ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2022 р. Справа№ 910/12652/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участі представників сторін:

від позивача: адвокат Слісарчук І.О. (довіреність № б/н від 03.01.2022);

від відповідача: Атаманюк Г.В. (у порядку самопредставництва юридичної особи)

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл»

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019, (повний текст складено 12.03.2019)

у справі № 910/12652/18 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним в частині рішення Антимонопольного комітету України, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 №315-р у справі № 128-26.13/102-17 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл», які полягали у: схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій; визнання недійсним пункту 2.9 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 №315-р у справі № 128-26.13/102-17 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл» штрафу у розмірі 4 181 108 грн.

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач не погоджується з рішенням Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 №315-р у справі № 128-26.13/102-17 (далі - Рішення) в частині, що стосується безпосередньо позивача і групи WOG, вважає вказане рішення незаконним, оскільки воно прийняте за наслідками неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, та за умови невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи, що відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання Рішення №315-р недійсним.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1. 04.04.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12652/18, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12652/18 повністю, ухвалити нове рішення, яким задовольнити повністю позовні вимоги.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. У поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає про те, що він, ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» пов`язані відносинами контролю і входять до групи Вест Оіл Груп Холдінг Б.В., а не групи WOG (на яку посилається відповідач у рішенні), що доводить те, що відповідач неповно дослідив всі докази і прийняв незаконне рішення на підставі неповно досліджених доказів. Вважає, що є неприпустимою юридична відповідальність позивача за дії інших осіб, якщо такі дії на думку відповідача містили ознаки порушення конкурентного законодавства.

4.2. На думку апелянта відповідач у рішенні не довів на підставі належних і допустимих доказів, що позивач у досліджуваний період діючи на ринку роздрібної реалізації СВГ обмежив чи усунув конкуренцію, проте визнав дії позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції на ринку роздрібної реалізації СВГ.

4.3. Для встановлення факту існування конкуренції на ринку, ступеня її обмеження (якщо таке є) необхідно аналізувати ціни, за якими фактично реалізується більша кількість товару - «відпускні ціни», які АМКУ не аналізував взагалі. Судом першої інстанції не враховано, що об`єктом аналізу відповідача стали ціни на інформаційних табло, а не цін за якими позивачем було отримано 90% прибутку та які мали б бути об`єктом аналізу АМКУ, оскільки саме їх співвідношення характеризує конкуренцію за цінами.

4.4. Також, скаржник вказує на те, що відповідач не проводив економічного аналізу, що дозволило б встановити наявність/відсутність впливу будь-яких об`єктивних факторів на дії учасників ринку та не проводив аналізу бухгалтерських витрат не лише позивача, що лягли в основу роздрібної ціни СВГ, а всіх інших відповідачів, що входять в групу Вест Оіл Груп Холдинг Б.В.

4.5. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що зміна часток на ринку протягом досліджуваного періоду за умови «подібності» цін на СВГ є підтвердженням того, що ринок характеризувався конкуренцією, яка не може зводитися лише до «цінової» або «відкритої» конкуренції, та яка зумовлювалася використанням низки інших важелів конкурентоздатності, окрім ціни на СВГ. Крім того, матеріали справи АМКУ не містять жодного аркуша розрахунків накладеного на позивача штрафу, не містять інформації щодо порядку обчислення штрафу, будь-яких матеріалів на підтвердження значення застосованих коефіцієнтів тощо.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. 02.05.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив відповідача на апеляційну скаргу, в якій відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

