ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2022 року

м. Київ

cправа № 904/2334/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Болдін В.В. (адвокат),

відповідача - Дубовик С.В. (адвокат), Дороніна О.Л. (адвокат),

третьої особи 1 - Сидорченко В.В. (адвокат),

третьої особи 2 - Демченко А.Г. (адвокат),

третьої особи 3 - Ніколаєв Д.Ю. (адвокат),

третьої особи 4 - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 та

постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2021,

за позовом акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (попереднє найменування - публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз")

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа",

третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль",

третя особа 4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровське управління регіонального будівництва"

про стягнення заборгованості, пені, 3% річних та інфляційних втрат у сумі

2 015 575 097,78 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий зміст позовних вимог

1.1. Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз", позивач) звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" (у подальшому змінено найменування на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", далі - АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", відповідач), у якому просить стягнути заборгованість у сумі 1 642 600 139,75 грн, пеню у сумі 210 965 392,50 грн, 3% річних у сумі 35 566 980,96 грн та інфляційні втрати у сумі 126 442 584,57 грн.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідачем неналежно виконано умови договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № (далі - договір) у частині здійснення несанкціонованого відбору обсягів природного газу та не проведеної повної та своєчасної оплати за надані послуги з балансування обсягів природного газу за лютий, травень, червень, листопад 2016 року та січень-грудень 2017 року. У зв`язку із порушенням договірних зобов`язань позивач просить стягнути з відповідача також нараховані на суму основної заборгованості пеню, 3 % річних та інфляційні втрати. Пеню, 3% річних та інфляційні втрати - виключно на залишок заборгованості (основний борг) відповідача з оплати послуг на загальну суму 1 642 600 139,75 грн, яка не погашена. При цьому штрафні санкції на суму заборгованості, що погашена спільними протокольними рішеннями, нараховано не було.

1.3. Звертаючись до суду з позовом, АТ "Укртрансгаз" зазначало про те, що ним було скориговано послуги балансування обсягів природного газу, наданих для врегулювання небалансів відповідача за лютий, травень, червень, листопад 2016 року та січень-грудень 2017 року, у зв`язку з тим, що при визначенні вартості таких послуг початково було застосовано безпідставно та необґрунтовано коефіцієнт компенсації 1 замість правильного та обґрунтованого коефіцієнту компенсації 1,2.

1.4. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 відкрито провадження у справі №904/2334/18 за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у справі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - АТ "НАК "Нафтогаз України", третя особа 1).

1.5. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 25.07.2018 до участі у справі залучено як третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" (далі - КП "Криворіжтепломережа", третя особа 2) та акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" (далі - АТ "Криворізька теплоцентраль", третя особа 3).

1.6. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2018 провадження у справі №904/2334/18 зупинено та в ній призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення судового експерта поставлено такі питання: 1) чи підтверджується документально відбір у 2016-2017 роках природного газу підприємствами теплокомуненерго в рамках укладених з АТ "НАК "Нафтогаз України" договорів постачання природнього газу та в яких обсягах? Якщо так, то визначити обсяг природного газу та його грошовий еквівалент, який включений у відповідному періоді у суму загальної заборгованості ПАТ "Криворіжгаз" перед АТ "Укртрансгаз" за послуги балансування? 2) чи відповідає здійснення АТ "Укртрансгаз" перерахунку вартості послуг балансування та застосування коефіцієнту 1,2 на обсяги ВТВ, які раніше були оформлені актами балансування із застосуванням коефіцієнту 1, вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", укладеного договору на транспортування та Кодексу газотранспортної системи? 3) чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ "Укртрансгаз", обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим, ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи? 4) чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам, при застосуванні АТ "Укртрансгаз" коефіцієнту 1,2? 5) чи підтверджується документально надання у встановлений договором та Кодексом газотранспортної системи термін (за пунктом 4 глави 4 розділу ХІV - до 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур? 6) чи підтверджується документально врахування АТ "Укртрансгаз" при розрахунку небалансу вимог абзацу п`ятого пункту 8 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортних системи, а саме здійснення алокації на суб`єкта ринку природного газу, якого зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природнього газу - підприємств теплокомуненерго (постанова КМУ від 01.10.2015 №758 від 22.03.2017 №187)?

1.7. У лютому 2020 року з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №904/2334/18 з висновком експертів за результатами проведення судової експертизи.

1.8. Ухвалою суду від 25.02.2020 провадження у справі №904/2334/18 поновлено та призначено справу до розгляду.

1.9. Ухвалою суду від 27.04.2020 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровське управління регіонального будівництва" (далі - ТОВ "Дніпровське управління регіонального будівництва", третя особа 4).

2. Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 (суддя - Панна С.П.), залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2021 (колегія суддів: Кощеєв І.М., Іванов О.Г., Чус О.В.), у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.2. Рішення та постанову суду мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для задоволення позовних вимог АТ "Укртрансгаз", оскільки останнім не надано належних і допустимих доказів на підтвердження негативного місячного небалансу відповідача за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку і, як наслідок, наявності підстав для врегулювання такого небалансу шляхом надання послуг комерційного балансування.

2.3. За висновком судів попередніх інстанцій, позивач як на підставу заявлених позовних вимог посилається на коригуючі акти надання послуг балансування від 29.05.2017 за період лютий 2016 року, травень 2016 року, червень 2016 року, листопад 2016 року та на коригуючі акти надання послуг балансування від 30.05.2017 за період січень-березень 2017 року. Однак усі ці документи є односторонніми та складені і підписані лише позивачем. Будь-яких інших первинних документів на підтвердження даних, що зазначені у коригуючих актах, позивачем не надано.

2.4. Враховуючи правові висновки щодо обов`язковості документального оформлення факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, обов`язковості з доказової точки зору доведення факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування, суди зазначили, що складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та, відповідно, вартості послуг балансування газу.

2.5. Суди також вказували на те, що позивачем безпідставно скориговано розмір небалансу позивача за актами, які були складені до 28.04.2017 та по яких вже було здійснено балансування оператором ГТС, оскільки повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючи актів чинним Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС), не передбачено. Також судами враховано висновок експертів за результатами проведеної комісійної судово-економічної експертизи від 29.11.2019 №17920/18-71/32163ч32165/19-71 та зазначено, що негативні баланси відповідача у спірний період не перевищують 5% від зазначених вище обсягів природного газу, фізично відібраного відповідачем з газотранспортної системи, а відтак при розрахунку вартості послуг балансування у вказаному періоді має бути застосований коефіцієнт компенсації, що дорівнює одиниці.

2.6. Крім того, посилаючись на положення частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), суди встановили, що обсяг та вартість послуг з балансування за період лютий 2016 року та червень 2016 року у розмірі 22 005 086,92 грн вже було стягнуто з відповідача саме із застосуванням коефіцієнту компенсації 1 у справі №904/4465/16 за позовом АТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Криворіжгаз" про стягнення заборгованості за надані у лютому 2016 року та червні 2016 року послуги з балансування обсягів природного газу у розмірі 22 005 086,92 грн саме за договором від 17.12.2015 №.

2.7. Суди попередніх інстанцій також встановили обставини щодо наявності укладених між АТ "НАК "Нафтогаз України" та третіми особами договорів на постачання природного газу. При цьому суди взяли до уваги Положення від 22.03.2017 №187 та розпорядження Кабінету Міністрів України (далі -КМУ) від 07.10.2015 №1064-р "Про деякі питання опалювального сезону 2015/16 року"; розпорядження КМУ від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року"; розпорядження КМУ від 04.10.2017 №720-р "Про деякі питання опалювального сезону 2017/2018 року" щодо постачання природного газу для теплопостачальних організацій та дійшли висновку, що саме АТ "НАК "Нафтогаз України" у розумінні положень Кодексу ГТС є замовником послуг транспортування, має укладений договір транспортування природного газу з Оператором ГТС та, відповідно, є відповідальним за виникнення небалансу щодо споживачів, з якими у нього укладені договори постачання природного газу. З огляду на наведене суди також зробили висновок про те, що формальна відсутність номінації стосовно обсягів природного газу, яка мала б бути видана АТ "НАК "Нафтогаз України" підприємствам виробникам теплової енергії (третім особам у справі, що розглядається), не може бути кваліфікована як правопорушення, вчинене Оператором ГРМ (відповідачем у справі, що розглядається) або споживачем щодо несанкціонованого відбору незаномінованих обсягів природного газу, оскільки зазначені суб`єкти не є відповідальними за неподання або несвоєчасне подання номінацій. За висновками судів попередніх інстанцій, враховуючи встановлення факту постачання АТ "НАК "Нафтогаз України" відповідних обсягів газу та невиконання приписів законодавства останнім щодо видачі номінацій підприємствам теплокомуненерго не є підставою для перекладання відповідальності на відповідача, який відповідно до приписів Постанови КМУ від 22.03.2017 №187 та розпорядження КМУ від 04.10.2017 лише здійснив розподіл спірних обсягів газу. Такі дії позивача суперечать принципам розумності, справедливості і добросовісності. З урахуванням наведеного оскаржувані судові рішення також містять висновки про те, що обсяги споживання природного газу підприємствами теплокомуненергетики (третіми особами у праві, що розглядається) у спірний період не можуть бути кваліфіковані як небаланс відповідного оператора газорозподільної системи.

