ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" липня 2022 р. Справа№ 910/11453/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Гарник Л.Л.

Пантелієнка В.О.

за участю секретаря судового засідання Кудько О.О.

та представників учасників провадження у даній справі відповідно до протоколу судового засіданні від 27.07.2022,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 (повний текст рішення складено 16.11.2021)

у справі № 910/11453/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 11.05.2021 №127-26/08-7209 та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 11.05.2021 №127-26/08-7209 та зобов`язання вчинити дії.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 і задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Одночасно з апеляційною скаргою скаржником заявлено клопотання про поновлення пропущеного строку на подання апеляційної скарги.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Яковлєв М.Л., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 встановлювався строк для усунення недоліків, а саме, не більше десяти днів з дня отримання копії ухвали апелянт мав усунути недоліки апеляційної скарги шляхом подання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 3 405 грн. 00 коп.

06.01.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" надійшла заява на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 з доказами сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021, розгляд справи призначено на 10.02.2022, запропоновано відповідачу у справі надати відзив на апеляційну скаргу протягом п`яти днів з дня вручення копії даної ухвали, встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, попереджено учасників справи, що заяви, клопотання і документи, подані після закінчення процесуальних строків встановлених даною ухвалою, залишаються без розгляду у відповідності до ч. 2 ст. 207 ГПК України. .

24.01.2022 з Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи №910/11453/21 у 2-х томах.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 заяву суддів Агрикової О.В., Мальченко А.О., Яковлєва М.Л. про самовідвід у справі №910/11453/21 задоволено, справу №910/11453/21 передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст. 32 ГПК України.

11.02.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу.

17.02.2022 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" надійшла заява щодо пропуску Антимонопольним комітетом України процесуального строку на надання відзиву на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс".

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.02.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя - доповідач): Доманська М.Л., судді: Поляков Б.М., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 у справі №910/11453/21 до свого провадження у новому складі суду, розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 у справі №910/11453/21 призначено на 13.04.2022.

Судове засідання 13.04.2022 не відбулось задля запобігання загрози життю та здоров`ю суддів, працівників апарату суду та учасників судового процесу у період воєнного стану. У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" введено в Україні воєнний стан з 24.02.2022 строком на 30 діб.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2022 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 у справі №910/11453/21 призначено на 27.07.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Полякова Б.М. у відпустці, згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 26.07.2022, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі №910/11453/21 у наступному складі: головуючий суддя - Доманська М.Л., судді: Гарник Л.Л., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.07.2022 апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі суду.

У судове засідання 27.07.2022 з`явились представники Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" та Антимонопольного комітету України (далі - АМК України).

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу задовольнити, представник Антимонопольного комітету України - відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуване рішення в межах доводів апеляційної скарги.

Проаналізувавши матеріали справи в частині доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку: апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - залишити без змін, з огляду на наступне.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт посилається на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є незаконним, необ`єктивним, несправедливим, таким, що не ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності та не направлено на захист прав та законних інтересів суб`єктів господарювання, правовласників об`єктів інтелектуальної власності.

Так, згідно зі статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Комітет є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статті 7 та 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» закріплюють, що Комітет має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції рішення за заявами і справами. Державний уповноважений Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи.

Згідно з абзацом 1 пункту 20 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 12.02.2002 № 24-р) у разі невиявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений, голова відділення відмовляють у розгляді справи, про що письмово повідомляється заявнику.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 39 Законом України «Про захист економічної конкуренції» заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач звернувся до АМК України із заявою про порушення, тобто є заявником у розумінні приписів статті 39 вказаного Закону.

Виходячи із системного аналізу положень статей 7, 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» , статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 20 Правил, суд першої інстанції вірно розглянув позов по суті у відповідності до висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 (щодо можливості оскарження рішення АМК України, оформленого листом) та дійшов обґрунтованого висновку про те, що відмова АМК України в розгляді справи, оформлена листом (а не розпорядженням), по свій суті є рішенням АМК України, тобто актом індивідуальної дії, що може бути оскаржений в судовому порядку.

Статтею 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачено, що процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Пунктами 1 і 2 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вже зазначалось, відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" державний уповноважений Антимонопольного комітету України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи.

Згідно з абзацом 1 пункту 20 Правил у разі невиявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений, голова відділення відмовляють у розгляді справи, про що письмово повідомляється заявнику.

