ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"27" липня 2022 р. Справа № 924/261/22

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю. В., при секретарі судового засідання Місько Ю.В., розглянувши матеріали справи

за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури, м. Волочиськ, Хмельницька обл.

в інтересах держави, в особі Сатанівської селищної ради, смт. Сатанів, Хмельницький р-н., Хмельницька обл.

до товариства з обмеженою відповідальністю "Крейн Енерджі", м. Київ

про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 25.02.21, № 2 від 05.05.21, № 4 від 28.07.21 до договору від 02.02.21 № 3/21; стягнення безпідставно отриманих коштів.

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Західний офіс Державної аудиторської служби, м. Львів

представники сторін:

від позивача - не з`явився

від відповідача - не з`явився

від третьої особи - Нестерук М.П.

від прокуратури - Приступа В.І.

встановив:

Прокурор в інтересах позивача просить суд визнати недійсними додаткові угоди до договору про закупівлю № 3/21 від 02.02.21, укладені між Сатанівською селищною радою та ТОВ „Крейн Енерджі", а саме: № 1 від 25.02.21, № 2 від 05.05.21, № 4 від 28.07.21., а також стягнути з відповідача на користь позивача 24 717, 60 грн. безпідставно сплачених коштів.

Обгрунтовуючи позов, прокурор зазначає, що замовником - Сатанівською селищною радою проведено відкриті торги UA-2020-12-31-000501-в про закупівлю 6 200 літрів бензину та 11 800 літрів дизпалива. За результатами проведених торгів між позивачем та відповідачем (постачальник) укладено договір про закупівлю № 3/21. За вказаним договором відповідач зобов`язався поставляти товар замовнику, а замовник (позивач) - оплатити його. Сума договору становила 429 840 грн.

В подальшому, до вказаного договору укладено спірні додаткові угоди, за результатами чого збільшено ціну товару і, відповідно зменшено його обсяг, що порушує правила закупівлі, передбачені Законом „Про публічні закупівлі". Згідно вказаного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції (яка увійшла в основний договір) за результатами аукціону переможця торгів або ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору (в тому числі ціна) не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків збільшення ціни товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку. При цьому, згідно договору та вимог чинного законодавства коливання ціни на ринку має бути обґрунтованим та документально підтвердженим належними матеріалами. На підтвердження факту коливання ціни у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як в бік збільшення, так і в бік зменшення. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Водночас, сторони спірних угод документально не підтвердили та жодним чином не обґрунтували наявність підстав для підвищення ціни товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін. Надані на підтвердження коливання ціни експертні висновки Київської ТПП не містять інформації, яка підтверджує саме коливання ціни та не співпадають по хронології укладення спірних угод.

Також не відповідає вказана сторонами договору інформація стосовно процентного збільшення ціни товару на 9, 78 % та 8, 72%, оскільки відповідно до інформації Хмельницької ТПП відповідні зміни відбулися на 4, 48% та 4, 39%. Також, згідно інформації інтернет-ренсурсу https://index.minfin.com.ua/fuel відповідна пропорція коливання склала 2, 68 та 2, 28%. Таким чином, внесення сторонами змін до договору з урахуванням вказаних ними процентних величин збільшення ціни суперечить умовам Закону, за якими збільшення ціни товару до 10 відсотків повинно відбуватись пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Отже, укладення спірних угод здійснено з порушенням чинного законодавства, що в силу ст. ст. 203, 215 ЦКУ є підставою до визнання їх недійсними. При цьому, укладення вказаних угод призвело до зміни істотних умов договору, що вплинуло на безпідставне збільшення ціни товару та зменшення його обсягу. Відповідно, отримання коштів згідно таких угод є безпідставним. Дані гроші підлягають поверненню територіальній громаді, оскільки виділені з бюджету.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору з порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджету, а дотримання у цій сфері відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає завданням прокуратури. Позивач же, що є органом, уповноваженим здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, незважаючи на тривале існування порушення вимог законодавства, належних заходів щодо усунення порушень не вжив.

