РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

14.07.2022Справа № 910/12947/21

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Конон В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/12947/21

За позовом Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» (18013, м. Черкаси, пр. Хіміків, 76; ідентифікаційний код: 00204033)

До Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код: 00032767)

про визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.7. п. 2 резолютивної частини рішення АМКУ №236-р від 29.04.2021

За участі представників сторін:

Від позивача: Шапор Л. П., ордер серії АІ №1140240 від 06.08.2021;

Від позивача: Лаган Я. Ю., ордер серії КС №887145 від 17.09.2021;

Від відповідача: Данилов К. О., самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач; АМКУ) про визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.7. п. 2 резолютивної частини рішення АМКУ №236-р від 29.04.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 29.04.2021 АМКУ прийняв рішення № 236-р, в якому постановив, що окрім інших відповідачів в адміністративній справі, Приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» (позивач) вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугілля, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій. На підставі чого на позивача був накладений штраф у розмірі 14 417 450, 00 грн.

Позивач не погоджується з мотивами відповідача, які викладені в вище зазначеному рішенні та зазначає, що є підстави для визнання рішення АМКУ недійсним на підставі статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У зв`язку з викладеним, позивач просить визнати недійсним пункт 1 в частині Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» та підпункт 2.7. пункту 2 резолютивної частини рішення АМКУ №236-р від 29.04.2021.

Також позивач просить стягнути з відповідача понесені судові витрати.

09.08.2021 до суду від позивача надійшло клопотання про встановлення додаткового строку для подання доказів.

26.08.2021 Господарський суд міста Києва, дослідивши матеріали позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для залишення її без руху, про що постановив відповідну ухвалу та встановив позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви п`ять днів з дня вручення ухвали від 26.08.2021. Даною ухвалою суд відмовив у задоволенні клопотання позивача про надання додаткового строку для подання доказів, що надійшло до суду 09.08.2021.

31.08.2021 до Господарського суду міста Києва надійшли заява позивача про усунення недоліків позовної заяви на виконання ухвали від 26.08.2021, до якої додано уточнену позовну заяву та якою позивач усунув недоліки, встановлені ухвалою суду від 26.08.2021.

Крім того, разом із заявою про усунення недоліки позовної заяви, від позивача 31.08.2021 надійшло клопотання про встановлення додаткового строку для подання доказу та приєднання такого доказу до матеріалів справи, а саме: висновку експертів №31/08/21-1 за результатами проведення комплексного товарознавчого та економічного експертного дослідження за заявою позивача від 26.07.2021 про проведення такої експертизи.

06.09.2021 Господарський суд міста Києва ухвалою задовольнив клопотання позивача про встановлення додаткового строку для подання доказу та приєднав до матеріалів справи висновок експертів №30/08/21-1 за результатами проведення комплексного товарознавчого та економічного експертного дослідження за заявою від 26.07.2021; прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати у порядку загального позовного провадження та призначив підготовче засідання у справі на 28.09.2021.

21.09.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи.

В судове засідання 28.09.2021 прибули представники сторін. Представник відповідача заявив усне клопотання про відкладення підготовчого судового засідання з метою належної підготовки та подання доказів. Суд на місці ухвалив відкласти підготовче судове засідання до 02.11.2021, про що представників сторін повідомлено під розписку.

11.10.2021 до суду від відповідача надійшов відзив.

01.11.2021 до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого судового засідання.

В судове засідання 02.11.2021 прибули представники сторін. Суд на місці ухвалив встановити позивачу строк для подачі відповіді на відзив до 12.11.2021 та оголосив перерву в підготовчому судовому засіданні до 18.11.2021.

11.11.2021 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

Телефонограмами від 12.11.2021 секретарем судового засідання було повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №910/12947/21 призначене на 18.11.2021 не відбудеться та переноситься на 30.11.2021, про що в тому числі було розміщено оголошення на офіційному сайті Господарського суду міста Києва.

В судове засідання 30.11.2021 прибули представники сторін. Суд на місці ухвалив закрити підготовче засідання та призначити справу до судового розгляду по суті до 16.12.2021, про що представників сторін повідомлено під розписку.

В судове засідання 16.12.2021 прибули представники сторін. Суд заслухавши вступне слово представників позивача, на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи до 18.01.2022, про що представників сторін повідомлено під розписку.

В судове засідання 18.01.2022 прибули представники сторін. Суд, заслухавши вступне слово відповідача, на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи до 01.03.2022, про що представників сторін повідомлено під розписку.

