ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/2519/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання Лук`ященко В.Ю.

за участю представників учасників справи:

від прокурора не з`явився;

від позивача не з`явився;

від відповідача-1 не з`явився;

від відповідача -2 не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від „13 січня 2022р., повний текст якого складено та підписано „14 січня 2022р.

у справі №916/2519/21

за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України

до відповідача- 1 - Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району

до відповідача- 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Південьбудізол»

про визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам закону, визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору та додаткових угод, -

головуючий суддя Мостепаненко Ю.І.

місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області

Учасники судового процесу про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

ВСТАНОВИВ:

У липня 2021 року Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району та Товариства з обмеженою відповідальністю «Південьбудізол» про:

- визнання тендерної документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018р., протоколом №28 на закупівлю UA-2018-12-21-000098-a такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»;

- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про визначення переможцем процедури закупівлі UA- 2018-12-21-000098-a за результатами аукціону ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ»;

- визнання недійсним договору №15 від 15.02.2019р. на виконання робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області, укладений між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ»;

- визнання недійсною додаткову угоду №1 від 01.04.2019р. до договору №15 від 15.02.2019р. щодо виконання робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області;

- визнання недійсною додаткову угоду №2 від 27.12.2019р. до договору №15 від 15.02.2019р. щодо виконання робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області;

- визнання недійсною додаткову угоду №3 від 26.11.2020р. до договору №15 від 15.02.2019р. щодо виконання робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області;

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що тендерна документація не містила інформації про включення до очікуваної вартості закупівлі ПДВ, що є обов`язковим згідно ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а також інформації про джерело фінансування закупівлі, що, на думку заступника керівника прокуратури, є підставою для визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, прокуратурою встановлено, що при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів, обранні переможця та укладанні договору про закупівлю робіт допущено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, встановлено, що під час надання тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» надані недостовірні дані щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам

Разом з тим, Затоківська селищна рада, як замовник, в порушення п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилила пропозицію ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону та умовам тендерної документації. Таким чином, рішення тендерного комітету Замовника, оформлене протоколом №29 від 14.01.2019 про визнання ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» переможцем відкритих торгів не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним.

За наслідками реалізації вказаного рішення між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» було укладено договір про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019р. та Додаткові угоди №1 від 01.04.2020р., №2 від 27.12.2019р., №3 від 26.11.2020р., які мають бути визнані недійсними на підставі ст. 203, 215 ЦК України.

При цьому, визначення співвідповідачем саме Кароліно-Бугазьку сільську раду Білгород-Дністровського району обумовлено тим, що Кароліно-Бугазькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області прийнято рішення від 27.11.2020р. №11 «Про початок реорганізації Затоківської селищної ради Білгород-Дністровського району Одеської області шляхом приєднання до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області».

19.03.2021р. комісією з реорганізації Затоківської селищної ради було складено передавальний акт майна, активів та зобов`язань від Затоківської селищної ради до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області. Рішенням Кароліно-Бугазької сільської ради від 31.03.2021р. №111-VІІІ затверджено передавальний акт майна, активів та зобов`язань Затоківської селищної ради Білгород-Дністровського району Одеської області.

Таким чином, Кароліно-Бугазька сільська рада Білгород-Дністровського району є правонаступником прав та обов`язків Затоківської селищної ради Білгород-Дністровського району, представницьким органом Кароліно-Бугазької сільської територіальної громади та належним відповідачем у справі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.01.2022 у справі №916/2519/21 (суддя Мостепаненко Ю.І.) у задоволені позову відмовлено.

У вказаному рішенні місцевий господарський суд дійшов висновку, що доводи заступника керівника прокуратури про невідповідність пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівлі та вимогам предмета закупівлі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а також не доведено, що встановлені прокуратурою під час перевірки незначні недоліки пропозиції Відповідача-2 негативно вплинули на проведення процедури закупівлі, призвели до необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, чи до негативних наслідків у вигляді неналежного виконання робіт.

Крім того суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом договору про закупівлю та додаткових угод до нього недійсними, а також того, що в момент вчинення правочину стороною (сторонами) не додержано встановлених статтею 203 Цивільного кодексу України вимог.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2022 у справі №916/2519/21 та ухвалити нове рішення, яким позовну заяву Заступник керівника обласної прокуратури задовольнити в повному обсязі.

