором, регулювались та контролювались єдиним повноважним колективним виборним органом - Координаційним центром, а тому будь які зміни встановлених умов, правил, перекладання обов`язків, перегляд та зміна встановленого прийнятими ним протоколами нормативів розподілу коштів, є неприпустимими. Між тим, Позивач заявленим позовом фактично переклав на суд повноваження колективного виборного органу через некоректний спосіб захисту стягнення збитків, тоді як господарський суд захищає порушені права та інтереси суб`єктів господарювання шляхом застосування матеріальних норм, однак ані закон, ані постанова Кабінету Міністрів України №263 не надавали будь-якому іншому органу державної влади права втручатись у правовідносини учасників ринку через перегляд, встановлених уповноваженим органом управління, алгоритмів розподілу коштів, що в свою чергу впливає на права та інтересів інших учасників, які не були залучені до участі у справі. Скаржник зазначив, що оскільки Багатосторонній договір не розірваний, Постанова Кабінету Міністрів України №263 є діючою, суд, задовольняючи позов, безпідставно не взяв до уваги доводи Відповідача про неналежний спосіб захисту обраний Позивачем;

10.2. оскільки в березні 2016р. Координаційний центр не збирався, встановлюючи у квітні 2016р. алгоритми розрахунків на березень та квітень, з урахуванням відпуску за прямими договорами, такий протокол розповсюджувався на правовідносини, що виникли з березня 2016р. Таким чином, усі учасники ринку визнали право продажу електроенергії прямим споживачам Зуївською ТЕС, а відсутність затвердженого переліку прямих споживачів, тобто не виконання Координаційним центром своїх функцій вчасно, не свідчить про порушення Відповідачем умов договору, оскільки після початку роботи за прямими договорами та встановлення відповідних алгоритмів, які є пропорційними до обсягу виробітку електроенергії не за прямими договорами, дії Відповідача відповідали основним положенням Багатостороннього договору, як то пропорційність, збалансованість та рівність всіх учасників. Між тим, суд, дослідивши докази та встановивши, що розрахунки за електроенергію здійснюються за алгоритмом, який залежить від показників виробленої та відпущеної на ринок НКТ електричної енергії, одночасно відхилив доводи Відповідача, що встановлені для Зуївської ТЕС з березня 2016р. алгоритми були найменшими у порівнянні з тими, що встановлювались до спірного періоду;

10.3. спираючись на наявні в матеріалах справи свідчення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 можна беззаперечно стверджувати, що обсяги виробітку електроенергії для Зуївською ТЕС в регіональний ринок не мали становити 100% від загального обсягу її виробництва у відповідному періоді, якщо алгоритм розподілу коштів в ньому становить 4% (на прикладі березня 2016р.). Разом з тим, суд першої інстанції зробив хибні висновки та безпідставно не взяв до уваги пояснення свідків в цій частині, акцентувавши увагу на слові «буде» в протоколі Координаційного центру №32 від 14.06.2016р. щодо продажу електроенергії за прямим договорами лише в майбутньому, але це лише припущення, яке випливає з буквального тлумачення слова та беззаперечно не виключає можливість здійснення відповідних дій у минулому;

10.4. справедливо зазначивши, що внесення змін до договору відбувалось всупереч вимогам п.8.2, суд першої інстанції фактично вийшов за межі позовних вимог та піддавши сумніву повноваження колективного виконавчого органу без врахування всіх обставин, посилаючись на висновки комісійної судово-економічної експертизи від 31.12.2020р., зробив хибні висновки, що встановлення алгоритмів з урахуванням прямих договорів не можна вважати таким, що відповідає умовам ринку за Договором та постановою Кабінету Міністрів України №263. Між тим, суд не взяв до уваги, що це фактично свідчить про відсутність необхідної складової правопорушення, а саме вини Відповідача у встановленні алгоритмів з урахуванням продажу за прямими договорами без затвердженого Координаційним центром переліку споживачів;

10.5. в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують основні обставини, що підлягали доведенню згідно предмету позову, в тому числі: договори Відповідача з прямими споживачами, що підтверджували би факт укладення прямих договорів; акти приймання-передачі, які підтверджували б обсяги відпуску та споживання прямими споживачами виробленої Відповідачем електроенергії; первинні документи НЕК Укренерго з даними приборів обліку в точках відпуску, що підтверджують обсяг реалізації електроенергії виробленої Відповідачем; інші первинні дані, що підтверджують зазначені обставини. Скаржник також зауважив, що судом не було враховано, що як доказ податкова накладна може оцінюватися лише у сукупності з іншими доказами у справі, проте не може буди єдиним доказом на підставі якого суд встановлює факт постачання товару покупцю та його прийняття ним;

10.6. Позивачем не тільки не було надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про порушення Відповідачем умов Багатостороннього договору та давали підстави для відшкодування упущеної вигоди, але й не було вжито належних дій як учасника Координаційного центру для зменшення або уникнення шкоди, так само не вжито заходів для отримання таких доходів. Відтак, відхиливши доводи Відповідача та помилково погодившись на необізнаність Позивача, суд зробив необґрунтований висновок про незаконність дій Координаційного центру з приводу встановлення алгоритмів для Відповідача з урахуванням прямих договорів без переліку споживачів, не звернувши уваги на отримання Позивачем близька 90% надходжень в цей період з приміткою «без урахування відпуску електроенергії прямим споживачам», враховуючи, що такий алгоритм не переглядався в подальшому Координаційним центром, в тому числі за ініціативою Позивача;

10.7. призначена у справі №905/818/19 комісійна судово-економічна експертиза Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз (висновок №447-454 від 31.12.2020р.) проведена неповно, а висновок не може вважатися обґрунтованим, оскільки він зроблений без урахування всіх обов`язкових показників та будується на припущеннях. Так, експертами були проігноровані положення Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та не витребувано відповідних документів з показниками оплати за електроенергію у вищенаведений період. Експерти не мали змінювати підхід до розрахунку алгоритму встановленого Правилами ринку електричної енергії НКТ, а саме п.8.10, або, щонайменше, мали врахувати усі складові, які були визначені його положеннями для коректного розрахунку нормативу, що фактично призвело до спотворення показників, які визначались і які є вирішальними для об`єктивного розгляду справи по суті і прийняття законного рішення у справі. Зазначає, що з урахуванням фізичних балансів системного оператора та встановлених Координаційним центром у березні-червні 2016р. алгоритмів виробників, експертним розрахунком можна визначити, чи невраховані в цих алгоритмах обсяги електроенергії, які згідно з витягом з реєстру податкових накладних могли бути реалізовані за прямими договорами.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Позивача та Третіх осіб:

11. Публічним акціонерним товариством «Донбасенерго», в межах визначеного апеляційним судом строку надано відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останнє проти її задоволення заперечує, наголошуючи на законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення суду, зазначає, що:

11.1. спосіб захисту порушеного права, обраний Позивачем, прямо встановлений нормами закону і є належним для даного випадку, тоді як доводи суду з цього питання Відповідачем в апеляційній скарзі не спростовані;

11.2. висновки суду першої інстанції повністю спростовують доводи Відповідача про те, що Координаційний центр нібито поширив дію переліку споживачів, затвердженого на засіданні 14.06.2016р., на минуле (березень-травень 2016р.). Окрім того, означеним аргументом Відповідач фактично підтверджує правомірність висновків суду першої інстанції, що дія переліку споживачів не поширюється на минулий період, а Відповідач здійснюючи поставки електроенергії споживачам в цей період, порушив умови Багатостороннього договору, чим задав збитку Позивачу;

11.3. твердження Відповідача, що низький рівень нормативу (алгоритму) розподілу коштів з березня 2016р. дав йому право продажу електроенергії не в регіональний ринок, а напряму споживачам, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як зазначено судом першої інстанції, згідно із п.8.1 Правил, алгоритм розподілу грошових коштів це порядок визначення нормативів (часток), які належать учасникам ринку в загальній сумі грошових коштів, які надходять від всіх споживачів в оплату за електричну енергію. При цьому зазначений алгоритм формується за результатами здійсненого відпустку електричної енергії в ринок НКТ. Враховуючи п.8.10 Правил, суд зазначив, що задачею алгоритму не є доведення обсягів виробництва електричної енергії, він застосовується за результатами виробничої діяльності Виробників, а тому твердження про те, що ним виконувались вимоги Координаційного центу під встановлені нормативи генерації є некоректними;

11.4. доводи Відповідача про відсутність його вини (як необхідної складової правопорушення) у встановлені алгоритму (нормативу) розподілу коштів з урахуванням продажу за прямими договорами без затвердженого Координаційним центром переліку споживачів взагалі не стосуються предмету розгляду в даній справі, оскільки порушення Відповідача своїх зобов`язань за Багатостороннім договором полягає не в затвердженні алгоритму, а в здійсненні продажу електроенергії споживачам за прямими договорами без затвердження Координаційним центром Переліку таких споживачів. Між тим, в апеляційній скарзі Відповідач не заперечує самого факту продажу електроенергії споживачам за прямими договорами без затвердження переліку таких споживачів;

11.5. щодо твердження Відповідача про те, що в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують основні обставини, що підлягають доведенню, зокрема, договори Відповідача з прямими споживачами, акти приймання-передачі за такими договорами; первинні документи НЕК «Укренерго» з даними приладів обліку, зазначив, що, по-перше, Відповідач сам визнає факт поставок електроенергії споживачам за прямими договорами без затвердженого Координаційним центром переліку таких споживачів, але стверджує, що це відбулось без порушення умов Багатостороннього договору, а по-друге, суд першої інстанції дослідив докази та надав їм належну правову оцінку відповідно до положень чинного законодавства та практики Верховного Суду (зокрема, постанови Верховного Суду від 25.06.2020р. у справі №924/233/18);

11.6. твердження Відповідача про те, що проведена під час розгляду справи у суді першої інстанції комісійна судово-економічна експертиза не встановила певні обставини, у зв`язку з чим останній просить суд апеляційної інстанції призначити додаткову комісійну судово-економічну експертизу, не відповідає вимогам Господарського процесуального кодексу України (окремо зазначено Позивачем за змістом заперечень проти призначення такої експертизи).