Судове засідання, призначене на 01.03.2022, не відбулось, у зв`язку з початком повномасштабного вторгнення росії на територію України та введенням указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX зі змінами, внесеними Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом Президента України №259/2022 від 18 квітня 2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 № 2212-IX в Україні воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року та відсутністю можливості забезпечити розгляд справи у відкритому судовому засіданні із забезпеченням безпеки працівників суду та відвідувачів суду.

18.05.2022 суд ухвалою-викликом повідомив сторін про визначення нової дати судового засідання по суті справи на 14.06.2022, яка була надіслана на поштову адресу сторін.

В судове засідання 14.06.2022 прибули представники сторін. Суд, розпочавши в судовому засіданні стадію дослідження доказів, на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи до 14.07.2022, про що представників сторін повідомлено під розписку.

В судове засідання 14.07.2022 прибули представники сторін. Представники позивача просили позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, представники відповідача проти задоволення позовних вимог заперечували.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Антимонопольним комітетом України (надалі - відповідач), за результатами розгляду справи №128-26.13/84-19, прийнято рішення від 29.04.2021 №236-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - рішення №236-к), яким визнано, що ДП «Держвуглепостач», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг» (ідентифікаційний код 36511938, м. Київ), акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 00130872, м. Запоріжжя), акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 23269555, м. Львів), товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 31831942, м. Курахове), публічне акціонерне товариство «Центренерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 22927045, м. Київ) та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» (ідентифікаційний код юридичної особи 00204033, м. Черкаси) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (п. 1 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення №236-к, постановлено накласти штраф на ПрАТ «Черкаське хімволокно» у розмірі 14417450 (чотирнадцять мільйонів чотириста сімнадцять тисяч чотириста п`ятдесят) гривень (підпункт 2.7. пункту 2 резолютивної частини рішення).

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав, передбачених пунктом 1 частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсними пункту 1 та підпункту 2.7. пункту 2 резолютивної частини рішення №236-к в частині, що стосується ПрАТ «Черкаське хімволокно».

Підставами позову є обставини прийняття відповідачем оскаржуваного рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними пункту 1 та підпункту 2.7. пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-к в частині, що стосується ПрАТ «Черкаське хімволокно».

III. Доводи позивача у справі.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №236-р прийнято з грубим порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, тому що АМК при розгляді справи №128-26.13/84-19:

(1) не було досліджено часові та географічні межі ринків енергетичного вугілля та електричної енергії і склад учасників цих ринків;

(2) не встановлено, чи могла схожість дій бути зумовленою об`єктивними умовами, які спостерігалися на українському ринку вугілля та ринку електричної енергії в досліджуваний період, не спростовано доводи щодо інших причин, які могли обумовлювати схожість дій;

(3) не встановлено та не підтверджено доказами, що саме дії, які відповідач кваліфікував як антриконкурентні узгоджені дії, призвели або могли призвести до зміни структури ринку щодо обмеження конкуренції;

(4) не встановлено та не доведено фактичних обставин щодо вчинення позивачем на ринках енергетичного вугілля та електричної енергії узгоджених дій;

(5) не встановлено та не підтверджено доказами, які саме бар`єри створені позивачем (за його участі), що перешкоджали доступу інших учасників ринків енергетичного вугілля та електричної енергії та обмежували конкуренцію на цих ринках;

(6) не надано належної оцінки доказам та поясненням, які надані позивачем, в тому числі висновку судово-економічної експертизи;

(7) не взято до уваги рекомендаційні роз`яснення від 09.08.2016 №39-рр «Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» щодо визначення розміру доходу для розрахунку штрафу, адже штраф був накладений з порушенням принципу розумності без врахування наслідків для товариства.

IV. Заперечення відповідача у справі.

11.10.2021 до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву в якому відповідач заперечував щодо задоволення позовних вимог з наступних підстав:

(1) у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом;

(2) висновки, викладені у рішенні №236-р, відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/84-19 та є обґрунтованими;

(3) АМК надано належну оцінку обставинам справи №128-26.13/84-19 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №236-р про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності;

(4) рішення АМК прийнято з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а також з повним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а тому підстави для визнання його недійсним відсутні.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними пункту 1 та підпункту 2.7. пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 № 236-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» постановленого за результатами розгляду справи №128-26.13/84-19 в частині, що стосується ПрАТ «Черкаське хімволокно».

Для вирішення спору по суті, суду необхідно відповісти на такі питання, що входять до предмету доказування:

- встановити чи діяв відповідач в межах своєї компетенції та відповідно до законодавчо визначеної процедури, який вид порушення було встановлено Комітетом та чи встановлено таке порушення у відповідності до доказів, що зазначені в рішенні?

- чи оскаржуване рішення порушує права та охоронювані законом інтереси позивача у справі, а відтак чи підлягають позовні вимоги задоволенню?

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частинами 1, 2, 3 та 4 ст. 6 цього Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Розпорядженням Голови АМК - державного уповноваженого від 16.08.2019 №01/268-р розпочато розгляд справи №128-26.13/84-19 за ознаками вчинення державним підприємством «Держвуглепостач» (м. Київ), товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Дніпроенерго» (м. Київ), публічним акціонерним товариством «Донбасенерго» (м. Київ), державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» (м. Київ), товариством з обмеженою відповідальністю Фірма «Технова» (м. Київ), приватним акціонерним товариством «Черкаське хімволокно» (м. Черкаси) порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які могли призвести до обмеження конкуренції на ринках електричної енергії (пункт 63 оскаржуваного рішення).

ПрАТ «Черкаське хімволокно» є юридичною особою, яка здійснює діяльність відповідно до Статуту. Основним видом діяльності ПрАТ «Черкаське хімволокно» є виробництво електроенергії (КВЕД 35.11). Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії ПрАТ «Черкаське хімволокно» від 27.06.2019 №1298, ПрАТ «Черкаське хімволокно» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії. ПрАТ «Черкаське хімволокно» є суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (пункти 48-51 оскаржуваного рішення).

З пункту 97 оскаржуваного рішення вбачається, що ПрАТ «Черкаське хімволокно» є споживачем вугілля високолетких марок.

Згідно пунктів 94, 95 оскаржуваного рішення теплоелектростанції та теплоелектроцентралі протягом 2016 - 2018 років та січня -серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля (лист ПАТ «Центренерго» від 11.10.2019 №22/3172 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11835), лист ПАТ «Донбасенерго» від 02.10.2019 №01-1.3/02025 (вх. від 03.10.2019 №8-01/11366), лист ДПЗД «Укрінтеренерго» від 30.09.2019 №44/04-1248 (вх. Від 01.10.2019 №8-01/11300), листи ПрАТ «Черкаське хімволокно» від 02.10.2019 №1045 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11493) та від 10.10.2019 №1067 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11843), лист Фірми від 09.10.2019 №1114 (вх. від 11.10.1019 №8-01/11795), листи ТОВ «ДТЕК Східенерго» від 02.10.2019 №01/255 (вх. від 07.10.2019 №8-01/11523) та від 17.10.2019 №17/10-19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/997-кі), листи АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 02.10.2019 №01/483 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11449) та від 17.10.2019 №17102 (вх. від 21.10.2019 №8-01/995-кі), листи АТ «ДТЕК Західенерго» від 02.09.2019 №82/789 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11448) та від 17.10.2019 №8-17/19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/996-кі).

Вугілля низьколетких марок (А, П) було придбано в кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):

- обсяги придбання вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) (тонн): 2016 рік - 16 698 796,97; 2017 рік - 18 424 608,89; 2018 рік - 19 979 913,77; січень - серпень 2019 року - 13 107 812,69; всього 68 211 132,33;

- обсяги придбання вугілля низьколетких марок (А. П) (тонн): 2016 рік - 9 495 940,43; 2017 рік - 5 189 039,98; 2018 рік - 3 887 470,27; січень - серпень 2019 року - 2 159 058,93; всього 20 731 509,60.

В пунктах 109-111 оскаржуваного рішення АМК вказано, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується Протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 № 01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади. За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

В пунктах 112-115 оскаржуваного рішення АМК зазначив, що згідно з інформацією, зазначеною у протоколах Міненерговугілля, учасниками нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію були такі суб`єкти:

- дата проведення наради - 25.07.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ «ДТЕК»; Підприємство; ПАТ «Центренерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 370; дата застосування нової ціни учасниками - 01.08.2016;

- дата проведення наради - 27.12.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ПАТ «Центренерго»; ТОВ «ДТЕК»; ПАТ «Донбасенерго»; ДПЗД «Укрінтеренерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 730; дата застосування нової ціни учасниками -01.01.2017;

- дата проведення наради - 31.03.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ДПЗД «Укрінтеренерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 000; дата застосування нової ціни учасниками - 01.04.2017;

- дата проведення наради - 30.08.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 200; дата застосування нової ціни учасниками - 01.09.2017;