3. Стислий виклад вимог касаційної скарги

3.1. АТ "Укртрансгаз" (далі - скаржник) 03.12.2021 звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

4. Аргументи учасників справи

4.1. Аргументи касаційної скарги

4.1.1. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 2 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 4 частини третьої статті 310 ГПК України.

4.1.2. Зокрема позивач, обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України зазначає про те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано пункт 4 і підпункту 2 пункту 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС та статті 526, 530, 536, 614, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.04.2019 у справі №910/20912/17.

4.1.3. Скаржник наголошує на безпідставності висновків судів про відсутність у відповідача зобов`язання з оплати вартості послуг балансування та факту прострочення його виконання. Позивач зазначає про те, що на виконання вимог Кодексу ГТС та умов договору позивач здійснив процедуру алокації, за результатами якої, зокрема, встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів за лютий, травень, червень, листопад 2016 року та січень-грудень 2017 року. Зокрема, згідно з пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС (в редакції до 28.04.2017) було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи (відповідачем), оператором газосховища або прямим споживачем. Розділ ХІІ Кодексу ГТС було змінено з 28.04.2017 та викладено у новій редакції, згідно з якою алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи (позивачем) та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу. Тобто, до 28.04.2017 алокацію по точках виходу з газотранспортної системи позивач не здійснював, і таку функцію виконував відповідач. Саме після початку виконання функцій щодо здійснення алокації позивач і виявив порушення положень Кодексу ГТС у частині безпідставного застосування коефіцієнту компенсації 1 при визначенні вартості послуг балансування, у той час як дійсному застосуванню підлягав коефіцієнт компенсації 1, 2. Наведене і стало причиною звернення до суду з даним позовом, чому не було надано належної правової оцінки судами попередніх інстанцій.

4.1.4. Судами попередніх інстанцій неправильно застосовано пункт 10 глави 3 розділу XII, підпункти 1-3 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 18.05.2020 у справі №826/16697/17 та від 06.03.2018 у справі №917/492/17 (щодо правомірності дій позивача в частині віднесення в алокацію на відповідача обсягів природного газу спожитого підприємствами теплокомуненергетики [третіми особами у справі, що розглядається] без виділених номінацій та без фактичного виконання договорів поставки природного газу. За висновками Верховного Суду у справах №917/494/17 та №826/16697/17), відбір природного газу за відсутності номінації кваліфікується як несанкціонований.

4.1.5. Крім того, суди також не врахували постанову Верховного Суду від 22.06.2018 у справі №904/5621/17 (в частині того, що питання правових наслідків дій [бездіяльності] АТ "НАК "Нафтогаз України", які полягали у тому, що останнім не було виділено позивачу номінацій щодо обсягів природного газу на спірні місяці може бути предметом окремого позову).

4.1.6. Скаржник також зазначає про те, що наявність у позивача права здійснення коригувань попередньо наданих послуг підтверджується також судовою практикою, зокрема висновками, викладеними у постановах Вищого господарського суду України від 20.12.2016 у справі №922/1688/16, від 24.12.2017 у справі №922/1689/16, від 16.11.2016 № 904/4505/16.

4.1.7. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції, передбачену пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник вказує на необхідність відступити від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 20.03.2019 у справі №916/2090/16.

4.1.8. За твердженням позивача, Верховним Судом при розгляді справи №916/2090/16 надано оцінку правовідносинам, що склалися за інших фактичних обставин (період виникнення небалансу червень 2016 року) та інших застосовуваних норм права (глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції станом на червень 2016 [від 06.05.2016]), аніж у даному спорі між позивачем та відповідачем щодо стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за період: лютий 2016 року, травень 2016 року, червень 2016 року, листопад 2016 року та січень-березень 2017 року.

4.1.9. Крім того, в основу оскаржуваних судових рішень у частині визнання договору неукладеним було покладено висновки Верховного Суду щодо застосування статей 179, 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статті 638 ЦК України, викладені в постанові від 25.06.2019 у справі №916/2090/16 (відсутність узгодження сторонами істотних умов договору через непідписання обов`язкових додатків до нього), тоді як зазначені висновки не узгоджуються з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 05.06.2018 у справі №338/180/17, щодо відсутності підстав для визнання неукладеним договору, який виконувався сторонами. Відповідач замовляв послуги з транспортування природного газу за договором (подавав номінації, надавав алокації, підписував акти приймання-передачі природного газу у віртуальній точці в спірний період), він фактично виконував договір, а тому втратив право стверджувати, що договір є неукладеним. Фактичне виконання договору також підтверджено судовими рішеннями у справі №904/4465/17.

4.1.10. Необхідність відступити від висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 10.04.2019 у справі №924/447/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 25.02.2020 у справі №905/2248/18 (щодо права на коригування обсягів наданих послуг балансування та застосування коефіцієнту 1,2), позивач обґрунтовує наявністю висновків Верховного Суду, викладеним у постанові від 17.07.2019 у справі №903/394/18, зокрема: "Питання обґрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу позивачем наданих йому відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких позивачем було виставлено відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування".

4.1.11. Скаржник також наголошує, що у постанові від 06.07.2020 зі справи №912/1558/18 Верховний Суд вказував на те, що "у разі якщо замовник послуг транспортування (відповідач у справі) взагалі не подав жодних обсягів природного газу по встановленим судом вище періодах, однак здійснив його відбір з точки виходу з газотранспортної системи, обсяг відібраного відповідачем природного газу склав 100% розмірі його небалансу, внаслідок чого позивачем правомірно застосовано при визначені вартості послуг балансування коефіцієнт 1,2".

4.1.12. Від скаржника 21.06.2022 надійшли пояснення по суті касаційної скарги з урахуванням висновків об`єднаної палати Касаційного господарського суд, викладених у постанові від 18.02.2022 зі справи №918/450/20 (документ сформований в системі "Електронний суд").

4.2. Аргументи, зазначені у відзивах на касаційну скаргу

4.2.1. У відзивах на касаційну скаргу, поданих суду 06.01.2022 та 31.01.20220 та ідентичних за своїм змістом, відповідач доводи касаційної скарги не визнає і погоджується з висновками судів попередніх інстанцій.

4.2.2. АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" зазначає про те, що скаржником не наведено вмотивованих обґрунтувань щодо необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у зазначених ним постановах, а саме: позивач не довів наявності причин для відступу (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення), а тому підстави для задоволення касаційної скарги в цій частині відсутні. Зміст касаційної скарги позивача зводиться лише до незгоди останнього з прийнятими судовими рішеннями у справі.

4.2.3. Питання недопустимості надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, та, як наслідок, відсутності правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу позивачем по актах, які були складені до 28.04.2017 та по яких вже було здійснено балансування Оператором ГТС, раніше неодноразово висвітлювалися у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 08.06.2021 у справі №911/1159/18. Зокрема у вказаних постановах Верховним Судом зроблено висновок, що повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договорів та Кодексу ГТС, а тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами.

4.2.4. Висновки суду в частині того, що непідписання додатків 1, 2 до договору призвело до неузгодженості істотних договірних умов щодо надання послуг балансування, і така неузгодженість при вирішенні судом спору про стягнення заборгованості за надання відповідних послуг має тлумачитися проти АТ "Укртрансгаз" відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 28.07.2021 у справі №927/1041/19.

4.2.5. Відповідач зазначає про те, що оскаржувані судові рішення відповідають правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 17.07.2019 у справі №904/408/18. Зокрема в частині того, що обставини невизнання АТ "НАК "Нафтогаз України" (чи будь-яким іншим ліцензованим постачальником) себе постачальником природного газу для виробників теплової енергії у період січень-березень 2017 року та листопад - грудень 2017 року не є достатньою підставою для віднесення спірних негативних місячних небалансів на Оператора ГРМ, оскільки Кодекс ГТС (у редакції до 28.04.2017) вимагає насамперед здійснити їх врегулювання між такими суб`єктами ринку природного газу, як постачальник природного газу та споживач природного газу, в порядку, передбаченому саме Кодексом ГТС.

4.2.6. АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" 06.01.2022 та 31.01.2022 подано клопотання про закриття касаційного провадження у справі №904/2334/18, які ідентичні за своїм змістом. Відповідач зазначає, висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 23.04.2019 у справі №910/20912/17, від 18.05.2020 у справі №826/16697/17, від 06.03.2018 у справі №917/492/17, від 22.06.2018 у справі №904/5621/17, не є релевантними до правовідносин у справі №904/2334/18 ні за предметом та підставами позову, ні за встановленими фактичними обставинами справи.

4.2.7. Відповідачем 13.06.2022 подано письмові пояснення по суті касаційної скарги з урахуванням висновків об`єднаної палати Касаційного господарського суд, викладених у постанові від 18.02.2022 зі справи №918/450/20.

4.3. У відзиві на касаційну скаргу АТ "НАК "Нафтогаз України" підтримує доводи касаційної скарги АТ "Укртрансгаз" та просить Суд задовольнити її у повному обсязі, рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

4.3.1. АТ "НАК "Нафтогаз України" наголошує на тому, що висновки судів попередніх інстанцій в частині неправомірності включення позивачем в алокацію відповідача обсягів природного газу, спожитого теплопостачальними організаціями за відсутності підтверджених номінацій, не відповідають положенням абзацу другого пункту 8 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС (в редакції постанови НКРЕКП від 28.04.2017 №615, яка набрала чинності 07.05.2017), згідно з яким у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи. При цьому в розумінні положень пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС відбір природного газу за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період і є несанкціонованим відбором газу.

4.4. У письмових поясненнях по суті справи №904/2334/18 КП "Криворіжтепломережа" просить відмовити у задоволенні касаційної скарги АТ "Укртрансгаз", а судові рішення залишити без змін, наголошуючи, що споживання природного газу протягом січня-лютого 2017 року підприємство здійснило в межах обсягів, що передбачені договорами, відповідно до яких постачальником був АТ "НАК "Нафтогаз України". При цьому скаржником не підтверджено реальність його витрат, пов`язаних із врегулюванням небалансу відповідача, та наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача витрат із здійснення балансування. Також третя особа 2 просить Суд у розгляді касаційної скарги врахувати позицію Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладену у постанові від 26.06.2021 у справі №904/2611/18 та в ухвалі від 02.12.2021 у справі №904/2919/20.

4.5. У відзиві на касаційну скаргу АТ "Криворізька теплоцентраль" просить відмовити у задоволенні касаційної скарги АТ "Укртрансгаз", а судові рішення залишити без змін. Третя особа 3 також наголошує на тому, що споживання природного газу протягом спірних періодів опалювального сезону 2016- 2017 років та опалювального сезону 2017-2018 років підприємство здійснило в межах обсягів, що передбачені договорами, відповідно до яких постачальником було АТ "НАК "Нафтогаз України". Вказані обставини підтверджуються актами наданих послуг з транспортування природного газу, які підписано позивачем та підприємством, та актами наданих послуг з розподілу природного газу, які підписані між АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" та AT "Криворізька теплоцентраль", згідно з якими АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" надавались послуги з розподілу природного газу, постачальником якого є АТ "НАК "Нафтогаз України". АТ "Криворізька теплоцентраль" наголошує на тому, що у даному випадку позивачем самостійно підтверджено факт постачання товариству природного газу у спірний період саме третьою особою 1.

5. Касаційне провадження

5.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2021 колегії суддів Касаційного господарського суду у складі: Вронської Г.О. (головуючого), Баранця О.М., Кондратової І.Д. передано справу №904/2334/18.

5.2. Ухвалою Верховного Суду від 22.12.2021: відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на спірні судові акти у справі №904/2334/18; призначено її до розгляду на 15.02.2022 на 10:40 та визначено учасникам справи строк на подання відзивів на касаційну скаргу. При цьому зі змісту зазначеної ухвали Верховного Суду вбачається, що підставами касаційного оскарження відповідно до частини другої статті 287 ГПК України позивач визначив пункти 1, 2 частини другої статті 287 ГПК України.

5.3. У зв`язку з лікарняним судді Кондратової І.Д. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2022, який наявний в матеріалах справи.

5.4. Ухвалою Верховного Суду від 15.02.2022 у відкритому судовому засіданні зупинено касаційне провадження у цій справі до прийняття рішення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №918/450/20.

5.5. Постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20: касаційні скарги АТ "Укртрансгаз" задоволено частково; рішення господарського суду Рівненської області від 24.11.2020, додаткове рішення господарського суду Рівненської області від 09.12.2020, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 та додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 у справі № 918/450/20 - скасовано; справу №918/450/20 направлено на новий розгляд до господарського суду Рівненської області.

5.6. У зв`язку з відпусткою судді Вронської Г.О. для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.05.2022, за яким колегії суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюка І.М. (головуючого), Булгакової І.В., Колос І.Б. передано справу № 904/2334/18.

5.7. Ухвалою Верховного Суду від 03.05.2022 касаційну скаргу АТ "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2021 зі справи №904/2334/18 визначеною колегією суддів прийнято до провадження та поновлено касаційне провадження в зазначеній справі; розгляд касаційної скарги призначено на 23.06.2022.

5.8. У зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.06.2022.

5.9. Також 08.07.2022 АТ "Укртрансгаз" подано клопотання про зупинення касаційного провадження у справі до прийняття рішення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №921/184/21. Клопотання мотивовано тим, що у справі №921/184/21 буде встановлюватись правова природа договору транспортування природного газу, виходячи з його змісту, та надаватиметься правова оцінка предмету договору та його складових, зокрема і його умов, прав та обов`язків сторін за таким договором у тому числі. З огляду на те, що спірні правовідносини у справі, яка розглядається, стосуються заборгованості відповідача, яка виникла внаслідок неналежного виконання умов договору транспортування, позивач вважає, що наявні підстави для зупинення провадження у справі №904/2334/18 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №921/184/21.

5.10. Відповідно до змісту ухвали Верховного Суду від 09.06.2022 справу №921/184/21 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з огляду на необхідність відступити від висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 08.12.2021 у справі №904/949/21, від 16.07.2020 у справі №920/206/19 та від 23.07.2020 у справі №920/180/19 та застосованого судами попередніх інстанцій, щодо застосування до договору транспортування природнього газу статей 315, 306, 307 ГК України як до договору перевезення вантажу.

5.11. З огляду на те, що висновки судів попередніх інстанцій у справі №904/2334/18 не містять посилання на висновки Верховного Суду у справах №904/949/21, №920/206/19 та №920/180/19, оскільки цілком очевидно, що на спірні правовідносини надання послуг місячного балансування не поширюється дія положень статей 306, 307, 315 Господарського кодексу України (далі - ГК України). Враховуючи фактичні обставини даної справи та фактично-доказову базу, подані сторонами та оціненими судами докази, клопотання АТ "Укртрансгаз" про зупинення касаційного провадження у справі до прийняття рішення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №921/184/21 підлягає відхиленню у зв`язку з його необґрунтованістю.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

6.1. Суди попередніх інстанцій установили, що 17.12.2015 між ПАТ "Укртрансгаз" (оператор) та ПАТ Криворіжгаз" (замовник) укладено договір № транспортування природного газу.

6.2. Відповідно до пункту 2.1 договору оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в ньому вартість таких послуг. У відповідності до пункту 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (Кодекс ГТС), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Пунктом 2.3 договору визначено послуги, які можуть бути надані за ним замовнику, а саме: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування). Обсяг послуг, що надається за цим договором, визначається додатком 1 (розподіл потужності) та/або додатком 2 (транспортування) до нього (пункт 2.4 договору).

6.3. Пунктом 2.8 договору сторони передбачили, що додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є, зокрема, оператор газорозподільної системи. Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (пункт 5.4 договору). На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) (пункт 5.5 договору).

6.4. Матеріали справи не містять додатків 1, 2 до договору транспортування природного газу, у зв`язку з чим судами попередніх інстанцій встановлено, що сторонами не укладались ці додатки до договору.

6.5. Відповідно до пунктів 2.5 - 2.7 договору приймання-передача газу документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ у точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ у точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

6.6. Сторонами в пункті 4.1 договору погоджено, що замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому в Кодексі та цьому договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку оператора з представниками замовника, зазначеними в цьому договорі; здійснювати додаткову оплату оператору в разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором. Згідно з пунктом 5.1 договору порядок комерційного обліку природного газу (в тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору.

6.7. За умовами пункту 7.1, пункту 7.2 договору вартість послуг розраховується таким чином: розподіл потужності та транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Розділом ІХ договору врегульовано порядок визначення вартості послуг балансування та порядок розрахунків за них.

6.8. Відповідно до пункту 9.1 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.

6.9. Як передбачено пунктом 9.2 договору, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: балансування = БЦГ х К х Qбг, де БГЦ - базова ціна газу, Qбг - обсяг негативного місячного небалансу замовника, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2.

6.10. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (пункт 9.3 договору).

6.11. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів (пункт 9.4 договору).

6.12. Пунктом 17.3 договору передбачено, що в разі внесення та затвердження регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу, сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.

6.13. Судами встановлено, що 30.12.2016 між сторонами було укладено додаткову угоду ДУ-1/ до договору, якою, зокрема, пункт 9.4 договору викладено в такій редакції (застосовується до відносин сторін з 29.12.2016): оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату в строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться в строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

6.14. Відповідно до пункту 11.1 договору послуги, які за ним надаються, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором та замовником актами наданих послуг.

6.15. Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору (пункт 11.4 договору).

6.16. Як встановлено попередніми судовими інстанціями, за твердженням АТ "Укртрансгаз", ним у період січень - грудень 2017 року були надані АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" послуги балансування обсягів природного газу на загальну суму 1 752 638,26 грн, про що свідчать односторонні акти, складені позивачем у спірному періоді. Такі акти разом з розрахунком вартості послуг балансування, а також рахунками на оплату були направлені на адресу АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" разом з супровідними листами, що також підтверджується матеріалами справи.

6.17. АТ "Укртрансгаз" зазначає, що відповідач лише частково оплатив частину заборгованості за надані послуги та не сплачує решту заборгованості у розмірі 1 642 600 139,75 грн. Вказані обставини, за твердженням позивача, і стали причиною виникнення спору у даній справі.

6.18. Судами також встановлено та сторонами у справі не заперечувалось, що на підтвердження доказів часткової оплати, відповідачем долучено копії платіжних доручень, звіти повіреного про виконання доручення за договором доручення, спільні протокольні рішення про організацією взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України та виписки з рахунку, що підтверджують оплату до 31.05.2018, у період заявлених вимог, на загальну суму 114 060 939,07 грн. Крім того на підтвердження оплати за спірний період на загальну суму 464 330,23 грн додатково додано звіти повіреного про виконання доручення за договором доручення та копії платіжних доручень, які підтверджують оплату на загальну суму 22 252 493,81 грн.

6.19. Також для встановлення обставин у частині обґрунтованості розміру заявлених позовних вимог ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2018 у даній справі було призначено судову економічну експертизу.