12. Товариством з обмеженою відповідальністю «Вітряний парк Новоазовський», Виробничо-енергетичним об`єднанням «Вітроенергопром» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Екодонресурс» у межах визначеного апеляційним судом строку в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України відзивів на апеляційну скаргу подано не було. Поштова кореспонденція направлялась апеляційним судом на наявні в матеріалах справи поштові адреси означених учасників справи, що відповідають адресам в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань:

· Товариства з обмеженою відповідальністю «Вітряний парк Новоазовський» - вул. Паркова Дорога, буд.16-А, м. Київ, 04070 (ухвала суду про відкриття апеляційного провадження (за трек-номером 234) повернута з відміткою «за закінченням встановленого терміну зберігання», тоді як ухвала суду про призначення справи до розгляду (за трек-номером 543) повернута з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою»);

· Виробничо-енергетичного об`єднання «Вітроенергопром» - вул. Паркова Дорога, буд. 16 А, м. Київ, 04070 (ухвала суду про відкриття апеляційного провадження (за трек-номером 242) повернута з відміткою «за закінченням встановленого терміну зберігання», тоді як ухвала суду про призначення справи до розгляду (за трек-номером 551) повернута з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою»);

· Товариства з обмеженою відповідальністю «Екодонресурс» - вул. Промисолова, буд. 24, м. Миколаївка, Краматорський район, Донецька область 84180 (згідно з відомостями, розміщеними на сайті Укрпошти (https://www.ukrposhta.ua/ua), на даний момент усі відділення поштового зв`язку в Миколаївській міській територіальній громаді Краматорського району тимчасово не працюють, тоді як згідно із затвердженого станом на 14.07.2022р. наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України №152 від 14.07.2022р., яким внесено зміни до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України № 75 від 25.04.2022р. про перелік територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 05.07.2022р., Миколаївській міській територіальній громаді Краматорського району віднесена до територій, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточені (блокуванні).

Інших засобів зв`язку з Третіми особами матеріали справи не містять та сторонами у справі надано не було. Своєю чергою, апеляційний суд зауважує, що у розумінні ч.6 ст.242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

13. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.05.2022р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Шутенко І.А.

14. Ухвалою від 27.05.2022р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №905/818/19, а ухвалою від 16.06.2022р., після проведення підготовчих дій, призначила розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» у судовому засіданні на 01.08.2022р. об 12:15 з повідомленням учасників справи.

15. Враховуючи викладене в п.п.13, 14 цієї постанови та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В. та Шутенко І.А. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

16. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами відеофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

17. У судовому засіданні 01.08.2022р. уповноважений представник Скаржника підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, надав додаткові пояснення на запитання суду.

Уповноважений представник Позивача у судове засідання також з`явився, проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Уповноважені представники Третіх осіб у судове засідання 01.08.2022р., попри вжиті судом заходи з належного повідомлення, не з`явились, про причини неявки не повідомили, що, враховуючи визнання їх явки необов`язковою, а також достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.

18. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

19. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 11.06.2015р. на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №263 від 07.05.2015р. між Публічним акціонерним товариством «Донбасенерго», Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», Публічним акціонерним товариством «Вітроенргопром», Товариством з обмеженою відповідальністю «Новоазовська вітряна електростанція» (Виробниками) та Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Донецькобленерго», Публічним акціонерним товариством «ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля», Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Високовольтні мережі» (Постачальниками), з урахуванням осіб та всіх хто приєднався до договору (учасники ринку НКТ), було укладено Багатосторонній договір між учасниками ринку електричної енергії з додатками (далі Багатосторонній договір).

20. Відповідно до преамбули означеного Багатостороннього договору, він набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і скріплення їх підписів печатками і згідно з ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України його умови застосовуються до відносин між сторонами, що виникли з 01.05.2015р.

Сторонами цього договору є:

- суб`єкти електроенергетики, які здійснюють діяльність по виробництву, передачі, розподілу та постачанню електричної енергії на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (неконтрольована територія), які підписали договір і / або приєдналися до нього (Додаток №1 (а.с.а.с.20 зворотна сторона, 21 т.1);

- суб`єкт електроенергетики (його відокремлений підрозділ), який здійснюють диспетчерське (оперативно-технологічне) управління на неконтрольованій території.

21. Згідно з п.2.1 цього договору, його метою є врегулювання правових, економічних та організаційних відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням, придбанням, продажем і споживанням електричної енергії на неконтрольованій території.

Договір визначає права, обов`язки і відповідальність сторін цього договору, Загальних зборів та Координаційного центру на неконтрольовані території (п.2.2 договору).

22. Відповідно до п.2.3 договору його предметом є:

- визначення принципів, порядку і механізму взаємодії між сторонами договору, які виникають у зв`язку з виробництвом, передачею, розподілом і постачанням, купівлею і продажем електричної енергії на неконтрольованій території;

- встановлення правил та порядку функціонування прозорої та справедливої системи комерційних відносин, визначення фінансових зобов`язань сторін договору в процесі виробництва, передачі, розподілу, постачання, купівлі і продажу електричної енергії на Неконтрольованій території.

- встановлення порядку формування цін (тарифів) та розрахунків між сторонами цього договору;

- забезпечення умов для використання сторонами договору своїх повноважень виключно для сприяння ефективному виробленню, передачі, розподіленню та поставки електричної енергії на неконтрольованій території;

- забезпечення перегляду, впровадження та вдосконалення правил, договорів, обумовлених договором таким чином, щоб враховувати і балансувати інтереси сторін договору, а також споживачів електричної енергії, які перебувають на Неконтрольованій території.

Вказані положення Багатостороннього договору узгоджуються з приписами п.4 Постанови Кабінету Міністрів України №263 від 07.05.2015р.

23. За змістом п.п.2.5.1 п.2.5 Багатостороннього договору, сторони з моменту набрання чинності цим Договором зобов`язані:

- продавати всю електричну енергію, що виробляється на ринку електричної енергії у відповідності до умов договору та прямих двосторонніх договорів, укладених у відповідності до нього. Перелік Споживачів, яким відповідний Виробник електричної енергії продає електричну енергію за прямими двосторонніми договорами, затверджується Координаційним центром. Виключення може складати електрична енергія, яка споживається для власних потреб електростанцій; електроенергія, яка споживається споживачами, безпосередньо підключеними до шин Виробника; електроенергія, яка виробляється на електростанціях з встановленою потужністю нижче 20МВт або на електростанціях, у яких загальний відпуск електричної енергії складає менш 100млн.кВтгод за попередній рік;

- укладати двосторонні договори, в тому числі прямі, в порядку і на умовах, передбачених даним Договором.

24. У п.3.1 договору було визначено, що всі сторони договору дають свою згоду визнавати та виконувати всі умови цього договору, Правила ринку (Додаток №2) та інші додатки до укладеного договору.

25. Відповідно до п.4.1 договору до компетенції загальних зборів відноситься прийняття рішень з питань обрання Координаційного центру, внесення змін до Договору та додатку до нього.

26. Склад та порядок обрання членів Координаційного центру передбачений п.п.5.1, 5.2 договору. Члени Координаційного центру обираються шляхом голосування на Загальних зборах. До складу Координаційного центру входять:

- по одному представнику Виробників (від Зуївської ТЕС, від Старобешевської ТЕС відповідно);

- по одному представнику від виробників із відновлюваних джерел енергії від Донецької та від Луганської області відповідно;

- по одному представнику Споживачів від Донецької та від Луганської області відповідно;

- три представники постачальників Донецької області;

- один Виробник електроенергії Луганської області;

- два представники Постачальників Луганської області;

- один представник системного оператора буз права голосу.

27. За змістом встановленого сторонами порядку обрання членів Координаційного центру, останні не є прямими представниками сторін договору, вони є особами, які формують виконавчий орган, на який покладено обов`язок виконувати та керуватися договором (п.5.8 договору) в ході роботи ринку НКТ, та представляти конкретний сегмент ринку НКТ в Координаційному центрі.

28. Відповідно до п.5.9 договору до компетенції Координаційного центру відносяться, зокрема:

- затвердження типових форм таких договорів: купівлі-продажу електричної енергії між Виробником та Постачальником; купівлі-продажу електричної енергії між Виробником та Споживачем; договори на постачання електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між Постачальником електричної енергії та Споживачем, який купує електричну енергію за прямими двосторонніми договорами;

- затвердження цін (тарифів) на електричну енергію, яка поставляється в межах неконтрольованої території, на виробництво електричної енергії, на послуги з диспетчеризації, передачі, розподілу та поставки електричної енергії;

- здійснення контролю щодо виконання сторонами зобов`язань, передбачених даним договором;

- надання дозволу на заміну сторони в будь-якому зобов`язанні, пов`язаному з купівлею-продажем електричної енергії, послуг з передачі, поставки, розподілу електроенергії, згідно чинного законодавства;

- затвердження переліку Споживачів, яким відповідний Виробник електричної енергії продає електричну енергію за прямими двосторонніми договорами, тощо.

29. Згідно з п.5.17 Багатостороннього договору, Координаційний центр організовує роботу Розрахункового центру. До функцій Розрахункового центру при Координаційному центрі відносяться, зокрема, розрахунки цін (тарифів) у відповідності до Правил ринку; розподіл коштів Учасників ринку у відповідності із алгоритмом, передбаченим Правилами ринку.

30. У п.6 договору встановлено, що відносини між сторонами договору, а також сторонами договору та Споживачами регулюються даним договором, дійсними двосторонніми договорами, а також договорами, укладеними на виконання Постанови та умов даного договору.

31. Відповідно до п.7.1 договору сторони договору у взаємовідношеннях між собою та з Споживачем використовують типові договори, затверджені Координаційним центром та нормативно-правовими актами, в частині яка не суперечить положенням Постанови та даного Договору.

При виконанні договорів, укладених між сторонами договору та Споживачами, використовують ціни (тарифи), затверджені Координаційним центром, а також умовами про розрахунки, передбачені даним Договором та його додатками (п.7.2 договору).

32. Розділом 9 Багатостороннього Договору передбачена відповідальність за невиконання договірних зобов`язань:

- за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, передбачених даним договором, сторони несуть відповідальність, передбачену даним договором;

- учасник ринка визнається таким, що не виконує своє зобов`язання, якщо він порушив умови даного договору та не виправив їх протягом 10 робочих днів, якщо інший час не визначено Координаційним центром;

- розглядаючи повідомлення про невиконання зобов`язань Учасником ринку Координаційний центр має право прийняти наступні рішення: тимчасово припинити купівлю /продаж електроенергії Учаснику ринка, який не виконує зобов`язань; повністю відключити навантаження Учаснику ринка, який не виконує зобов`язань, якщо він підключений до Магістральної Міждержавної електромережі; відключити частину навантаження, якщо невиконання зобов`язань пов`язане з конкретним Споживачем чи групою Споживачів; припинити за узгодженням з Загальними зборами, дію даного договору Учаснику ринка, який не виконує зобов`язань.

33. Пунктом 11.1 договору передбачено, що останній укладається з моменту його підписання усіма сторонами на строк до 01.03.2016р. і вважається пролонгованим на кожний послідуючий рік, якщо ні одна із Сторін договору не заявить про його припинення і така заява не буде прийнята Загальними зборами за представленням Координаційного центру.

Учасник ринку перестає бути Стороною тільки у ступені та при обставинах, передбачених у розділі 3.9 даного договору.

34. Додатком №1 до договору сторони визначили перелік Виробників та Постачальників електричної енергії, установки яких (обладнання та/або енергетичне обладнання) знаходяться не непідконтрольній території.

Додатком №2 затверджені Правила ринка електричної енергії на непідконтрольній території (далі Правила).

35. Згідно з п.1.2.1 Правил ринка електричної енергії на непідконтрольній території, останні є невід`ємною частиною Багатостороннього Договору між учасниками ринку електричної енергії та передбачають механізм функціонування ринку електричної енергії в частині надання даних, розподілу навантаження між генеруючими джерелами, формування середньої ціни ринка електричної енергії відповідної області, цін та тарифів постачальників, алгоритм розподілу та перерахування коштів на ринку електроенергії.

Форми та строки надання Сторонами Договору даних у відповідності із даними Правилами ринку електричної енергії на непідконтрольній території встановлюються Системним оператором та Розрахунковим центром за узгодженням із Координаційним центром і є обов`язковими для виконання (п.1.2.6 Правил).

36. У п.1.2.2 Правил сторони домовились, що результати розрахунків програмного та апаратного забезпечення залежать від отримання Системним оператором даних від всіх сторін Договору, а також від їх повноти та точності. Системний оператор не несе відповідальність за достовірність даних, які він отримує від сторін договору. Відповідальність за своєчасність, повноту та достовірність даних, встановлених Правилами ринка , несе сторона договору, яка надає ці данні (1.2.3 Правил).

37. За змістом розділів 2-6 Правил, Системний оператор: збирає від учасників ринку НКТ фізичні дані, щодобово заявки виробників ТЕС та виробників ТЕЦ, постачальників, операторів зовнішніх перетоків, робить прогноз необхідного покриття , розробляє заданий графік навантаження (метою чого є забезпечення необхідного резерву потужності та збалансованості в кожному розрахунковому періоді). При цьому пріоритетним є забезпечення стійкої паралельної роботи електростанцій та енергосистеми в цілому, безперервного енергозабезпечення споживачів та надійної роботи електростанцій (п. 6.1.1 договору).

38. Відповідно до п.8.1 алгоритм розподілу грошових коштів між Постачальниками, Виробниками та Системним оператором це порядок визначення нормативів (часток), які належать зазначеним Учасникам ринку, в загальній сумі коштів, які надходять від споживачів в оплату за електричну енергію, послуги поставки та розподілу електроенергії (за виключенням плати за розподіл електроенергії від споживачів, які придбають електроенергію безпосередньо у виробників за прямими договорами).

Норматив розподілу коштів Постачальників на розрахунковий місяць розраховується Розрахунковим центром та затверджується Координаційним центром щомісячно (п.8.5 Правил).

Із коштів, які надходять від споживачів в оплату за електроенергію, послуги поставки та розподілу електроенергії (за виключенням коштів, які надійшли по прямих договорах, укладених між виробником та споживачем), постачальник залишає у власному розпорядженні кошти у відповідності до затверджених нормативів Постачальника. Інші кошти не пізніше двох робочих днів повинні бути перераховані Виробникам в оплату за закуплену електроенергію та послуги диспетчеризації відповідно до п.п.8.8, 8.9 Правил.

39. Норматив Виробника за продану енергію встановлюється за формулою, наведеною у п.8.10 Правил.

Із коштів, які надходять від Постачальників та від Споживачів, що придбають електроенергію за прямими договорами, Виробник резервує на окремому рахунку в банку, визначеному Координаційним центром грошові кошти для оплати палива (п.8.13 Правил).

40. У відповідності до п.9.1.1 Системний оператор розраховує заданий графік навантаження та виробництва електроенергії, складає фізичні баланси.

Відповідно до п.9.1.2 Правил Розрахунковий центр виконує наступні функції, пов`язані із проведенням розрахунків: збір даних, необхідних для проведення розрахунків; визначення вартості електричної енергії, придбаної та проданої на ринку; складання балансів електроенергії, придбаної та проданої на ринку електроенергії та перетоків електроенергії; підготовка звітної документації у відповідності із Правилами тощо.

У відповідності до Договору кожний учасник ринку, Системний оператор та Розрахунковий центр виконує такі функції, пов`язані з проведенням розрахунків: надання даних необхідних для проведення розрахунків; перевірка та підтвердження отриманих від Системного оператора і Розрахункового центру результатів розрахунків; участь в процедурі розрахунків у випадках, передбачених Правилами (п.9.1.3 Правил).

41. Згідно із розділом 9.3 Правил всі учасники ринку прийняли на себе обов`язок надавати Системному оператору та Розрахунковому центру фізичні дані, данні заявок потужності, фактичні дані. За своєчасність, повноту та достовірність наданої Системному оператору інформації відповідальність несуть сторони договору.

42. Згідно визначеної у розділі 9.6 Правил процедури надання фактичних даних, фактичні дані встановлюються згідно показників приборів обліку, встановлених у точках обліку.

Фактичні дані для проведення розрахунків мають бути розподілені за розрахунковими періодами, які визначені у Правилах ринку і скориговані з урахуванням розташування лічильника відносно межі ринку непідконтрольної території.

43. Відповідно до п.9.9.8 Правил, Розрахунковий центр на підставі звітних фактичних даних проводить розрахунки по об`ємам та вартості електричної енергії придбаної та проданої на ринку електричної енергії за місяць.

Розрахунковий центр проводить розрахунки по об`ємам та вартості електричної енергії, придбаної Постачальниками у Виробників електричної енергії в розрахунковому місяці (п.9.9.9 Правил).

44. Згідно з п.9.6.12 Правил сторони договору мають надати Системному оператору зведені фактичні дані з виробництва, відпуску, передачі, розподілу, надходження до електромережі, споживання та фактичних перетоків електроенергії з використанням наявних лічильників електричної енергії та інших показників виміру у відповідності до вимог Правил.

У разі виникнення спірних питань з визначення вартості електричної енергії, придбаної та проданої на ринку, остаточне рішення приймається Розрахунковим центром, про що Розрахунковий центр повідомляє Координаційний центр. У разі збереження розбіжностей, остаточне рішення приймає Координаційний центр (п.9.9.18 Правил).

45. Споживачі можуть придбавати електроенергію безпосередньо у Виробників за прямими договорами за договірними цінами та/або у Постачальника, до мереж якого під`єднанні електроустановки Споживача за роздрібними тарифами, які затверджуються Координаційним центром (п.9.11.1.1 Правил).

Виробники можуть продавати електричну енергію безпосередньо Споживачам за прямими договорами по договірним цінам та/або Постачальникам за тарифами на виробництво електричної енергії, які затверджуються Координаційним центром (п.9.11.1.3 Правил).

Постачальники купуюють електричну енергію на ринку електричної енергії у відповідності з Правилами ринку (п.9.11.1.5 Правил).

46. Споживачі, які придбають електричну енергію безпосередньо у Виробників за прямими договорами сплачують Постачальнику, до мереж якого підключені електроустановки Споживача, за розподіл електричної енергії місцевими (локальними) електромережами за тарифами за розподіл електроенергії, які затверджуються Координаційним центром (п.9.11.1.6 Правил).