Прокурор вважає оскаржуване рішення незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Зокрема, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вважає безпідставним висновок суду першої інстанції щодо відсутності порушень при подані ТОВ «Південьбудізол» відомостей щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, оскільки на час проведення закупівлі відповідачем -2 не підтверджено наявність у штаті підприємства 8 працівників, які б повністю відповідали кваліфікаційним критеріям, визначеним Замовником, що підтверджується інформацією ГУ Пенсійного фонду України в Одеській області №1500-0602-5/27175 від 21.05.2020.

Вказане, на думку прокурора, свідчить про внесення недостовірних відомостей ТОВ «Південьбудізол», у тому числі до довідки від 09.01.2019 №09-01/2т про наявність працівників, що була подана у складі тендерної документації.

Щодо висновків суду про ненадання прокурором доказів про розірвання сторонами договору оренди від 03.12.2018 №324, нібито укладеного між ТОВ «Південьбудізол» та ТОВ «СПМК №579» або визнання його недійсним в судовому порядку, то прокурор вказує, що згідно інформації, наданої ТОВ «СПМК №579» за №37 від 20.05.2020 жодних договорів оренди на транспортні засоби, механізми та інструменти між ТОВ «СПМК №579» та ТОВ «Південьбудізол» не укладалось.

Отже, вказане на думку прокурора свідчить про те, що договору №37 від 20.05.2020 не існувало, у зв`язку з чим, його розірвання сторонами чи визнання недійсним у судовому порядку неможливо.

Таким чином, прокурор зазначає, що на момент подання тендерної пропозиції та підтверджуючих документів, ТОВ «Південьбудізол» не мало в наявності (оренді, іншому використанні) необхідних для виконання робіт за договором транспортних засобів, будівельних машин, обладання та працівників відповідної кваліфікації.

Крім того, безпідставними, на думку апелянта, є висновки місцевого господарського суду стосовно того, що Прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.03.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від „13 січня 2022р. у справі № 916/2519/21.Учасникам справи протягом розумного часу з урахуванням введення воєнного стану в Україні рекомендовано надати докази направлення відзиву скаржнику. Роз`яснено учасникам справи про їх право подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлених відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Повідомлено, що про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2022 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №916/2519/21 відбудеться 21.07.2022 об 11:30год.

В судове засідання 21.07.2022 представники сторін не з`явились. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників сторін.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення, судова колегія апеляційної інстанції дійшла наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради (далі - Замовник) 20.12.2018р. оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород- Дністровський Одеської області очікуваною вартістю 19 106 015,20 грн. з ПДВ (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2018-12-21-000098-а). Оцінка тендерної пропозиції здійснюється на основі єдиного критерію - ціна 100%.

При цьому, саме оголошення містить відомості про очікувану вартість предмета закупівлі: 19 106 015,20 грн. без визначення включення ПДВ.

Рішенням тендерного комітету від 21.12.2018р., оформленого протоколом №28, затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області шляхом проведення процедури відкритих торгів.

Пунктом 5 розділу ІІІ змісту тендерної документації встановлено, що кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначено в додатку № 1 до цієї тендерної документації.

З Додатку №1 вбачається, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність таким кваліфікаційним критеріям:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що має бути підтверджено: довідкою (складеною учасником в довільній формі) про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин та механізмів, приладів, інструментів тощо, з зазначенням найменування, кількості, країни виробника, термін експлуатації (років) з додатковим позначенням - власне чи орендоване тощо, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі; оригінали або копії документів на право власності та/або користування (оригінали та копії свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу/машини в разі використання власної техніки, копію договору оренди в разі в разі використання орендованої техніки), що підтверджують наявність в учасника транспортних засобів, будівельних машин, за допомогою яких буде здійснюватись виконання робіт, що є предметом закупівлі, інформацію про які наведено в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника. У разі встановлення замовником порушення умов або відсутності обладнання, машин і механізмів, тендерна пропозиція учасника буде відхилена як така, що не відповідає кваліфікаційним вимогам.

-наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: довідка (складена учасником в довільній формі) про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі, окремо зазначивши працівників інженерно-технічних та будівельних спеціальностей, обов`язкова наявність головного інженера, виконроба та сертифікованого інженера-кошторисника (додається оригінал або копія діючого сертифікату з підвищення кваліфікації (в разі необхідності) інженера -кошторисника; оригінал або копія діючого штатного розпису.

-інші документи: гарантійний лист щодо погодження субпідрядної організації з замовником у разі його залучення; оригінал або копія діючої ліцензії з додатками учасника та субпідрядника (у разі залучення) на провадження господарської діяльності в будівництві.

Участь у проведенні відкритих торгів прийняло 2 підприємства: ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» з ціновою пропозицією 17000250,00 грн. та ТОВ «ТАЛИСМАН СТРОЙ» з ціновою пропозицією 18 532 834 грн.

На підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема на виконання вимог п. 1 Додатку №1, ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 09.01.2019р. №09-01/1т, згідно якої підприємство поінформувало про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а саме: навантажувач одноковшевий ЕО - 2625; кран на автомобільному ходу КС 3577-2-1 на шасі МАЗ 5334; установка для зварювання ручного дугового; компресор пересувний; екскаватор одноковшевий ЕО - 2621В-2; бульдозер ДТ - 75; розчинозмішувач пересувний БРС 130; насос для водозниження та водовідливу; молоток відбійний пневматичний СДС; машина свердлильна електрична; будівельні риштування; опалубка PERI; вантажний самоскид КАМАЗ 55111; бетонозмішувач вантажний КАМАЗ 53215С.

При цьому, з довідки вбачається, що вищевказане обладнання та техніка використовується товариством на підставі договору оренди, укладеного з ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №579» від 03.12.2018р. №324, копію якого надано у складі тендерної пропозиції. Додатком №1 до вказаного договору затверджено перелік обладнання та будівельної техніки, в якій перелічені зазначені вище технічні засоби.

На виконання п. 2 Додатку №1 щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» у складі тендерної пропозиції подано:

- довідку від 09.01.2019р. №09-01/2т, з якої вбачається що у штаті ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» наявні 14 штатних ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) та 3 найманих працівника ( ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ) із окремим зазначенням працівників інженерно-технічних та будівельних спеціальностей;

- копію кваліфікаційного сертифіката відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) серії АР №003397 від 21.09.2012р., виданого ОСОБА_2 за професією інженер-проектувальник та копію свідоцтва №00088, виданого від 27.09.2017р. на підставі кваліфікаційного сертифіката серії АР №003397 про підвищення кваліфікації за напрямом: інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації;

- копію штатного розкладу ТОВ «Південьбудізол», що вводиться в дію з 01.01.2019р.

За результатами проведення процедури відкритих торгів, 14.01.2019р. тендерним комітетом Замовника прийнято рішення про визначення переможця торгів ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», яке оформлено протоколом №29 від 14.01.2019р., та повідомлено про намір укласти з останнім договір про надання послуг з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний, смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області (ДК 021:2015-45454000-4 Реконструкція), із строком поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 01.02.2019р. - 20.12.2020р.

15.02.2019р. між Замовником та ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» укладено договір про закупівлю робіт №15 на суму 17 000 250,00 гривень.

Умовами договору передбачено, що підрядник зобов`язується за завданням замовника, відповідно до проектної (проектно-кошторисної) документації Замовника та умов Договору, на свій ризик виконати та здати в установлений договором строк закінчені будівельні роботи з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області, а Замовник зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від Підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування).

Пунктом 2.1. встановлено строки виконання робіт: з 18.02.2019р. по 20.12.2020р.

Згідно п. 19.1 цей договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і скріплення підписів печатками і діє до 31.12.2020р., а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Додатковою угодою №1 до вказаного договору від 01.04.2020р. сторони внесли зміни до п. 2.1. договору, встановивши строк виконання робіт: з 01.04.2019р. до 20.12.2020р., а також внесено зміни до п. 13.6, 13.7 договору в частині попередньої оплати товарів, робіт та послуг.

Додатковою угодою №2 від 27.12.2019р. до договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019р. сторони погодили зменшення обсягу робіт та фінансування на 2019 рік без зміни сукупної вартості робіт шляхом викладення пункту 3.1. договору в новій редакції.

Додатковою угодою №3 від 26.11.2020р. до договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019р. сторони виклали в новій редакції пункти 2.1., 3.1., 19.1 договору, встановивши строки початку та закінчення робіт: 01.04.2019р. - 24.12.2021р.; погоджено обсяги робіт на 2019 рік, 2021 рік; встановлено строк дії договору до 31.12.2021р., а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

У зв`язку зі змінами у вказаних пунктах договору внесено відповідні зміни до календарного графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (Додаток №1) та до плану фінансування.

Окрім цього, судом першої інстанції встановлено, що 02.08.2021р. Господарським судом Одеської області прийнято рішення у справі №916/812/21 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Південьбудізол» до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області про стягнення 726 358,79 грн.

Під час розгляду справи судом було встановлено, що на виконання прийнятих на себе за умовами договору підряду №15 від 15.02.2019р. зобов`язань ТОВ «Південьбудізол» протягом 2019р. були виконані підрядні роботи, які були оплачені Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міськради у розмірі 6 579 536,48 грн.

При цьому, суд зазначив, що вказані обставини не викликають сумніву у суду, незважаючи на відсутність в матеріалах справи оригіналу договору підряду та ненадання позивачем підписаних Радою актів приймання-передачі виконаних робіт, оскільки виконані позивачем роботи на суму 6 579 536,48 грн. були оплачені відповідачем у повному обсязі, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями, оформленими із посиланням на договір та акти приймання-передачі виконаних робіт.

Окрім цього, на факт часткового виконання робіт за договором підряду №15 від 15.02.2021р. звертає увагу також представник прокуратури у поясненнях, що надійшли на адресу суду 24.12.2021р.

Також, в матеріалах справи наявні:

- запит за вих. №25/1-949/вих-20 прокуратури Одеської області від 19.05.2020р. на адресу ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №579» з вимогою надати відомості стосовно того, чи укладався з ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» договір оренди №324 від 03.12.2018р.

- відповідь №37 від 20.05.2020р. на вказаний лист, якою ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №579» повідомило прокуратуру Одеської області, що з ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» зазначений вище договір оренди на транспортні механізми та інструменти не укладався

- відповідь регіонального сервісного центру МВС України в Одеській області №31/15-2460 від 22.05.2020р., якою прокуратуру Одеської області повідомлено про наявність зареєстрованих транспортних засобів за ТОВ «СПМК №579» станом на грудень 2018/січень -лютень 2019р.

- відповідь Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області №1500-0602-5/27175 від 21.05.2020, з якої вбачається, що станом на січень 2019 року ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» звітувало та сплачувало відповідні внески за 6 застрахованих осіб.

- відповідь Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області за №1500-0602-5/31725 від 28.05.2020р., з якої вбачається, що ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» станом на січень 2019 року звітував та сплачував відповідні внески за наступних осіб, які зазначені у довідці: ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_13 , ОСОБА_3 .

- лист Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області, № 1500-0602-5/31725 від 28.05.2020р., яким повідомлено, що ОСОБА_1 перебуває на обліку в Управлінні, як отримувач пенсії з 01.11.2008 р., та отримує пенсію відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», пенсію призначено довічно.

Вважаючи, що тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018р. протоколом №28, є такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а визнання ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» переможцем закупівлі та укладання з останнім договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №15 від 15.02.2019р. з додатковими угодами здійснено всупереч вимог чинного законодавства, що порушує інтереси держави, прокурор і звернувся до суду із вказаним позовом.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України, заступник керівника прокуратури вказує, що звернення до суду відбулось в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», згідно положень якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Так, прокурор вказує, що зазначені в позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди інтересам держави у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотну шкоду охоронюваним інтересам.

Відповідно до положень ч. 1, 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 р. "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016р. затверджено положення про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, зокрема і Положення про Південний офіс Держаудитслужби, згідно п. 1 якого Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Так, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави Одеською обласною прокуратурою направлено лист до Південного офісу Держаудитслужби №15/2/1-925вих-21 від 15.07.2021р., яким повідомлено про виявлені порушення під час процедури закупівлі №UA-2018-12-21-000098-а.

