ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/376/22
Господарський суд Одеської області у складі судді Лічмана Л.В.,

секретар судового засідання Мисько І.С.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: не з`явився,

від відповідача: Вірт С.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Енергоснаб 2013 до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів рішення.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.03.2022 р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/376/22, призначено підготовче засідання за правилами загального позовного провадження на 12.04.2022 р.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 12.04.2022 р. оголошено перерву в підготовчому засіданні до 03.05.2022 р., від 03.05.2022 р. до 31.05.2022 р., а від 31.05.2022 р. до 21.06.2022 р.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.06.2022 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 19.07.2022 р.

Позивач повідомлений про дати, час і місце проведення засідань суду, в т.ч. того, в якому ухвалено рішення, що підтверджується, зокрема, заявкою Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Енергоснаб 2013 про отримання процесуальних документів в електронному вигляді, доказами надсилання ухвал на електронні пошти, вказані в позовній заяві. При цьому ухвала Господарського суду Одеської області від 23.06.2022 р., надіслана на адресу позивача, зазначену у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повернулась до суду з відміткою поштової установи про те, що адресат відсутній за вказаною адресою.

Згідно із приписами ст.ст.233,240 ГПК України в судовому засіданні 19.07.2022 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Енергоснаб 2013 (далі ТОВ ,,Енергоснаб 2013) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі Комітет), згідно якої просить визнати недійсним та скасувати:

- п.1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Комітету ,,Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 22.12.2021 р. № 65/70-р/к по справі № 13-02/2021, яким визнано, що ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених ДП ,,МТП ,,Чорноморськ, на закупівлю ,,Частини двигунів на м/б ,,Александрія, відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-01-19-000809-с;

- п.2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Комітету,,Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 22.12.2021 р. № 65/70-р/к по справі № 13-02/2021, яким за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ ,,Енергоснаб 2013 накладено штраф в розмірі 68000,00 грн;

- п.4 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Комітету ,,Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 22.12.2021 р. № 65/70-р/к по справі № 13-02/2021, яким визнано, що ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених ДП ,,МТП ,,Чорноморськ, на закупівлю ,,Фільтра на м/б ,,Александрія, відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-01-19-002875-b;

- п.5 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Комітету ,,Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 22.12.2021 р. № 65/70-р/к по справі № 13-02/2021, яким за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п.4 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ ,,Енергоснаб 2013 накладено штраф в розмірі 53647,50 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ТОВ ,,Енергоснаб 2013 посилається, зокрема, на приписи ст.ст.1,3,5,6,41,50 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції, ст.ст.1,5 Закону України ,,Про Антимонопольний комітет України тощо та зазначає, що ним отримано 29.12.2021 р. рішення адміністративної колегії Комітету ,,Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 22.12.2021 р. № 65/70-р/к по справі № 13-02/2021, в якому зазначено, що ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест брали участь у відкритих торгах, проведених ДП ,,МТП ,,Чорноморськ, на закупівлю: ,,Частини двигунів на м/б ,,Александрія за ідентифікатором закупівлі UA-2018- 01-19-000809-с; ,,Фільтра на м/б ,,Александрія за ідентифікатором закупівлі UA-2018-01-19-002875-b.

Згідно п.113 вказаного рішення Комітетом встановлено обставини, які свідчать про вчинення ТОВ ,,Енергоснаб 2013 антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а саме: використання ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест спільних ІР-адрес; використання ТОВ ,,Сіті Форест ІР-адреси, яка закріплена за бухгалтером ТОВ ,,Енергоснаб 2013; спільні особливості електронних файлів; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; спільне подання податкової звітності; доступ до поштових скриньок; використання спільних засобів зв`язку та пов`язаність відповідачів через третіх осіб; отримання банківських гарантій за послідовними номерами в один день; наявність фінансової допомоги.

ТОВ ,,Енергоснаб 2013 не погоджується з висновками, зробленими в рішенні адміністративної колегії Комітету з огляду таке.

По-перше, використання підприємствами спільних ІР-адрес для входу на аукціон, спільних засобів зв`язку, а також пов`язаність через третіх осіб пояснюються тим, що:

- керівник ТОВ ,,Енергоснаб 2013 ОСОБА_1 добре знайомий з керівником ПП ,,Юриаш Універсал. Останній на прохання керівника позивача виділяв йому робоче місце, оснащене комп`ютером та виходом до мережі Інтернет, для вирішення поточних питань, які виникають у господарській діяльності ТОВ ,,Енергоснаб 2013. Виділене робоче місце знаходиться в приміщенні, яке має значні розміри та підключено до однієї мережі Інтернет, у зв`язку з чим ТОВ ,,Енергоснаб 2013 не виключає той факт, що ТОВ ,,Сіті Форест також використовувалась частина вказаного приміщення та ІР-адреса. Щодо використання ІР-адреси для завантаження ТОВ ,,Сіті Форест документів на майданчик (торги 1), яка закріплена за бухгалтером ТОВ ,,Енергоснаб 2013, позивач зазначає, що вказана фізична особа не входила до складу засновників та учасників товариств, тому не має можливості приймати управлінські рішення і відповідно не створює умов для обміну інформацією між конкурентами;

- наявність ділових зв`язків між керівником ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та керівником ТОВ ,,Будівельна компанія Юрмаш-Універсал не свідчить про те, що останній, знаючи представників ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест, міг з якихось мотивів надавати кожному з цих підприємств інформацію про тендерну пропозицію конкурента;

- оренда приміщень ТОВ ,,Сіті Форест у ПП ,,Фірми ,,Івітос, керівником якої був ОСОБА_1 (п.п.74,75 рішення адміністративної колегії Комітету від 22.12.2021 р. № 65/70-р/к), також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій між юридичними особами, оскільки наявність орендних відносин не є умовою для обізнаності різних юридичних осіб про плани приймати участь у тендерних закупівлях та плани щодо формувань тендерних пропозицій по ним.

По-друге, надання учасниками торгів один одному фінансової допомоги не завжди може розцінюватися як існування між ними антиконкурентних узгоджених дій.

По-третє, спільні особливості електронних файлів, а саме документів, які надавалися ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест, свідчать лише про те, що:

- електронні файли, які надавалися підприємствами в складі своїх тендерних пропозицій, дійсно мали схожі особливості. Це пов`язано з тим, що при закупівлі офісної техніки придбавалися пристрої відомого виробника комп`ютерної техніки;

- ідентичність програмного забезпечення пояснюється тим, що техніка фактично знаходилась в одному приміщенні, а програмне забезпечення на неї встановлював один і той же запрошений спеціаліст.

По-четверте, синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель свідчить лише про те, що на кожному підприємстві існує свій робочий час, під час якого представники ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест здійснювали підготовку до участі в тендерних закупівлях. Встановлена Комітетом обставина не може свідчити про існування між юридичними особами антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів (тендерів).

По-п`яте, спільне подання податкової звітності є наслідком використання ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест однієї ІР-адреси.

По-шосте, отримання банківських гарантій за послідовними номерами в один день та в одному банку з іншим учасником не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії, оскільки такі висновки зроблені без дослідження надійності інших банківських установ, їх репутації, рейтингу, умов обслуговування, розмірів комісій за надання банківської гарантії. При цьому юридична особа вільна у виборі банківських установ, їх умов обслуговування, в зв`язку з чим учасники торгів могли звернутися до однієї банківської установи з більш вигідними умовами обслуговування, що не досліджувалось Комітетом в рішенні, що оскаржується.

Окремо позивач зазначає, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні Комітету. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відтак, ТОВ ,,Енергоснаб 2013 не вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, а зворотній висновок відповідача може мати наслідком для позивача матеріальні втрати у вигляді штрафу та інші негативні наслідки, зокрема відмову в допуску до участі в процедурі закупівлі відповідно до приписів Закону України ,,Про публічні закупівлі.

Відповідач у відзиві на позовну заяву просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, адже висновки Комітету про узгодженість поведінки позивача та іншого суб`єкту господарювання в торгах, що аналізувались у справі № 13-02/2021, яка призвела до спотворення результатів цих торгів, ґрунтуються на результатах комплексного аналізу усіх доказів та обставин у сукупності (враховуючи їх взаємний зв`язок, а не кожен окремо), встановлених та зібраних відповідачем у ході розслідування справи, та зроблені з огляду на норми законодавства про захист економічної конкуренції, а не на підставі простих співпадінь дій (поведінки) суб`єктів господарювання-учасників торгів.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши відповідність доводів сторін фактичним обставинам справи та нормам українського законодавства, господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, виходячи з такого.

За результатами розгляду справи № 13-02/2021 адміністративною колегією Комітету постановлено рішення від 22.12.2021 р. № 65/70-р/к (далі Рішення), яким, у т.ч.:

- визнано, що ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених ДП ,,МТП ,,Чорноморськ, на закупівлю ,,Частини двигунів на м/б ,,Александрія, відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-01-19-000809-с (п.1 Рішення);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ ,,Енергоснаб 2013 штраф у розмірі 68000,00 грн (п.2 Рішення);

- визнано, що ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених ДП ,,МТП ,,Чорноморськ, на закупівлю ,,Фільтра на м/б ,,Александрія, відповідно до ідентифікатора UA-2018-01-19-002875-b (п.4 Рішення);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п.4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ ,,Енергоснаб 2013 штраф у розмірі 53647,50 грн (п.5 Рішення).

В п.п.17 107 розд.4 Рішення наведено ознаки антиконкурентних узгоджених дій ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест, а саме: спільне використання відповідачами одних і тих же ІР-адрес; синхронність дій у часі під час входу в аукціон; використання ТОВ ,,Сіті Форест під час завантаження документів до майданчику (торги 1) ІР-адреси, яка закріплена за бухгалтером ТОВ ,,Енергоснаб 2013; спільне використання відповідачами ІР-адреси під час входу до електронного кабінету системи дистанційного обслуговування під час торгів 1-2; спільні особливості електронних файлів та схожість в оформленні документів; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; спільне подання податкової звітності; доступ до поштових скриньок; спільні засоби зв`язку та пов`язаність через третіх осіб; банківські гарантії; надання фінансової допомоги; цінова поведінка відповідачів.

Відповідно до абз.1,2,7 ч.1 ст.48 Закону України „Про захист економічної конкуренції від 11.01.2001 р. № 2210-III (із змінами) за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в т.ч. про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

За правилами п.1 ч.1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В ч.2 ст.35 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України „Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України ,,Про санкції; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Проаналізувавши зміст Рішення та доказів, які покладено в його основу, господарський суд вказує, що Комітетом при розгляді справи № 13-02/2021 об`єктивно встановлено обставини, які у своїй сукупності та взаємозв`язку свідчать про антиконкурентну узгоджену поведінку позивача та іншого суб`єкта господарювання (ТОВ ,,Сіті Форест) під час участі у торгах.

ТОВ ,,Енергоснаб 2013, не заперечуючи фактичні обставини, які наведено в розд.4 Рішення, у позові намагається довести суду, що виявлені Комітетом ознаки схожості в поведінці ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест не підтверджують наявність змови, а являються простим співпадінням, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

З цього приводу потрібно зауважити, що доведені доказово дії ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест (спільне використання відповідачами одних і тих же ІР-адрес; синхронність дій у часі під час входу в аукціон; використання ТОВ ,,Сіті Форест під час завантаження документів ІР-адреси, яка закріплена за бухгалтером ТОВ ,,Енергоснаб 2013; спільне використання відповідачами ІР-адреси під час входу до електронного кабінету системи дистанційного обслуговування під час торгів; спільні особливості електронних файлів та схожість в оформленні документів; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; спільне подання податкової звітності; доступ до поштових скриньок; спільні засоби зв`язку та пов`язаність через третіх осіб; порядок отримання банківських гарантій; надання фінансової допомоги; цінова поведінка відповідачів), виходячи з кількості таких дій та їх змісту, безсумнівно підтверджують те, що ТОВ ,,Енергоснаб 2013 та ТОВ ,,Сіті Форест скоординували свою поведінку для усунення конкуренції під час проведення торгів.

Враховуючи викладене, те, що доводи позивача жодним чином не спростовують висновки, зроблені в Рішенні, те, що ТОВ ,,Енергоснаб 2013 не названо будь-яких передумов, достатніх для визнання недійсним Рішення згідно ст.59 Закону України „Про захист економічної конкуренції, позов не підлягає задоволенню.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки судом відмовлено у позові, судові витрати, понесені ТОВ ,,Енергоснаб 2013, покладаються на нього.

Керуючись ст.ст.129,232,233,238,240,241 ГПК України, вирішив:

У позові відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного його тексту і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 27 липня 2022 р.

Суддя Л.В. Лічман