6.20. Згідно з висновками експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 29.112019 №17920/18-71/32163ч32165/19-71, встановлено таке:

- в межах наданих документів, відбір природного газу КП "Криворіжтепломережа" в рамках укладених з АТ "НАК Нафтогаз України" договорів постачання за січень-лютий 2017 року документально підтверджується: у січні 2017 року в об`ємі 23 188,871 тис.куб.м, - у лютому 2017 року в об`ємі 20 016,089 тис.куб.м Об`єм газу, який з боку АТ "Укртрансгаз" був зарахований до небалансу АТ "Укртрансгаз" у січні-березні, листопаді та грудні 2017 року становить 146 726,36 тис.куб.м., у тому числі: АТ "Криворізька теплоцентраль" у січні, лютому, листопаді та грудні 2017 року в об`ємі 103 444,478 тис.куб.м; КП "Криворіжтепломережа" у січні, лютому 2017 року в об`ємі 43 204,96 тис.куб.м; ТОВ "Дніпровське управління регіонального будівництва" у березні 2017 року в об`ємі 76,920 тис.куб.м;

- здійснення АТ "Укртрансгаз" перерахунку вартості послуг балансування АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" та застосування коефіцієнту 1,2 на обсяги ВТВ, які раніше були оформлені актами балансування із застосуванням коефіцієнту 1, не відповідає вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України", укладеного договору та Кодексу ГТС;

- розрахунок, проведений АТ "Укртрансгаз", обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2 при обсязі небалансу меншому, ніж 5 % від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи, є необґрунтованим;

- при застосуванні АТ "Укртрансгаз" коефіцієнту 1,2 документально не підтверджується врахування всього обсягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам;

- надання АТ "Укртрансгаз" до 14 числа замовнику послуг транспортування звітів по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків фактур, частково відповідає умовам договору та Кодексу ГТС термінам (пункт 4 глави 4 розділу ХІV);

- з наданих на дослідження документів, зокрема: Звітів по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) та Довідок "Інформація про надходження на точках входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу, віднесених на Операторів газорозподільних мереж з зазначенням обсягів небалансу", врахування АТ "Укртрансгаз" при розрахунку небалансу вимог абзацу п`ятого пункту 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТ, а саме: здійснення алокації на суб`єкта ринку природного газу, якого зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу підприємств теплокомуненерго (Постанови КМУ від 01.01.2015 №758, від 22.03.2017 №187 ), не вбачається.

6.21. Суди встановили, що відповідно до наявних у справі звітів про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу відповідачем, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів споживачів (алокації) за спірний період, обсяг по категорії "Теплогенеруючі підприємства", у яких була відсутня номінація, складає: у січні 2017 року - 56 061,840 тис.куб.м на суму 563 408 037,16 грн; у лютому 2017 року - 48 025,774 тис.куб.м на суму 530 435 068,69 грн; у березні 2017 року - 76,920 тис.куб.м на суму 871 275,91 грн; у листопаді 2017 року - 20 752,465 тис.куб.м на суму 217 121 619,14 грн; у грудні 2017 року - 21 809,359 тис.куб.м на суму 240 709 476,54 грн.

6.22. Судами попередніх інстанцій встановлено, що АТ "Укртрансгаз" і віднесено вище вказані обсяги на суму 1 552 545 477,44 грн на небаланс відповідача.

6.23. Як встановили суди, відповідач, у свою чергу, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, зазначає, що вказані обсяги ним було показано та фактично закрито на постачальника АТ "НАК Нафтогаз України". Спірний обсяг газу кваліфікований позивачем, як несанкціонований відбір, не може свідчити про те, що відповідач повинен оплатити обсяг цього газу транспортованого для теплопостачальних організацій як вартість послуг балансування відповідача, оскільки він виник через невиконання АТ "НАК Нафтогаз України" (як постачальником для цих організацій та замовником послуги транспортування перед позивачем у розумінні положень Кодексу ГТС) вимог чинного законодавства та невиділення номінації вказаним споживачам природного газу.

6.24. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підтвердження обставин щодо виконання своїх зобов`язань за договором транспортування природного газу позивачем надано до матеріалів справи акти надання послуг балансування обсягів природного газу: від 31.01.2017 №01-17--БАЛАНС на суму 28 478 984,76 грн (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за січень 2017 року - 3 400,557 тис.куб.м), від 28.02.2017 на суму 30 175 912,26 грн №02-17--БАЛАНС (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за лютий 2017 року - 3 278,565 тис.куб.м), від 31.03.2017 на суму 994 684,02 грн №03-17--БАЛАНС/1 (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за березень 2017 року - 105,378 тис.куб.м), від 31.03.2017 на суму 871 275,91 грн №03-17--БАЛАНС/2 (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за березень 2017 року - 76,920 тис.куб.м), від 25.05.2017 на суму 563 408 037,16 грн №01-17--БАЛАНС/25-05-17 (коригування небалансу за січень 2017 року; обсяг небалансу 56 061,840 тис.куб.м), від 25.05.2017 на суму 5 695796,95 грн №01-17--БАЛАНС/КОР (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за січень 2017 року - 59 462,397 тис.куб.м), від 25.05.2017 на суму 536 470 251,14 грн №02-17--БАЛАНС/КОР (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за лютий 2017 року - 48 025,774 тис.куб.м), від 29.05.2017 на суму 275 036,89 грн №05-16--БАЛАНС (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за травень 2016 року - 41,016 тис.куб.м), від 30.05.2017 на суму 3 038 561,21 грн №02-16--БАЛАНС/КОР/1 (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за лютий 2016 року - 2 029,279 тис.куб.м), від 30.05.2017 на суму 1 362 456,18 грн №06-16--БАЛАНС/КОР (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за червень 2016 року - 1002,986 тис.куб.м), від 31.05.2017 на суму 7 107 763,13 грн №05-17--БАЛАНС (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за травень 2017 року - 801,300 тис.куб.м), від 26.06.2017 на суму 3 467 981,40 грн №11-16- (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за листопад 2016 року - 2 223,065 тис.куб.м), від 30.06.2017 на суму 198 936,80 грн №03-17-БАЛАНС/КОР (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за березень 2017 року - 182,298 тис.куб.м), від 30.06.2017 на суму 6 377 134,75 грн №06-17--БАЛАНС (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за червень 2017 року - 749,673 тис.куб.м), від 31.07.2017 на суму 878 973,86 грн №07-17--БАЛАНС (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за липень 2017 року - 100,297 тис.куб.м), від 31.08.2017 на суму 4 034 927,45 грн №08-17--БАЛАНС (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за серпень 2017 року - 450,379 тис.куб.м), від 30.09.2017 на суму 4 920 434,48 грн №09-17--БАЛАНС (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за вересень 2017 року - 500,869 тис.куб.м), від 31.10.2017 на суму 5 292 614,95 грн №10-17--БАЛАНС (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за жовтень 2017 року - 550,058 тис.куб.м), від 30.11.2017 на суму 253 127 647,70 грн №11-17--БАЛАНС (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за листопад 2017 року - 24 193,918 тис.куб.м), від 31.12.2017 на суму 296 461,052,26 грн №2-17--БАЛАНС (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за грудень 2017 року - 26 860,702 тис.куб.м).

6.25. Проаналізувавши наявні у матеріалах справи докази та врахувавши обставини, які встановлено у висновку експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 29.112019 №17920/18-71/32163ч32165/19-71, суди встановили, що до обсягу природного газу, який використовувався за послугою з балансування позивачем було включено обсяг природного газу, який для надання відповідної послуги відповідачу не використовувався. Зокрема, позивачем включено обсяг природного газу відібраний теплової енергетики (третіми особами 2, 3, 4), у яких з АТ "НАК Нафтогаз України" були укладені договори постачання, та встановили, що фактично відповідний обсяг газу спожито іншим замовником послуги транспортування. Як встановили суди, такий обсяг природного газу придбаний підприємствами теплової енергетики у третьої особи 1 - АТ НАК "Нафтогаз України" відповідно до укладених та діючих договорів, натомість останнє відмовилось видати номінації та оформлювати акти прийому-передачі природного газу під час опалювальних сезонів 2016-2017 років. Відповідні підприємства теплової енергетики мають окремі договори з позивачем як оператором газотранспортної системи про транспортування природного газу.

6.26. Суди встановили, що фактично на зазначений вище обсяг природного газу позивачем, починаючи з травня 2017 року, і направлено відповідачу коригуючі акти надання послуг балансування обсягів природного газу. Зокрема, акт за лютий 2016 року датований 30.05.2017, за травень 2016 року датований 29.05.2017, за червень 2016 року датований 30.05.2017, за листопад 2016 року датований 26.06.2017, січень 2017 року датований 25.05.2017, лютий 2017 року датований 25.05.2017, березень 2017 датований 30.06.2017.

6.27. Суди також встановили, що обставини щодо вартості послуг балансування, наданих позивачем відповідачу в лютому 2016 року та червні 2016 року, які встановлені у постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду по справі №904/4465/16 від 12.04.2017, є такими, що не підлягають доказуванню (преюдицією). Отже, зміна вартості послуг балансування за лютий 2016 року та червень 2016 року (із застосуванням коефіцієнту компенсації 1) коригуючими актами від 30.05.2017 (з застосуванням коефіцієнту компенсації 1,2) є неправомірною.