5.2. У поданому відзиві відповідач вказує, зокрема, на те, що ціни позивача на СВГ, який реалізовувався в роздріб на території України, на пряму залежали від цін, за якими такий СВГ закуповувався ним у ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», а ціни останнього відповідно залежали від цін ТОВ «Імпорт Транс Сервіс». Водночас позивач закуповував СВГ виключно у ТОВ «Нафтотрейд Ресурс». Відповідачем за допомогою кореляційного аналізу було встановлено високий ступінь схожості та взаємозалежності траєкторій змін роздрібних цін груп «Надежда», «WOG», «ОККО», ТОВ «Авантаж 7» та ТОВ «Факторинг груп» на СВГ протягом періоду розслідування липня - серпня 2017 року. Проведений аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у справі Комітету, у тому числі групи «WOG», що свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів у справі Комітету стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ в період порушення. Обмеження конкуренції полягало у тому, що позивач та інші відповідачі у справі Комітету не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, підвищували між собою роздрібні ціни, а тому обмежили конкуренцію між собою.

5.3. 13.05.2019 від позивача до Північного апеляційного господарського суду надійшла відповідь на відзив.

6. Розподіл справи:

6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.04.2019, апеляційна скарга ТОВ "Вог Ритейл" у судовій справі № 910/12652/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Чорна Л.В., Коробенко Г.П.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/12652/18 за апеляційною скаргою ТОВ "Вог Ритейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019. Справу № 910/12652/18 призначено до розгляду на 14.05.2019.

7. Інші процесуальні дії у справі:

7.1. Спільно із апеляційною скаргою апелянтом також подано клопотання про призначення економічно-бухгалтерської експертизи.

7.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 у судовому засіданні оголошено перерву 05.06.2019.

7.3. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.06.2019, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Коробенка Г.П., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, для розгляду справи № 910/12652/18 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Чорна Л.В., Козир Т.П.

7.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 апеляційну скаргу ТОВ "Вог Ритейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12652/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Чорна Л.В., Козир Т.П.

7.5. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 у судовому засіданні оголошено перерву 09.07.2019.

7.6. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2019, у зв`язку з перебуванням судді Козир Т.П., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем у відпустці, для розгляду справи № 910/12652/18 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Чорна Л.В., Агрикова О.В.

7.7. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 апеляційну скаргу ТОВ "Вог Ритейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12652/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Чорна Л.В., Агрикова О.В.

7.8. 09.07.2019 ухвалою Північного апеляційного Північного апеляційного господарського суду призначено у справі №910/12652/18 судову економічно-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. У розпорядження експерта надіслано справу № 910/12652/18 та зупинено апеляційне провадження у справі № 910/12652/18 до закінчення проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

7.9. 08.08.2019 (згідно з поштовими відмітками на конверті) Антимонопольний комітет України звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив скасувати ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 у справі № 910/12652/18 та направити справу № 910/12652/18 для продовження розгляду до Північного апеляційного господарського суду та поновити строк на касаційне оскарження.

7.10. 27.08.2019 ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду відмовлено Антимонопольному комітету України у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 зі справи № 910/12652/18

7.11. 23.09.2019 супровідним листом № 09.1-18/135/19 від 23.09.2019 на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз було скеровано матеріали справи № 910/12652/18 в 4-х томах за позовом ТОВ "Вог Ритейл" до Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним в частині рішення Антимонопольного комітету України.

7.12. 03.02.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №20688/20689/19-72/20690/19-53 від 29.01.2019 про уточнення питань, узгодження строків виконання експертизи та оплати вартості експертизи а також клопотання судових експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

7.13. Листом № 09.1-18/218/20 від 07.02.2020 було зобов`язано Київський науково-дослідний інститут судових експертиз направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 910/12652/18.

7.14. 27.02.2020 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до Північного апеляційного господарського суду було повернуто матеріали справи № 910/12652/18.

7.15. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.03.2020, у зв`язку зі звільненням у відставку судді Чорної Л.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), для вирішення питання щодо поновлення провадження у справі № 910/12652/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.

7.16. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 апеляційну скаргу прийнято до провадження зазначеною вище колегією суддів та поновлено провадження у справі № 910/12652/18 та повідомлено, що її розгляд відбудеться 17.03.2020.