- дата проведення наради - 26.10.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; Фірма; ВП «Черкаська ТЕЦ»; ПАТ «Черкаське хімволокно»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 425; дата застосування нової ціни учасниками - 01.11.2017;

- дата проведення наради - 30.03.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 535; дата застосування нової ціни учасниками - 02.04.2018;

- дата проведення наради - 30.11.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ «Укртеплотехенерго»; ВП «Черкаська ТЕЦ»; ПАТ «Черкаське хімволокно»; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 800; дата застосування нової ціни учасниками -02.01.2019;

- дата проведення наради - 23.05.2019; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ДП «Національна вугільна компанія»; ДП «Мирноградвугілля»; ДП «Первомайськвугілля»; ДП «Львіввугілля»; ДП «Шахта ім. М.С. Сургая»; ДП «Шахтоуправління «Південнодонбаське № 1»; ДП «Селидіввугілля»; ПАТ «Лисичанськвугілля»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 600; дата застосування нової ціни учасниками - 01.07.2019.

Таким чином, ПрАТ «Черкаське хімволокно» в досліджуваний Комітетом період було учасником лише двох нарад Міненерговугілля, що відбулися 26.10.2017 та 30.11.2018.

На нарадах Міненерговугілля визначався рекомендований граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля (пункти 114, 115 оскаржуваного рішення).

Обґрунтуванням таких рекомендацій слугували зміни котирувань форвардів на поставку вугілля, необхідність забезпечення накопичення запасів вугілля ГК ТЕС та ТЕЦ для проходження осінньо-зимових періодів та створення умов для сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу.

ПрАТ «Черкаське хімволокно» є споживачем вугілля для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії та є генеруючим підприємством до складу якого входить Черкаська ТЕЦ. Протягом 2016-2018 років та січня-серпня 2019 року товариство закупило понад 1, 6 млн тонн вугілля високолетких марок Г, ДГ, Д та ін. у тридцятьох постачальників (пункти 208, 209 оскаржуваного рішення).

Комітет в рішенні встановив, що базові ціни, які зазначались у договорах купівлі-продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок, що укладали АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ПрАТ «Черкаське хімволокно» зі своїми постачальниками вугільної продукції в період серпня 2016-червня 2019 року, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Отже, дії АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ПрАТ «Черкаське хімволокно» щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке закуповувалось для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії є схожими (пункт 271 оскаржуваного рішення).

За умови відсутності схожих дій між відповідачами та наявності між ними «здорової» конкуренції, ціна вугілля могла б скластися нижчою, що, у свою чергу, могло призвести до зниження ціни електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ (пункт 297 оскаржуваного рішення).

Такі дії відповідачів у справі АМК №128-26.13/84-19 (як постачальників вугілля, так і споживачів) є порушенням пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення, передбачене частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій на ринку товару, установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Висновок органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки цін придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Вказаних висновків дотримується і Верховний Суд, зокрема в своїх постановах від 07.12.2021 у справі №910/10412/19, від 27.05.2021 у справі №910/701/17.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьом,у схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», обов`язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є:

- факт вчинення узгоджених дій;

- наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ;

- причинно-наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Першим кваліфікуючим елементом порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону, є вчинення суб`єктами господарювання - відповідачами антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару.

Суд зазначає, що узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли підприємці усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

З аналізу даної норми вбачається, що порушення становить вчинення саме горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій, які можуть вчинятися суб`єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою на одному товарному ринку. При цьому, аби конкурувати між собою, суб`єкти господарювання повинні знаходитися в межах одного рівня ланцюга виробництва.

В той же час, у даній справі розслідування було здійснено щодо позивача (ПрАТ «Черкаське хімволокно»), АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії та ДП «Держвуглепостач» та ТОВ «ДТЕК Трейдінг», які є постачальниками енергетичного вугілля.

Суд відзначає, що постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак, з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.

Відтак, враховуючи роль та місце позивача та інших суб`єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, а також характер стверджуваного порушення, на думку суду Комітет неправильно кваліфікував дії ПрАТ «Черкаське хімволокно» та інших суб`єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, суд зазначає, що ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція (стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

У зв`язку з чим, суд погоджується з твердженнями позивача, що Комітету слід було встановити склад учасників досліджуваних ринків, часові та географічні межі ринків енергетичного вугілля та електричної енергії.