Кошти, які надходять від Споживачів Постачальникам за електричну енергію, послуги з поставки та розподілу електричної місцевими (локальними) електричними мережами, протягом наступного робочого дня мають бути самостійно розподілені Постачальником у відповідності з Порядком визначення нормативу розподілу коштів Постачальників, який затверджується Координаційним центром на розрахунковий місяць (п.9.11.2.2 Правил).

47. Вказані в п.п.19-46 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не оспорюються.

48. З матеріалів справи вбачається, що Протоколом №1 від 25.06.2015р. Координаційним центром було встановлено, що рівень оплати за електроенергію в Донецькі області знизився до критичного 19%, що не забезпечує покриття витрат учасників ринку. З метою прозорості платежів Учасники ринку зобов`язані відкрити окремі поточні рахунки з метою проведення розрахунків між Споживачами та Учасниками ринку. Задля підвищення контролю над цільовим використанням коштів у договорах повинно бути передбачено розкриття банківської тайни для членів Координаційного центру. Також зазначеним протоколом було затверджено типову форму договору купівлі-продажу електричної енергії між Виробником та Постачальником; зобов`язано Учасників ринку в строк до 20.06.2015р. укласти договори у відповідності до затвердженої типової форми та застосувати положення відповідних договорів до правовідносин, які виникли між сторонами договорів з 01.05.2015р.; в строк до 30.06.2015р. розробити та затвердити усі типові форми договорів між Учасниками ринку; зобов`язати Учасників ринку в строк до 30.06.2015р. укласти договори у відповідності із затвердженими типовими формами та застосувати положення відповідних договорів до правовідносин, які виникли між сторонами договорів з 01.05.2015р.; зобов`язати учасників ринку в строк до 30.06.2015р. відкрити поточні рахунки з метою проведення розрахунків між Споживачами та Учасниками ринку.

За змістом затвердженої форми договору купівлі-продажу між Виробником та Постачальником (рішення від 23.09.2015р.) об`єм фактичної проданої Виробником та придбаної Постачальником електричної енергії в розрахунковому місяці визначається Розрахунковим центром в порядку, визначеному договором. Розрахунки за придбану електроенергію здійснюються грошовими коштами за рахунок коштів, зібраних від Споживачів у відповідності до Алгоритму розподілу коштів.

49. На виконання зазначеного протоколу 20.08.2015р. між Публічним акціонерним товариством «Перший Український міжнародний банк» та Учасниками ринку укладений договір з надання послуг «Моніторинг», за змістом якого учасники мають інформаційний доступ до поточних рахунків один одного із застосуванням системи «Інтернет-Банкінг».

50. 25.04.2016р. відбулось засідання Координаційного центру, на якому були розглянуті наступні питання: розгляд питання про початок роботи за прямими договорами, затвердження типової форми прямого договору купівлі-продажу електричної енергії між Виробником та Споживачем; затвердження переліку споживачів, яким відповідний Виробник електричної енергії продає електричну енергію за прямими двосторонніми договорами; затвердження тарифів та алгоритмів на березень та квітень 2016р. з урахуванням прямих договорів; оформлення актів приймання-передачі електроенергії між Постачальниками та Виробниками у період травень 2015р.-лютий 2016р.; питання приєднання Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоміст» як Постачальника електроенергії по нерегульованому тарифу до Договору, тощо.

За результатами засідання складено протокол №19 та постановлено:

- розпочати роботу за прямими договорами;

- Виробник електроенергії укладає прямий договір безпосередньо із Споживачем електроенергії;

- окремо укладається договір між Споживачем електроенергії та електропередавальною організацією на передачу електричної енергії;

- до договорів включити пункт про синхронізацію платежів Споживачів по прямих договорах з Виробником та Постачальником;

- робота за прямими договорами не впливає на методологію розрахунку роздрібних тарифів та алгоритмів на регіональному ринку в рамках багатостороннього договору;

- представникам виробників сформувати пропозиції по доповненню типових договорів; доопрацьовані типові договори розглянути та затвердити їх до 06.05.2016р.;

- створити робочу групу із представників Виробників та Постачальників для погодження переліку споживачів, які будуть купувати електроенергію по прямих договорах;

- сформований перелік підприємств передати на погодження членам Координаційного центру за 5 робочих днів до дати проведення Координаційного центру;

- затвердити тариф на поставку не по прямих договорах та алгоритми на березень, квітень 2016р.;

- зобов`язати Постачальників невідкладно виставляти рахунки Споживачам;

- здійснити коригування алгоритму відрахувань в травні-червні між Виробниками з урахуванням фактичних платежів за електроенергію та розподілу грошових коштів;

- після надання повного пакету документів приєднати Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоміст» до договору в якості учасника з повноваженнями, обмеженими виключно правом здійснювати купівлю-продаж електроенергії в регіональному ринку по прямих договорах, погоджених Координаційного центру для Публічного акціонерного товариства «Донбассенерго», здійснювати розрахунки по прямим договорам у відповідності з рішенням даного протоколу.

51. На засіданні 06.05.2016р., оформлене протоколом №20, Координаційний центр постановив: затвердити типові форми договорів між учасниками ринку, у тому числі між Виробником та Споживачем, опрацювати наданий список підприємств, які переходять на прямі договори для розгляду на наступному засіданні Координаційного центру; затвердити тарифи на поставку електроенергії та алгоритми на травень 2016р., про що складено протокол №20.

52. На засіданні 14.06.2016р., оформлене протоколом №21, Координаційний центр постановив: затвердити тарифи на поставку електроенергії та алгоритми на червень 2016р.; затвердили перелік споживачів, яким Зуївська теплоелектростанція буде здійснювати продаж електроенергії за прямими двосторонніми договорами купівлі-продажу електроенергії між Виробником та Споживачем у Донецькій області.

53. За даними фізичних балансів, складених у період березень 2016р. січень 2017р. Системним оператором Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» по даним вироблення та відпустки енергії генеруючими підприємствами, Зуївська ТЕС виробила та відпустила до мереж НКТ: у березні 2016р. - 266017731кВТ/г; у квітні 2016р. - 256509314кВТ/г; у травні 2016р. - 139476169кВТ/г; у червні 2016р. - 175574645кВТ/г; у липні 2016р. - 237604566кВТ/г, у серпні 2016р. - 254214563кВТ/г, у вересні 2016р. - 240295 920кВТ/г; у жовтні 2016р. - 306932099кВТ/г; у листопаді 2016р. - 352459848кВТ/г; у грудні 2016р. - 394239 288кВТ/г; у січні 2017р. - 395143464кВТ/г.

54. Відповідно до витягу з Єдиного реєстру податкових накладних, виданих та зареєстрованих платником податку на додану вартість Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенего» за період з 01.03.2016р. до 24.04.2019р. з продажу/поставки електроенергії власним контрагентам, надану Офісом великих платників податків Державної фіскальної служби України, останнє протягом зазначеного періоду здійснював операції з продажу електроенергії (код товару УКТ ), в обсягах, зазначених у реєстрі.

55. З наявних в матеріалах справи протоколів Координаційного центру за період липень 2015р. - червень 2016р. місцевим господарським судом встановлено, що перелік споживачів, яким Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенего» мало право продавати електричну енергію поза межами Багатостороннього договору затвердженого протоколом №21 від 14.06.2016р. За змістом вказаного протоколу затверджено перелік споживачів, яким Зуївська ТЕС буде продавати електроенергію по прямих договорах. Зі місту протоколів №№19-21 вбачається, що затвердженню переліку споживачів, яким Зуївська ТЕС мала продавати електроенергію по прямих договорах, передував порядок, за яким заздалегідь (до засідання) кожний член Координаційного центру повинен був бути обізнаним про суб`єктний склад таких споживачів.

56. Вважаючи, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенего» у порушення умов Багатостороннього договору між учасниками ринку електричної енергії від 11.06.2015р. протягом березня червня 2016р. здійснювало поставку електроенергії за прямими договорами споживачам, які знаходяться на неконтрольованій території, без виконання правил ринку НКТ, споживачам, без їх попереднього погодження з Координаційним центром, отримував кошти без застосування тарифів та алгоритму, Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго» звернулось до суду з позовними вимогами до останнього про стягнення збитків у вигляді недоотриманих внаслідок такого порушення доходів.

57. На підтвердження розміру позовних вимог Публічним акціонерним товариством «Донбасенерго» до матеріалів справи залучено експертні висновки:

- №012-АНО/19 від 16.08.2019р. комісійного науково-правового дослідження, під час якого досліджувались питання чи є здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенего» поставок електроенергії споживачам за прямими договорами в березні - червні 2016р. порушенням вимог Постанови Кабінету Міністрів України №263 від 07.05.2015р. та умов Багатостороннього договору, та чи призвело отримання Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенего» коштів від споживачів за поставку останнім електроенергії за прямими договорами до збитків Публічному акціонерному товариству «Донбасенерго»;

- №4299 від 02.09.2019р. Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, предметом дослідження якого було питання, чи підтверджуються відомості наведені в позовній заяві наявними документами;

- №4815-4822 від 27.09.2019р. за результатами проведення додаткової судової економічної експертизи Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз міністерства юстиції України;

- №016-АНО/19 від 27.09.2019р. додаткового комісійного науково-правового дослідження Центру судової експертизи та експертних досліджень, предметом дослідження якого був висновок, що міститься у звіті незалежного аудитора Товариства з обмеженою відповідальністю «Станадарт Аудит» від 29.07.2019р.;

- №5360 від 28.10.2019р. за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи від 28.10.2019р.

58. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог та зазначаючи, що учасники ринку електроенергії НКТ на засіданнях Координаційного центру приймали рішення, що стосувались минулих періодів, були обізнані про продаж Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенего» електроенергії прямими споживачам, у зв`язку з чим встановлювались відповідні тарифи та алгоритм розподілу коштів ринку електроенергії НКТ, які відповідали і обсягам виробництва і обсягам реалізованим прямим споживачами, останнім надано до матеріалів справи заяви свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (учасники засідань Координаційного центру, які були представниками теплової генерації Донецької області та постачальників електроенергії), з яких вбачається, що зазначені особи підтвердили факти участі в засіданнях Координаційного центру у спірний період, голосування з питань, які обговорювались та знайшли своє відображення в протоколах Координаційного центру; а також виразили власне ставлення до питань правомірності продажу Відповідачем електричної енергії по прямим договорам. При цьому, судом встановлено, що жодним із свідків не підтверджено факти обізнаності та погодження членами Координаційного центру переліку споживачів, яким Відповідач продавав електричну енергію не погоджуючи попередньо свої дії з Координаційним центром, як це передбачено Багатостороннім договором.

59. За даними фізичних балансів, складених у період березень 2016р. - січень 2017р., щодо сальдо перетоків електроенергії по Донецькій області (НКТ) до суміжних регіонів, а саме до мереж Товариств з обмеженою відповідальністю «ЛЕО» та «Регіональні мережі ЛФ» надійшла з НКТ Донецької області електрична енергія в обсязі, який фактично дорівнює обсягам проданої Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенего» електричної енергії Приватному акціонерному товариству «Краснодонвугілля», Товариству з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит», Товариству з обмеженою відповідальністю «ДТЕК «Ровенькиантрацит» в кожному із зазначених місяців.

60. Матеріали справи також містять договори купівлі-продажу електричної енергії, укладені 01.03.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенего» (Продавцем) та Приватним акціонерним товариством «Краснодонвугілля» (договір №211), Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» (договір №213) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК «Ровенькиантрацит» (договір №214) (Покупцями), зі змісту яких вбачається, що Відповідач прийняв на себе обов`язок продавати електричну енергію, а Покупці зобов`язувались сплачувати вартість купленої електроенергії на умовах, визначених у п.4.3 цих договорів.

Відповідач в поясненнях зазначив про втрату контролю з травня 2017р. над Зуївською ТЕС, та, як наслідок, про втрату всіх документів, на підставі яких здійснювались господарські операції, а також те, що ним купувалась електрична енергія у Товариства з обмеженою відповідальністю «Скіф-Трейдінг», яка імпортувалась на непідконтрольну територію з території Російської Федерації для підприємств Луганської області, у зв`язку з тим, що мережі Постачальників Луганської області - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕО» та Державного підприємства «РЕМ» у 2016р. вийшли з під контролю, що виключало технічну можливість постачання електричної енергії на територію Луганської області.

61. З наявних в матеріалах справи Додатків №1, 5 до податкових декларацій вбачається, що Приватне акціонерне товариство «Краснодонвугілля», Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит», Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК «Ровенькиантрацит» здійснювали оплату за поставлену еклектичну енергію Відповідачеві у спірний період, проте не вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенего» формувало податковий кредит по операціях придбання електричної енергії у Товариства з обмеженою відповідальністю «Скіф-Трейдінг». Окрім того, з постанови суду від 13.03.2018р. про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Скіф-Трейдінг» банкрутом не обліковується в балансі заборгованості за постачання електричної енергії в обсягах, про які зазначав Відповідач.

62. Відповідно до наданого до матеріалів справи договору №95 від 12.05.2016р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенего» (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергоміст» (Продавець), Продавець зобов`язався продавати Відповідачеві електричну енергію, вартість якої в кожному розрахунковому періоді визначається як добуток об`єму проданої електроенергії на тариф, який погоджений сторонами в Додатку «Тариф купівлі-продажу електроенергії». У порядку розрахунків сторони визначили, що Тариф використовується згідно Додатку №2 до договору купівлі-продажу на підставі тарифів, затверджених Координаційним центром, діючим згідно Багатостороннього договору. Згідно Додатку №2 до договору, тариф визначається з урахуванням тарифів генерації Старобешевської ТЕС та націнки на диспетчеризацію. Згідно акту приймання передачі, підписаного учасниками договору у період з 19.05.2016р. до 31.05.2016р. відбулася поставка електроенергії в обсязі 43765,387тис.кВтгод.

Між тим, доказів використання зазначеної електроенергії Відповідачем не для власних потреб та використання її для перепродажу, матеріали справи не містять.

63. З наявного в матеріалах справи звіту незалежного аудитора (а.с.а.с.88-94 т.3), наданого Відповідачем на підтвердження своїх заперечень проти позову, вбачається, що в ході проведеного аудиту були досліджені обсяги постачання Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенего» електроенергії по прямих договорах у період березень 2016р. - червень 2016р., та встановлено, що за вказаний період останнім поставлено 587863426кВт/г електроенергії по прямих договорах. Як зазначено у висновку, результат проведеного розрахунку свідчить про достатність обсягів електричної енергії, відпущеної ВП «Зуївська ТЕС» в ринок НКТ під встановлені Координаційним центром нормативи розподілу коштів за березень-червень 2016р.

64. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 17.12.2019р. було призначено у справі №925/818/19 комісійну судово-економічну експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

« 1. Який обсяг електроенергії був проданий ТОВ «ДТЄК «Східенерго» в період березень - 14 червеня 2016 року по прямих договорах із суб`єктами, які знаходяться на непідконтрольній території з врахуванням та кореспонденцією даних фізичних балансів за відповідний період та реєстру податкових накладних? (за цим та іншими питаннями із помісячною розбивкою отриманих показників).

2. Яка сума коштів отримана ТОВ «ДТЄК «Східенерго» сукупно від продажу електроенергії, яка постачалась у період березень-14 червеня 2016 року на територію, де органи державної влади не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, по прямих договорах з врахуванням та кореспонденцією даних фізичних балансів за відповідний період та реєстру податкових накладних та яка сума мала бути отримана, як би у цих відносинах був застосований регульований тариф, визначений за умовами Багатостороннього договору?

3. На підставі даних, отриманих в ході дослідження питання 3.1 та 3.2 визначити алгоритм розподілу грошових коштів між Постачальниками та іншими учасниками ринку (розділ 8 Правил ринку НКТ), якби постачання здійснювалось в межах Багатостороннього договору із застосуванням регульованих тарифів, визначених з урахуванням умов Багатостороннього договору.

4. З урахуванням дослідження питання 3.3 визначити, яку суму отримало б ПАТ «Донбасенерго», у зв`язку із застосуванням встановленого алгоритму та з урахуванням вихідних даних, які містяться в матеріалах справи (фізичні баланси, реєстр податкових накладних, показників (за необхідністю), які були використані Координаційним центром у протоколах за відповідний період, тощо), у разі, якщо б таке постачання відбувалося в рамках Багатостороннього договору протягом березня - 14 червня 2016 року.

5. Який обсяг електроенергії був проданий ТОВ «ДТЄК «Східенерго» в період 15 червня 2016 року - лютий 2017 року по прямих договорах із суб`єктами, які знаходяться на тимчасово непідконтрольній території та які не увійшли в перелік суб`єктів-споживачів, затверджений Протоколом Координаційного центру № 21 від 14.06.2016 року з врахуванням та кореспонденцією даних фізичних балансів за відповідний період та реєстру податкових накладних?

6. Яка сума коштів отримана ТОВ «ДТЄК «Східенерго» від продажу електроенергії, яка постачалась в період липень 2016-лютий 2017 року на територію, де органи державної влади не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, по прямих договорах із суб`єктами, які знаходяться на непідконтрольній території та які не увійшли до переліку суб`єктів-споживачів, затвердженого Протоколом Координаційного центру № 21 від 14.06.2016 року (питання 4, арк. справи 92 т.1) з врахуванням та кореспонденцією даних фізичних балансів за відповідний період та реєстру податкових накладних та яка сума мала бути отримана, як би у цих відносинах був застосовані регульовані тарифи, визначений з врахуванням умов Багатостороннього договору?

7. На підставі даних, отриманих в ході дослідження питань 3.5 і 3.6, визначити алгоритм розподілу грошових коштів між Постачальниками розподілу грошових коштів між Постачальниками та іншими учасниками ринку (розділ 8 Правил ринку НКТ), якби постачання здійснювалось в межах Багатостороннього договору із застосуванням регульованих тарифів, визначених з урахуванням умов Багатостороннього договору.

8. З урахуванням дослідження питання 3.7 визначити суму, яку отримало б ПАТ «Донбасенерго», у зв`язку із застосуванням встановленого алгоритму та з урахуванням вихідних даних, які містяться в матеріалах справи (фізичні баланси, реєстр податкових накладних, показників (за необхідністю), які були використані Координаційним центром у протоколах за відповідний період) у разі, якщо б таке постачання відбувалося в рамках Багатостороннього договору протягом 15 червня 2016 (липня 2016 року) - січня 2017 року.», за результатами якої експертами Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз складено висновок №447-454 від 31.12.2020р., де зазначено, що при дослідженні наданих документів застосовувались методи документальної перевірки та співставлення документів згідно з методикою «Методи, способи та прийоми, які використовуються при проведенні судово-економічних експертиз».