7.17. 17.03.2020 від ТОВ "Вог Рітейл" надішли пояснення, у яких викладено уточнення поставлених питань відповідно до Науково-методичних рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

7.18. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 розгляд справи відкладено на 07.04.2020.

7.19. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2020 повідомлено учасників справи при те, що з метою попередження розповсюдження короновірусної інфекції, розгляд справи № 910/12652/18 07.04.2020 не відбудеться та те, що наступне судове засідання призначене на 05.05.2020.

7.20. 04.05.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання апелянта про відкладення розгляду справи.

7.21. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.05.2020. розгляд справи відкладено на 02.06.2020.

7.22. 02.06.2020 ухвалою Північного апеляційного Північного апеляційного господарського суду у справі №910/12652/18 клопотання судових експертів КНІДСЕ про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи задоволено. Призначено у справі №910/12652/18 судову економічно-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. У розпорядження експерта надіслано справу № 910/12652/18 та зупинено апеляційне провадження у справі № 910/12652/18 до закінчення проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

7.23. 21.07.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 20688/20689/19-72/20690/19-53 від 16.07.2020 про направлення клопотання експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

7.24. 31.08.2020 ухвалою Північного апеляційного господарського суду поновлено апеляційне провадження у справі № 910/12652/18 та повідомлено учасників справи, що розгляд клопотання експертів відбудеться 29.09.2020. Зобов`язано ТОВ "Вог Ритейл" надати до Північного апеляційного господарського суду письмові пояснення щодо клопотання експертів Київського НДІСЕ про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи. Зобов`язано Київський науково-дослідний інституту судових експертиз направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали судової справи № 910/12652/18.

7.25. 24.09.2020 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до Північного апеляційного господарського суду було повернуто матеріали справи № 910/12652/18.

7.26. 25.09.2020 від ТОВ "Вог Ритейл" до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання щодо строку надання додаткових документів та інформації для проведення експертизи у справі № 910/12652/18, в якому позивач просить "Надати розумний строк, необхідний для підготовки та надання інформації та документів визначених у клопотанні експертів Київського НДІСЕ".

7.27. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2020. у судовому засіданні оголошено перерву до 27.10.2020.

7.28. 26.10.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення апелянта щодо надання додаткових документів та інформації для проведення експертизи.

7.29. 27.10.2020 ухвалою Північного апеляційного Північного апеляційного господарського суду у справі №910/12652/18 задоволено клопотання судових експертів КНІДСЕ про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи. Призначено у справі №910/12652/18 судову економічно-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. У розпорядження експерта надіслано справу № 910/12652/18 та зупинено апеляційне провадження у справі № 910/12652/18 до закінчення проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

7.30. 13.01.2022 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до Північного апеляційного господарського суду було повернуто матеріали справи № 910/12652/18, разом з висновком експертів від 29.12.2021 року № 20688/20689/19-72/20690/19-53/38922ч38929/21-72/38930ч38933/21-53.

7.31. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/12652/18 за апеляційною скаргою ТОВ «Вог Ритейл» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019, повідомлено учасників справи, що розгляд справи відбудеться 08.02.2022.

7.32. 08.02.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання апелянта про відкладення розгляду справи.

7.33. В судовому засіданні 08.02.2022 оголошено перерву у судовому засіданні до 15.03.2022.

7.34. 15.03.2022 судове засідання у справі № 910/12652/18 не відбулося, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, та введення воєнного стану в Україні Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року (затвердженого Законом № 2102-IX від 24.02.2022).

7.35. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2022 розгляд апеляційної скарги призначено на 21.06.2022.

7.36. 06.06.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява представника апелянта - адвоката Слісарчук І.О. про вступ у справу як представника.

7.37. 14.06.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення представника апелянта щодо висновку експертів.

7.38. Також, 14.06.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли клопотання представника апелянта про призначення додаткової судової експертизи та клопотання представника апелянта про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

7.39. 21.06.2022 від апелянта до Північного апеляційного господарського суду надійшло повторно клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

7.40. 21.06.2022 від апелянта до Північного апеляційного господарського суду надійшло повторне клопотання про призначення додаткової судової експертизи у справі, яке є аналогічним по змісту поданому попередньому клопотанню про призначення додаткової судової експертизи.

7.41. 21.06.2022 від апелянта до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення щодо висновку експертів.

7.42. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 клопотання представника апелянта про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено, постановлено проведення судового засідання 21.06.2022 в режимі відеоконференції.

7.43. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 у судовому засіданні оголошено перерву та повідомлено сторін, що наступне судове засідання відбудеться 12.07.2022.

7.44. 04.07.2022 та 07.07.20222 від представника апелянта - адвоката Слісарчук І.О. надійшли клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

7.45. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2022 клопотання представника апелянта про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено, постановлено проведення судового засідання 12.07.2022 в режимі відеоконференції.

7.46. 11.07.2022 від відповідача надійшли заперечення щодо висновку експерта та заперечення на клопотання про призначення додаткової експертизи.

7.47. В судовому засіданні 12.07.2022 представник апелянта підтримала подане клопотання про призначення додаткової судової експертизи, представник відповідача проти поданого апелянтом клопотання заперечував.

7.48. Колегія суддів, вивчивши доводи поданого представником апелянта клопотання про призначення додаткової судової експертизи, вислухавши думку учасників судового процесу, дійшла до наступного висновку.

7.49. Як вбачається з поданого представником апелянта клопотання остання просить призначити у справі додаткову економічно-бухгалтерську експертизу, зокрема по питаннях 3-10, 12, 14-19.

7.50. В обґрунтування підстав для призначення такої додаткової експертизи представник апелянта вказує, зокрема, на не надання експертами відповіді на вказані вище питання, в той час як вирішення цих питань є безумовно необхідним для забезпечення повного і всебічного дослідження, яке мало б бути виконане експертами.

7.51. Відповідно до ч. 1 ст. 107 Господарського процесуального кодексу України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

7.52. Як вбачається із висновку експертів від 29.12.2021 за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи в господарській справі № 910/12652/18 на 5-6, 8, 10, 12, 14, 18 питання відповіді експертами надано не було з підстав не надання відповідних документів, на питання 15-17, 19 відповіді експертами не надано, оскільки вказані питання не відносяться до завдань судової товарознавчої та економічної експертизи, відповідь на питання 7, 9 експертами не надано відповіді з підстав викладених у дослідницькій частині висновку.

7.53. Відповідно до клопотання судових експертів від 16.07.2020 останніми витребовувалися ряд документації, а також інші документи, що містять відомості щодо завдань, поставлених на вирішення судово-економічної та товарознавчої експертизи (т. 5, а.с. 2-3). Вказане клопотання було адресовано експертами як позивачу, так і відповідачу.

7.54. У відповідності до ч. 2 ст. 102 Господарського процесуального кодексу України експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи.

7.55. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ч. 4 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

7.56. Враховуючи вищевикладені доводи, беручи до уваги що судова експертиза призначалася за клопотанням апелянта, а судовими експертами витребовувалися документи, що необхідні для надання відповіді в частині поставлених на вирішення експертизи питань, позивач не був позбавлений можливості надати відповідні документи для проведення судової експертизи та надання судовими експертами відповіді на всі питання експертизи. При цьому колегія суддів зауважує, що відповіді на питання 15-17, 19 судовими експертами не надано, оскільки вказані питання не стосуються судової товарознавчої та економічної експертизи.

7.57. Таким чином, враховуючи наведене колегія суддів не вбачає підстав для призначення у справі додаткової судової експертизи, у зв`язку з чим клопотання апелянта про призначення додаткової судової експертизи залишається без задоволення.

7.58. В судовому засіданні 12.07.2022 представник апелянта підтримала подану апеляційну скаргу, просила її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

7.59. Представник відповідача в судовому засіданні 12.07.2022 проти апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. 21.06.2018 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет) прийнято рішення №315-р у справі № 128-26.13/102-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення, т. 1, а.с. 51-154), яким, зокрема, визнано дії групи "WOG", в особі Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс", які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п. 1 резолютивної частини Рішення).

8.2. На підставі частини першої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (далі - позивач, Товариство) накладено штраф у розмірі 4 181 108 гривень (п. 2.9 резолютивної частини Рішення).

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:

9.1. Спірні правовідносини між сторонами пов`язані із реалізацією відповідачем у серпні 2017 року СВГ та формуванню ціни на таке СВГ, що стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення АМКУ.

9.2. У спірних правовідносинах підлягає встановленню наявність чи відсутність підстав вважати, що відповідачем здійснено спільно із іншими суб`єктами господарювання схоже підвищення ціни при реалізації СВГ у роздріб в означений період (серпень 2017 року).

9.3. Із оскаржуваного рішення відповідача вбачається, що під час здійснення аналізу вчинення позивачем схожих антиконкурентних узгоджених дій по встановленню ціни на продаж у роздріб СВГ було застосовано метод кореляції та здійснено аналіз ринку з метою спростування наявності об`єктивних підстав для стрімкого зростання цін на СВГ.

9.4. Згідно висновку експертів від 29.12.2021 в серпні та вересні 2017 року впливу курсу валют до гривні на динаміку роздрібних цін позивача на СВГ (цін «стели» та фактичної реалізації) не вбачається. В серпні 2017 року динаміка зміни показників Argus не співвідноситься з динамікою зміни роздрібних цін позивача на СВГ (цін «стели» та цін фактичної реалізації) в розрізі днів та за величиною зростання. При цьому вирішити питання щодо визначення об`єктивних факторів, які впливають на формування ТОВ «Вог Ритейл» роздрібних цін на СВГ та документального обґрунтування впливу таких факторів, неможливо, оскільки на дослідження не надано документів, які підтверджують/містять відомості щодо повного переліку витрат ТОВ «Вог Ритейл», які впливають на формування роздрібної ціни на СВГ, та документів щодо формування собівартості реалізованого скрапленого газу.

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про дотримання відповідачем вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 128-26.13/102-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1. Колегія суддів відхиляє аргументи скаржника в частині відсутності доказів того, що ним у досліджуваний період обмежено чи усунуто конкуренцію, а також щодо аналізу відповідача у спірному рішенні Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ), з огляду на такі доводи.

11.2. З аналізу частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» № 2210-III вбачається, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

11.3. Це порушення встановлюється за результатами аналізу органом АМК ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

11.4. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом АМК.

11.5. Висновок органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

11.6. При цьому саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

11.7. Ознаки ж схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

11.8. Математичним інструментом доведення органами АМК схожості дій може бути і кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

11.9. Кореляція (від лат. correlatio - "співвідношення, взаємозв`язок") використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) за величиною.

11.10. Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

11.11. Зі змісту пунктів 300, 301 оскаржуваного рішення АМКУ вбачається, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали підприємства у справі в період липня - вересня 2017 року, свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались у період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними (т. 1, а.с. 89).

11.12. Колегія суддів зазначає, що у контексті спірних правовідносин, у Рішенні №315-р паралельна поведінка позивача разом з іншими суб`єктами господарювання (відповідачами у антимонопольній справі) кваліфікується як антиконкурентні узгоджені дії не лише на підставі їх схожості (паралельності), а і в результаті встановлення АМК інших факторів (чинників), необхідних для доведення складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій за цією статтею.

11.13. Зокрема, спростування наявності об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) відповідачами АМК наведено у пунктах 307-328 Рішення №315-р); фактичний/потенційний вплив схожих дій на конкуренцію на ринку у вигляді обмеження конкуренції АМК встановлено у пунктах 328, 329 Рішення №315-р) (т. 1, а.с. 91-94).

11.14. Таким чином, АМК у Рішенні №315-р доведено наявність всіх необхідних елементів: схожість поведінки суб`єктів господарювання підтверджується сукупними факторами, зокрема, і кореляційним аналізом та дослідженням динаміки середньозважених цін реалізації на СВГ; АМК проаналізував та спростував наявність об`єктивних факторів для схожого підняття цін на СВГ у серпні 2017 року зазначеними у Рішенні №315-р суб`єктами господарювання, у тому числі позивачем; негативний вплив дій позивача та інших зазначених у Рішенні № 315-р суб`єктів господарювання на конкуренцію полягає в її обмеженні, зокрема, цінової складової конкуренції; змагальність господарюючих суб`єктів певною мірою зберігалась, але не здійснювалася цінова боротьба - її межі були штучно звужені антиконкурентними діями. Обмеження конкуренції на досліджуваному ринку полягало в тому, що позивач та інші відповідачі у справі про порушення конкурентного законодавства не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а, навпаки, підвищували між собою роздрібні ціні на СВГ.

11.15. Такі дії можуть також призвести до обмеження вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та внаслідок цього -до ущемлення їхніх інтересів. Отже, у Рішенні №315-р встановлено та доведено, що дії, зокрема позивача, мали негативні наслідки для конкуренції у вигляді її обмеження.

11.16. Така ж правова позиція покладена в основу постанов Верховного Суду у подібних правовідносинах, у справах за позовами про визнання недійсним Рішення №315-р від 19.08.2019 у справі №910/12487/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 31.10.2019 у справі №910/12490/18, від 12.12.2019 у справі № 910/12355/18, від 12.08.2021 у справі № 910/11579/18.

11.17. Щодо тверджень апелянта в частині того, що він не входить до групи WOG, колегія суддів вважає за необхідне зазначити.

11.18. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

11.19. Компанія В.О.Г. Холдінг Лімітед володіє 100% випущених акцій Приватної компанії з обмеженою відповідальністю Вест Оіл Груп Холдінг Б.В., в свою чергу Приватна компанія з обмеженою відповідальністю Вест Оіл Груп Холдінг Б.В. володіє часткою у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл».

11.20. Таким чином, позивач підпадає під ознаки суб`єкта господарювання у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та входить до групи суб`єктів, де хоча б один із них здійснює контроль над іншими.

11.21. Решта аргументів викладених учасниками справи не входять до предмету доказування в даній справі, ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:

12.1. Колегією суддів не встановлено, що прийняття відповідачем рішення № 315-р від 21.06.2018 призвело до порушення прав та інтересів позивача у контексті заявлених позовних вимог.

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) визначає, що «Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.»

13.2. Згідно ч. 1 ст.5 ГПК України: «Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.»

13.3. Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України : «Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.»

13.4. При оцінці доказів суд керувався статтями 79 та 86 ГПК України, згідно яких «Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.», «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.»

13.5. Відповідно до статті 269 ГПК України : « 1. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

3. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

4. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

5. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.»

13.6. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

13.7. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

13.8. Частиною 3 статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

13.9. Відповідно до ст. 48 Закону за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

13.10. Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. (ч.1 та 4 ст. 11 ГПК України).

13.11. Відповідно до частини п`ятої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

13.12. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.(ч. 4 ст. 236 ГПК України)

13.13. Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:

14.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права і обґрунтованим - ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

14.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12652/18 залишити без змін.

14.3. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12652/18 залишити без задоволення.

15. Розподіл судових витрат:

15.1 Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись п. 3, 4 ст. 13, ст.ст. 74, 86, 129, 207, 236, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12652/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12652/18 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл».

4. Справу № 910/12652/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 18.07.2022.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

О.В. Агрикова