6.28. Проаналізувавши надані позивачем Звіти по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем), Довідки "Інформація про надходження на точках входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу, віднесених на Операторів газорозподільних мереж з зазначенням обсягів небалансу" та врахувавши обставини щодо наявності договорів про постачання природного газу АТ "НАК "Нафтогаз України" для вказаних теплопостачальних організацій (треті особи 2,3,4), суди також дійшли висновку, що при розрахунку небалансу позивачем не дотримано вимог абзацу п`ятого пункту 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТ, а саме: здійснення алокації на суб`єкта ринку природного газу - АТ "НАК "Нафтогаз України" (третя особа 1).

6.29. Крім того, суди встановили, що відповідно до висновків комісійної судово-економічної експертизи №17920/18-71/32163ч32165/19-71 застосування коефіцієнту 1,2 у коригуючих актах АТ "Укртрансгаз" не відповідає вимогам договору та Кодексу ГТС.

6.30. Суди також встановили, що за спірний період негативний баланс АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" не перевищував 5% від всього обсягу газу, відібраного останнім з газотранспортної системи у точках фізичного виходу для подальшого його розподілу замовникам.

6.31. Також судами встановлено, що позивачем не дотримано порядок та строки визначення обсягу та вартості послуг балансування, визначені як договором, так і Кодексом ГТС.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7. Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

7.1. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.2. Предметом позову у справі, що розглядається, є вимога АТ " Укртрансгаз" про стягнення з АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" грошових коштів у зв`язку з виявленням обсягів негативних місячних небалансів у січні, лютому, травні-грудні 2016 року та січні-грудні 2017 року у встановлений договором строк.

7.3. Зокрема, причиною виникнення спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача заборгованості за договором транспортування природного газу за послуги балансування обсягів природного газу, визначені позивачем у коригуючих актах надання послуг балансування обсягів природного газу: за лютий 2016 року (датований 30.05.2017), за травень 2016 року (датований 29.05.2017), за червень 2016 року (датований 30.05.2017), за листопад 2016 року датований (26.06.2017), за січень 2017 року (датований 25.05.2017), за лютий 2017 року (датований 25.05.2017), за березень 2017 року (датований 30.06.2017).

7.4. Звертаючись до суду з позовом, АТ "Укртрансгаз" зазначило, що згідно з пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС (в редакції до 28.04.2017) було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи (відповідачем), оператором газосховища або прямим споживачем. Розділ ХІІ Кодексу ГТС було змінено з 28.04.2017 та викладено у новій редакції, згідно з якою було встановлено, що алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи (позивачем) та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу. Тобто до 28.04.2017 алокацію по точках виходу з газотранспортної системи позивач не здійснював, і таку функцію виконував відповідач. Після початку виконання функцій щодо здійснення алокації позивач виявив порушення положень Кодексу ГТС в частині безпідставного застосування коефіцієнту компенсації 1 при визначенні вартості послуг балансування, у той час як дійсному застосуванню підлягав коефіцієнт компенсації 1, 2. Наведене і стало причиною звернення до суду з даним позовом, чому не було надано належної правової оцінки судам попередніх інстанцій.

7.5. Колегія суддів у розгляді даного спору виходить з того, що розгляд питань щодо видобутку, купівлі-продажу, зберігання, транспортування, врегулювання небалансу та споживання природного газу з використанням газотранспортної системи кінцевим споживачем повинен здійснюватися судом з урахуванням наявності/відсутності договірних відносин між усіма зазначеними суб`єктами (постачальником газу, оператором ГТС, оператором ГРМ та кінцевим споживачем), а також з урахуванням доказів, які підтверджують фактичне виконання наявних між зазначеними суб`єктами договорів щодо купівлі-продажу, транспортування, балансування газу тощо.

7.6. Так, правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом ГТС, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015№ 2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", ЦК України та ГК України.

7.7. Відповідно до пунктів 7, 45 частини першої статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

7.8. У частинах першій, другій статті 32 зазначеного Закону закріплено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

7.9. Так, постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плату (за їх наявності), які виникають при його виконанні. Додатком до зазначеної постанови НКРЕКП є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

7.10. Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс ГТС, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

7.11. Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу ГТС експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

7.12. Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги); балансування - це діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу; комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. Алокація - це підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу.

7.13. Відповідно до пункту 4 глави 2 розділу 1 Кодексу ГТС небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

7.14. Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси; оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій (пункт 2 розділу XIII Кодексу ГТС).

7.15. Негативним небалансом є перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу (пункт 3 глави ХIV Кодексу ГТС).

7.16. Відповідно до положень глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС (в редакції чинній на момент існування спірних правовідносин) замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

7.17. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

7.18. Відповідно до пункту 4 і підпункту 2 пункту 7 Глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць. Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

7.19. У пунктах 9.1, 9.4, 11.4 договору сторони погодили, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Оператор до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

7.20. Отже, ураховуючи положення Кодексу газотранспортної системи та умови пунктів 9.1, 9.4, 11,4 укладеного між сторонами договору, Суд зазначає про те, що для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку вартості послуг балансування законодавчо передбачено сукупність обставин у такій послідовності: 1)виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування самостійно небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру.

7.21. Суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що з положень Кодексу ГТС вбачається, що місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (тобто алокацій обсягів природного газу як для точок входу, так і алокацій обсягів природного газу для точок виходу).

7.22. Поряд з тим, обґрунтовуючи своє право корегувати попередньо надані послуги та, відповідно, заперечуючи проти висновків судів попередніх інстанцій в цій частині, АТ "Укртрансгаз" у касаційній скарзі посилається на нову редакцію пункту 1 глави 1 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи.

7.23. Так, пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС у редакції до 28.04.2017 було передбачено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи, оператором газосховища або прямим споживачем, яка має бути направлена ними до оператора газотранспортної системи в строки, описані в пункті 6 цієї глави. Алокація обсягів природного газу для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи здійснюється відповідним оператором газорозподільної системи з урахуванням глави 3 цього розділу.

7.24. Пунктом 2 того ж Розділу встановлено, що у разі якщо природний газ відбирається на підставі підтвердженої номінації у цій точці виходу лише одним замовником послуг транспортування, загальний обсяг природного газу, який визначено на підставі результатів вимірювань, повинен бути призначений такому замовнику послуг транспортування. При цьому пунктом 7 того ж розділу було встановлено, що алокація обсягів природного газу, здійснена відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 6 цієї глави, є підставою для виставлення рахунків замовникам послуг транспортування, у тому числі замовникам послуг транспортування, що використовують потужності на основі підтвердженої номінації як частину послуг для одного газового дня.

7.25. Розділ ХІІ Кодексу ГТС було змінено з 28.04.2017 та викладено у новій редакції, згідно з пунктом 1 глави 1 якого: алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу.

7.26. На підставі наведених положень АТ "Укртрансгаз" вважає, що до 28.04.2017 алокацію по точках виходу з газотранспортної системи позивач не здійснював і таку функцію виконував відповідач. Після початку виконання функцій щодо здійснення алокації позивач виявив порушення положень Кодексу газотранспортної системи в частині безпідставного застосування коефіцієнту компенсації 1 при визначенні вартості послуг балансування, у той час як дійсному застосуванню підлягав коефіцієнт компенсації 1, 2.

7.27. У розгляді даного питання колегія суддів враховує висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 09.04.2019 у справі №903/394/18 та від 17.09.2019 у справі №906/408/18, зокрема: "Здійснення алокації оператором газотранспортної системи (позивачем) за попередні газові місяці в період, коли він не мав правових підстав для її здійснення в силу закону, є діями, що безпідставно збільшують відповідальність оператора суміжної газотранспортної системи (відповідача), оскільки зі змісту Кодексу ГТС в редакції, чинній з 28.04.2017, вбачається, що у вказаному нормативно-правовому акту відсутня вказівка про надання йому зворотної дії в часі, що узгоджується з положеннями частини 2 статті 5 ЦК України".

7.28. Зокрема, у постанові Верховного Суду від 09.04.2019 зі справи №903/394/18 також містяться такі висновки: "Питання обґрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу позивачем наданих йому відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких позивачем було виставлено відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування. У цьому сенсі Верховний Суд виходить з принципу pacta sunt servanda, у силу якого обов`язку відповідача надати позивачеві звіти по алокації кореспондується право позивача кваліфікувати відповідні обсяги як відібрані санкціоновано/несанкціоновано, застосувавши відповідний коефіцієнт. Отже, на думку Верховного Суду, ризики невірної кваліфікації спірних обсягів газу несе сам позивач. Це витікає з доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яку вже застосовував касаційний господарський суд (постанова від 17.11.2018 у справі №911/205/18). При цьому суперечливість поведінки позивача у даному випадку ґрунтується на недоведеності ним зв`язку змін до Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, з правом перекваліфікувати спірні обсяги газу, про які позивачеві було відомо до 28.04.2017, з відібраних санкціоновано на відібрані несанкціоновано".

7.29. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем на виконання пункту 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС у редакції до 28.04.2017 було подано позивачу звіти про алокацію за спірні періоди, і позивачем у рахунках-фактурах за спірні періоди було зазначено вартість послуг балансування саме з урахуванням тих даних, що їх надав позивачеві відповідач як замовник послуг транспортування, включаючи спірні обсяги газу. При цьому самим позивачем спірні обсяги газу були кваліфіковані як такі, що відібрані санкціоновано, що і зумовило застосування позивачем коефіцієнту 1. Як встановлено судами, АТ "Укртарнсгаз" за відсутності правових підстав здійснило перерахунок послуг балансування попередніх місяців (за актами, складеними до 28.04.2017), за якими позивачем вже було складено акти надання послуг балансування за відповідні періоди, а відповідачем було здійснено дії щодо оплати послуг балансування за спірний період.

7.30. Колегія суддів також враховує висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 зі справи №922/1580/18 у подібних правовідносинах, згідно з яким:

"29. Відповідно до пунктів 1, 2 Глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

30. Аналіз вказаних положень законодавства та умов договору №4 свідчить, що АТ "Укртрансгаз" як оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає ПАТ "Харківгаз" односторонній акт про надання послуг балансування.

31. Зважаючи на достеменно встановлені обставини про те, що коригуючі акти надання послуг балансування обсягів природного газу складено і направлено Оператором у травні-червні 2017 року, тобто лише через пів року-рік після оплати відповідачем вартості послуг балансування за січень, лютий, червень, грудень 2016 року, місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що вказані дії позивачем вчинено з порушенням будь-яких розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених Кодексом ГТС та договором №4 (наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2019 у справі №923/351/18).

32. Водночас повторне здійснення балансування газу у травні-червні 2017 року за минулі місяці 2016 року і січень-лютий, квітень 2017 року на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18).

50. Аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації за визначеною в пункті 9.2 договору формулою, підлягаючою застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18).

57. Колегія суддів не приймає до уваги припущення скаржника про те, що в порушення норм процесуального закону місцевий суд нібито вийшов за межі позовних вимог, встановивши факт неправомірності невидачі ПАТ "НАК "Нафтогаз України" номінацій Панютинському вагоноремонтному заводу ПАТ "Укрзалізниця", Харківському обласному комунальному підприємству "Дирекція розвитку інфраструктури території" і Комунальному підприємству теплових мереж Харківського району, так як, на думку скаржника, відбір природного газу вказаними споживачами є несанкціонованим, що підтверджується правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №904/2092/17, від 20.02.2018 у справі №911/653/17 та від 22.06.2018 у справі №904/5621/17, оскільки в дійсності оскаржувані рішення та постанова не містять висновків щодо неправомірної (протиправної) невидачі ПАТ "НАК "Нафтогаз України" номінацій зазначеним суб`єктам господарювання".

7.31. Отже, з огляду на наведену вище правову позицію Верховного Суду та виходячи із встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи, колегія суддів зазначає таке.

7.32. Відповідно до пунктів 1, 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС (в редакції, чинній на момент існування спірних правовідносин) оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць; місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

7.33. Отже, виходячи з положень законодавства, враховуючи пункт 9.4 укладеного між сторонами договору, позивач як оператор газотранспортної системи має обов`язок до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надати відповідачу односторонній акт про надання послуг балансування, а відповідач як замовник, крім вартості послуг, вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів.

7.34. Поряд з тим, як встановлено попередніми судовими інстанціями, позивач направив відповідачу коригуючи акти за січень-лютий, травень-грудень 2016 року лише у травні-червні 2017 року та за січень-лютий та квітень 2017 року лише у травні-червні 2017 року. При цьому у січні, лютому та квітні 2017 року направлено як акти за такі місяці щодо послуг балансування, так і коригуючи акти у травні-червні 2017 року.

7.35. Так, відмовляючи у задоволенні позовних вимог суди попередніх інстанцій по-перше, виходили з того, що у позивача відсутні підстави для здійснення коригування розміру небалансу відповідача після 28.04.2017 та за яким вже було здійснено балансування оператором газотранспортної системи, та, відповідно, права вимагати оплати послуг балансування за результатами проведеного коригування. По-друге, позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження негативного місячного небалансу відповідача за спірний період, визначеного позивачем з дотриманням встановлених законодавством та умовами договору строків.

7.36. Крім того, суд першої інстанції з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивачем неправильно застосовано положення глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС та пунктів 1, 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС у частині кваліфікації спірних обсягів газу (про які позивачеві було відомо до 28.04.2017) з відібраних відповідачем санкціоновано на відібрані несанкціоновано. Так, суд першої інстанції зазначив, що Кодекс ГТС визначає обов`язок постачальника природного газу за підсумками місяця врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу споживача шляхом запровадження заходів, передбачених Кодексом, і лише у разі якщо після запроваджених заходів залишиться неврегульований небаланс споживача, оператор ГТС вправі віднести цей небаланс на оператора ГРМ. Оператор ГТС не вправі відносити на небаланс оператора ГРМ неврегульовані небаланси споживача без вжиття його постачальником заходів, передбачених Кодексом ГТС, для врегулювання небалансів. Такі висновки судів попередніх інстанцій повністю узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 09.04.2019 зі справи №903/394/18, від 17.07.2019 у справі №906/408/18, від 09.10.2019 у справі №922/1382/18, від 12.01.2021 у справі №912/1558/18, від 08.06.2021 у справі №911/1159/18.

7.37. Суди попередніх інстанцій, встановивши, що фактично обсяг газу зазначений позивачем у коригуючих актах та визначений позивачем як негативний місячний небаланс відповідача, є обсягом газу, спожитим підприємствами теплової енергетики (третіми особами 2, 3, 4) за договорами постачання природного газу, укладеними з АТ "НАК "Нафтогаз України". Висновки суду першої інстанції в цій частині ґрунтуються на тому, що при розрахунку небалансу позивачем не дотримано вимог пунктів 1, 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, а саме: здійснення алокації на суб`єкта ринку природного газу - АТ "НАК "Нафтогаз України" (третя особа 1), що відповідно і призвело до неправильного визначення коефіцієнту компенсації 1, 2 та відповідно, збільшення вартості таких послуг. За висновком суду, та обставина що у спірному періоді АТ "НАК "Нафтогаз України" (або будь-який інший ліцензований постачальник) не визнає себе постачальником природного газу для виробників теплової енергії не є достатньою підставою для віднесення спірних негативних місячних небалансів на оператора ГРМ, оскільки Кодекс ГТС вимагає насамперед здійснити їх врегулювання між такими суб`єктами ринку природного газу, як постачальник природного газу та споживач природного газу, в порядку, передбаченому саме Кодексом ГТС.

7.38. Суди попередніх інстанцій врахували висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 17.07.2019 у справі №906/408/18 та від 08.06.2021 у справі №911/1159/18, і, встановивши обставини недотримання позивачем положень законодавства та умов договору щодо строків надання односторонніх актів про надання послуг балансування, дійшли висновку про необґрунтованість та недоведеність позивачем підстав для задоволення позовних вимог.

7.39. Як вже зазначалося вище, підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі є, зокрема, пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України з посиланням на неврахування судами висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 4, підпункту 2 пункту 7 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС та статей 526, 530, 536, 614, 629 ЦК України у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 23.04.2019 у справі №910/20912/17; висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 06.03.2018 у справі №917/492/17 щодо застосування пункту 10 глави 3 розділу ХІІ, пунктів 1-3 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС та невідповідність висновків судів про відсутність у споживачів, які здійснили у спірний період несанкціонований відбір природного газу, факту несанкціонованого відбору природного газу, в той час як згідно з висновками Верховного Суду (постанова від 06.03.2018 у справі №917/492/17 та від 18.05.2020 у справі №826/16697/17) відбір природного газу за відсутності номінації кваліфікується як несанкціонований; висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 14.11.2019 у справі №904/2732/18, яким було залишено в силі постанову суду апеляційної інстанції про стягнення з АТ "Дніпрогаз" на користь АТ "Укртрансгаз" заборгованості за послуги балансування за період з січня по червень 2018 року; неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 22.06.2018 у справі №904/5621/17, згідно з яким: питання правомірності чи неправомірності дій (бездіяльності) та, відповідно, правових наслідків таких дій (бездіяльності) ПАТ "НАК "Нафтогаз України", які полягали у тому, що останнім не було виділено позивачу номінацій щодо обсягів природного газу на спірні місяці, може бути предметом окремого позову; неврахування судами попередніх інстанцій правової позиції Верховного Суду, викладеної в постановах Верховного Суду від 20.12.2018 у справі №920/169/18, від 03.03.2020 у справі №910/6611/19, від 15.05.2019 у справі №924/811/19, від 24.02.2020 у справі №911/1036/19, де Суд звертає увагу, що сама лише наявність укладеного між сторонами договору не є достатньою підставою для віднесення до договірних будь-яких правовідносин, що виникають між цими особами. Для визнання відповідних зобов`язань між сторонами договірними необхідним є встановлення факту їх виникнення саме на підставі умов та на виконання відповідного договору.

7.40. Що ж до посилань скаржника на те, що судами неправильно застосовано пункт 4, підпункт 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, статті 526, 530, 536, 614, 629 ЦК України та не було враховано висновків щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 23.04.2019 у справі №910/20912/17, то необхідно зазначити таке.

7.41. Відповідно до частини другої 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є зокрема: неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).

7.42. Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

7.43. Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.

7.44. Отже, відповідно до положень цієї норми касаційний перегляд з указаних підстав може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

7.45. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

7.46. При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

7.47. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

7.48. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.

7.49. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи (від 25.04.2018 у справі №925/3/17 [пункт 38]); від 15.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)). Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

7.50. З приводу посилань скаржника на постанови Верховного Суду, то колегія суддів зазначає таке.

7.51. Так, у справі №910/20912/17 ПАТ "Укртрансгаз" звернулося з позовом до ТОВ "Облгазпостач" про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу та нарахованих на суму заборгованості сум пені, інфляційних втрат та 3% річних. Верховний Суд у постанові від 23.04.2019 у справі №910/20912/17 вказав на недотримання ПАТ "Укртрансгаз" встановленого законодавством та умовами договору порядку врегулювання негативного місячного небалансу за вересень 2016 року. Встановлено необґрунтованість позовних вимог з огляду на недоведеність ПАТ "Укртрансгаз" належними і допустимими доказами підстав як для здійснення ним фізичного балансування газотранспортної системи за вересень 2016 року, так і для визначення з дотриманням встановленого законодавством порядку обсягу негативного місячного небалансу товариства за спірний період, понесення позивачем у зв`язку з цим реальних витрат.

7.52. У справі №904/2732/18 за позовом ПАТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Дніпрогаз" про стягнення заборгованості за послуги балансування у період з січня по червень 2018 року за договором транспортування та нарахованих на заборгованість сум пені, 3% річних та інфляційних втрат Верховний Суд, направляючи справу на новий розгляд в частині встановлення різниці в розмірі небалансу внаслідок відбору природного газу товариством для власних виробничих потреб, зазначив, що висновки судів зроблені без врахування норм законодавства у сфері постачання, які були чинними на момент існування спірних правовідносин.

7.53. У той час, як у справі, що розглядається, предметом спору є стягнення заборгованості з послуг балансування, які визначені позивачем у коригуючих актах надання послуг балансування обсягів природного газу: за лютий 2016 року (датований 30.05.2017), за травень 2016 року (датований 29.05.2017), за червень 2016 року (датований 30.05.2017), за листопад 2016 року датований (26.06.2017), за січень 2017 року (датований 25.05.2017), за лютий 2017 року (датований 25.05.2017), за березень 2017 року (датований 30.06.2017).

7.54. Отже, аналіз висновків, зроблених у рішеннях апеляційного та місцевого господарських судів у справі, що розглядається, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним у вказаній вище постанові Верховного Суду, на яку посилається скаржник у касаційній скарзі, і ці висновки не є різними за своїм змістом, а лише зроблені судами з урахуванням різних норм матеріального права (правового регулювання визначення небалансу і повноваження щодо здійснення алокації) та за інших фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій у кожній справі, які формують зміст правовідносин та зумовили прийняття відповідного рішення.

7.55. Зі змісту постанови Верховного Суду від 06.03.2018 у справі №917/492/17 слідує, що публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Лубнигаз" звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом до Обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства "Лубнитеплоенерго" про стягнення вартості обсягу спожитого природного газу по категорії інші споживачі за відсутності підтвердженого обсягу за лютий 2017 року у розмірі 2 662 815,45 грн, посилаючись на приписи статей 526, 549, 610, 903 ЦК України, а також положення Кодексу ГТС та Закону України "Про ринок природного газу". Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у лютому 2017 року позивачем були виявлені порушення відповідачем споживання природного газу за відсутності номінації по категорії КП (інші споживачі), що підтверджується звітом про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за лютий 2017 року, що в свою чергу, призвело до виникнення неврегульованого небалансу ПАТ "Лубнигаз" як оператора ГРМ в обсязі 131,287 тис.куб.м у лютому 2017 року.

7.56. Як вбачається зі змісту постанови від 18.05.2020 у справі №826/16697/17, позивачем у справі є АТ "НАК "Нафтогаз України", відповідачем - Офіс великих платників податків ДПС, а предметом позову є оскарження податкового повідомлення-рішення. Отже, суб`єктний склад, правовідносини та правове регулювання таких відносин є відмінним від наявних у даній справі. Зокрема, у цій справі Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду також зазначив, що "саме по собі ігнорування (невиконання) АТ "НАК "Нафтогаз України" визначеного обов`язку із видачі номінацій та поставки газу, що призвело до невиконання господарського зобов`язання саме постачальником, може мати наслідком притягнення такої особи до відповідальності відповідно до положень статті 59 Закону № 329-VIII, а також відшкодування збитків згідно з приписами статті 216 ГК України. Водночас такі обставини не є тотожними фактичному руху матеріального активу, з яким ГК України і пов`язує реальність господарської операції як підстави для відображення відповідних зобов`язань в податковому обліку платника податків".

7.57. Проте у справі, що розглядається, підставою для відмови у задоволенні позовних вимог були встановлені судами обставини щодо недоведення позивачем його вимог та недотримання порядку врегулювання негативного місячного небалансу за спірний період.

7.58. Отже, з огляду на підстави, предмет та суб`єктний склад сторін у справі №904/2334/18 та у справах №917/492/17, №826/16697/17, з урахуванням фактично-доказової бази у Верховного Суду відсутні підстави вважати, що всі вищенаведені справи є подібними, враховуючи вищевказані критерії подібності справ - суб`єктний, об`єктний та за юридичним змістом.

7.59. Предметом розгляду у справі №904/5621/17 є заявлені комунальним підприємством "Жовтоводськтепломережа" до ПАТ "Дніпропетровськгаз" вимоги про зобов`язання відновити газопостачання, яке припинено на підставі актів про припинення від 31.03.2017. Верховний Суд у вказаній справі зазначив таке: "За приписами статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання. Відповідно до пункту 1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.2016 №357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (Офіційний вісник України, 2016 рік, №46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації. Отже на підставі вказаного розпорядження, яке є обов`язковим до виконання, на ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону. Аналогічний висновок про обов`язок Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" видати номінації відповідно до вказаного Розпорядження також викладено у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі №926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17, від 04.04.2018 у справі №904/5094/17, від 15.03.2018 у справі №922/345/17".

7.60. Подібні за змістом правові висновки знайшли своє відображення і у правових позиціях Верховного Суду, викладених у постановах від 18.06.2019 у справі №912/1558/18, від 09.04.2019 у справі №909/173/18, від 12.03.2019 №917/325/18, від 05.03.2019 №923/351/18, від 03.10.2018 у справі №904/8963/17, від 06.09.2018 у справі №904/9265/17, від 04.09.2018 у справі №904/9570/17, від 04.09.2018 у справі №922/4187/17, від 29.08.2018 у справі №904/8966/17.

7.61. Отже, з огляду на те, що висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються також на встановленні обставин щодо помилкового віднесення позивачем до обсягів небалансу природного газу, обсяги газу, які було поставлено АТ "НАК "Нафтогаз України" підприємствам теплокомуненерго, колегія суддів у даній справі, що переглядається, констатує, що прийняті у справі судові рішення про відмову у позові про стягнення різниці вартості послуг балансування, наданих відповідачеві у 2016-2017 роках, повністю відповідають вищевказаним правовим позиціям, викладеним Верховним Судом при розгляді даної категорії спорів, що виникають зі подібних правовідносин. Аргументи, викладені позивачем у касаційній скарзі, зазначеного не спростовують та зводяться лише до вільного тлумачення скаржником висновків Верховного Суду викладених у постанові від 22.06.2018 зі справи №904/5621/17.

7.62. Щодо доводів касаційної скарги в частині того, що судами попередніх інстанцій не враховано правову позицію Верховного Суду, викладену в постановах Верховного Суду від 20.12.2018 у справі №920/169/18, від 03.03.2020 у справі №910/6611/19, від 15.05.2019 у справі №924/811/19, від 24.02.2020 у справі №911/1036/19, колегія суддів зазначає таке.

7.63. Так, предметом розгляду у справі №920/169/18 були вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "ТРІЗ" ЛТД до фізичної особи - підприємця Шкриль Л.Г. на підставі статей 1212, 1214 ЦК України безпідставно збережених коштів. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні грошові кошти перераховані відповідачці помилково із посиланням у графі призначення платежу відповідного платіжного доручення на договір, який між сторонами не укладався. При цьому позивач зазначає про відсутність у нього жодних зобов`язань перед відповідачкою щодо оплати юридичних послуг, адже такі послуги фактично не надавались та документально не підтверджені.

7.64. У справі №910/6611/19 предметом розгляду були вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "МАСТЕР-АВІА" до комунального підприємства Міжнародний аеропорт "Київ" (Жуляни) про визнання зобов`язання припиненим та стягнення безпідставно отриманих коштів у розмірі 1 558 336,00 грн на підставі статті 1212 ЦК України.

7.65. У справі №924/811/18 предметом розгляду були вимоги фізичної особи - підприємця Миропольського С.В. до Сатанівської селищної ради про стягнення 1 075 571,00 грн відшкодування вартості безпідставно набутого майна на підставі статей 1212, 1213 ЦК України.

7.66. У справі №911/1036/19 предметом розгляду були вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Беті" до товариства з обмеженою відповідальністю "Успа Лед" про стягнення 572 401,29 грн на підставі статті 1212 ЦК України. Позовні вимоги обгрунтовано тим, що на вказану позивачем спірну суму договір на виконання робіт між сторонами не укладався.

7.67. Таким чином, у зазначених скаржником справах та у справі, що розглядається, з огляду на підстави, предмет та суб`єктний склад сторін, що формують зміст правовідносин і впливають на застосування норми матеріального права, не можна визнати подібними. Доводи касаційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу, оскільки є такими, що наведені скаржником лише для візуальної наявності у касаційній скарзі посилань на відповідну норму процесуального законодавства, якою визначені підстави касаційного оскарження судових рішень (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).

7.68. Щодо доводів касаційної скарги про необхідність врахування у розгляді даного спору висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 06.07.2020 у справі №912/1558/18, колегія суддів зазначає таке.