За приписами частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Частиною першою статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Згідно з частиною другою статті 90 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) юридична особа, що є підприємницьким товариством, може мати комерційне (фірмове) найменування. Комерційне (фірмове) найменування юридичної особи може бути зареєстроване у порядку, встановленому законом.

За Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20.03.1883 (далі - Паризька конвенція) фірмове найменування охороняється поряд з іншими об`єктами інтелектуальної власності в усіх країнах Союзу без обов`язкового подання заявки чи реєстрації. В тексті Паризької конвенції англійською мовою застосовується термін «trade name», а в офіційному її перекладі - термін «фірмове найменування».

Частиною першою та другою статті 489 ЦК України встановлено, що правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов`язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки.

Отже, основною функцією комерційного найменування є індивідуалізація суб`єктів - учасників цивільного обороту.

З аналізу статті 489 ЦК України можна дійти висновку, що правовідносини пов`язані із використанням комерційного (фірмового) найменування випливають безпосередньо з підприємницької (комерційної) діяльності, а саме право інтелектуальної власності на комерційне (фірмове) найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов`язкового подання заявки на нього чи реєстрації і незалежно від того, є комерційне (фірмове) найменування частиною торговельної марки, а правова охорона комерційного (фірмового) найменування залежить від рівня набутої репутації, тобто пов`язується в першу чергу з використанням позначення, що ідентифікує особу в цивільному обороті (фактичним використанням) та може бути обмежена певним районом, містом, територією, сферою діяльності.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що комерційне найменування є важливим об`єктом права інтелектуальної власності, оскільки дає змогу вирізнити на ринку певного суб`єкта господарювання. Завдяки комерційному найменуванню споживач має можливість провести розмежування (розрізняння) одного виробника (надавача послуг) від іншого.

За приписами статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Майновими правами інтелектуальної власності на комерційне найменування, зокрема, є: 1) право на використання комерційного найменування; 2) право перешкоджати іншим особам неправомірно використовувати комерційне найменування, в тому числі забороняти таке використання (частина перша статті 490).

Статтею 159 Господарського кодексу України (далі - ГК України) також передбачено, зокрема, що суб`єкт господарювання, в тому числі юридична особа, може мати комерційне найменування, і правовій охороні підлягає як повне, так і скорочене комерційне найменування суб`єкта господарювання, якщо воно фактично використовується ним у господарському обігу; при цьому особа, яка використовує чуже комерційне найменування, на вимогу його власника зобов`язана припинити таке використання.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" на підставі договору про передання майнових прав від 25.02.2019 №27/02-19 набуло майнові права на твір (комп`ютерну програму) «KYIVSMARTCITY» на весь строк дії авторського права на всю територію світу, а саме: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання.

Відповідно до свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір від 08.10.2019 № 92713 позивачу належать авторські майнові права на комп`ютерну програму «KYIVSMARTCITY».

25.02.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" та Комунальним підприємством «Головний інформаційно-обчислювальний центр» (далі - КП «ГІОЦ») укладено договір про спільну діяльність щодо впровадження і використання мобільного додатку «KyivSmartCity» як програмного модулю АСОП від 25.02.2019 № 4607 (далі - Договір) з метою надання користувачам Автоматизованої системи обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті міста Києва незалежно від форми власності (АСОП) інформаційних послуг, закріплення та розширення своєї частки на ринку послуг та отримання від надання цих послуг прибутку, для досягнення чого зобов`язалися спільно та узгоджено вживати необхідні фактичні і юридичні дії, передбачені Договором (пункт 1.1 Договору).

28.12.2019 сторонами укладено додаткову угоду №1 про внесення змін до Договору, якою строк дії Договору продовжено до 31.12.2020.

28.12.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" (ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СІВІС" (ліцензіат) укладено ліцензійний договір від 28.12.2020 № 12/20 , згідно з умовами якого ліцензіар надає ліцензіату невиключну строкову ліцензію на використання комп`ютерної програми «KYIVSMARTCITY 2.0», що дає ліцензіату обмежене право на використання Комп`ютерної програми у встановлених цим договором межах та на визначений цим договором строк, а ліцензіат зобов`язаний сплачувати ліцензіару винагороду за використання Комп`ютерної програми на умовах, визначених у цьому договорі та додатках до нього.

06.01.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" звернулось до Антимонопольного комітету України із Заявою про захист прав від неправомірного використання комерційного (фірмового) найменування, за змістом якої позивач просив відповідача: визнати факт недобросовісної конкуренції з боку КП «ГІОЦ»; припинити недобросовісну конкуренцію КП «ГІОЦ» та накласти штраф на КП «ГІОЦ».

Відповідна заява мотивована тим, що:

- Товариству з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" належить комерційне (фірмове) найменування «KyivSmartCity» (далі - Комерційне найменування); використання ТОВ"Діджітал Солюшнс" Комерційного найменування вперше розпочалося з моменту укладення договору про передання майнових прав від 25.02.2019 № 27/02-19; приналежність Комерційного найменування Товариству також підтверджується свідоцтвом про реєстрацією авторського права на твір (комп`ютерну програму «KYIVSMARTCITY») від 08.10.2019 № 92713;

- на початку 2021 позивач дізнався, що КП «ГІОЦ» неправомірно використовує Комерційне найменування на вебсайті Google Play, а також у мобільному застосунку App Store;

- неправомірне використання КП «ГІОЦ» Комерційного найменування Товариства на вебсайті Google Play полягає в тому, що КП «ГІОЦ» під своєю назвою неправомірно, без законних підстав розмістило Комерційне найменування; у споживача може скластися хибне враження, що продукт з Комерційним найменуванням заявника належить КП «ГІОЦ»;

- неправомірне використання КП «ГІОЦ» Комерційного найменування Товариства у мобільному застосунку App Store полягає у тому, що при натисканні курсором на слово-гіперпосилання «Разработчик» користувач переходить на іншу сторінку, інформація на якій вводить користувача в оману; зокрема, оскільки Комерційне найменування розташоване у верхньому колонтитулі вебсторінки, в користувача вебсайту може скластися хибне враження щодо того, що розробник продукту під Комерційним найменуванням (Товариство) причетний до продуктів «Київ Цифровий», «Stop Spam», « 1551»; однак розробка вказаних продуктів не жодним чином не стосується Товариства;

- КП «ГІОЦ», неправомірно використовуючи Комерційне найменування, вчинило дії, передбачені статтями 4 і 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Рішенням, яке оформлено листом-повідомленням від 11.05.2021 №127-26/08-7209, Антимонопольний комітет України відмовив Товариству з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" у розгляді справи у зв`язку з таким:

- використання Комерційного найменування Товариством і КП «ГІОЦ» розпочалось одночасно;

- за інформацією, наданою КП «ГІОЦ», позначення «КИЇВ СМАРТ СІТІ» (латиницею - Kyiv Smart City) було запроваджено Концепцією «КИЇВ СМАРТ СІТІ 2020», затвердженою рішенням Київської міської ради від 21.11.2017 № 500/3507, відповідно до пункту 2 якого ініціаторів розроблення міських цільових програм зобов`язано враховувати концепцію «КИЇВ СМАРТ СІТІ 2020» під час розроблення міських цільових програм;

- як зазначило КП «ГІОЦ», це підприємство є комунальним підприємством територіальної громади міста Києва, яке відповідно до Комплексної міської цільової програми «Електронна столиця» на 2015-2018, затвердженої рішенням Київської міської ради від 02.07.2015 № 654/1518, та Комплексної міської цільової програми «Електронна столиця» на 2019-2022 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 18.12.2018 № 461/6512, визначене співвиконавцем цих міських цільових програм;

- за інформацією КП «ГІОЦ», це підприємство використовувало позначення «КИЇВ СМАРТ СІТІ» (Kyiv Smart City) на підставі виконання міських цільових програм, визначених Київською міською радою;

- за наявною в АМК України інформацією мобільний додаток «KyivSmartCity», починаючи з 2021 недоступний користувачам для завантаження з сервісів Google Play та App Store;

- за інформацією, наданою КП «ГІОЦ», 05.01.2021, це підприємство провело повну деінсталяцію комп`ютерної програми «KyivSmartCity», на підтвердження чого надало копію акта видалення програмного забезпечення мобільного додатку «KyivSmartCity»;

- за результатами аналізу Заяви та доданих до неї документів відповідач встановив, що мобільний додаток фактично відсутній у сервісах Google Play та App Store, що унеможливлює його використання КП «ГІОЦ» в господарській діяльності;

- враховуючи наведене, відсутні підстави вважати, що використання КП «ГІОЦ» комерційного (фірмового) найменування «KyivSmartCity» призводить або може призвести до змішування діяльності КП «ГІОЦ» з діяльністю ТОВ "Діджітал Солюшнс", а отже, у діях КП «ГІОЦ» не вбачається ознак порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»;

- за інформацією, наданою КП «ГІОЦ», це підприємство розмістило мобільний додаток «KyivSmartCity» в сервісах Google Play та App Store в рамках виконання пункту 5.2 Договору; у зв`язку з втратою чинності Договору актуалізувало інформацію щодо своїх програмних продуктів, видаливши в сервісі Google Play з переліку мобільний додаток «KyivSmartCity»;

- з пояснень КП «ГІОЦ», напис «KyivSmartCity» в сервісі App Store міститься у рядку «Пошук» та не стосується назв комп`ютерних програм, розміщених КП «ГІОЦ» у цьому сервісі;

- отже, в АМК України відсутні підстави стверджувати, що в діях КП «ГІОЦ» є ознаки порушення статті 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді поширення неправдивих відомостей в сервісах Google Play та App Store.

З вищевказаним рішенням №127-26/08-7209 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" не погодилось та звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України) про:

- визнання незаконним (протиправним) та скасування рішення АМК України від 11.05.2021 №127-26/08-7209 (далі - рішення №127-26/08-7209), оформленого листом про результати розгляду заяви,

- зобов`язання АМК України розглянути справу про недобросовісну конкуренцію за попереднім зверненням (матеріалами) про захист прав від неправомірного використання комерційного (фірмового) найменування, що було подано Товариством з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" до Антимонопольного комітету України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов наступних висновків: відмова АМК України в розгляді справи, оформлена листом (а не розпорядженням), по своїй суті є рішенням АМК України, тобто актом індивідуальної дії, що може бути оскаржений в судовому порядку. Позивачем не доведено фактичне використання «KyivSmartCity» саме як комерційного (фірмового) найменування (не подано жодного документа, який би підтверджував ідентифікацію суб`єкта таким позначенням). Товариство з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" набуло майнові авторські права на твір (комп`ютерну програму) "KYIVSMARTCITY" на підставі договору про передання майнових прав від 25.02.2019 №27/02-19. Разом із тим, 25.02.2019 позивачем та КП "ГІОЦ" було укладено Договір № 4607, предметом якого є спільна діяльність щодо впровадження, адаптації, використання та надання мобільного додатку "KyivSmartCity" як програмного модулю АСОП (Автоматизована система обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті міста Києва незалежно від форм власності). У діях КП "ГІОЦ" не вбачається ознак порушення статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді неправомірного використання комерційного найменування заявника,

а також статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення неправдивих відомостей в сервісах Google Play та App Store. Рішення №127-26/08-7209 прийняте відповідачем, керуючись пунктом 1 частини першої статті 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» і пунктом 20 Правил розгляду справ.

Рішення про початок розгляду справи - це дискреційні повноваження органів АМК України, на які суд впливати не вправі.

Відповідно до ч. 1 ст. 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 ЦК України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 155 ГК України та ч. 1 ст. 420 ЦК України до об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг).

Момент першого використання комерційного (фірмового) найменування може встановлюватися, зокрема, за даними державної реєстрації юридичної особи, фінансової і технічної документації (рахунки, накладні, технічні умови), з рекламних матеріалів, тощо

Фірмовим (комерційним) найменуванням є назва, якою юридична особа або громадянин, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, позначають себе на ринку, і яка використовується для їх ідентифікації в господарських (комерційних) відносинах.

Комерційному (фірмовому) найменуванню властиві принципи істинності, постійності та виключності. Тобто використання комерційного (фірмового) найменування не повинно носити одноразового характеру і, оскільки позов спрямований на відновлення порушеного права, використання позивачем комерційних (фірмових) найменувань, на захист яких спрямований позов, повинно мати місце, у тому числі, і станом на час звернення позивача з відповідним позовом до суду.

Таким чином, сутність правової природи комерційного (фірмового) найменування, виходячи зі змісту ст. 489 ЦК України, зведена до необхідності вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводити в оману споживачів щодо справжньої її діяльності.

Основною функцією комерційного найменування є індивідуалізація суб`єктів - учасників цивільного обороту.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" в обґрунтування позову посилається на те, що позначення "KYIVSMARTCITY" використовується позивачем для позначення відповідної продукції, що позивач випускає в обіг продукт під цим позначенням, але не надано доказів того, що саме під цим іменем, під цим позначенням, під цим комерційним найменуванням - позивач, як суб`єкт, вирізняється серед інших осіб на ринку.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" не надано документів того, що позначення "KYIVSMARTCITY" є саме комерційним найменуванням позивача, за захистом права на яке він звернувся до Антимонопольного комітету України та з позовом до суду.

Колегія суддів зауважує, що із укладанням договору про передання майнових прав від 25.02.2019 №27/02-19, Товариством з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" отримано саме авторське право на об`єкт авторського права - комп`ютерну програму «KYIVSMARTCITY». Саме цей об`єкт інтелектуальної власності використовувало Комунальне підприємство «Головний інформаційно-обчислювальний центр» за договором

про спільну діяльність щодо впровадження і використання мобільного додатку «KyivSmartCity» як програмного модулю АСОП від 25.02.2019 № 4607. Суду не надано доказів того, що за цими договорами позивач використовує позначення «KyivSmartCity» в якості свого комерційного найменування.

На запитання суду: Якими доказами у справі підтверджується використання позивачем позначення «KyivSmartCity» в якості свого Комерційного найменування, представник позивача зазначив, що такими доказами у справі є договір про спільну діяльність щодо впровадження і використання мобільного додатку «KyivSmartCity» як програмного модулю АСОП від 25.02.2019 № 4607 та ліцензійний договір від 28.12.2020 № 12/20. За вказаним ліцензійним договором Товариство з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" надає Товариству з обмеженою відповідальністю "СІВІС" невиключну строкову ліцензію на використання комп`ютерної програми "KYIVSMARTCITY 2.0", тобто цей договір засвідчує передачу відповідного права на об`єкт авторського права - комп`ютерну програму "KYIVSMARTCITY 2.0" та жодним чином не засвідчує використання позивачем позначення KyivSmartCity» саме в якості свого комерційного найменування. Договір про спільну діяльність щодо впровадження і використання мобільного додатку «KyivSmartCity» як програмного модулю АСОП від 25.02.2019 № 4607 також не засвідчує використання позивачем позначення «KyivSmartCity» саме в якості свого Комерційного найменування. В цьому договорі йдеться про спільну діяльність щодо впровадження, адаптації, використання та надання об`єкту авторського права - мобільного додатку «KyivSmartCity» як програмного модулю АСОП з метою надання користувачам АСОП інформаційних послуг, закріплення та розширення своєї частки на ринку послуг та отримання від надання цих послуг прибутку.

Посилання позивача на те, що приналежність вказаного комерційного найменування позивачу підтверджується Свідоцтвом № 92713 також відхиляються судом, оскільки вказане свідоцтво засвідчує реєстрацію саме авторського права на твір - комп`ютерної програми "KYIVSMARTCITY" та те, що ці авторські права належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс".

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач при зверненні до суду не підтвердив ідентифікацію позивача, як суб`єкта господарювання на ринку України, позначенням «KyivSmartCity», у зв`язку з чим не довів, що його права на такий об`єкт інтелектуальної власності, як Комерційне найменування, є порушеними.

Крім того, звертаючись з позовом до суду першої інстанції, позивачем додано до позову висновок експерта № 012/21 за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 05.02.2021. На вирішення експертного дослідження поставлено питання: Яке саме інформаційне наповнення містять ресурси/посилання, зміст посилань наведено у експертному висновку.

Відповідно до висновку, експертом встановлено, що відповідні посилання складаються зі статистичних елементів інформаційного наповнення, таких як графічні елементи, що складають оформлення веб-сторінки (меню навігації, графічні зображення тощо), гіперпосилання на пов`язані матеріали, інформація у текстовому форматі тощо. До динамічних та потокових елементів зазначених веб-сайтів/ресурсів відносяться коментарі користувачів, реклама та інше. Скріншоти інформаційного наповнення вмісту ресурсів наведено у Додатку № 1. На ресурсах виявлено відомомості щодо розробника/автора (таблиця № 2).

На думку позивача, експертним висновком зафіксовано існування на сервісах, які були надані експерту для дослідження саме Комерційного найменування позивача.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши відповідний висновок вбачає, що висновком експерта не підтверджено, що права позивача на такий об`єкт інтелектуальної власності як Комерційне найменування, є порушеними, оскільки позивач в суді не підтвердив ідентифікацію себе, як суб`єкта господарювання на ринку України, позначенням «KyivSmartCity», не довів, що це позначення вирізняє його з-поміж інших осіб на ринку товарів (послуг), що позивач позначає себе на ринку саме цим позначенням «KyivSmartCity», не довів, що це позначення, ця назва використовується позивачем для його ідентифікації в господарських (комерційних) відносинах.

Обгрунтовуючи порушення ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", позивач посилається на те, що у відповідний спосіб КП «ГІОЦ» використовує комерційне найменування позивача, у зв`язку з цим у споживача може скластись хибне враження про приналежність продукту з комерційним найменуванням «KyivSmartCity» КП «ГІОЦ».

АМК України у своєму рішенні від 11.05.2021 №127-26/08-720 проаналізувало обставини, на які посилається позивач в обґрунтування поширення КП «ГІОЦ» інформації, що вводить в оману, виходячи з суті оманливості інформації та доказів наданих заявником на підтвердження вказаних обставин.

Суд вірно встановив, що висновки АМК України у рішенні від 11.05.2021 №127-26/08-7209 відповідають обставинам справи, враховуючи вищевикладене щодо недоведення позивачем (заявником) того, що позначення «KyivSmartCity», є його комерційним найменуванням.

Посилання скаржника на те, що п. 20 Правил суперечить спеціальному Закону надає АМК України не встановлені законом повноваження щодо реагування на звернення заявників, судовою колегією відхиляються за необґрунтованістю.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначений перелік рішень, які приймаються органами АМК у справах про недобросовісну конкуренцію.

Оскаржуване рішення №127-26/08-7209 було прийняте відповідачем, керуючись пунктом 1 частини першої статті 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" і пунктом 20 Правил розгляду справ.

Так, п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", крім іншого, встановлює повноваження державного уповноваженого АМК України, зокрема, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи, що конкретизовано у п. 20 Правил.

Правомірність таких рішень АМК України про відмову у розгляді справи на підставі п. 20 Правил неодноразово оцінювалась Верховним Судом, наприклад, у постанові Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 910/6322/20.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; не відповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд зазначає, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення, яке оформлено листом від 11.05.2021 №127-26/08-720 , АМК України діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

З огляду на викладене позовні вимоги Товариства в частині визнання недійсним рішення №127-26/08-7209 задоволенню не підлягають, що вірно встановлено судом першої інстанції.

За таких обставин не підлягає задоволенню і позовна вимога про зобов`язання АМК України розглянути справу про недобросовісну конкуренцію за попереднім зверненням (матеріалами) про захист прав від неправомірного використання комерційного (фірмового) найменування, що було подано Товариством з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" до Антимонопольного комітету України.

До того ж суд першої інстанції вірно зазначив, що позовні вимоги в частині зобов`язання АМК України розглянути справу про недобросовісну конкуренцію за попереднім зверненням (матеріалами) Товариства про захист прав від неправомірного використання комерційного (фірмового) найменування не підлягають задоволенню, оскільки рішення про початок розгляду справи - це дискреційні повноваження органів АМК, на які суд впливати не вправі.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

З наведеного слідує, що дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки,

Колегія суддів також враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 згідно з якою: "дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу". В даному випадку суд встановив, що рішення про відмову у розгляді справи прийняте відповідачем правомірно, оскільки АМК України не було встановлено ознак правопорушень ст. 4, ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", на які посилався заявник. Суд першої інстанції вірно зазначив, що рішення про початок розгляду справи - це дискреційні повноваження органів АМК України, на які суд впливати не може.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Підсумовуючи вищевикладене, виходячи із заявлених вимог, наведених обґрунтувань та наданих доказів, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 11.05.2021 №127-26/08-7209 та зобов`язання вчинити дії, слід відмовити.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення господарського суду Київської області від 08.11.2021 у справі № 910/11453/21.

Інших доводів скаржника по суті заявлених вимог, які б спростували висновки суду, покладені в основу оскаржуваного судового рішення та впливали на його правильність в апеляційній скарзі не наведено.

У справах Руїс Торіха проти Іспанії, Суомінен проти Фінляндії, Гірвісаарі проти Фінляндії Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97 від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99 від 27.09.2001).

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд апеляційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення; оскаржуване рішення суду першої інстанції у даній справі - без змін.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2021 у справі № 910/11453/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/11453/21 направити до господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Північного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у випадках, у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288-291 ГПК України.

Повний текст складено 05.08.2022

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді Л.Л. Гарник

В.О. Пантелієнко