Представник прокуратури в судовому засіданні позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

Позивач свого представника до суду не направив, 04.07.22 надіслав заяву про розгляд справи за його відсутності. Таков казано, що позивач позов підтримує в повному обсязі.

Представник третьої особи в судовому засіданні та в письмовій позиції вказує, що за результатами моніторингу процедури закупівлі в спірних відносинах встановлено, що внесення спірних змін до договору є необгрунтованими і документально не підтвердженими. За результатами аналізу питання дотримання законодавства в сфері закупівель в частині внесення змін до істотних умом договору про закупівлю встановлено, що замовник, в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону уклав спірні додаткові угоди № 1 та 2 без документального підтвердження коливання ціни товару на відповідному ринку.

Враховуючи вказане, Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень - привести істотні умови договору в відповідність до вимог Закону або зазначити причини неможлоивості усунення порушень.

Відповідач свого представника до суду не направив, письмового відзиву не подав. Повідомляючи відповідача про розгляд справи в суді, йому направлялись ухвали суду від 11.05.22 про відкриття провадження у справі, від 13.06.22 про відкладення підготовчого засідання, від 06.07.22 про призначення справи до судового розгляду по суті. Дана кореспонденція повернута поштою з відмітками - «адресат відсутній за данною адресою». Однак, суд виходить з того, що відповідач належним чином повідомлений про судовий розгляд справи, оскільки адреса, за якою направлялись ухвали суду, згідно відомостей ЄДРПОУ є реєстраційною.

При цьому, суд прийняв до уваги положення ч. 7 ст. 120 ГПК України де вказано, що у разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає. В даному разі слід вказати, що адреса відповідача, вказана в ЄДРЮОФОПГФ, є останньою відомою суду.

Крім того, згідно п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК, днем вручення судового рішення (за ст. 232 ГПК ухвала є одним з видів судового рішення) є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Таким чином, суд, в порядку ч. 9 ст. 165 ч. 2 ст. 178 ГПК України, розглядає справу за наявними матеріалами.

Матеріалами справи встановлено.

Замовник - Сатанівська селищна рада розмістила оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-31-000501-b по коду ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (бензин А-92, дизпаливо).

02.02.21 між Сатанівською селищною радою (замовник) та ТОВ «Крейн Енерджі» (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів № 3/21, відповідно якого учасник зобов`язується в 2021 році поставляти замовнику товари, зазначені в специфікації, а замовник - прийняти і оплатити товар. Найменування товару - код ДК 021:2015 - 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (бензин А-92, бензин А-95, дизпаливо)» (пункти 1.1, 1.2.).

Загальна вартість договору за п. 3.1. становить 429 840 грн. Згідно п. 3.2. умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Ціна за одиницю товару вказана в специфікації може бути збільшена не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п. 3.1. договору (п. 4.2.).

Додатком № 1 до вказаного договору є специфікація, де товаром є: бензин А-92 в кількості 6 200 літрів за ціною 23, 88 грн. і дизпаливо, кількістю 11 800 літрів за ціною 23, 88 грн. Додатком № 2 є перелік АЗС Учасника.

Договір та специфікація та додаток 2 підписані обома сторонами та скріплені їх печатками.

25.02.21 позивач та відповідач підписали додаткову угоду номер 1 до договору № 3/21 від 02.02.21, якою встановлено поставку товару після укладення цієї угоди наступним чином: бензин А-92 у кількості 5 509, 307 за ціною 25, 14 грн., вартістю 138 504 грн.; дизпаливо у кількості 10 019, 58 за ціною 25, 74 грн., вартістю 257 904 грн.