64.1. За змістом експертного висновку вбачається, що провести дослідження в частині розміру затверджених тарифів генерації та алгоритму генерації Старобешівська ТЕС Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» та Зуївська ТЕС Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» на лютий 2017р. експертам не вдалося, оскільки відсутні документи, якими затверджені тарифи генерації та алгоритм генерації у визначений період.

64.2. Експертами проаналізовані фізичні баланси електроенергії Донецької області (НКТ) за період березень 2016р. лютий 2017р. і було встановлено, що дані баланси не місять відомостей:

- щодо обсягу електроенергії, який був проданий Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» по прямих договорах із суб`єктами, які знаходяться на тимчасово непідконтрольній території за період березень 2016р.- червень 2016р. та по прямих договорах із суб`єктами, які знаходяться на тимчасово непідконтрольній території та які не увійшли до переліку суб`єктів споживачів, затвердженого Протоколом Координаційного центру №21 за період липень 2016р. лютий 2017р.;

- щодо суми коштів отриманих Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» від продажу електроенергії, яка постачалась у період березень червень 2016р. на територію, де органи державної влади не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження по прямих договорах та від продажу електроенергії, яка постачалась в період липень 2016р. лютий 2017р. на непідконтрольну територію по прямих договорах із суб`єктами, які знаходяться на такій території та які не увійшли до переліку суб`єктів споживачів, затвердженого Протоколом Координаційного центру №21.

З урахуванням зазначеного, дослідження по поставленим питанням експертами було проведено з урахуванням реєстрів податкових накладних, які містяться у матеріалах справи.

64.3. У ході дослідження були проаналізовані витяги з Єдиного реєстру податкових накладних, виданих Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» з продажу/поставки електроенергії контрагентам за період з 01.03.2016р. до 31.12.2016р. та за період з 01.01.2017р. до 31.12.2017р., Витяг з реєстру податкових накладних Зуївської ТЕС Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» за період березень 2016р. - лютий 2019р. з реалізації електроенергії на НКТ (надалі - Витяг з ЄРПН на НКТ (який сформований Відповідачем самостійно (заступником головного бухгалтера).

64.4. Проведеним дослідженням експертами встановлено, що в період з березня 2016р. до лютого 2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» здійснювало постачання електроенергії за прямими договорами 32 суб`єктам господарювання, з яких 3 (три) суб`єкта господарювання, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Свердловантрацит» (ІПН 30), Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Ровенькиантрацит» (ІПН 11), Приватне акціонерне товариство «Краснодонвугілля» (ІПН 75), не включені до переліку споживачів електричної енергії, яким відповідно до Протоколу засідання координаційного центру №21 від 14.06.2016р., Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» в особі Зуївської ТЕС може продавати електричну енергію за прямими договорами.

64.5. Дослідження кількості (об`єму, обсягу) та вартості електричної енергії, реалізованої ТОВ «ДТЕК Східенерго» за прямими договорами, за якими був відсутній узгоджений перелік споживачів в період з березня 2016р. до червня 2016р. проведено експертами на підставі даних Витягу з ЄРПН та Витягу з ЄРПН на НКТ способом арифметичного підрахунку.

Узагальнення та систематизація результатів дослідження помісячним підсумком за період з березня 2016р. до червня 2016р. проведено арифметичним підрахунком.

64.6. Дослідження суми коштів, яка мала бути отримана Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК «Східенерго» за період з березня 2016р. до січня 2017р. за прямими договорами, як би до цих відносинах були застосовані регульовані тарифи, визначені з врахуванням умов Багатостороннього договору, проведено експертами арифметичним підрахунком та наведено в Додатку №1 в розрізі підприємств-покупців, податкових накладних (розрахунків коригування кількісних і вартісних показників до податкових накладних) помісячним підсумком.

64.7. У ході дослідження було встановлено, що Відповідач у період березень 2016р. червень 2016р. по прямих договорах Споживачам, які увійшли до переліку, який був затверджений Координаційним центром 14.06.2016р. реалізував 556604,110253тис.кВт/г, у період липень 2016р. - лютий 2017р. Споживачам, які не увійшли до переліку, 464063,26306тис. кВт/г.

За результатами дослідження, проведеного методом співставлення та арифметичним підрахунком, експертами встановлена не відповідність даних декларацій з податку на додану вартість, додатків №№1, 5 до декларацій з ПДВ за звітні (податкові) періоди з березня 2016р. до лютого 2017р. в частині задекларованих Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК «Східенерго» обсягів постачання (без ПДВ) та сум податку на додану вартість за основною ставкою по прямих договорах суб`єктам, які знаходяться на непідконтрольній території даним, відображеним в Витягу з ЄРПН та Витягу з ЄРПН на НКТ. Експерти не встановили причину виникнення розбіжності між даними, відображеними в Витягу з ЄРПН, Витягу з ЄРПН на НКТ по податковим деклараціям з податку на додану вартість в межах наданих документів.

64.8. З експертного висновок та Додатку №1 до нього, вбачається, що розбіжності по об`ємам проданої електричної енергії експертами не встановлені, проте встановлено розбіжності між задекларованими сумами отримань за продану електроенергію та ПДВ. При цьому у Додатках №1 та 5 суми отриманих коштів задекларовані в більшому розмірі, ніж визначено в реєстрі податкових накладних, витяг з якого надав суду сам Відповідач та Офіс великих платників податків. Як свідчить висновок експертизи, за базову основу були взяті показники з витягу з реєстру податкових накладних.

64.9. При розрахунку алгоритму розподілу коштів експертами застосований розділ 8 Багатостороннього договору.

Враховуючи дані фізичних балансів за період березень 2016р. червень 2016р. та Протоколів Координаційного центру №№19-21 експертами визначено норматив (частку) розподілу грошових коштів Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» та інших учасників ринку виробників, якби постачання здійснювалось в межах Багатостороннього договору.

За період липень 2016р січень 2017р для визначення нормативу (частки) розподілу грошових коштів Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» та Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» та інших Учасників ринку, експертами враховані дані фізичних балансів, окрім кількості відпущеної електроенергії Товариством з обмеженою відповідальністю «Істек» та Зуївська ЕТЕЦ, оскільки Координаційним центром не затверджені тарифи генерації вищевказаним підприємствам, та Протоколи Координаційного центру №22-26.

Для визначення нормативу (частки) розподілу грошових коштів Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» за вищезазначений період експертами відраховано від загального відпуску електроенергії за даними фізичних балансів, кількість електроенергії реалізованої Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» по прямих договорах суб`єктам, які увійшли до переліку суб`єктів споживачів, затвердженого Протоколом Координаційного центру №21.

64.10. Дослідження розподілу суми від реалізації електричної енергії Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» за прямими договорами покупцям (споживачам), які знаходяться на тимчасово непідконтрольній території, між Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» та Публічним акціонерним товариством «Донбасенерго» з урахуванням встановлених алгоритмів за період з 01.03.2016р. до 31.01.2017р. проведено експертами методом арифметичного підрахунку, наведеного у Додатку №5.

Узагальнення та систематизація результатів дослідження за період з березня 2016р по січень 2017р проведено арифметичним підрахунком.

65. Узагальнюючи викладене, методом документальної перевірки, співставлення документів та арифметичного підрахунку, експерти дійшли наступних висновків:

· з першого питання: дослідженням наданих документів, встановлено, що обсяг електроенергії, який був проданий Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК «Східенерго», в період березень - червень 2016р., по прямих договорах із суб`єктами, які знаходяться на непідконтрольній території, з врахуванням реєстрів податкових накладних складає 556604,110253тис.кВт/г, у тому числі березень 2016р. - 149 735,303770тис.кВт/г; квітень 2016р. - 164506,103670тис. кВт/г; травень 2016р. - 157226,929330тис.кВт/г; червень 2016р. - 85135,773483тис.кВт/г;

· з другого питання: дослідженням встановлено, що сума коштів, отриманих Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» сукупно від продажу електроенергії, яка постачалась у період березень червень 2016р. на територію, де органи державної влади не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, по прямих договорах, з врахуванням реєстрів податкових накладних складає 847133023,21грн., з яких обсяг проданої електроенергії 705944183,51грн., податок на додану вартість 141188839,70грн., у тому числі березень 2016р. 232038277,38грн, квітень 2016р. 240747707,11грн, травень 2016р. 241923876,36грн, червень 2016р. 132423162,36грн. Розрахункова сума коштів, яка мала бути отримана Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК «Східенерго» у період березень-червень 2016р., за умови застосування регульованого тарифу, визначеного за умовами Багатостороннього договору, складає 684237956,82грн (з ПДВ), у тому числі в розрізі кожного місяця: березень 2016р. - 174399703,01грн.; квітень 2016р. - 195226745,69грн.; травень 2016р. -214073821,78грн.; червень 2016р. - 100537686,34грн.;

· з третього питання: частка Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» та Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» при розподілу грошових коштів за реалізовану електроенергію Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» споживачам по прямих договорах, які знаходяться на непідконтрольній території, за умови застосування регульованого тарифу, визначеного на підставі Багатостороннього договору, за період березень - червень 2016р., щомісячно, складає:

- для Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго»: в березні 2016р. - 54,57%; в квітні 2016р. - 49,57%; в травні 2016р. - 64,05%; в червні 2016р. - 65,05%;

- для Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго»: в березні 2016р. - 41,03%; в квітні 2016р. - 44,07%; в травні 2016р. - 31,60%; в червні 2016р. - 31,31%;

· з четвертого питання: з урахуванням дослідження по питанню №3 розрахункова сума коштів, яка мала бути отримана Публічним акціонерним товариством «Донбасенерго». За умови застосування алгоритму та регульованого тарифу, визначеного на підставі Багатостороннього договору за період березень червень 2016р. становить 394457863,58грн., в тому числі у березні 2016р. 95169917,93грн., квітні 2016р. 96773897,84грн., травні 2016р. 137114282,85грн., червні 2016р. 65399764,96грн.;