До того ж визначення меж ринку, а саме товару (взаємозамінних товарів) та сфери обороту товарів, періоду обороту товарів і території на якій є попит і пропозиція, на думку суду є першою передумовою для порівняння схожості дій на ринку та кваліфікації порушення за частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідач в своєму рішенні визначив товар, що обертається на досліджуваному ним ринку енергетичного вугілля - вугілля, та при цьому зазначив (пункти 85 та 89), що вугілля можна поділити на дві групи: вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), що не є взаємозамінними товарами. Натомість, Комітет здійснював дослідження щодо двох невзаємозамінних товарів. В свою чергу, ПрАТ «Черкаське хімволокно» є споживачем вугілля лише високолетких марок.

Комітет в пунктах 116-121 оскаржуваного рішення визначає, що для підтвердження факту схожості поведінки при постачання енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ було використано окремі інструменти кореляційно-регресійного аналізу.

Кореляційний аналіз дає можливість встановити чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних.

Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв`язку, а й його напрям. Так, додатне значення коефіцієнта кореляції (від 0, 00 до + 1, 00) свідчить про наявність прямого зв`язку, а від`ємне (від 0, 00 до -1) - зворотного.

Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

В пункті 46 додатку №24 оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що у період серпня 2016-червня 2019 років ПрАТ «Черкаське хімволокно» придбавало вугілля високолетких марок з розміром кусків 0-100, за базовими цінами, які є схожими з граничними цінами, що встановлювались на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Комітет зазначив, що значення коефіцієнту кореляції, розрахованого для рядів середньозважених базових цін закупівлі енергетичного вугілля високолетких марок, укладених ПрАТ «Черкаське хімволокно», та цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,9867. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про сильний зв`язок цінових траєкторій ПрАТ «Черкаське хімволокно» та цін, рекомендованих Міненерговугіллям і є ознакою їх схожості (пункти 49, 50 додатку №24 оскаржуваного рішення).

Натомість, при аналізі цін, за якими позивачем придбавалось вугілля, Комітетом не взято до уваги значний обсяг вугілля високолетких марок з розміром кусків 0-13, 0-25, 0-50, 0-200 та 0-300, кількість якого значно перевищувала вугілля із розміром кусків 0-100 у 2016 та 2017 роках та мала вагому частку у 2018 та 2019 роках.

В підтвердження вказаного, позивач, в тому числі, надав суду Договори з постачальниками про постачання вугільної продукції, рахунки-фактури, акти приймання-передачі вугілля, видаткові накладні, акти звіряння кількості, розрахунки знижок, митні декларації тощо, що охоплювали договірні відносини позивача з постачальниками вугілля у досліджувальний період.

Аналіз середньозважених цін, за якими у період з серпня по червень 2019 ПрАТ «Черкаське хімволокно» придбавало вугілля високолетких марок всіх фракцій, а також структура придбання вугілля наведено у висновку судово-економічної експертизи №1-16/07/2020-се, що складений судовим експертом Гавриленко В. В. та надавався відповідачеві листом 17.07.2020 №851 для врахування під час розгляду справи №128-26.13/84-19, втім, Комітетом не врахований такий висновок та не проведено повний аналіз структури придбання позивачем вугілля у досліджуваний період (в тому числі придбання позивачем вугілля інших розмірі).

Таким чином, Комітетом проведено кореляційний аналіз цін не всього обсягу енергетичного вугілля, що закуповувалось для виробництва теплової та електричної енергії позивачем, а лише його частини, без врахування придбання позивачем вугілля інших розмірів та цін з урахуванням знижок, що свідчить про вибірковий підхід до асоційованого набору та унеможливлює здійснення всебічного, повного і об`єктивного аналізу цін на ринку енергетичного вугілля.

Також, суд погоджується з твердженнями позивача в частині того, що останній є лише споживачем вугілля та придбавав товар за кінцевими цінами, що були визначені постачальниками вугілля, вказане усуває можливість у позивача диктувати, а тим більше самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію на ринку енергетичного вугілля.

Другим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону, є спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару.

Висновок Комітету щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Так, у пунктах 315, 316 оскаржуваного рішення Комітетом зазначено, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60% витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів видобутку вугілля.

За висновками відповідача, зокрема тим, що викладений в пункті 320 оскаржуваного рішення суд зазначає, що різна собівартість вітчизняного енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин, які могли вплинути на комерційну поведінку постачальників енергетичного вугілля для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ у частині встановлення схожих цін закупівлі та реалізації вугільної продукції. Але зазначений висновок не підтверджується визначеними Комітетом особливостями вугільної галузі.

Комітет у Рішенні встановив що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни.

Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ «УЕБ» брали участь (самостійно або через брокерів) ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» як продавці й АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «Центренерго» - як покупці. При цьому, без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля.

В цей же час, такі висновки відповідача не підтверджуються наявними доказами, щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах. Крім того, ПрАТ «Черкаське хімволокно» взагалі не приймало участь в біржових торгах у досліджуваний період, що підтверджується листом ТОВ «Українська енергетична біржа» від 31.05.2021 №31/05-535, в якому ТОВ «УЕБ» зазначило, що в період з серпня 2016 до червня 2019 включно ПрАТ «Черкаське хімволокно» не приймало участь в біржових торгах за напрямком «Вугільна продукція» (копії листа ТОВ «УЕБ» містяться в томі 6, а.с. 18 та томі 13, а.с. 88).

Відповідачем у рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля.

У додатку 21 рішення відповідачем здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

На підставі порівняння у додатку 21 відповідач прийшов до висновку, що аналіз цін Амстердам - Роттердам - Антверпен та граничної ціни визначеної на нарадах Міненерговугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

Однак, суд не вбачає підтвердження вказаних висновків, оскільки, порівняння в додатках 20 та 21 рішення Комітету було здійснене без урахування ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку за 12 місяців, що була визначена Порядком. Крім того, використання спотових цін, наведених відповідачем у рішенні, здійснена без урахування середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

Суд також зазначає, що у додатку 21 ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США. Таким чином, судом критично оцінюється висновки відповідача, які здійснені на підставі порівнянь, що зазначені в додатках 20 та 21 оскаржуваного рішення.

Крім того, ціни спотового ринку (англ. spot price) - це ціни, за якими продається реальний товар, в даний час і в даному місці на умовах негайної поставки.

Позивач зазначає, що для ТЕЦ - виробника теплової та електричної енергії, вирішальну роль мають довгострокові ф`ючерсні контракти, що підтверджується наявністю значної кількості договорів із різними контрагентами, які діяли в період 2016-2019 років. Строкові ціни таких контрактів дозволяють виробникам визначати масштаби своїх виробничих та фінансових операцій у майбутньому, уникати цінових ризиків при реалізації товару ще до того, як він буде вироблений. Якщо на спотовому ринку відсутній надлишок енергетичного вугілля, то спотова ціна буде перевищувати строкову ціну у ф`ючерсних контрактів. При наявності надлишку енергетичного вугілля - ціна у ф`ючерсних контрактах може перевищувати спотову.

Рішенням встановлено, що торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, в також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних операції. Разом з цим, в Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.

31.08.2021 до суду надійшло клопотання про встановлення додаткового строку для подання доказу та приєднання доказу до матеріалів справи, а саме, висновку експерта №30/08/21-1 за результатами проведення комплексного товарознавчого та економічного експертного дослідження, яке було задоволено ухвалою про відкриття провадження у справі від 06.09.2021.

Відповідно до положень ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст. 98 ГПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Тобто, висновок експертизи є одним із доказів, на підставі якого суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи і який оцінюється судом разом із іншими доказами за загальними правилами, однак висновок експертизи є докладним описом досліджень проведених експертом (фахівцем) в певній сфері знань з питань, які не можуть бути досліджені в межах судового засідання складом суду.

За змістом ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Суд встановив, що висновок експертів №30/08/21-1 складено за результатами проведення комплексного товарознавчого та економічного експертного дослідження за заявою Адвокатського об`єднання «АДЕР ХАБЕР І КО» від 26.07.2021 в особі керуючого партнера Петренка Ю. М. Адвокатське об`єднання «АДЕР ХАБЕР І КО» здійснює професійне надання правничої допомоги ПрАТ «Черкаське хімволокно» на підставі Договору №20-07-2021 про надання правничої допомоги від 20.07.2021 (том 15, а. с. 106).

Експертне дослідження було проведено судовими експертами Науково-дослідної судово-експертної установи: Іванковим Володимиром Миколайовичем, Іванковим Павлом Миколайовичем, Цепою Юлією Володимирівною. У висновку експертів №30/08/21-1 містяться відомості про освіту, спеціальність, а також, свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посади експертів.

Наданий висновок експертів відповідає вимогам статей 98, 101 ГПК України та приймається судом як належний та допустимий доказ у справі.

На вирішення експертів були поставлені питання:

1. Яка середня ринкова вартість енергетичного вугілля на ринку України щомісячно в період серпень 2016 року-червень 2019?

2. Чи відповідає ціна закупівлі енергетичного вугілля ПрАТ «Черкаське хімволокно» його середній ринковій вартості на ринку України в період серпень 2016-червень 2019, з урахуванням коефіцієнту кореляції?

Відповідаючи на питання №2, експерти дійшли до висновку, що ціна закупівлі енергетичного вугілля ПрАТ «Черкаське хімволокно» відповідає його середній ринковій вартості на ринку України в період серпень 2016-червень 2019, з незначними відхиленнями в бік нижчої ціни закупівель в порівнянні із середньою ринковою вартістю, що підтверджується коефіцієнтами кореляції, які свідчать про сильний прямий зв`язок між динамікою середньої ринкової вартості енергетичного вугілля на ринку України та ціною закупівлі енергетичного вугілля ПрАТ «Черкаське хімволокно».

Таким чином, висновок експертів щодо того, що ціна закупівлі енергетичного вугілля ПрАТ «Черкаське хімволокно» є ринковою, спростовує доводи Комітету щодо впливу будь-яких узгоджених дій на цінову поведінку позивача.

Комітет зазначає, що позивач разом з іншими відповідачами у справі вчинили дії у вигляді встановлення базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугілля. Зазначене призвело до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

В пунктах 272-278 оскаржуваного рішення зазначено, що до 01.07.2019 купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпустку яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених Законом України «Про електроенергетику»), та весь її оптовий продаж здійснювалися на оптовому ринку електричної енергії, крім електричної енергії, що купувалася (продавалася) відповідно до розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії».

Оптовий ринок електричної енергії України (далі - ОРЕ України) був створений на підставі Договору між членами ОРЕ України. У договорі визначалася мета та умови діяльності, права, обов`язки та відповідальність сторін. Договір між членами оптового ринку електричної енергії України укладений 15.11.1996 (далі - ДЧОРЕ). Правила Оптового ринку електричної енергії України (Додаток 2 до ДЧОРЕ) (далі - Правила ОРЕ), які є невід`ємною частиною ДЧОРЕ, визначали механізм функціонування ОРЕ України, порядок розподілу навантажень між генеруючими потужностями, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

До 01.07.2019 до складу учасників ОРЕ України входили:

(а) виробники електроенергії;

(б) оптовий постачальник електричної енергії, який забезпечує функціонування ОРЕ, зокрема, розроблення графіка навантаження, визначення оптової ринкової ціни, здійснення розрахунків із виробниками;

(в) оператор магістральних та міждержавних електромереж, який здійснює передачу електроенергії магістральними та міждержавними електричними мережами та диспетчеризацію на підставі графіків навантаження, розроблених оптовим постачальником електричної енергії;

(г) постачальники електроенергії різних форм власності, що купують електроенергію на ОРЕ України і здійснюють її постачання споживачам та з метою подальшого експорту.

Виробники електричної енергії, залежно від умов визначення ціни продажу електричної енергії в ОРЕ України, поділялися на:

(а) виробників, які працювали за ціновими заявками, - енергогенеруючі підприємства теплових електростанцій (а саме: ПАТ «Центренерго», ПАТ «Донбасенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», АТ «ДТЕК Західенерго»), тариф для яких визначається відповідно до Правил ОРЕ та затверджується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП);

(б) виробників, які не працювали за ціновими заявками - енергогенеруючі підприємства атомних, гідрогенеруючих та гідроакумулюючих станцій, теплоелектроцентралі, вітрові електростанції, когенераційні, парогазові та газотурбінні 30 установки, які здійснюють продаж електричної енергії в ОРЕ України за тарифами, затвердженими НКРЕКП

Як зазначалось судом вище, ПрАТ «Черкаське хімволокно» є генеруючим підприємством до складу якого входить Черкаська ТЕЦ. Тобто, позивач належить до виробників електричної енергії, які не працювали за ціновими заявками. Втім, дану обставину Комітет в рішення не врахував.

З огляду на вище зазначене, цінова конкуренція на ринку генерації у моделі ринку, що існувала до 01.07.2019, знаходилась під значним державним впливом та була обмеженою.

Третім (останнім) кваліфікаційним елементом правопорушення, передбаченого ч. 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію (антиконкурентного ефекту), а саме: того, що схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Комітет зазначає, що позивач разом з іншими відповідачами у справі вчинили дії у вигляді встановлення базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугілля. Зазначене призвело до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» обов`язковим критерієм встановлення правопорушення є серед іншого наявність недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку товару.

Міненерговугілля відповідно по покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Положенням передбачено, що Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто, протоколи, які складалися за результатами наради, які проводило Міненерговугілля мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов`язкових до виконання вказівок для Товариства. Проводячи зазначені наради Міненерговугілля діяло в межах своїх повноважень.

Рішення, що приймалися на нарадах Міненерговугілля, стосувалися виключно державних підприємств, які підпорядковані органу державної влади і не могли мати будь-якого впливу на господарську діяльність позивача. Крім цього, протоколи нарад мали публічний характер. Рішення на нарадах Міненерговугілля оформлювалися протоколами і публікувалися на офіційній сторінці останнього.

Враховуючи, що рішення були публічно доступні для кожного учасника ринку, жоден з учасників нарад Міненерговугілля не отримував будь-яких конкурентних переваг, що підтверджує факт відсутності будь-якої узгодженості або змови між відповідачами у антимонопольній справі та позивачем.

Окремо слід зазначити, що публічне оголошення цін конкурентів на певний товар не може бути свідченням наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій. Учасники ринку мають право використовувати ціни конкурентів для формування своїх цінових стратегій. Вказане слідування за ціною не є порушенням правил конкуренції та не надає будь-якому учаснику конкурентних переваг.

Разом з тим, суд вважає безпідставними доводи позивача, що Комітет під час розгляду справи №128-26.13/84-19 застосував висновки викладені ним у рішенні у справі №128-26.13/85-19, оскільки, з тексту оскаржуваного рішення вбачається, що Комітетом при розгляді справи №128-26.13/84-19 досліджувались лише дії постачальників вугілля та споживачів, та Комітет жодним чином не посилався на власні висновки щодо дій Міненерговугілля, які були викладенні у рішення по справі №128-26.13/85-19, про що, зокрема, зазначено в пункті 55 додатку №24 оскаржуваного рішення.

Натомість, Суд зазначає, відповідно до пункту 11 частини 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення.

Тобто, аби дійти висновків про обмеження конкуренції саме на ринку генерації електричної енергії, та настання негативних наслідків на такому ринку, Комітет повинен був дослідити умови функціонування такого ринку, проаналізувати його товарні, географічні та часові межі, визначити обсяг ринку та його учасників.

В той же час, в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж та товару, який обертається на такому ринку.

Як неодноразово зазначалось судом, позивач (ПрАТ «Черкаське хімволокно») є споживачем вугілля та є генеруючим підприємством до складу якого входить Черкаська ТЕЦ, тобто, позивач є учасником ринку генерації електричної енергії.

В той же час, в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, товару, що обертається на цьому ринку, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж, натомість Комітет визначив, що дії відповідачів в антимонопольній справі негативно впливають саме на ринок генерації електричної енергії, а не на ринок енергетичного вугілля.

Разом з тим, оскаржуване рішення стосувалось в тому числі постачальників вугілля, що не є учасникам ринку генерації електричної енергії та які діють на ринку енергетичного вугілля з метою реалізації товару для потреб ТЕС і ТЕЦ. Натомість, в рішенні комітет жодним чином не обґрунтував те, яким чином дії позивача спричинили обмеження на ринку енергетичного вугілля. Більш того, дії позивача не мали ні фактичного, ні потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, та за кінцевими цінами, що були визначені постачальниками вугілля в яких позивач (споживач) придбавав товар, що усуває можливість у позивача диктувати, а тим більше самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію на ринку енергетичного вугілля, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля. Вказані висновки свідчать про наявність в діях позивача по справі щодо встановлення базових цін об`єктивних причин такої поведінки.

Згідно частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, та зважаючи, що оскаржуване рішення не містить доказів, які свідчать про відсутність об`єктивних причин в схожих діях з встановлення цін на вугілля, в тому числі, з боку позивача по даній справі, суд дійшов висновку, що в рішенні не доведено вчинення позивачем порушення передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а отже позов підлягає задоволенню.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати позивача зі сплати судового збору покладаються на відповідача, про понесення інших судових витрат позивач не заявляв.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір", сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

В зв`язку з тим, що в судовому засіданні 14.07.2022 судом було встановлено, що позивачем при поданні позову був сплачений судовий збір в більшому розмірі, ніж встановлено законом, суд повертає позивачеві судовий збір в надлишково сплаченому розмірі за ухвалою суду, яка буде постановлена окремо.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.7. п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» - задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно».

3. Визнати недійсним підпункт 2.7. пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» (18013, м. Черкаси, пр. Хіміків, 76; ідентифікаційний код: 00204033) 4 540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн 00 коп. - судового збору.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 25.07.2022.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких