УХВАЛА

26 липня 2022 року

м. Київ

cправа № 922/2062/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Могил С.К. - головуючий (доповідач), Волковицька Н.О., Случ О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І.

та представників:

прокурор: Янківський С.В.

позивача-1: Хрущ Є.І. (присутній в режимі відеоконференції)

позивача-2: не з`явився

відповідача-1: Шуст Ю.М., Безрадний О.В. (присутні в режимі відеоконференції)

відповідача-2: не з`явився

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури

на постанову Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021

та рішення Господарського суду Харківської області від 21.09.2021

у справі № 922/2062/21

за позовом керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі: 1) Харківської міської ради; 2) Північно-Східного офісу Держаудитслужби;

до: 1) Департаменту інфраструктури Харківської міської ради; 2) Комунального підприємства "Харків-Сигнал"

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору

В С Т А Н О В И В:

Керівник Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Харківської міської ради (далі - Рада, позивач-1) та Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба, позивач-2) звернувся до суду з позовом до Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (далі - Департамент, відповідач-1) та Комунального підприємства "Харків-Сигнал" (далі - КП «Харків-Сигнал», відповідач-2) про:

- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника Департаменту, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця КП "Харків - Сигнал" за процедурою відкритих торгів UА-2020-11-26-004787-а щодо закупівлі послуг "Утримання технічних засобів дорожнього руху", код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги;

- визнання недійсним договору від 29.01.2021 №0421, укладеного між Департаментом та КП "Харків - сигнал", про закупівлю послуг "Утримання технічних засобів дорожнього руху", код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з усіма додатковими угодами.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що Департаментом при здійсненні спірної закупівлі було порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачені статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі. На думку прокурора, в розумінні поняття "пов`язані особи", яке визначене в статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", КП "Харків - сигнал" та Департамент є пов`язаними особами, оскільки ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем їх засновника в особі Ради, але й відповідач-2 безпосередньо підпорядкований Департаменту, який здійснює контроль над цим учасником процедури закупівлі.

Отже, відповідно до вимог пункту 7 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник був зобов`язаний прийняти рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію відповідача-2. З огляду на зазначене недійсним є і договір, укладений між відповідачами за результатами незаконно проведеної закупівлі.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 21.09.2021 (суддя Жиляєва Є.М.), залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 (колегія суддів: Істоміна О.А. - головуючий, Попков Д.О., Чернота Л.Ф.), в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Суди попередніх інстанції виходили з того, що за положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учасника в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника, в той же час, такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою. Під час проведення спірної закупівлі Департаментом було перевірено наявність підстав, зазначених у пункті 7 частини 1 статі 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника, та за результатами відповідної перевірки не встановлено пов`язаності учасників.

Також судами відхилено посилання прокурора на правові висновки у постанові Верховного Суду від 27.03.2020 у справі №905/1250/18, з огляду на те, що обставини даної справи та справи №922/2062/21 є різними, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язаності саме між учасниками закупівлі, тоді як в даній справі прокурор посилався на пов`язаність між замовником та учасником.

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, прокурор звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову прокурора.

Скаржник мотивує подання касаційної скарги на підставі п. 1 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). В обґрунтування своїх вимог посилається на неврахування судами висновків Верховного Суду в постановах від 27.03.2020 у справі № 905/1250/18, від 10.06.2021 у справі № 910/114/19 щодо критеріїв пов`язаності учасників процедури публічних закупівель, внаслідок чого суди дійшли помилкового висновку, що відповідачі не є пов`язаними особами у розумінні положень статей 1, 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2022 відкрито провадження за касаційною скаргою з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України

Розглянувши доводи та аргументи касаційної скарги разом з матеріалами справи, Верховний Суд приходить до висновку про необхідність передачі вказаної справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі частини 2 статті 302 ГПК України, оскільки вважає за необхідне відступити від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати. Вказаний висновок базується на наступних аргументах.

Так, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Студенець В.І.- головуючий, Мамалуй О.О., Стратієнко Л.В. (судова палата для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів) від 12.08.2021 у справі № 922/2809/20 залишені без змін рішення судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні аналогічного із заявленим у даній справі, що переглядається, позову прокурора про визнання недійсним протоколу тендерного комітету та укладеного за результатами закупівлі договору.

Встановлені у справі № 922/2809/20 обставини та підстави позовних вимог є подібними та навіть тотожними з обставинами, встановленими у справі № 922/2062/21. В обох справах прокурор посилався на пов`язаність осіб замовника процедури закупівлі та одного з учасників та переможця торгів - комунального підприємства.

У справі №922/2809/20 Верховний Суд дійшов висновку про те, що прокурором не доведено пов`язаності Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" (учасник та переможець) з Департаментом комунального господарства Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі) у розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже і необхідності застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини 1 статті 17 та статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Одночасно Верховний Суд констатував, що висновки судів у справі №922/2809/20 не суперечать висновкам Верховного Суду у справі №905/1250/18 (на яку прокурор також посилався в обґрунтування доводів касаційної скарги) і ці висновки не є різними за змістом, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову у справі №905/1250/18 стало встановлення пов`язаності саме між учасниками (КП Слов`янської міської ради "Водозниження", КП "АТП 052814" та Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради). Тоді як у справі №922/2809/20 прокурор посилається на пов`язаність між замовником (Департаментом) і учасником (комунальним підприємством).

Однак, колегія суддів вважає, що у справі № 922/2062/21 відповідачі є пов`язаними особами в розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки обидві юридичні особи (замовник та один з учасників закупівлі) перебувають під спільним контролем їх засновника - Харківської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

Так, відповідно до установчих документів Департаменту, він є виконавчим органом Харківської міської ради, підзвітний і підконтрольний їй, здійснює управління підприємствами комунальної власності територіальної громади міста Харкова, що закріплені за ним (пункти 1.1, 1.2., 4.1.15 положення про Департамент).

За змістом пункту 7.1 статуту КП "Харків-Сигнал" підприємство безпосередньо підпорядковано Департаменту. Підприємство очолює начальник, який призначається на посаду розпорядженням Харківського міського голови на умовах контракту за поданням Департаменту (пункт 7.1.3 статуту).

Відповідно до статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів міських рад належать у тому числі управління об`єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

При цьому посилання як судів попередніх інстанцій у даній справі, так і Верховного Суду у справі №922/2809/20, на те, що обставини справи, яка розглядається, відмінні від обставин, установлених судами у справі № 905/1250/18 (на яку посилається прокурор в касаційній скарзі), також видаються передчасними, оскільки у справі № 905/1250/18 встановлені обставини пов`язаності як учасників закупівлі (двох комунальних підприємств), так і замовника такої закупівлі (Управління житлово-комунального господарства міської ради), засновником яких є єдина особа - міська рада.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає за необхідне відступити від правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 20 частини 1 статті 1, пункту 7 частини 1 статті 17 та статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", викладеного у раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 12.08.2021 у справі № 922/2809/20.

У зв`язку з чим з огляду на положення частини 2 статті 302 ГПК України справа підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Керуючись статтями 234, 302, 303 ГПК України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Справу №922/2062/21 разом із касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 та рішення Господарського суду Харківської області від 21.09.2021 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Могил С.К.

Судді: Волковицька Н.О.

Случ О.В.