· з п`ятого питання: обсяг електроенергії по прямих договорах із суб`єктами, які знаходяться на тимчасово непідконтрольній території та які не увійшли в перелік суб`єктів споживачів, затверджений Координаційним центром, у період липень 2016р. лютий 2017р. з урахуванням реєстрів податкових накладних склав 464063,263036тис.кВт/г, у тому числі липень 2016р. 52574,295150тис.кВт/г, серпень 2016р. 61674,245186тис.кВт/г, вересень 2016р. 18931,845900тис.кВт/г, жовтень 2016р. 67656,398600тис.кВт/г, листопад 2016р. 44045,142000тис.кВт/г, грудень 2016р. 64751,918000тис.кВт/г, січень 2017р. 77855,970000тис.кВт/г, лютий 2017р. 76573,448200тис.кВт;

· з шостого питання: дослідженням встановлено, що сума коштів отримана Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» від продажу електроенергії, яка постачалась в період липень 2016р. лютий 2017р. на територію, де органи державної влади не здійснюють, або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, по прямих договорах із суб`єктами, які знаходяться на непідконтрольній території та які не увійшли до переліку суб`єктів споживачів, затвердженого протоколом Координаційного центру з урахуванням реєстрів податкових накладних складає 597381960,34грн., з яких обсяг проданої електроенергії 497818300,27грн., податок на додану вартість 99563660,07грн. Розрахункова сума коштів, яка мала бути отримана Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» у період липень 2016р. - січень 2017р. за умови застосування регульованого тарифу, визначеного на підставі Багатостороннього договору складає 518626277,28грн.;

· з сьомого питання: частка Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» та Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» при розподілу грошових коштів за реалізовану електроенергію Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» споживачам по прямих договорах, які знаходяться на непідконтрольній території, за умови застосування регульованого тарифу, визначеного на підставі Багатостороннього договору із застосуванням регульованих тарифів за період липень 2016р. січень 2017р., складає:

- для Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго»: в липні 2016р. - 66,37%; в серпні 2016р. - 53,77%; в вересні 2016р. - 69,72%; в жовтні 2016р. - 55,77%; в листопаді 2016р. - 53,36%; в грудні 2016р. - 58,59%; в січні 2017р. - 64,00%;

- для Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго»: в липні 2016р. - 29,22%; в серпні 2016р. - 41,73%; в вересні 2016р. - 25,92%; в жовтні 2016р. - 41,15%; в листопаді 2016р. - 42,81%; в грудні 2016р. - 38,40%; в січні 2017р. - 34,84%;

· з восьмого питання: з урахуванням дослідження по питанню №7, сума, яку отримало б Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго», за умови застосування алгоритму та регульованого тарифу, визначеного на підставі Багатостороннього договору, протягом липня 2016р. - січня 2017р. становить 308404971,56грн. (з ПДВ), у тому числі в розрізі кожного місяця:липень 2016р. - 41185904,40грн.; серпень 2016р. - 39177871,17грн.; вересень 2016р. 15685692,95грн., жовтень 2016р. - 50548184,64грн.; листопад 2016р. 30651105,38грн., грудень 2016р. - 56 839 991,99грн.; січень 2017р. - 74316221,04грн.

66. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів загальних положень Господарського та Цивільного кодексів України та спеціальними приписами Закону України «Про ринок електричної енергії», Постановою Кабінету Міністрів України «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергії на території, де органи державної влади тимчасово здійснюють або не здійснюють не в повному обсязі свої повноваження» №263 від 07.05.2015р.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

67. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України правомірність і обґрунтованість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) застосованого способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

68. Сутність розглядуваного спору полягає у відшкодування Відповідачем збитків у розмірі 865650964,64грн. у вигляді недоотриманих доходів Позивача внаслідок порушення Відповідачем умов Багатостороннього договору між учасниками ринку електричної енергії від 11.06.2015р. у вигляді здійснюваної протягом березня червня 2016р. поставки електроенергії за прямими договорами споживачам, які знаходяться на неконтрольованій території, без виконання правил ринку НКТ та без їх погодження з Координаційним центром, та отримання коштів від таких споживачів без застосування тарифів та алгоритму їх розподілу між учасниками НКТ згідно умов Багатостороннього договору.

69. Беручи до уваги правову природу розглядуваних правовідносин між сторонами, зокрема, Багатосторонній договір між учасниками ринку електричної енергії від 11.06.2015р., який у розумінні ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України та ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України є належною підставою для виникнення між ними кореспондуючих прав і обов`язків, останній регламентуються, насамперед, Господарським та Цивільним кодексами України, що регулюють відшкодування збитків, та іншими відповідними нормативно-правовим актами, зокрема, Законом України «Про ринок електричної енергії» та спеціальними приписами законодавства, що регулюють відносин у сфері енергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, чинними на дату виникнення спірних правовідносин.

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваного спору.

70. Підставою для застосування заходів відповідальності у вигляді стягнення збитків в контексті ст.611 Цивільного кодексу України та ст.ст.216, 217 Господарського кодексу України, є склад правопорушення, який утворюється наступними елементами: суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона.

При цьому, як вірно зазначено Скаржником в апеляційній скарзі та у застосованій місцевим судом постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018р. у справі №750/8676/15-ц (провадження №14-79цс18), кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (ст.614 Цивільного кодексу України).

Означене коло обставин, що становить предметом доказування для Позивача, є загальним для всіх справ з вимогами про відшкодування збитків.

71. На виконання Указів Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 4 листопада 2014 «Про невідкладні заходи щодо стабілізації соціально-економічної ситуації в Донецькій та Луганській областях» №875/2014 від 14.11.2014р. та «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 4 листопада 2014 року «Про стан забезпечення енергетичної безпеки держави та невідкладні заходи щодо сталого проведення опалювального сезону 2014/15 року» №876/2014 від 14.11.2014р. прийнятий Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про електроенергетику», щодо особливостей регулювання відносин у сфері енергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.

71.1. Постановою Кабінету Міністрів України «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергії на території, де органи державної влади тимчасово здійснюють або не здійснюють не в повному обсязі свої повноваження» №263 від 07.05.2015р. встановлено загальні правила ринку електроенергії НКТ (неконтрольованої території), делегував учасникам ринку право встановлювати Правила зазначеного ринку шляхом укладання та виконання Багатостороннього договору, обмежив виробництво,постачання, купівлю-продаж електроенергії умовами вказаного договору, відповідно до якої умови балансування інтересів на ринку неконтрольованої території законодавець делегував учасникам ринку електроенергії НКТ, які підписали та поєдналися до Багатостороннього договору.

71.2. За змістом затвердженого Багатостороннього договору, між Виробником та Постачальником розрахунки здійснюються за рахунок коштів, отриманих від Споживачів. Так, Згідно з умовами Багатостороннього договору та рішень Координаційного центру акумульовані на «прозорих» рахунках грошові кошти, які поступають від Споживачів в оплату за електричну енергію, послуги поставки та розподілу (крім тих, що поступають за прямими договорами), розподіляються між всіма учасниками ринку за алгоритмом, затвердженим Координаційним центром.

Таким чином, сторони Багатостороннього договору, за аналогією оптового ринку, збалансували власні ризики, домовившись про створення системи, функціонуючої подібно до договорів про спільну діяльність унаслідок природної зацікавленості всіх її учасників у збережені такого балансу розподілу ризиків господарської діяльності, за якою реалізація виробленою електроенергії здійснюється через Постачальників, які є учасниками Багатостороннього договору, із розподілом коштів, отриманих від всіх категорій споживачів та з урахуванням збитків від постачання електроенергії населенню та іншим пільговим категоріям споживачів, за алгоритмом, який залежить від показників виробленої та відпущеної на ринок НКТ електричної енергії.

71.3. Дійсно, як зазначає Скаржник, учасниками договору допускається можливість реалізації Виробниками електричної енергії по прямих договорах за власними цінами, не залежно від умов Багатостороннього договору, встановлених тарифів та алгоритму розподілу отриманих від споживачів коштів. Однак, така можливість не є абсолютною, оскільки цілком розумно в контексті приписів п.6 ст.3 Цивільного кодексу України для збереження балансу ризиків та майнових інтересів узалежнена необхідністю (п.п.9.11.1.1, 9.11.1.5, 9.11.1.6, 9.11.2.2 Правил ринку електроенергії НКТ):

- попереднього доведення переліку споживачів Координаційному центру, погоджений та затверджений ним,

- та укладання договорів повинно відбуватися у відповідності до затверджених Координаційним центром типових договорів купівлі продажу Виробник-Споживач

72. З приводу доводів апеляційної скарги, наведених у п.10.1. цієї постанови, апеляційний суд зазначає, що Координаційний центр не управнений застосовувати спосіб захисту порушених прав у вигляді стягнення збитків. Скаржник безпідставно ототожнює сутність обраного Позивачем способу відновлення порушених прав з діяльністю Координаційного центру, що в розглядуваному контексті (запровадження алгоритму розподілу коштів) не може впливати на відновлення прав, порушення яких вже відбулося і сутність захисту яких є не забезпечення умов діяльності (зокрема Відповідача) у минулому (впродовж спірного періоду формування стягуваних збитків), якому б певною мірою міг відповідати такий спосіб судового захисту як спонукання до виконання обов`язків в натурі, а саме у компенсації наявних порушень через неможливість змінити факт їх існування.

Оскільки факт постачання електричної енергії Відповідачем споживачам за прямими договорами, так само, як і розрахунок за таке постачання, відбулися і об`єктивно не можуть змінені, то належним (адекватним характеру порушення, передбаченим законодавством та спрямованим на відновлення порушеного права) способом захисту майнових інтересів Позивача є визначення і стягнення належної йому частки в цих коштах, які він би отримав у разі застосування правил розподілу, передбачених Багатостороннім договором, у якості збитків (упущеної вигоди), що узгоджується із п.2 ч.2 ст.22 Цивільного кодексу України.

73. Судом першої інстанції правильно наголошено, що у світлі приписів п.9 Постанови Кабінету Міністрів України №263 від 07.05.2015р., п.2.5.1, п.5.9 Багатостороннього договору, можливість Виробника здійснювати постачання електричної енергії по прямим договорам (поза межами алгоритму розподілу отриманих від споживачів послуг) перебуває у залежності від попередньої наявності: а) погодження і затвердження Координаційним центром переліку відповідних споживачів-контрагентів виробника за прямими договорами; б) затвердження Координаційним центром типових договорів купівлі-продажу Виробник-Споживач.

Лише наявність означених умов щодо поставок за прямими договорами дозволяли Виробнику електричної енергії (Відповідачу) отримувати розрахунки від споживачів поза розподілу цих коштів за відповідним алгоритмом.

Міркування Скаржника з цього приводу, викладені у п.п.10.1. і 10.2. цієї постанови, не впливають на необхідність наявності означених двох обов`язкових умов для правомірного здійснення постачання електричної енергії і отримання плати напряму від споживачів без подальшого розподілу за неї в зоні ринку НКТ.

73.1. За відсутністю означених умов щодо всіх споживачів, яким впродовж розглядуваного періоду формування стягуваних збитків Відповідач здійснював продаж електричної енергії на підставі прямих договорів та кошти отримані від яких мали підпадати під алгоритм розподілу, запроваджений як механізм розподілу та балансування ризиків господарської діяльності учасниками ринку НКТ, отримані Відповідачем за прямими договорами кошти є такими, що отримані з порушенням умов Багатостороннього договору та підпадають під поняття збитків, як неотриманні доходи Позивача в тій частині, які він управнений був би отримати у разі розподілу цих коштів за алгоритмом.

Наразі, за змістом ст.614 Цивільного кодексу України вина Відповідача презюмується та має бути спростована ними представленими доказами, яких колегія апеляційного суду не вбачає.

73.2. Наразі, матеріали справи не містять доказів наявності означених умов, а інтерпретація Скаржником певних протоколів Координаційного центру з точки зору ефективності виконання Координаційним центром своїх функцій чи суб`єктивних міркувань учасників засідань Координаційного центру не впливає на відсутність підстав для постачання електричної енергії і отримання за них коштів від Споживачів без подальшого розподілу згідно умов розділу VІІІ Багатостороннього договору. У цьому контексті згадувані Скаржником покази свідків (п.10.3. цієї постанови) цілком правомірно оцінені місцевим судом в контексті приписів ч.2 ст.87 Господарського процесуального кодексу України.

73.3. Відносно зауважень апелянта, приведених у п. 10.4 цієї постанови, апеляційний суд, погоджуючись у цілому з запереченнями Позивача з цього приводу (п.11.4 постанови), зазначає, що предметом спору наразі не є певні претензії Відповідача до Координаційного центру стосовно здійснення ним своїх функцій у розглядуваний період документи (протоколи) останнього оцінюються у межах цієї справи для цілей, визначених ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України, як докази в контексті визначених положень Багатостороннього договору для встановлення наявності/відсутності умов для правомірного постачання і отримання коштів від споживачів в межах прямих договорів в контексті узгодженого сторонами Багатостороннього договору балансу ризиків та майнових інтересів (п.71.2 ціє постанови).

Порушення такого балансу діями Відповідача спотворює саму мету і умови функціонування ринку електричної енергії НКТ у розглядуваний період через безпідставне (не узгоджене належним чином з іншими учасниками ринку) отримання привілеєвих умов щодо розрахунків та є несумісним із приписами ч.3 ст.13 Цивільного кодексу України, тоді як самі по собі претензії Скаржника до діяльності Координаційного центру не дають підстав для звільнення Відповідача від відповідальності у розглядуваному випадку у розумінні ч.4 ст.14 цього Кодексу.

74. Посилання Скаржника на необґрунтованість висновку суду першої інстанції, який ґрунтується виключно на підставі податкових накладних за відсутність доказів, що підтверджують основні обставини та які підлягали доведенню згідно предмету позову, не приймається судовою колегією до уваги, оскільки фактичне здійснення спірних господарських операцій Відповідачем підтверджено даними Фізичних балансів, тоді як у ході розгляду справи останній не спростовував факти продажу електричної енергії по прямих договорах, хоча ставлячи під сумнів докази, на які посилався Позивач, в умовах втрати ним первинних документів, мав можливість іншими доказами спростувати факт отримання коштів від продажу електричної енергії прямим споживачам, наприклад, як вірно зазначено судом першої інстанції, виписками з усіх поточних рахунків, що узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 19.02.2020р. у справі № 915/675/19 та від 10.12.2020р. у справі №910/14900/19.

Виходячи з оцінки вірогідності доказів у розумінні ст.79 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що протягом березня-червня 2016р. Відповідач здійснював продаж електричної енергії споживачам за прямими договорами без затвердженого Координаційним центром такого переліку споживачів, а також отримував оплату за поставлену електричну енергію, відтак, приймаючи до уваги тарифи генерації для Зуївської ТЕС без ПДВ, затверджені рішеннями Координаційного центру у період березень-травень 2016р., липень 2016р. - січень 2017р., а також приймаючи до уваги встановлені обсяги постачання електричної енергії по прямих договорах споживачам, перелік яких не затверджений Координаційним центром, цілком обґрунтовано частково задовольнив позовні вимоги в сумі 531969938,16грн.

Апеляційний суд також враховує слушні заперечення Позивача, приведені у п.11.5 цієї постанови, проти відповідних аргументів Скаржника.

75. Доводи Скаржника щодо необхідності вчинення дій Позивачем з мінімізації завданих збитків у якості учасника Координаційного центру (приведені у п.10.6 цієї постанови) не сумісні із порядком формування та статусом цього колективного органу і представника учасника ринку НКТ у ньому, визначеному у п.п.26-28 цієї постанови.

Крім того, звертає на себе увагу, що ця теза Скаржника є логічно не сумісною як з його запереченнями проти існування порушення зі свого боку взагалі (п.п.10.1.-10.3 цієї постанови), так і зауваженнями щодо недоведеності обставин, що мають значення для встановлення розміру збитків (п.10.5 цієїх постанови)

76. Посилання Скаржника на неповноту проведеної у справі комісійної судово-економічної експертизи (висновок №447-454 від 31.12.2020р.), висновок за якою не може братися до уваги при вирішенні справи, оскільки він проведений без урахування всіх обов`язкових показників та будуються на допущеннях, судом апеляційної інстанції також відхиляються, оскільки матеріали справи не містять, а Скаржником не доведено обґрунтування неповноти чи неясності такого висновку експертів в частині встановлених за їх підрахунками відомостей альтернативних даних, доведених належним чином Відповідачем із дотриманням умов ч.4 ст.80 Господарського процесуального кодексу України. У цьому контексті посилання Відповідача на втрату таких доказів через втрату контролю Зуївської ТЕС не може братися до уваги, як з міркувань, викладених в п.74 цієї постанови, так і через те, що проведена комісійна судова-економічна експертиза (висновок №447-454 від 31.12.2020р.) покликана, насамперед, за допомогою інших наявних у справі доказів розрахунковим та аналітичним шляхом, вади якого Скаржником не доведені, заповнити «прогалини» в контексті приписів ст.79 Господарського процесуального кодексу України.

Наразі, згадувана Скаржником «неповнота» доказів, що були у розпорядженні місцевого господарського суду, враховуючи вжиті Позивачем заходи процесуального характеру з встановлення означених обставин доступними способами, викликана («неповнота») ненаданням документів самим Відповідачем, а тому, безвідносно до причин такого ненадання, не може бути легітимною підставою для обмеження прав Позивача у доступі до суду та справедливому вирішенні цієї справи, встановлених ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

Колегією суддів, з огляду на викладене в п.п.8.1., 8.2. та 64.8. цієї постанови, також враховується, що неповнота та розбіжність у встановлених експертним шляхом обставинах завжди тлумачилась (мала наслідком) на користь Відповідача з точки зору визначення обсягу його відповідальності.

До того ж, як вже зазначалось в ухвалі апеляційного суду від 01.08.2022р., Відповідач повторно фактично просить встановити та дослідити обставини, які стосуються його діяльності та обсягів електроенергії, яка була ним реалізована у спірні періоди за прямими договорами і суми коштів отриманих за реалізацію такої енергії, тобто усунути власні вади своєчасного надання доказів на підтвердження своєї позиції, не обґрунтовуючи потребу у застосуванні спеціальних знань для встановлення тих обставин, на які звернуті запропоновані ним запитання.

77. Оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.

78. За змістом ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», м. Курахове Донецької області на рішення Господарського суду Донецької області від 26.01.2022р. (повний текст підписано 07.02.2022р.) у справі №905/818/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 26.01.2022р. (повний текст підписано 07.02.2022р.) у справі №905/818/19 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», м.Курахове Донецької області.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 01.08.2022р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 02.08.2022р.

Головуючий, суддя-доповідач Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка

Суддя І.А. Шутенко