До угоди додано: лист ТОВ «Крейн Енерджі» від 26.02.21 № Л-26/21, адресований позивачу, де ТОВ «Крейн Енерджі» пропонує укласти додаткову угоду до договору № 3/21 від 02.02.21 що передбачає зміни цін: бензину на 5, 42%, дизпалива - 7, 86%.; експертний висновок № Ц-238 від 26.02.21 Київської ТПП, де вказано, що ймовірна середня ринкова вартість по Хмельницькій області станом на 02.02.21 та 25.02.21 становить: бензин - 22, 76 грн., 23, 90 грн. (коливання 5, 42%), дизпаливо - 29, 60 грн., 22, 22 грн ( 7, 86%).

05.05.21 між сторонами підписано додаткову угоду № 2 до договору № 3/21 від 02.02.21, де вказано - сторонни погоджують поставку партії товару після укладення цієї угоди: бензин у кількості 4007, 195 за ціною 27, 60 грн., вартістю 110 598, 60 грн., дизпаливо у кількості 7 310, 872, за ціною 28, 20 грн.ю, вартістю 206 166, 60 грн.

До угоди додано: лист відповідача від 23.04.21 номер Л-23/21, де він пропонує позивачу укласти додаткову угоду до договору № 3/21 від 02.02.21, відносно змін ціни товару: бензин на 9, 8%, дизпаливо - 9, 56%; експертний висновок № Ц-479 Київської ТПП від 21.04.21, де вказано - ймовірна середня ринкова вартість в Україні станом на 21.04.21 становить: бензин А-92 - 27, 74 грн., бензин А-95 - 28, 61 грн., дизпаливо - 28, 20 грн.

26.05.21 під номером 51-1041 вих - 21 прокурор направив Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області лист, де зазначив про виявлені можливі порушення вимог законодавства при проведенні закупівлі UA-2020-12-31-000501-b, за результатами якої укладено договір між відповідачем та позивачем від 02.02.21 № 3/21. Дану інформацію прокурор надав для проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель та, за наявності на те підстав вжиття заходів до припинення додаткових угод до договору.

Листом номер 132217-17/2272-2021 від 11.06.21, адресованим прокуратурі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомляє, що з метою дослідження можливих порушень, викладених у зверненні, Управлінням прийнято рішення від 11.06.21 № 382 про початок моніторингу закупівлі UA-2020-12-31-00501-.

Подано також наказ Держаудитслужби номер 382 від 11.06.21 про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку, куди ввійшла UA-2020-12-31-000501-b.

17.06.21 затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-31-000501-b, де наведено, що за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору встановлено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

05.07.21 сторони підписали додаткову угоду № 3 до договору № 3/21 від 02.02.21, де погодили: загальна вартість договору становить 286 425, 40 грн.; замовник та постачальник дійшли згоди зменшити обсяг закупівлі на суму 143 414, 60 грн.

Листом від 12.07.21 № 001-2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій обл. повідомляє прокуратуру про те, що Управлінням проведено моніторинг закупівлі UA-2020-12-31-00501-b. За результатами моніторингу встановлено, що замовник на порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону номер 922-VІІІ вніс зміни до договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону. Порушення, зазначене у висновку замовником не усунуто. Законом не надано право органу державного фінконтролю звертатись до суду з позовом про припинення правочину у сфері публічних закупівель, а лише надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства. Отже, Управління просить розглянути питання щодо звернення до суду в інтересах держави про визнання додаткових угод, укладених між позивачем та відповідачем недійсними.

28.07.21 сторони підписали додаткову угоду 4 до договору № 3/21 від 02.02.21, де встановили поставку партії товару після укладення цієї угоди: бензин кількістю 1 775, 0208, за ціною 28, 80 грн., варістю 51 120, 60 грн.; дизпаливо кількістю 5 250, 872, за ціною 28, 20 грн., вартістю 148 074, 60 грн.

До угоди додано: лист відповідача від 27.07.21 № Л-518/21 де він пропонує позивачу укласти додаткову угоду до договору № 3/21 від 02.02.21, що передбачає зміну цін: бензин на 4, 35%.; експертний висновок № Ц-804 Київської ТПП від 27.07.21, де відмічено, що ймовірна середня вартість в Хмельницькій області станом на 05.05.21 складає: бензин 27, 81 грн., станом на 27.07.21 - 29, 06 грн. (коливання 4, 49 %).

01.11.21 відповідач направив позивачу лист номер Л-1130/21, де повідомляє про намір розірвати договір від 02.02.21 № 3 / 21.

01.11.21 сторони підписали додаткову угоду № 5 до договору від 02.02.21 № 3/21, де позивач та відповідач обумовили розірвати договір про постачання нафтопродуктів.

В підтвердження поставки товару за договором та оплати товару у справу подано:

- видаткові накладні (постачальник - ТОВ «Крейн Енерджі», покупець - Сатанівська селищна рада, договір - від 02.02.21 № 3/21) : № 13 від 02.02.21 на суму 33 432 грн., № 39 від 26.02.21 на суму 35 796 грн., № 73 від 29.03.21 на суму 43 846, 80 грн., від 05.05.21 № 132 на суму 52 302 грн., на суму 39 060 грн. (номер не вбачається), від 29.06.21 № 247 на суму 26 208 грн., від 02.08.21 № 305 на суму 15 918 грн.;

- платіжні доручення (платник - позивач, отримувач - відповідач, призначення - за бензин і дизпаливо): від 04.02.21 № 23 на суму 4 656, 60 грн., від 04.02.21 № 22 на суму 26 984, 40 грн., від 04.02.21 № 11 на суму 1 791 грн., від 02.03.21 № 22 на суму 2 011 грн., від 02.03.21 № 85 на суму 28 936 грн., від 02.03.21 № 48 на суму 4 849 грн., від 05.04.21 № 141 на суму 34 473 грн., від 05.04.21 № 33 на суму 3 016, 80 грн., від 05.04.21 № 82 на суму 6 357 грн., від 05.05.21 № 198 на суму 39 546 грн., від 05.05.21 № 55 на суму 5 796 грн., від 05.05.21 № 113 на суму 6 960 грн., від 03.06.21 № 144 на суму 6 960 грн., від 03.06.21 № 205 на суму 1 104 грн., від 03.06.21 № 253 на суму 19 542 грн., від 03.06.21 № 78 на суму 11 454 грн., від 01.07.21 № 175 на суму 12 822 грн., від 01.07.21 № 108 на суму 13 386 грн., від 05.08.21 № 125 на суму 7 056 грн., від 05.08.21 № 204 на суму 8 862 грн.

10.02.22 під номером 51-656 вих - 22 прокурор направив Сатанівському селищному голові лист, де просить вказати чи будуть вживатись селищною радою заходи представницького характеру з врахуванням порушень, виявлених Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області. У випадку невжиття заходів претензійно-позовного характеру щодо визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товарів № 3/21 від 02.02.21 та стягнення безпідставно отриманих коштів згідно договорів, прокурор просить зазначити причини.

Відповідно інформаційної довідки Хмельницької ТПП № 22-05/144 від 16.02.22 середньо-ринкові ціни на пальне по Хмельницькій області: станом на 02.02.21, бензин - 24, 45 грн., дизпаливо - 25, 72 грн.; станом на 25.02.21, бензин - 26, 74 грн., дизпаливо - 26, 74 грн.; станом на 05.05.21, бензин - 27, 94 грн., дизпаливо - 27, 97 грн.; станом на 28.07.21, бензин - 29, 36 грн., дизпаливо - 29, 22 грн.

Також додано витяг з електронної бази відносно цін на пальне у лютому, травні, липні 2021.

Листом номер 482/02-25/2021 від 06.04.22, адресованим прокуратурі Сатанівська селищна рада повідомляє про розірвання договру та те, що селищною радою не будуть вживатись заходи представницького характеру з врахуванням порушень, виявлених Управлінням Західного офісу Держаудитслужби.

05.05.22 листом номер 51-1488 вих - 22 прокурор повідомив позивача про намір здійснення прокуратурою представництва в суді законних інтересів держави шляхом пред`явлення до суду позовної заяви до відповідача про визнання недійсними додаткових угод від 25.02.21 № 1, від 05.05.21 № 2, № 4 від 28.07.21 до договору про закупівлю № 3/21 від 02.02.21 та стягнення безпідставно сплачених коштів у сумі 24 717, 60 грн.

Заслухавши пояснення представників учасників спору, дослідивши подані до справи докази та давши їм оцінку в сукупності, при аналізі норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, суд врахував таке.

При зверненні до суду прокурор посилається на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, та вказує про здійснення ним представництва інтересів держави/територіальної громади в особі Сатанівської селищної ради, як органу уповноваженого здійснювати функції у спірних відносинах, але який належним чином даних функцій не здійснює. Зазначено, що селищна рада є платником за договором закупівлі товару, і оплата здійснюється за рахунок місцевого бюджету.

Сатанівська селищна рада є стороною спірних додаткових угод, а саме замовником, який здійснює закупівлю. Тобто, закупівля пального здійснювалась за кошти місцевого бюджету, розпорядником яких є вказана селищна рада. Тому, звернення з даним позовом здійснено саме в інтересах даної ради.

Статтею 4 Господарського процесуального кодексу України визначено перелік осіб, які мають право на звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів. Передбачено, що однією з таких осіб є також орган місцевого самоврядування, який набуває і здійснює цивільні права та обов`язки, в тому числі як учасник господарських правовідносин. При цьому, органи місцевого самоврядування (в тому числі селищні ради) у межах їхньої компетенції, встановленої законом, діють у господарських відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону „Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Аналіз положень ст. 53 даного Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави/територіальної громади, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави/територіальної громади, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави відповідні листи.

Зокрема, у листі номер 51-656 вих - 22 від 10.02.22 прокурор просить Сатанівську селищну раду зазначити, чи будуть вживатись нею заходи представницького характеру з урахуванням порушень, виявлених Держаудитслужбою. У випадку невжиття заходів претензійно-позовного характеру щодо визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю № 3/ 21 та стягнення безпідставно сплачених коштів - зазначити причини.

Листом номер 482/02-25/2021 від 06.04.22 Сатанівська селрада повідомляє прокуратуру, що вона не буде вживати заходи представницького характеру з врахуванням порушень, виявлених Держаудитслужбою.

Листом від 05.05.22 прокурор попередньо повідомляє Сатанівську селраду про намір здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, шляхом пред`явлення даного позову.

Суд враховує, що дійсно за п. 1.1. договору (визнання недійсним додаткових угод до якого є предметом спору) оплата вартості пального здійснюється Сатанівською селищною радою, тобто, за рахунок місцевого бюджету. При цьому, даний договір укладено за результатами проведення відкритих торгів, які є предметом регулювання Закону „Про публічні закупівлі", що передбачає порядок здійснення таких закупівель для забезпечення потреб, в тому числі територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.

Враховуючи вказане, а також те, що інтереси Сатанівської територіальної громади, в тому числі щодо законності використання коштів місцевого бюджету, шляхом дотримання спеціального законодавства, представляє Сатанівська селищна рада, саме вона наділена відповідними функціями у спірних правовідносинах. Тому, лист селищної ради від 06.04.22, з урахуванням вищевикладеної правової позиції Великої Палати Верховного Суду зазначеної у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 є свідченням неналежного виконання органом місцевого самоврядування своїх функцій у відповідній сфері.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що прокурором дотримано встановленого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядку щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави/територіальної громади, яким у даній справі є Сатанівська селрада, з повідомленням про виявлені порушення тендерного законодавства та надання розумного строку для реагування на стверджуване порушення. У зв`язку з отриманням відповіді зазначеного компетентного органу про невжиття заходів для усунення виявлених порушень, та про те, що такі заходи не плануються, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.

При поданні даного позову прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави/територіальної громади, які в даному випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в даній справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу інтересів сторін та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу територіальної громади, який полягає у захисті прав великого числа громадян.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність законних підстав для представництва прокурором інтересів держави (щодо дотримання законодавства у сфері публічних закупівель) та територіальної громади (щодо законності використання коштів місцевого бюджету) у даній справі.

По суті позовних вимог.

Як свідчать обставини справи (не заперечується відповідачем), сторони уклали договір № 3/21 від 02.02.21 (далі договір) за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України „Про публічні закупівлі", який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 5 Закону України „Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірних угод) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону „Про публічні закупівлі" (в редакції на момент внесення перших спірних змін), яким обґрунтовуються позовні вимоги, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Вищевказані законодавчі положення є спеціальними імперативними нормами у сфері закупівель, згідно яких зміна істотних умов договору про закупівлю (у тому числі відносно ціни) може здійснюватись виключно у випадках, встановлених даними нормами.

За п. 11.3 договору основні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч. 5 ст. 41 Закону „Про публічні закупівлі".

Як встановлено судом, станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону „Про публічні закупівлі".

Так, пункт 3.1. договору передбачає, що загальна сума договору становить 429 840 грн. в тому числі ПДВ. На момент підписання договору ціна за одиницю товару 23, 88 грн. як за бензин так і дизпаливо. Всього вартість бензину - 148 056 грн., 281 784 грн. за дизпаливо (специфікація).

Згідно специфікації договору кількість бензину - 6 200 л., дизельне паливо - 11 800 л.

Після укладення додаткової угоди № 1 від 25.02.21, сторони встановили: бензин в кількості 5 509, 307 л. за ціною 25, 14 грн., вартість - 138 504 грн.; дизпаливо в кількості 10 019, 58 л. по ціні 25, 74 грн., вартістю 257 904 грн. Тобто, ціна товару збільшилась в середньому на 5, 3%.

Внаслідок укладення спірної угоди № 2, ціна за одиницю товару збільшилась: бензину з 23, 88 грн. до 27, 60 грн., дизпалива з 23, 88 грн. до 28, 20 грн., тобто на 15, 6% і 18, 1% (у порівнянні з основним договором). Після укладення спірної угоди № 4 ціна зросла: бензин з 23, 88 грн. до 28, 80 грн., дизпаливо - з 23, 88 грн. до 28, 20 грн., тобто на 20, 60 % та 18, 1% (порівняно з основним договором).

Також, через укладення спірних угод обсяг товару змінено : бензин - з 6 200л. до 1 775, 0208л.; дизпаливо - з 11 800л. до 5 250, 87л. Відповідно, договірний об`єм товарів, який підлягав поставці було зменшено, порівняно з погодженим під час закупівлі.

З матеріалів справи слідує, що необхідність укладення спірних додаткових угод до договору обґрунтовувалась зростанням цін на ринку, на підтвердження якого відповідач посилався на експертні висновки № Ц - 238, Ц - 479, Ц - 804. Щоразу подавались також пропозиції погодження підвищення цін у договорі - листи: від 26.02.21 № Л-26/21, номер Л-23/21 від 23.04.21, номер Л-518/21 від 27.07.21.

Відповідно до ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (правовий висновок Верховного Суду у постанові від 18.06.21 № 927/491/19).

З наданих відповідачем пропозицій щодо внесення змін до договору не вбачається наявності обґрунтувань, які відповідач мав би надати згідно вищевказаних висновків Верховного Суду (чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також не прогнозованість цін). Дані пропозиції містять лише посилання на наявність підвищених цін.

Надані відповідачем експертні висновки Київської ТПП також не можна вважати належними доказами, що підтверджують збільшення ціни на пальне на конкретні дати укладення спірних угод, оскільки вони лише відображають ймовірну середню ринкову вартість товару станом на 02.02.21, 25.02.21, 21.04.21, 05.05.21, 27.05.21. До того ж, в них зазначено, що висновки носять інформативний характер, а процентне коливання, яке у них зазначено відображає дані лише за період, вказаний у висновку (не за період з моменту укладення договору).

Крім того, у інформаційно-ціновій довідці Хмельницької ТПП від 22-05/ 144 від 16.02.22. вказано ціни на пальне станом на дати укладення додаткових угод, які (ціни) різняться з тими, що зазначені в цих угодах (спірних) .

Тобто, матеріали справи не містять доказів на підтвердження реальної (наявні ймовірні ціни, які за різними даними різняться) ринкової вартості пального (та динаміки зростання ціни в порівнянні з основним договором) на момент укладення спірних угод, що дало б можливість порівняти рівень цін, вказаний в цих угодах, з ціною на момент укладення основного договору та дійти висновку про дійсну величину зменшення або збільшення (підтвердити вказаний в угодах рівень цін) ціни з дати укладення договору до дати укладення спірних додаткових угод.

Отже, обставини того: чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні; причини, через які виконання укладеного договору стало для відповідача вочевидь невигідним; не прогнозованість цін та реальну величину коливання ціни на пальне у період з дати укладення договору до дати укладення спірних додаткових угод, відповідачем не доведено.

Таким чином, необхідність внесення спірних змін не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально. За таких обставин, укладені між сторонами спірні додаткові угоди не відповідають вимогам ч. 5 ст. 41 Закону „Про публічні закупівлі".

Також, слід зазначити, що перші спірні зміни, внесені додатковою угодою № 1 призвели до збільшення ціни пального на 5, 3%, тобто, в межах дозволених Законом 10%. Проте, слід зазначити, що обґрунтування позову базується не лише на порушенні відповідної пропорційності, а, в першу чергу, на необхідності обґрунтувань відповідних змін, чого, як встановлено вище не наведено.

Крім того, слід звернути увагу, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для замовника умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги. Одними з принципів закупівлі є її відкритість та прозорість на всіх їх стадіях, а метою цієї процедури є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Досягнення вищевказаних принципів та мети здійснюється саме за рахунок того, що подальше укладення договору, після проведення закупівлі, має здійснюватись на умовах, визначених тендером. Тому, поступове збільшення ціни договору, яке за результатами „каскадного" укладення всіх трьох спірних угод, здійснено (збільшення) фактично на 20, 60 % та 18, 1% у порівнянні з первинною ціною, можна розцінювати як нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

При цьому, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди № № 1, 2, 4 до договору № 3/21 від 02.02.21 укладено всупереч вимогам Закону України „Про публічні закупівлі", вимоги прокуратури про визнання недійсними вказаних додаткових угод є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Порушення законодавства убачається також з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-13-000501b, де зазначено, що за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору встановлено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 закону.

Слід зазначити, що в даному випадку немає ознак нікчемності спірних угод враховуючи таке. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин) У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК У). Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права та інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав.

У постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі № 759/2328/16-ц, від 12.05.2020 у справі №917/84/19 зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина 2 статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою "текстуальної" недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах "нікчемний", "є недійсним".

У справі № 924/261/22 спірні правовідносини виникли з укладенням додаткової угоди № 1 від 25.02.21, у період, коли Закон України „Про публічні закупівлі" діяв у новій редакції - із 19.04.20. При цьому, питання нікчемності договорів про закупівлю в новій редакції Закону, регулюються ст. 43.

Норми наведеної статті містять пряму вказівку на нікчемність договору, укладеного на тендерних умовах, де вказано - договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Проте, як вбачається з зазначеної норми, не всі порушення вимог закону при укладенні спірних угод до договорів про закупівлю визнаються як ознака їх нікчемності, а, згідно п. 2 зазначеної ст. 43 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Тому, враховуючи що підставою позову, прокурор зазначив п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону (істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю), який не входить до переліку обставин, за яким договір є нікчемним, позов, при встановлених судом обставинах, підлягає задоволенню. При цьому, решта умов нікчемності договору, передбачених ст. 43 Закону не покладено в основу обґрунтування позовних вимог.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду № 924/674/21 від 15.06.22.

Щодо вимог прокурора про стягнення з відповідача 24 717, 60 грн. суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Як вбачається з умов основного договору обумовлений ним річний обсяг постачання пального складає: 6 200л. по ціні 23, 88 грн. за бензин і 11 800л. по ціні 23, 88 грн. за дизпаливо. В наслідок укладення спірних додаткових угод обсяг пального зменшено: бензин - з 6 200л. до 1 775, 0208л.; дизпаливо - з 11 800л. до 5 250, 87л., а ціна збільшена.

З наданих до справи платіжних доручень (Сатанівська селищна рада є платником, а відповідач - отримувачем, призначення платежу - бензин та дизпаливо) та видаткових накладних (постачальник - відповідач, отримувач - позивач) видно, що відповідач поставив, а позивач оплатив пальне: бензин в кількості 4 110л., дизпаливо - 5 180л. Разом 9 290л. пального на суму 246 562, 80 грн. Проте, дана оплата здійснена, як встановлено вище, за спірними угодами, які є недійсними.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Оскільки додаткові угоди, які оскаржуються є недійсними, розрахунок за поставлене пальне мав здійснюватись за ціною, вказаною в основному договорі - 23, 88 грн., як за бензин, так і за дизпаливо.

Отже, вартість товару, яка оплачена правомірно (9 290 - обсяг пального х 23, 88 грн. - дійсна договірна ціна) = 221 845, 20 грн. Решта оплати (246 562, 80 грн. фактична сплата мінус 221 845, 20 обгрунтована) - 24 717, 60 грн. є безпідставною, сплаченою за недійсними угодами. Слід зазначити, що в разі застосування сторонами спірних угод правомірних цін, обсяг поставленого товару, при сумі фактичної оплати, був-би більшим.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, вимоги прокурора в цій частині також обґрунтовані.

Отже, позов, в цілому підлягає задоволенню.

Судові витрави, відповідно з ст. 129 ГПК України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд

ухвалив:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 25.02.21 до договору про закупівлю № 3/21 від 02.02.21, укладену між Сатанівською селищною радою та ТОВ "Крейн Енерджі".

Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 05.05.21 до договору про закупівлю № 3/21 від 02.02.21, укладену між Сатанівською селищною радою та ТОВ "Крейн Енерджі".

Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 28.07.21 до договору про закупівлю № 3/21 від 02.02.21, укладену між Сатанівською селищною радою та ТОВ "Крейн Енерджі".

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Крейн Енерджі" (01133, м. Київ, Бульвар Лесі Українки, 34, кім. 413, ) на користь Сатанівської селищної ради (32034, Хмельницька область, Хмельницький район, смт. Сатанів, вул. Бузкова, 135 Ж, , р/р НОМЕР_1 ) безпідставно сплачених коштів у сумі 24 717, 60 грн. (двадцять чотири тисячі сімсот сімнадцять грн. 60 коп.).

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Крейн Енерджі" (01133, м. Київ, Бульвар Лесі Українки, 34, кім. 413, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (, Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UА 0002814, код класифікації видатків бюджету 2800) 9 924 грн. (дев`ять тисяч дев`тсот двадцять чотири грн. 00 коп.) судових витрат.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. (ч.1 ст. 256 ГПК України).

Суддя Ю.В. Гладюк

Повний текст рішення складено 03.08.22.

Віддрук 4 прим:

1 - до справи

2 - Сатанівська селищна рада ()

3 - ТОВ "Крейн Енерджі" (01133, м. Київ, Печерський р., бульвар Лесі Українки, буд. 34, кім. 413) рек. з пов.

4 - Волочиська окружна прокуратура ()

5 - Держаудитслужба ()