7.69. У справі №912/1558/18 АТ "Укртрансгаз" звернувся з позовом до ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування та нарахованих на заборгованість сум пені, 3% річних та інфляційних втрат. Верховний Суд, скасовуючи судові рішення та направляючи справу №912/1558/18 на новий розгляд, виходив з того, що з урахуванням положень розпоряджень Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" суди попередніх інстанцій мали належним чином встановити (на підставі відповідних доказів): чи мав місце несанкціонований відбір природного газу за спірний період відповідними споживачами, а саме ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик"; чи був відповідач у спірний період оператором ГРС стосовно вказаних споживачів, та, у разі підтвердження несанкціонованого відбору природного газу згаданими підприємствами, - наявність підстав для віднесення відповідного обсягу природного газу в алокацію на відповідача; чи підтверджується належними та допустимими доказами надання позивачем послуг балансування відповідачу в спірний період на підставі договору, що відноситься до предмета даного спору. Також Верховний Суд вказав на строки оформлення актів надання послуг балансування, а саме: суди повинні надавати оцінку порушення позивачем відповідних строків у розрізі розумності пропуску цих строків.

7.70. Аналіз висновків, зроблених у рішеннях апеляційного та місцевого господарських судів, у справі, що розглядається, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним у вказаній вище постанові Верховного Суду, на яку посилається скаржник у касаційній скарзі, і ці висновки не є різними за своїм змістом, а зроблені судами з урахуванням різних норм матеріального права, за інших фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій у кожній справі, які формують зміст правовідносин і зумовили прийняття відповідного рішення. Крім того, Суд також враховує, що Верховним Судом у зазначеній справі №912/1558/18 було скасовано рішення судів попередніх інстанцій та зазначена справа була направлена на новий розгляд, що не означає остаточного вирішення спору у справі, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду у такій справі.

7.71. Здійснивши детальний аналіз наведеної практики та рішень судів попередніх судових інстанції зі справи Верховний Суд у контексті аргументів касаційної скарги дійшов висновку, що скаржник не навів аргументів, які згідно з пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК можуть бути підставою для касаційного перегляду постанови суду апеляційної інстанції зі справи в установленому процесуальним законом порядку. Суд зазначає про те, що скаржником не доведено обґрунтованості заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, що виключає можливість скасування судових рішень з цієї підстави.

7.72. Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження; враховуючи клопотання відповідача про закриття касаційного провадження, колегія суддів на підставі пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною АТ "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2021 в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України.

7.73. З огляду на викладене, знайшли підтвердження доводи відповідача, викладені у клопотанні про закриття касаційного провадження, отже клопотання відповідача підлягає задоволенню.

7.74. Скаржник у касаційній скарзі також вважає за необхідне відступити від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16 та застосованого судами при прийнятті оскаржуваних рішень, оскільки матеріали цієї справи, на відміну від справи №916/2090/16, містять всі належні та допустимі докази того, що складені акти наданих послуг балансування відповідають як вимогам Кодексу ГТС, так і вимогам укладеного договору, містять всі належні та допустимі докази, на підставі чого такі акти були складені, матеріали цієї справи містять відповідні звіти як позивача, так і відповідача, а тому суди попередніх інстанцій мали можливість встановити обсяг наданих послуг балансування та, відповідно, їх вартість.

7.75. Колегія суддів зазначає, що порядок відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати, передбачений частиною другою статті 302 ГПК України. Так відповідно до положень названої статті суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

7.76. Під "відступленням від висновку" слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (пункт 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №823/2042/16).

7.77. Зміст частини четвертої статті 302 ГПК України вказує на те, що має існувати необхідність відступу від висновку щодо застосування норми права, така необхідність виникає з певних визначених об`єктивних причин і такі причини повинні бути чітко визначені та аргументовані, також відступ від правової позиції повинен мати тільки вагомі підстави, реальне підґрунтя, суд не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності вагомої для цього причини (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 23.03.2021 у справі 903/451/20).

7.78. У цій справі Суд не вбачає підстав відступати від висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №916/2090/16, у контексті доводів касаційної скарги, зважаючи на таке.

7.79. Зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції свідчить про те, що, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд виходив з того, що у позивача відсутні підстави для здійснення коригування розміру небалансу відповідача після 28.04.2017 та за яким вже було здійснено балансування оператором газотранспортної системи та відповідно права вимагати оплати послуг балансування за результатами проведеного коригування; позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження негативного місячного небалансу відповідача за спірний період, визначеного позивачем з дотриманням встановленого законодавством та умовами договору строку надання односторонніх актів про надання послуг балансування; при розрахунку небалансу позивачем не дотримано вимог пунктів 1, 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, а саме: здійснення алокації на суб`єкта ринку природного газу - АТ "НАК "Нафтогаз України" (третя особа 1), що відповідно і призвело до неправильного визначення коефіцієнту компенсації 1, 2 та, відповідно, збільшення вартості таких послуг.

7.80. Колегія суддів враховує, що на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду було передано справи №922/3987/19 та №918/450/20 з мотивів необхідності відступити від висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 916/2090/16.

7.81. За результатами розгляду справи №922/3987/19 та №918/450/20 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не знайшла підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №916/2090/16.

7.82. У цій справі Суд також не вбачає підстав відступати від висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №916/2090/16, оскільки висновок у цій справі ґрунтується на встановлених судами обставинах щодо ненадання позивачем доказів на підтвердження негативного місячного небалансу відповідача за спірний період, визначеного позивачем з дотриманням встановленого законодавством та умовами договору строку надання односторонніх актів про надання послуг балансування, а також на тому, що позивачем не дотримано при розрахунку небалансу вимог абзаців п`ятого, шостого глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС. При цьому у касаційній скарзі АТ "Укртрансгаз" не наведено належного вагомого обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у зазначеній постанові.

7.83. Доводи касаційної скарги в частині необхідності відступити від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 10.04.2019 у справі №924/447/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 25.02.2020 у справі №905/2248/18, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на те, що висновки судів попередніх інстанцій в частині права позивача на коригування обсягів наданих послуг балансування та застосування коефіцієнту 1,2 у повній мірі узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеним у постанові від 17.07.2019 у справі №903/394/18. З огляду на що колегія суддів не вбачає підстав для відступу від правових позицій щодо правильного застосування норм права, викладених у вказаних раніше постановах Верховного Суду.

7.84. Також згідно з поясненнями скаржника по суті касаційної скарги з урахуванням висновків об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладених у постанові від 18.02.2022 зі справи №918/450/20, вбачається, що скаржник наголошує на необхідності врахування у розгляді даного спору також висновків Верховного Суду у справі №918/450/20 згідно з якими: "Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладення господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов".

7.85. Зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції свідчить про те, що фактично судом встановлено обставини щодо непідписання сторонами додатків до договору 1, 2, 3. При цьому, рішення суду першої інстанції не містить висновків щодо неукладеності договору.

7.86. Поряд з тим, хоча оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції і містить помилкові висновки про те, що непідписання сторонами додатків договору 1, 2, 3, що, у свою чергу, свідчить про неукладеність договору, Суд зазначає що такі висновки суду апеляційної інстанції не вплинули на висновки суду щодо недоведення позивачем його позовних вимог у частині підтвердження обсягів негативного місячного небалансу відповідача за спірний період, який визначено позивачем з дотриманням встановленого законодавством та умовами договору строку надання односторонніх актів про надання послуг балансування та недотримання позивачем вимог пунктів 1, 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС при розрахунку небалансу, що, відповідно, і призвело до неправильного визначення коефіцієнту компенсації 1, 2 та збільшення вартості таких послуг, а, отже, не може бути підставою для її скасування з наведених скаржником мотивів.

7.87. Натомість скаржник не довів обґрунтованості заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, що також виключає можливість скасування судових рішень з цієї підстави.

7.88. Решта доводів касаційної скарги зводиться до необхідності переоцінки поданих сторонами доказів і встановлення нових обставин справи, що, відповідно до норм статті 300 ГПК України, виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

7.89. Колегія суддів також зазначає про те, що у розгляді даного спору Судом не враховуються висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18.02.2022 зі справи №918/450/21 з огляду на те, що висновки Суду у справі, яка розглядається, зроблені судами з урахуванням різних норм матеріального права, зокрема за іншого правового регулювання визначення небалансу і повноваження щодо здійснення алокації у редакції до 28.04.2017, та за інших фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, ніж у справі №918/450/21.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1. Згідно зі статтею 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.2. Відповідно до статті 300 цього Кодексу суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.3. Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

8.4. Оскільки під час здійснення касаційного провадження у цій справі Верховним Судом не було встановлено допущених судами порушень норм матеріального та процесуального права з наведених у касаційній скарзі мотивів, то і підстав для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень у касаційного суду немає.

8.5. Ураховуючи, що Верховний Суд з підстави касаційного оскарження, визначеної у пункті 1 частини другої статті 287 ГПК України, дійшов висновку про закриття касаційного провадження, а з підстави, визначеної у пункті 2 частини другої статті 287 цього Кодексу, - про залишення оскаржуваних судових рішень без змін.

9. Судові витрати

9.1. Оскільки підстав для скасування оскаржуваних судових рішення немає, судовий збір за подання касаційних скарг слід покласти на скаржника.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження за касаційною скаргою акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2021 зі справи №903/2334/18 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.

2. Касаційну скаргу акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2021 зі справи №903/2334/18 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишити без задоволення.

3. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2021 зі справи №903/2334/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова

Суддя В. Селіваненко