ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2022 р. Справа№ 910/5370/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Барсук М.А.

при секретарі Реуцькій Т.О.

За участю представників:

від позивача: Семенко Б.М., ордер серія ВІ №1036392 від 08.10.2021;

від відповідача: Балабан М.К. (виписка від 18.07.2022),

розглянувши апеляційну скаргу дочірнього підприємства «Агрофонд-Зерно»

на рішення господарського суду міста Києва від 20.09.2021

у справі №910/5370/21 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом дочірнього підприємства «Агрофонд-Зерно»

до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів

про стягнення 2 247 708,19 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Позов заявлено про стягнення з відповідача основного боргу в сумі 2 023 534,36 грн., який становить вартість оплаченого, але непоставленого за укладеними між сторонами 13.05.2019 договорами купівлі-продажу активу №6, №7, №8, №9, №10 та №11 товару (цукор-пісок), а також нарахованих на суму основного боргу 3% річних в сумі 74 011,46 грн. та інфляційних втрат в сумі 150 162,47 грн.

Так позивач зазначив про те, що:

- Головним слідчим управління Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0003359 від 24.10.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України у ході проведення якого, серед інших, розслідуються обставини розкрадання цукру-піску належного державі в особі державної спеціалізованої бюджетної установи «Аграрний фонд», який зберігався за адресою: Волинська область, м.Луцьк, вулиця Карбишева, буд. 1;

- 20.05.2019 після проведення електронних торгів та реалізації арештованого майна (цукру-піску) за спірним договорами проведення обшуку за адресою: Волинська область, місто Луцьк, вулиця Карбишева, буд. 1, відновлено;

- у ході слідчої дії, під час відвантаження цукру власником (позивачем) за участі представників Аграрного фонду та товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізовані роздрібні системи», здійснювався його перерахунок з метою встановлення фактичних розмірів нестачі;

- проведення обшуку за адресою: Волинська область, місто Луцьк, вулиця Карбишева, буд. 1 завершено, а його результатами встановлено наявність цукру-піску 25 635,07 тонн, а також установлено нестачу, яка складає 1 328,72 тонн;

- вказана обставина підтверджується листом Генеральної прокуратури України №17/1/4-28769-17 від 21.11.2019.

Крім того, у позовній заяві позивач навів попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, який становить 93 715,63 грн. та складається з: 60 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу та 33 715,63 грн. судового збору та просив стягнути вказані витрати з відповідача.

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.09.2021, повний текст якого складений 29.09.2021 у справі №910/5370/21 у задоволені позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що:

- згідно з підписаним сторонами на виконання договору купівлі-продажу активу №11 від 13.09.2019 актом приймання-передавання об`єкту рухомого майна (цукор-пісок) від 13.05.2019, продавець передав, а покупець прийняв цукор-пісок у кількості 4 493 965 кг, будь-яких зауважень до його ваги, або ж посилань на прийняття товару без зважування та перевірки його кількісних характеристик, означений акт не містить;

- таким чином, підписавши акт приймання-передавання об`єкту рухомого майна (цукор-пісок) від 13.05.2019, позивач підтвердив виконання відповідачем умов договору купівлі-продажу активу №11 від 13.09.2019 в частині передачі активу (цукор-пісок) у кількості 4 493 965 кг, яка відповідає кількості визначеній у специфікації до вказаного договору, та відповідно умовам договору, що свідчить про належне виконання відповідачем зобов`язань за договором купівлі-продажу активу №11 від 13.09.2019 та передання товару у повному обсязі.

При цьому суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача на те, що вказаний акт приймання-передавання об`єкту рухомого майна (цукор-пісок) від 13.05.2019, як зазначено у ньому, складено у м. Києві, пославшись на те, що вказане жодним чином не нівелює обставин підписання його відповідачем без зауважень та заперечень щодо кількісних характеристик активу, зауваживши позивачу на тому, що він не був позбавлений можливості, у разі дійсного прийняття товару без перевірки його кількісних характеристик, підписати такий акт із зауваженнями та зазначити про них у акті.

Також судом першої інстанції відхилено посилання позивача на лист Генеральної прокуратури України №17/144-28769-17 від 21.11.2019 який, за доводами позивача, підтверджує факт нестачі товару за результатами його зважування, яке відбулось з 20.05.2019, оскільки у відповідності до п. 12 договору купівлі-продажу активу №11 від 13.09.2019 право власності на актив перейшло до покупця з моменту укладення цього договору, що, з урахуванням прийняття активу від відповідача у день підписання такого договору, та приписів ч. 1 ст. 668 ЦК України, якими унормовано, що ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом, свідчить про те, що після прийняття товару за актом приймання-передавання об`єкту рухомого майна (цукор-пісок) від 13.05.2019, саме позивач, як власник фактично переданого товару несе ризик його знищення, зокрема можливої нестачі, про яку зазначено у листі Генеральної прокуратури України від 21.11.2019 №17/144-28769-17.

З огляду на відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 2 023 534,26 грн. сплачених за непереданий товар, суд першої інстанції залишив без задоволення і похідні вимоги про стягнення 3% річних в розмірі 74 011,46 грн. та інфляційних втрат в розмірі 150 162,47 грн.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, дочірнє підприємство «Агрофонд-Зерно» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі №910/5370/21 і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги дочірнього підприємства «Агрофонд-Зерно» в повному обсязі.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що рішення суду першої інстанції винесене з порушенням норм процесуального права, судом першої інстанції не повно з`ясовано усі фактичні обставини справи, не надано оцінку доказам, при цьому судом не забезпечено розгляд справи з дотриманням принципів верховенства права та рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, а тому рішення суду є незаконним та необґрунтованим.

У обґрунтування вказаної позиції позивач послався на ті ж самі обставини, що й при звернення до суду з цим позовом, а саме на те, що:

- за змістом спірних договорів (п. 10) передача активу здійснюється за його кількістю уповноваженою особою продавця за місцем знаходження цього активу, що свідчить про те, що під час підписання актів приймання-передавання в м. Києві, фактична передача активів за його кількістю не здійснювалась;

- у зв`язку з тим, що придбані активи за своїми родовими ознаками є подільною річчю, а також, зважаючи на значний об`єм цього товару, попередню перевірку по його кількості провести не вбачалось за можливе;

- пункт 14 спірних договорів, яким передбачено, якщо фактична вага активу під час його передачі виявляється меншою, від тої, що зазначена у п. 1 цього договорів, продавець зобов`язується повернути покупцю частину коштів, що сплачені покупцем як ціна договору за актив, що відповідає нестачі ваги активу, свідчить про те, що у зв`язку з особливостями активу (його значним об`ємом), фактична передача його під час підписання договору є неможливою, а відтак покупець має право на повернення продавцем надлишково сплачених грошових коштів;

- факт нестачі активу у вказаному позивачем розмірі підтверджується листом Генеральної прокуратури України №17/144-28769-17 від 21.11.2019.

Крім того, апелянт послався на те, що

- на виконання ухвал господарського суду міста Києва від 14.06.2021 та від 26.07.2021 у цій справі до матеріалів справи долучено належним чином завірену копії протоколу обшуку, проведеного за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Карбишева, 1 в рамках кримінального провадження №0003359 від 24.10.2017 зі змісту якого слідує, що обшук розпочато 07.12.2017, а закінчено 07.12.2019. Вказаним протоколом обшуку підтверджується, що: кожного дня розпочиналась слідча дія з перевірки пломб на воротах складу (сховища); під час слідчої дії позивач відвантажував цукор-пісок у присутності слідчих, його переважували та ці дані заносили до протоколу обшуку; після завершення слідчої дії приміщення опломбовувалось. Вказане свідчить про те, що позивач самостійно не мав доступу до приміщення з активом;

- проте, судом першої інстанції не надано оцінки вказаному доказу та не надано оцінки поясненням представника позивача, які стосувались тих фактів, що позивач не мав доступу до цукру-піску оскільки склади (де зберігався актив) були опломбовані слідчим.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2021 апеляційну скаргу у справі №910/5370/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач), судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

З огляду на те, що вказана апеляційна скарга була подана 08.10.2021 безпосередньо до суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування у суду першої інстанції матеріалів справи №910/5370/21 та відкладення вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за вказаною апеляційною скаргою до надходження матеріалів даної справи з суду першої інстанції.

Листом Північного апеляційного господарського суду від 13.10.2021 витребувано з господарського суду міста Києва матеріали справи №910/5370/21.

25.10.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/5370/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою дочірнього підприємства «Агрофонд-Зерно» на рішення господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі №910/5370/21 та призначено до розгляду на 07.12.2021 об 11 год. 15 хв.

08.11.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач, з посиланням на те, що:

- директор позивача підписом у спірних договорах засвідчив факт обізнаності щодо якості, кількості спірного товару та відсутності претензій до відповідача;

- пунктом 14 спірних договорів чітко передбачений період, протягом якого покупцем може бути пред`явлено вимогу до продавця щодо нестачі активу, а саме «під час його передачі», тобто в момент підписання акта приймання-передачі, а не через 2 роки;

- позивачу не було заборонено у період з 02.05.2019 (дата визначення переможця торгів) по 13.05.2019 (дата підписання спірних договорів та актів приймання-передачі) пересвідчитись у відповідності якості та кількості активу;

- у п. 2 спірних актів приймання-передачі активу (на який посилається позивач) зазначено про те, що в момент передачі активу сторонами не перевірявся його технічний стан та наявність прихованих дефектів, однак жодних тверджень щодо його кількості не зазначено;

- положеннями чинного законодавства на відповідача не покладено обов`язків щодо перевантаження майна, яке ним реалізується, а відтак, реалізація спірного майна здійснювалась на підставі даних, які встановлювались правоохоронними органами та закріплені в ухвалі Печерського районного суду міста Києва від 26.02.2019 у справі №757/7739/19-к;

- при цьому власником спірного активу є ДСБУ Аграрний фонд функцію форвардних закупівель якого передано публічному акціонерному товариству «Аграрний фонд», яке, в свою чергу, є єдиним засновником позивача, що, враховуючи те, що спірний актив перебував на складі де не зберігалось майно інших поклажодавців, свідчить про те, що позивач мав фактичний доступ до вказаного складу;

- спірні договори купівлі-продажу та акти приймання-передачі були підписані 13.05.2019, в той час як відновлення проведення обшуку відбулось 20.05.2019, а фактично нестачу активу виявлено 07.09.2019, а відтак, відповідний протокол обшуку не може підтвердити твердження позивача про причетність відповідача до нестачі активу,

просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 у судовому засіданні було оголошено перерву до 18.01.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 у судовому засіданні було оголошено перерву до 08.02.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2022 призначено розгляд справи на 15.03.2022, в зв`язку з тим, що 08.02.2022 розгляд справи не відбувся, оскільки головуючий суддя перебував на лікарняному.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, із подальшими змінами Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 №259/2022 та від 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».

05.04.2022 канцелярією суду було зареєстровано клопотання позивача від 14.03.2022, що надійшло на електронну пошту, з проханням відкласти розгляд справи.

В зв`язку з тим, що 15.03.2022 розгляд справи не відбувся, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2022 розгляд справи було відкладено на 24.05.2022.

23.05.2022 через канцелярію суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2022 розгляд справи було відкладено на 05.07.2022 в зв`язку з клопотання позивача.

04.07.2022 через канцелярію суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2022, клопотання було задоволено, розгляд справи відкладено на 19.07.2022.

У судовому засіданні 19.07.2022 представник позивача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст.ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 13.05.2019 позивач як покупець та відповідач як продавець уклали ідентичні за змістом договори купівлі-продажу активу №6, №7, №8, №9, №10 та №11 (далі Договори) (а.с.31,35,39,43,47,51 т.1) за умовами яких:

- у порядку та на умовах визначених договором продавець зобов`язується передати, а покупець зобов`язується прийняти актив відповідно до специфікації, що є невід`ємною частиною договору (Додаток) і сплатити за нього певну грошову суму (п. 1);

- місцезнаходження активу: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Карбишева, буд. 1 (п. 2);

- реалізація активу здійснюється продавцем відповідно до положень ст.ст. 1, 9, 21 Закону України «Про національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» і на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26.02.2019 у справі № 757/7739/19-к (п. 3);

- ціна Договору за актив становить 6 843 949,18 грн. відповідно до протоколів електронних торгів №403084, №403085, №403086, №403087, №403088, №403089 від 02.05.2019 (п. 4);

- перерахування коштів за актив здійснюється покупцем у повному обсязі до моменту укладення цього договору (п. 6);

- продавець передає покупцю актив за місцезнаходженням цього активу, що зазначене у п. 2 цього договору. Актив передається покупцю після надходження від покупця коштів за придбаний актив на рахунок продавця, зазначений в протоколі електронних торгів №403084, №403085, №403086, №403087, №403088, №403089 від 02.05.2019 (п. 7);

- до моменту укладення цього договору актив оглянуто покупцем. Покупець заявляє, що володіє інформацією про актив, що передається йому у власність, претензій до якості активу не має, недоліки, які перешкоджають використанню активу за його призначенням відсутні (п. 8);

- будь-які претензії до продавця щодо якісних та кількісних характеристик активу у покупця відсутні. Покупець повідомлений, що на момент укладення цього договору на актив ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26.02.2019 у справі №757/77739/19-к накладено арешт у кримінальному провадженні №0003359 від 24.10.2017 (п. 9);

- передача активу здійснюється за його кількістю уповноваженою особою продавця за місцезнаходженням цього активу (п. 10);

- право власності на актив переходить до покупця з моменту укладення цього договору (п. 12);

- у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим договором. Якщо фактична вага активу під час його передачі виявляється меншою, від тої, що зазначена у п. 1 цього договору, продавець зобов`язується повернути покупцю частину коштів, що сплачені покупцем як ціна договору за актив, що відповідає нестачі ваги активу (п. 14);

- договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими особами сторін та діє до повного виконання сторонами свої зобов`язань за цим договором (п. 15).

Сторонами підписані додатки до Договорів - Специфікації в яких узгоджено найменування активу - цукор-пісок та кількість - 4 493 965 кг за кожним з Договорів. (а.с.33,37,41,45,49,53 т.1)

За актами приймання-передавання об`єкту рухомого майна (цукор-пісок) від 13.05.2019, підписаними до кожного з Договорів, продавець передав, а покупець прийняв цукор-пісок у кількості по 4 493 965 кг за кожним з Договорів. (а.с.34,38,42,46,50,54 т.1)

Звертаючись з позовом до суду, позивач посилається на те, що після укладення Договорів з метою визначення їх фактичної маси активу, позивачем здійснено переважування всього обсягу цукру-піску в присутності представників правоохоронних органів, відбір якого здійснювався позивачем в порядку черговості укладення Договорів, внаслідок чого встановлено нестачу товару у розмірі 1 328,72 тонни, з огляду на що позивач звернувся до відповідача із листами №114 від 26.12.2019 та №113 від 26.12.2019 (а.с.75-78 т.1) в яких просив повернути покупцю кошти у розмірі 2 023 534,26 грн., які становлять вартість нестачі активу, у відповідь на які відповідачем листами №2623/6.1-33-20/6 від 17.03.2020 та №869/6.2.5-33-20/6 від 28.01.2020 позивача повідомлено про відсутність підстав для повернення коштів. (а.с.79-80 т.1)

Позивач зазначає про те, що факт нестачі активу підтверджується листом Генеральної прокуратури України №17/1/4-28769-17 від 21.11.2019 (а.с.74 т.1), відповідно до якого, 20.05.2019, після проведення електронних торгів та реалізації арештованого майна цукру-піску відповідно до Договорів, відновлено проведення обшуку за адресою: Волинська область, м. Луцьк, вул. Карбишева, буд. 1, та, у ході слідчої дії, під час відвантаження цукру власником (позивачем) за участі представників Аграрного фонду та товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізовані роздрібні системи» здійснювався його перерахунок з метою встановлення фактичних розмірів нестачі, за результатами якої встановлено наявність цукру-піску вагою 25 635,07 тонн, а також встановлено нестачу, яка складає 1 328,72 тонни.

З огляду на вказані обставини позивач просить стягнути з відповідача вартість непереданого за Договором активу в сумі 2 023 534,26 грн., а також 3% річних в сумі 74 011,46 грн. та інфляційні втрати в сумі 150 162,47 грн.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Частиною 1 ст. 669 ЦК України встановлено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

За змістом положень ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Умовами Договорі сторонами не погоджено порядок прийняття товару по кількості, а відтак, при визначенні такого порядку слід керуватися положеннями Інструкції №П-6 від 15.06.1965 «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за кількістю».

Так, Інструкцією П-6 встановлено, що:

- ця Інструкція застосовується у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами постачання або іншими обов`язковими правилами не встановлено інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за кількістю;

- приймання продукції, що поставляється без тари, у відкритій тарі, а також приймання за вагою брутто та кількістю місць продукції, що поставляється в тарі, проводиться: а) на складі одержувача - при доставці продукції постачальником; б) складі постачальника - під час вивезення продукції одержувачем; в) у місці розкриття опломбованих або у місці розвантаження неопломбованих транспортних засобів та контейнерів або на складі органу транспорту - при доставці та видачі продукції органом залізничного, водного, повітряного чи автомобільного транспорту;

- якщо при прийманні продукції буде виявлено недостачу, то одержувач зобов`язаний призупинити подальше приймання, забезпечити збереження продукції, а також вжити заходів щодо запобігання її змішуванню з іншою однорідною продукцією. Про виявлену нестачу продукції складається акт за підписами осіб, які робили приймання продукції

- одночасно із призупиненням приймання одержувач зобов`язаний викликати для участі у продовженні приймання продукції та складання двостороннього акту представника однорідного відправника, а якщо продукція отримана в оригінальній упаковці або в непорушеній тарі виробника, що не є відправником, - представника однорідного виробника;

- представник іногороднього відправника (виготовлювача) викликається у випадках, передбачених в Основних та Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах чи договорі. У цих випадках іногородній відправник (виробник) зобов`язаний не пізніше ніж наступного дня після отримання виклику одержувача повідомити телеграму або телефонограму, чи буде направлено представника для участі в перевірці кількості продукції. Неотримання відповіді виклик у зазначений термін дає право одержувачу здійснити приймання продукції до закінчення встановленого терміну явки представника відправника (виготовлювача);

- повідомлення про виклик представника відправника (виготовлювача) повинно бути направлене (передане) йому по телеграфу (телефону) не пізніше 24 годин, а щодо продукції, що швидко псується, негайно після виявлення недостачі, якщо інші строки не встановлені Основними та Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами чи договором. У повідомленні має бути зазначено: а) найменування продукції, дата та номер рахунку-фактури або номер транспортного документа, якщо до моменту виклику рахунок не отримано; б) кількість недостатньої продукції та характер недостачі (кількість окремих місць, внутрішньотарна недостача, недостача у пошкодженій тарі тощо); в) стан пломб; г) вартість продукції, що бракує; д) час, на який призначено приймання продукції за кількістю.

- при неявці представника відправника (виготовлювача) на виклик одержувача, а також у випадках, коли виклик представника іногороднього відправника (виготовлювача) не є обов`язковим, приймання продукції за кількістю та складання акта про нестачу провадиться:

а) за участю представника іншого підприємства (організації), виділеного керівником або заступником керівника цього підприємства (організації), або

б) за участю представника громадськості підприємства-отримувача, призначеного керівником або заступником керівника підприємства з-поміж осіб, затверджених рішенням заводського, фабричного або місцевого комітету профспілки цього підприємства, або

в) односторонньо підприємством-отримувачем, якщо відправник (виробник) дав згоду на одностороннє приймання продукції;

- якщо при прийманні продукції за участю представника, зазначеного у пункті 17 або пункті 18 цієї Інструкції, буде виявлено нестачу продукції проти даних, зазначених у транспортних та супровідних документах (рахунку-фактурі, специфікації, описи, в пакувальних ярликах та ін.), то результати приймання продукції за кількістю оформлюються актом. Акт має бути складений того ж дня, коли недостача виявлена;

- акт має бути підписаний усіма особами, які брали участь у прийманні продукції за кількістю. Особа, яка не згодна зі змістом акта, зобов`язана підписати акт із застереженням про незгоду та викласти свою думку. В акті перед підписом осіб, які брали участь у прийманні, має бути зазначено, що ці особи попереджені про те, що вони несуть відповідальність за підписання акта, що містить дані, що не відповідають дійсності;

- акт приймання продукції затверджується керівником чи заступником керівника підприємства-отримувача пізніше, ніж наступного дня після складання акта.

Отже, виходячи зі змісту Інструкцій П-6:

- одержувач зобов`язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акту представника іногороднього виготовлювача (відправника), якщо це передбачено в Основних та Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах чи договорі;

- у інших випадках приймання продукції по кількості проводиться за участі представника іншого підприємства (організації) або за участі представника громадськості або в односторонньому порядку якщо відправник надав згоду на одностороннє приймання продукції;

- за наслідками приймання продукції по кількості складається відповідний акт в якому має бути зазначені відомості вказані у Інструкції П-6 та який затверджується керівником або заступником керівника підприємства отримувача.

Колегія суддів зазначає про те, що сторонами у Договорах не встановлено необхідності виклику представника відповідача, а відтак спірний актив по кількості мав прийматися за участі представника іншого підприємства (організації) або за участі представника громадськості, а результати такого прийняття мали бути оформлені відповідним актом, складеним та затвердженим у порядку, визначеному Інструкцією П-6.

У матеріалах справи відсутні докази дотримання позивачем вимог Інструкції П-6 при прийнятті активу за кількістю (позивач, приймаючи спірний, як представників відповідача письмово (із зазначенням визначених законодавством відомостей) не викликав, для участі у прийманні товару представника іншого підприємства (організації) або представника громадськості або не запросив, відповідний акт приймання продукції по якості не склав, тощо).

При цьому колегія суддів зазначає про те, що, як встановлено вище, сторонами до кожного з Договорів 13.05.2019 підписані акти приймання-передавання об`єкту рухомого майна (цукор-пісок) за змістом яких продавець передав, а покупець прийняв цукор-пісок у кількості по 4 493 965 кг за кожним з Договорів.

Зі змісту вказаних актів слідує, що будь-яких зауважень до ваги продукції, або ж посилань на прийняття товару без зважування та перевірки його кількісних характеристик, такі акти не містять.

Посилання позивача на те, що відповідні акти складені у м. Києві, жодним чином не нівелює обставин підписання їх відповідачем без зауважень та заперечень щодо кількісних характеристик активу.

При цьому, як вірно вказано судом першої інстанції, позивач при підписанні вказаних актів не був позбавлений можливості, у разі дійсного прийняття товару без перевірки його кількісних характеристик, підписати такий акти із зауваженнями та зазначити про них у актах.

Частиною 1 ст. 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене вище, факт поставки товару у меншій кількості має бути підтверджений у порядку, встановленому Інструкцією П-6, а відтак, наданий позивачем лист Генеральної прокуратури України №17/1/4-28769-17 від 21.11.2019, не може вважатися належним доказом на підтвердження постачання товару у меншій кількості.

Колегія суддів зауважує і на наступному.

Стаття 664 ЦК України визначає, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар.

Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.

Вказані вище акти приймання-передавання об`єкту рухомого майна (цукор-пісок) підписані сторонами 13.05.2019, в той час як зі змісту листа Генеральної прокуратури України №17/1/4-28769-17 від 21.11.2019 слідує, що нестача була виявлена 20.05.2019, проте у відповідності до п. 12 Договорів право власності на актив перейшло до покупця з моменту укладення Договорів, що, з урахуванням прийняття активу від відповідача у день підписання Договорів, та приписів ч. 1 ст. 668 ЦК України, якими унормовано, що ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом, свідчить про те, що після прийняття товару за актами приймання-передавання об`єкту рухомого майна (цукор-пісок) від 13.05.2019, саме позивач, як власник фактично переданого товару, несе ризик його знищення, зокрема і можливої нестачі, про яку зазначено у листі Генеральної прокуратури України №17/144-28769-17 від 21.11.2019.

Згідно з ч. 1 ст. 74 України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже, відповідно до приписів чинного законодавства саме на позивача покладений обов`язок належними та допустимими доказами довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, тобто у даному випадку саме позивач повинен довести, що за Договорами товар ним отримано було у кількості, меншій ніж визначено такими договорами, проте належних та допустимих доказів вказаного відповідач до матеріалів справи не надав.

З огляду на викладені вище обставини, а також враховуючи відсутність належними чином оформлених документів щодо поставки активу за Договорами у меншій кількості, ніж ними визначено, колегія суддів вважає доведеними факт належного виконання відповідачем зобов`язань за Договорами та передання товару у повному обсязі.

За таких обставин позовні вимоги про стягнення з відповідача основного боргу в сумі 2 023 534,36 грн., який становить вартість оплаченого, але непоставленого за укладеними між сторонами 13.05.2019 договорами купівлі-продажу активу №6, №7, №8, №9, №10 та №11 товару (цукор-пісок) задоволенню не підлягають. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Враховуючи те, що позовні вимоги про стягнення 3% річних в сумі 74 011,46 грн. та інфляційних втрат в сумі 150 162,47 грн. не сформульовані як самостійні, не містять окремого обґрунтування і доказів, а є правовим наслідком стягнення з відповідача вартості непоставленого активу, то, за відсутності підстав для такого, не можуть бути задоволені. Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вказаних вимог залишається без змін.

Щодо протоколу обшуку, проведеного за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Карбишева, 1 в рамках кримінального провадження №0003359 від 24.10.2017 колегія суддів зазначає про таке.

Вказаним протоколом встановлено, що:

- за період з 17.12.2017 по 07.09.2019 під час проведення обшуку зі складських приміщень відвантажена наступна кількість цукру: у період з 11.08.2018 по 07.09.2018 відвантажено 8 266,605 тонн цукру-піску з какао-суміші, який належить позивачу відповідно до договору поставки №02-КМЕ 08082018-1 від 08.08.2018; у період з 25.05.2019 по 07.09.2019 - 25 635,07 тонн цукру-піску з загальної кількості 26 963,790 тонн, що належить позивачу відповідно до Договорів та 640 тонн цукру-піску, який належить позивачу відповідно до договору поставки №138-Д від 09.11.2017;

- таким чином, під час проведення обшуку здійснювався перерахунок та відвантаження цукру наявного у складських приміщеннях за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Карбишева, 1;

- відповідно до Договорів позивачем придбано 26 963,790 тонн цукру-піску, після відвантаження у повному обсязі наявного цукру, встановлено, що фактично відвантажено 25 635,07 тонн цукру-піску, а нестача цукру фактично складає 1 328,72 тонни (26 963,79-25 635,07).

При цьому згідно з зауваженнями до вказаного протоколу, наданими товариством з обмеженою відповідальністю «Спеціалізовані роздрібні системи» (власник спірного складського приміщення - примітка суду), під час відвантаження цукру під одним з штабелів було виявлено воду, яка мала вигляд та виявилась на дотик густим сиропом, через віконні пройми сонячне проміння попадало на мішки з цукром, у результаті порушення термінів зберігання, штабелювання та прямої дії сонячних променів мішки втратили механічну властивість (міцність) внаслідок чого цукор почав висипатися з мішкотари, деякі мішки почали подати донизу з висоти орієнтовно 12 метрів при чому зачіплюючи інші мішки, які також падали донизу, окремі мішки, які падали до низу пошкодили пластикові труби лівньовки, які мали відводити дощову воду, що призвело до затікання води у складські приміщення і підмивання мішків з цукром, несправність лівньовки призвела до вимивання цукру з мішків і під час відвантаження частина з мішків, які були занурені у воду виявилась порожньою.

При цьому, факт наявності пошкоджених мішків з цукром підтверджується змістом вказаного протоколу, проте відомості про те, коли саме такі мішки були пошкоджені (до або після укладення Договорів та підписання сторонами актів приймання-передавання об`єкту рухомого майна (цукор-пісок) від 13.05.2019) протокол не містить.

Отже, неможливо дійти однозначного висновку про те, що відповідна нестача Активу, яка з огляду на те, що у вказаному складському приміщенні у період з серпня 2018 року по вересень 2019 року майже щодня проводилась слідча дія - обшук (вказана дія розпочиналась з перевірки пломб на воротах складу (сховища), під час слідчої дії позивач відвантажував цукор-пісок у присутності слідчих, його переважували та ці дані заносили до протоколу обшуку, а після завершення слідчої дії приміщення опломбовувалось - примітка суду) та враховуючи відповідні зауваження до протоколу, відбулась саме внаслідок вимивання цукру з мішків, відбулась у період до придбання позивачем спірного активу.

При цьому колегія суддів зазначає про те, що вказаним протоколом підтверджується те, що у період з серпня 2018 року позивач мав доступ до складу де зберігався актив, так як майже щоденно проводилось відвантаження цукру-піску, який належав позивачу та також перебував на зберігання у спірному складському приміщенні, а відтак, позивач мав можливість встановити пошкодження мішків у яких зберігався актив, з огляду на що ініціювати його перевантаження або до укладення Договорів або до підписання ним актів приймання-передавання об`єкту рухомого майна (цукор-пісок) від 13.05.2019.

Отже, вказаний протокол не може вважатися належним та допустимим доказом того, що позивачу за Договорами було передано актів у меншій кількості, ніж було визначено Договорами.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження позивача про те, що, у зв`язку з тим, що придбані активи за своїми родовими ознаками є подільною річчю, а також, зважаючи на значний об`єм цього товару, попередню перевірку по його кількості провести не вбачалось за можливе, так як положеннями чинного законодавства не встановлено будь-яких особливостей щодо приймання по кількості товару, який має значний об`єм.

При цьому, колегія суддів зауважує позивачу на тому, що за змістом ч. 1 ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, а відтак, позивач не був позбавлений можливості при укладенні Договорів, з огляду на значний об`єм активу та враховуючи обізнаність з умовами його зберігання, за згодою відповідача встановити інший порядок або строк приймання активу по кількості або відмовитись від укладення Договорів.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі №910/5370/21, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу дочірнього підприємства «Агрофонд-Зерно» на рішення господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі №910/5370/21 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 20.09.2021 у справі №910/5370/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №910/5370/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 20.07.2022.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Барсук