Листом від 28.07.2021р. за №151531-17/3879-2021 Південний офіс Держаудитслужби повідомив про проведення ревізії селищного бюджету та фінансово-господарської діяльності Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міськради за період з 01.01.2018р. по 31.08.2020р. За результатами контрольного заходу складено акт від 29.01.2021р. №08-11/3, який підписано із запереченнями. При цьому, не повідомлено про звернення до суду за захистом інтересів держави.

Листом за №15/2/1-1052вих-21 від 06.08.2021р. заступник керівника Одеської обласної прокуратури повідомив Південний офіс Держаудитслужби про намір звернутися до суду в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, проте, його бездіяльність стала підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави за отриманням відповідного захисту.

Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства належить змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів, а також доведенні перед судом їх переконливості, тобто кожна сторона спору повинна довести ті обставини, на які посилається, відповідними доказами.

Згідно з ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно, цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати так, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини, з урахуванням поданих доказів, видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Така позиці викладена у постановах Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі №910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі №917/1307/18, від 18.03.2020р. у справі №129/1033/13-ц).

Крім того, Верховним Судом неодноразово зазначалось, що при оцінці достатності доказів діють спеціальні правила - стандарти доказування, якими має керуватися суд при вирішенні справи. Стандарти доказування є важливим елементом змагальності процесу. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність. Обов`язок (тягарі доказування обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини (постанови Верховного Суду від 27.02.2019р. у справі №922/1163/18; від 29.08.2018р. у справі №909/105/15; від 29.08.2018р. у справі №910/23428/17; від 31.01.2018р. у справі № 10/8763/17).

Відповідно до ст.ст. 73-74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до положень статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, зокрема, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судова колегія звертає увагу на те, що причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», визнання незаконним та скасування рішення, результатів аукціону, договору на виконання робіт та додаткових угод до нього з підстав:порушення процедури публічної закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

За змістом статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на день розміщення оголошення), в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються, серед іншого, очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.

Так, заявляючи вимоги про визнання тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради, оформленим протоколом №28 від 21.12.2018р., такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», заступник керівника прокуратури вказує на відсутність у вказаній тендерній документації вказівки про включення до очікуваної вартості закупівлі ПДВ, посилаючись на положення ч. 2 ст. 21 Закону, яка, в свою чергу, встановлює вимоги до оголошення про проведення процедури відкритих торгів.

При цьому, ст.1 Закону визначає тендерну документацію - документацію щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Оголошення про проведення процедури закупівлі - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Таким чином, Закон окремо визначає такі категорії як тендерна документація та оголошення про проведення процедури закупівлі. При цьому, ч. 2 ст. 21 Закону встановлено саме вимоги до оголошення про проведення процедури закупівлі, а тому суд вважає безпідставними посилання заступника керівника прокуратури на невідповідність тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради, оформленим протоколом №28 від 21.12.2018р., вимогам ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено вимоги до оголошення про проведення процедури закупівлі.

Окрім цього, з наявної в матеріалах справи роздруківки з сайту Prozorro щодо закупівлі UA-2018-12-21-000098-а вбачається включення до очікуваної вартості закупівлі ПДВ, що свідчить про доведення замовником до учасників дійсних умов щодо вартості закупівлі, тож саме лише незазначення про включення до вартості закупівлі ПДВ до оголошення в друкованому варіанті не вплинуло на доведення до учасників кінцевої очікуваної вартості закупівлі, а також не свідчить про невідповідність оголошення про закупівлю вимогам ст. 21 Закону.

Надаючи оцінку доводам заступника керівника прокуратури в частині відсутності в тендерній документації джерела фінансування закупівлі, слід зазначити, що ст. 22 Закону (в редакції, чинній станом на день затвердження тендерної документації) не передбачала обов`язкового зазначення в тендерній документації джерела фінансування, у зв`язку з чим суд вважає безпідставними посилання заступника керівника прокуратури на невідповідність тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради, оформленим протоколом №28 від 21.12.2018р., вимогам Закону.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 статті 16 вказаного Закону передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Частиною 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 5 розділу ІІІ змісту тендерної документації передбачено встановлення кваліфікаційних критеріїв та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.

Так, згідно додатку №1 до тендерної документації, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність таким кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Обгрунтовуючи наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради про визначення переможцем процедури закупівлі №UA-2018-12-21-000098-а за результатами аукціону ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», заступник керівника прокуратури посилається на надання останнім недостовірних відомостей щодо відповідності кваліфікаційним вимогам замовника, та невчинення замовником дій з перевірки наданих учасником в складі тендерної пропозиції документів.

Так, на виконання п. 2 Додатку №1 щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» у складі тендерної пропозиції подано:

- довідку від 09.01.2019р. №09-01/2т, з якої вбачається що у штаті ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» наявні 14 штатних ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) та 3 найманих працівника ( ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ) із окремим зазначенням працівників інженерно-технічних та будівельних спеціальностей;

- копію кваліфікаційного сертифіката відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) серії АР №003397 від 21.09.2012р., виданого ОСОБА_2 за професією інженер-проектувальник та копію свідоцтва №00088, виданого від 27.09.2017р. на підставі кваліфікаційного сертифіката серії АР №003397 про підвищення кваліфікації за напрямом: інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації;

- копію штатного розкладу ТОВ «Південьбудізол», що вводиться в дію з 01.01.2019р.

При цьому, оголошення про проведення закупівлі не містило вимоги про подання учасником в складі тендерної пропозиції будь-яких додаткових відомостей, окрім наданих ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», на підтвердження наявності трудових відносин з працівниками відповідної освіти, кваліфікації, а чинним законодавством, в свою чергу, не передбачено обов`язку замовника перевіряти таку інформацію при оцінці наданих учасником в складі тендерної пропозиції документів шляхом направлення додаткових запитів.

А тому доводи заступника керівника прокуратури щодо неподання відповідачем-2 доказів наявності у нього відповідних працівників судом до уваги не приймаються, оскільки в оголошенні замовником встановлено вичерпний перелік документів, необхідних для підтвердження таких обставин, які в повному обсязі надані відповідачем-2, а тому підстав для відхилення пропозиції відповідача-2, з урахуванням висунутих вимог, у відповідача-1 на час ухвалення спірного рішення не було.

Окрім цього, заступником керівника прокуратури не доведено, яким чином наявність інформації від ГУ ПФУ про не звітування та не сплату внесків за всіх працівників, вказаних у тендерній документації, вплинуло чи могло вплинути на виконання чи не виконання предмету закупівлі.

На підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема на виконання вимог п. 1 Додатку №1, ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 09.01.2019р. №09-01/1т, згідно якої підприємство поінформувало про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а саме: навантажувач одноковшевий ЕО - 2625; кран на автомобільному ходу КС 3577-2-1 на шасі МАЗ 5334; установка для зварювання ручного дугового; компресор пересувний; екскаватор одноковшевий ЕО - 2621В-2; бульдозер ДТ - 75; розчинозмішувач пересувний БРС 130; насос для водозниження та водовідливу; молоток відбійний пневматичний СДС; машина свердлильна електрична; будівельні риштування; опалубка PERI; вантажний самоскид КАМАЗ 55111; бетонозмішувач вантажний КАМАЗ 53215С, які використовуються товариством на підставі договору оренди, укладеного з ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №579» від 03.12.2018р. №324, копію якого надано у складі тендерної пропозиції. Додатком №1 до вказаного договору затверджено перелік обладнання та будівельної техніки, в якій перелічені зазначені вище технічні засоби.

При цьому, жодних інших доказів на підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію замовником в складі тендерної документації не вимагалось.

Разом з тим, заступник керівника прокуратури зазначає про відсутність у відповідача обладнання та матеріально-технічної бази, зважаючи на повідомлення ТОВ «СПМК №579» про відсутність укладеного між ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» та ТОВ «СПМК №579» договору оренди.

Колегія суддів вважає такі посилання заступника керівника прокуратури не обґрунтованими з огляду на те, що суду не надано доказів щодо розірвання сторонами вказаного договору оренди станом на день проведення процедури закупівлі чи визнання його недійсним в судовому порядку.

В матеріалах справи також міститься відповідь регіонального сервісного центру МВС України в Одеській області №31/15-2460 від 22.05.2020р., якою повідомлено про наявність зареєстрованих транспортних засобів за ТОВ «СПМК №579» станом на грудень 2018/січень -лютень 2019р., серед яких відсутні дані щодо реєстрації за ТОВ «СПМК №579» транспортного засобу - бульдозера ДТ-7.

При цьому, сама лише відсутність реєстрації вказаного засобу за ТОВ «СПМК №579» жодним чином не спростовує його наявність у користуванні відповідача-2, зважаючи на наявність чинного договору оренди 03.12.2018р. №324, а наведені заступником керівника прокуратури доводи не можуть свідчити про невідповідність пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації в частині встановленого кваліфікаційного критерію.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи заступника керівника прокуратури про невідповідність пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівлі та вимогам предмета закупівлі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, а також не доведено, що встановлені прокуратурою під час перевірки незначні недоліки пропозиції Відповідача-2 негативно вплинули на проведення процедури закупівлі, призвели до необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, чи до негативних наслідків у вигляді неналежного виконання робіт.

При цьому, вважаючи незаконним рішення тендерного комітету про визначення переможцем закупівлі ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», приймаючи до уваги, що договір про закупівлю №15 від 15.02.2019р. з додатковими угодами укладено на підставі проведеної публічної закупівлі, заступником керівника прокуратури заявлено вимоги про визнання недійсними вказаного договору та додаткових угод №1 від 01.04.2020р., №2 від 27.12.2019р., №3 від 26.11.2020р. до нього на підставі ст. 203, 215 ЦК України, як похідні вимоги.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

З урахуванням приписів ст.215 Цивільного кодексу України та ст.207 Господарського кодексу України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст.220, ч.2 ст.228 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.

Статтею 638 Цивільного кодексу України, частинами 2 та 3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, крім того істотні умови не відрізняються від умов, що зазначені у закупівлі.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1, 2, 4, 5 ст. 41 вказаного Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.02.2019р. між Затоківською селищною радою та ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» укладено договір про закупівлю робіт №15.

Умовами договору передбачено, що підрядник зобов`язується за завданням замовника, відповідно до проектної (проектно-кошторисної) документації Замовника та умов Договору, на свій ризик виконати та здати в установлений договором строк закінчені будівельні роботи з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області, а Замовник зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від Підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування).

В подальшому, сторонами до вказаного договору було укладено додаткові угоди №1 від 01.04.2020р., №2 від 27.12.2019р., №3 від 26.11.2020р.

Так, вимога про визнання вказаного договору з додатковими угодами до нього недійсними заявлена як похідна від вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №29 від 14.01.2019р., обґрунтована виключено порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів та визначенні переможця. При цьому, дослідивши доводи заступника керівника прокуратури в цій частині, суд дійшов висновку, що вони не підлягають задоволенню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає недоведеною заступником керівника прокуратури належними, достатніми та допустимими доказами наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного договору про закупівлю та додаткових угод до нього недійсними, а також того, що в момент вчинення правочину сторонами не додержано встановлених статтею 203 ЦК України вимог. При цьому, будь-яких інших підстав для визнання оскаржуваного договору та додаткових угод недійсними заступником керівника прокуратури у позові не зазначено.

Окрім цього, з огляду на встановлення судом у справі № 916/812/20 обставин часткового виконання відповідачем-2 взятих на себе обов`язків за договором №15 від 15.02.2019р., необхідне зазначити, що спосіб захисту має бути ефективним. Визнання недійсним частково виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а ефективним способом захисту одночасно з заявленою вимогою про визнання недійсним договору є заявлення вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Такий висновок суду узгоджується з висновком Верховного Суду, висловленим в постанові від 07.07.2021р. у справі №905/1562/20.

Таким чином, апеляційний суд повністю погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що оскільки прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, а також того, що в момент вчинення правочину стороною (сторонами) не додержано встановлених статтею 203 Цивільного кодексу України вимог, враховуючи положення статті 204 Цивільного кодексу України щодо презумпції правомірності правочину, відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог у цій частині.

Інші наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, надав вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а тому, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2022 у справі №916/2519/21 залишити без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено та підписано

22.07.2022р.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький