ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.07.2022 Справа № 914/2860/20

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажна компанія Містобуд, смт. Млинів, Млинівський район, Рівненська область,

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю НВП Шляхбуд, м. Рівне,

про: визнання недійсним та скасування пункту 1 та пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020

Суддя Коссак С.М.

за участі секретаря Брошко І.Б.

Представники:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Оленюк С. представник; Сигляк І. представник.

від третьої особи: не з`явився

Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажна компанія Містобуд звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пункту 1 та пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020.

Ухвалою суду від 14.02.2022 року прийнято справу №914/2860/20 до провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10.03.2022 о 10:20 год. Рух справи в ухвалах суду.

В підготовчі засіданні позивач та третя особа не з`являлися, подавали клопотання про відкладення розгляду справи. За клопотаннями позивача (вх.№9265/22 від 04.05.22, вх.№10964/22 від 24.05.22) та третьої особи (вх. №9212/22 від 04.05.2022р.) підготовчі засіданні відбувалися без їх участі.

Ухвалою суду від 26.05.22 року закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду у судовому засіданні 16.06.22 року. У судове засідання позивач та третя особа не з`явилися. Подали клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№12201/22 від 09.06.22 та вх.№12547/22 від 15.06.22року).

Судове засідання було відкладено.

В судове засідання 14.07.2022 року позивач явку представника не забезпечив, подав клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№15024/22) у зв`язку з введенням воєнного стану на території України.

Суд, заслухавши думку відповідача, відхилив це клопотання.

Так, відповідно до ст.122 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України ; повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Отже, господарський суд Львівської області працює і здійснює правосуддя з метою захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів. Клопотань про слухання справи в режимі відеоконференції не надходило.

В судове засідання 14.07.2022 року відповідач явку представника забезпечив, проти позову заперечив з підстав наведених у поданих поясненнях та відзиві.

В судове засідання 14.07.2022 року третя особа явку представника не забезпечив, подала клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№15016) у зв`язку з хворобою представника. Однак підтверджуючих документів суду не подано.

Заслухавши думку представника відповідача, суд відхилив дане клопотання. При цьому зазначає, що представник третьої особи жодного разу не прибув в судове засідання господарського суду Львівської області, клопотань про розгляд справи в режимі відеоконференції не подавав. Також суд зазначає, що представник третьої особи, серед підстав відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю з`явитися у судове засідання 16.06.2022 року зазначив про участь в судовому засіданні у Верховному Суді 16.06.2022 року у справі №914/2385/20. Про те, з постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16 червня 2022 року у справі №914/2385/20 представник позивача (у цій справі ТОВ НВП Шляхбуд є позивачем) у судове засідання не з`явився.

У судовому засіданні 14.07.22р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Судові рішення

Рішенням господарського суду Львівської області від 15.03.2021 позов задоволено. Визнано недійсними та скасовано пункти 1 та 2 рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 (надалі - Рішення АМК) у частині визнання вчинення ТОВ "БМК "Містобуд" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення на ТОВ "БМК "Містобуд" штрафу у розмірі 68 000,00 грн; стягнуто з територіального відділення АМК на користь позивача 2 102,00 грн витрат зі сплати судового збору.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 рішення господарського суду Львівської області залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13 січня 2022 року у справі № 914/2860/20 касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково. Рішення господарського суду Львівської області від 15.03.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 зі справи №914/2860/20 скасувати. Справу передати на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене у розділі 6 цієї постанови, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду. Суди під час розгляду справи мають надати мотивовану оцінку кожному вагомому аргументу відповідача, дослідити та надати оцінку доказам як кожному окремо так і всім доказам в цілому (у їх сукупності), враховуючи вірогідність і взаємозв`язок доказів з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу.

Правова позиція учасників справи

Аргументи позивача

Просить визнати недійсним рішення №63/79-р/к від 27.08.2020р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» яким, зокрема, визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі: Код ДК 021:2015:45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», ідентифікатор закупівлі: UА-2019-09-19-002534-b порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» кожному окремо штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 68000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що висновки відповідача про вчинення ТзОВ БМК «Містобуд» антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та про накладення на нього у зв`язку з цим штрафу в розмірі 68000 грн., не відповідають обставинам антимонопольної справи, а самим спірним рішенням не доведено антиконкурентної узгодженої поведінки позивача.

У додаткових письмових поясненнях (вх.№7260/22 від 05.04.22 року) з врахуванням вказівок постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.01.22 року у справі №914/2860/20 заначив, що тендерні пропозиції по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b надавались учасниками з різних IP-адрес, а інформація з даного питання наведена відповідачем у рішенні є недостовірною, не підтверджується належними та допустимими доказами.

Для визнання територіальним відділом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Отже, відповідач не довів узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів.

Аргументи відповідача

У позові просить відмовити з підстав, зазначених у відзиві на поясненнях. Рішення АМК залишити в силі. При цьому зазначає, що відповідно до змісту вказаного рішення, узгодженість дій ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП «Шляхбуд» під час підготовки та участі у закупівлі підтверджується наступними обставинами: 1) спільними ІР-адресами; 2) спільними працівниками; 3) аналізом трудових та матеріальних ресурсів; 4) формуванням кошторисів в одному програмному комплексі; 5) однаковими властивостями файлів, поданих для участі у закупівлі;6) спільними особливостями в оформленні документів.

У додаткових письмових поясненнях (вх.№7028/22 від 31.03.22 року) з врахуванням вказівок постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.01.22 року у справі №914/2860/20 заначив, що суб`єкти господарювання, які беруть участь в торгах є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання. При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Наводить приклади судової практики з цього питання.

Аргументи третьої особи

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пункту 1 та пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 задовольнити.

У поясненнях (вх.№6730/22 від 28.03.22) третьої особи на виконання ухвали суду з урахуванням вказівок постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.01.22 року у справі №914/2860/20 третя особа зазначила, що фактично позиція ТОВ «НВП Шляхбуд» не змінна в частині, що стосується встановлених обставин справи. На думку третьої особи, навіть з урахуванням вказівок Верховного суду, жодними доказами як окремо, так і їх в сукупності не підтверджується факт вчинення позивачем та ТОВ «НВП Шляхбуд» антиконкурентних узгоджених дій.

Факти, встановлені у рішенні №63/79-р/к від 27.08.2020 р. у справі №63/2-01-5-2020, не відповідають дійсності та були спростовані Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» наданими поясненнями, та доданими до них письмовими доказами, в тому числі і висновками експертних досліджень.

Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надає перевагу візуальному сприйняттю, однак такі твердження не можуть бути покладені в основу законного та обґрунтованого рішення.

Проаналізувавши матеріали справи №63/2-01-5-2020 та зібрані Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України письмові докази, ТОВ «НВП Шляхбуд» вважає, що наявна у справі інформація в сукупності свідчить про відсутність порушень законодавства зі сторони третьої особи та позивача. ТОВ «НВП Шляхбуд» під час прийняття участі у закупівлі UA-2019-09-19-002534-b, Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13, діяло виключно у межах та в порядку, встановлених чинним законодавством України.

Обставини , встановлені судом

Рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі: Код ДК 021:2015:45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», ідентифікатор закупівлі: UА-2019-09-19-002534-b порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» кожному окремо штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 68000,00 грн.

Рішення №63/79-р/к від 27.08.2020р. позивач отримав 04.09.2020р., що підтверджується поштовим конвертом та трекінгом з відстеження поштових відправлень.

В пунктах 18-23 свого рішення відповідач, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначило таке:

- відповідно до інформації, отриманої від ДП «Прозорро» (лист від 27.01.2020 за №206/174/03), початкові пропозиції учасники для участі у процедурі закупівлі подавали з одного авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер». При цьому, ТзОВ БМК «Містобуд» створювало пропозицію із ІР-адреси НОМЕР_1 , а ІР-адреса ТзОВ «НВП Шляхбуд» відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки у браузері учасника;

- відповідно до інформації ТзОВ «Е-Тендер» (лист від 13.02.2020 за №96), ІР-адреса 194.94.170.125, з якої здійснювались учасниками створення пропозицій та перегляд інформації по закупівлях, а ТзОВ «НВП Шляхбуд» - створення, активація та перегляд інформації по закупівлях, на момент подання учасниками своїх пропозицій, є спільною в обох учасників. За наявною в АМКУ інформацією, послуги доступу до мережі Інтернет за цією адресою надаються ДП НТЦ «Уарнет»;

- відповідно до інформації ДП НТЦ «Уарнет» (лист від 21.02.2020 за №71), за період з 01.09.2019 - 31.12.2019 відсутня інформація щодо ІР-адреси НОМЕР_2 . Однак, на думку АМКУ, сам факт подачі учасниками своїх тендерних пропозицій з одного майданчику та використання при цьому однієї ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить по наявність спільного доступу до мережі Інтернет під час участі у закупівлі;

- відповідно до інформації отриманої від ГУ ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 за №1286/10/17-00-02-02), ТзОВ БМК «Містобуд» надсилало податкову звітність з ІР адреси НОМЕР_3 , що співпадає з ІР-адресою НОМЕР_3 , з якої подавало свою звітність ТзОВ «НВП Шляхбуд» протягом усього 2019 року. При цьому, послуги з доступу до мережі інтернет за ІР-адресою НОМЕР_3 надавалися ТзОВ «ВМХостинг», яке листом від 23.04.2020 за №23/042020 повідомило, що абонент, який користувався хостингом віртуальних ресурсів у період з 01.09.2019 по 30.11.2019 був ФОП ОСОБА_1 ;

- за інформацією, отриманою від ГУ ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 за № 1286/10/17-00-02-02), ТзОВ БМК «Містобуд» 15.01.20219 надсилало податкову звітність з ІР-адрес НОМЕР_4 , НОМЕР_3 , що співпадає з ІР-адресами НОМЕР_4 , НОМЕР_3 , з яких подавало свою податкову звітність ТзОВ «НВП Шляхбуд». Окрім того, обидві особи надсилали повідомлення з ІР-адрес НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , використовуючи програму « 2ip.ua». АМКУ було встановлено, що ІР-адреси НОМЕР_7 та НОМЕР_8 належать ТзОВ «Укрнет», яке листом від 28.02.2020 за № 94/01/01 повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_5 є ІР-адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net/.

В пунктах 24-31 свого рішення, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначило про те, що наявність спільного працівника в обох товариствах свідчить про скоординовану господарську діяльність, а саме:

- за інформацією, наданою ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 за №1700-0602-5/173), а також за інформацією наданою ТзОВ БМК «Містобуд» (лист від 06.03.2020 за №06-03-1), орган АМК встановив, що ОСОБА_2 одночасно перебував у трудових відносинах з ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд»;

- відповідно до інформації, наданої ТзОВ БМК «Містобуд» вказаний працівник був у трудових відносинах з підприємством у червні 2019 року на посаді виконавця робіт;

- відповідно до інформації ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 за №1700-0602-5/173) вказаний працівник працював у ТзОВ «НВП Шляхбуд» протягом цілого 2019 року, тобто, і на момент проведення процедури закупівлі в тому числі.

В пунктах 32-37 свого рішення АМКУ, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначило про те, що:

- в обох учасників відсутні власні об`єкти матеріально-технічної бази, натомість ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд» орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця, а саме, у Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, що підтверджується листом від 17.03.2020 за №182, отриманим від вказаного підприємства. Так, згідно цього листа, договір оренди техніки з ТзОВ «НВП Шляхбуд» укладено 03.08.2017, а з ТзОВ БМК «Містобуд» 02.05.2019 (незадовго до закупівлі);

- Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 20.01.2020 за №1700-0602-5/173) надано інформацію щодо застрахованих осіб, які упродовж 2019 року перебували у трудових відносинах із страхувальником ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», відповідно до якого у ТзОВ «НВП Шляхбуд» працює 24 працівники, а у ТзОВ БМК «Містобуд» 15 працівників. В той же час, у ТзОВ «НВП Шляхбуд» працівники працюють на постійній основі, а в ТзОВ БМК «Містобуд» працівники залучені до роботи на підставі договорів, відповідно до наказів про прийняття на роботу за заявою особи. При цьому, основна частина працівників ТзОВ БМК «Містобуд» прийняті на роботу 15.10.2019, тобто на передодні проведення закупівлі та подачі ТзОВ БМК «Містобуд» своєї тендерної пропозиції;

- ТзОВ «НВП Шляхбуд» надало цінову пропозицію, яка становила 26978600,00 грн., тобто, нижчу від суми пропозиції ТзОВ БМК «Містобуд» на 3290194,00 грн. (10,87%). Такий підхід учасників не є економічно обґрунтованим та свідчить про узгодженість поведінки учасників;

- після виграшу у торгах, ТзОВ «НВП Шляхбуд» відмовилося від підписання договору про закупівлю, про що зазначило у листі №30/10 від 30.10.2019. Однак, підготовка документів для участі у торгах, розрахунок вартості цінової пропозиції потребує затрати трудових ресурсів, отже, в разі участі у торгах на конкурентних засадах ТзОВ «НВП Шляхбуд» подавши всі документи, отримавши перемогу та повідомлення від замовника про намір укласти з ним договір, не відмовилося би від підписання договору на суму 26978600,00 грн.

В пунктах 38-43, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначив про те, що обидва учасники під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс «Смета» однакової редакції, а саме версії 7.9.47, при тому, що жоден із вказаних учасників спірних торгів не є офіційним користувачем та не володіє ліцензією на його використання.

В пунктах 44-45 рішення, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначив про те, що обидва учасники завантажили до електронної системи закупівель документи, які мають спільні властивості, що може свідчити про однакове їх походження. На підтвердження вказаного, у рішенні Відділенням наводиться табличка із графами «Назва документа», «Опис властивостей: програма, версія, дата створення / дата останнього збереження», після якої зроблено висновок про надання ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF», що, нібито, свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання та унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі. Однак, органом АМКУ було проаналізовано окремі документи, які подавалися учасниками у складі pdf-файлів, однак, не самі файли. До прикладу, ТзОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерної пропозиції надавався файл під назвою «Інші_довідки (1). pdf», однак орган АМКУ під час формування таблички із властивостями файлів учасників досліджував не файл під назвою «Інші_довідки (1). pdf», а кожен окремо документ, наявний у файлі.

В пунктах 46-55 свого рішення АМКУ, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТзОВ БМК «Містобуд» та ТзОВ «НВП Шляхбуд», зазначив про схожість оформлення документів, які були подані учасниками для участі у спірній закупівлі.

Норми права та мотиви суду

Предметом доказування є встановлення факту наявності або відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Згідно зі ст.42 ГК України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Тобто, конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 5 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, саме відсутність змагальності.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Проаналізувавши доводи сторін щодо рішення АМКУ, дослідивши та оцінивши наявні докази у справі з врахуванням постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13 січня 2022 року у справі № 914/2860/20, що під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене у розділі 6 цієї постанови, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду; що під час розгляду справи мають надати мотивовану оцінку кожному вагомому аргументу відповідача, дослідити та надати оцінку доказам як кожному окремо так і всім доказам в цілому (у їх сукупності), враховуючи вірогідність і взаємозв`язок доказів з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позову.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 24 червня 2021 року №904/5655/20 зазначив, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (з врахуванням правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07 листопада 2019 року у справі №914/1696/18).

Суд погоджується з доводами відповідача, що «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цих закупівлях. факт подачі та перегляду інформації по закупівлях своїх тендерних пропозицій з одного майданчику «Е-Тендер» та використання при цьому однієї ІР-адреси під час перегляду (ТОВ «БМК «Містобуд») та створення, подачі і перегляду інформації по закупівлі (ТОВ «НВП Шляхбуд») не може бути випадковим збігом обставин, а є узгодженою поведінкою учасників Закупівлі та свідчить про наявність спільного доступу до мережі «Інтернет» ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд». Для подачі електронної звітності необхідно з того чи іншого пристрою увійти до мережі «Інтернет» та здійснити вхід до електронної скриньки користувача; враховуючи, що кожен порт маршрутизатора має власну ІР-адресу, виключається можливість збереження однієї ІР-адреси для входу в мережу «Інтернет» з різних пристроїв та різного доступу до мережі «Інтернет», зокрема, для подачі електронної звітності різними особами.

Як зазначає відповідач, аргументуючи своє рішення, за інформацією отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 № 1286/10/17-00-02-02, вхідний від 03.02.2020 № 63-01/306), ТОВ «БМК «Містобуд» 15.01.20219 надсилало податкову звітність з ІР-адрес НОМЕР_9 , що співпадає з ІР-адресами НОМЕР_4 , НОМЕР_3 , з яких подавало свою податкову звітність ТОВ «НВП Шляхбуд» також 15.01.2019. Відтак зазначене не може бути випадковим збігом, а свідчать про використання спільного доступу до мережі «Інтернет», під час подачі податкової звітності. В листі ФОП ОСОБА_3 від 05.05.2020 вказано, що «Фірма ТОВ «БМК «Містобуд» мені не відома». Тобто, з ТОВ «БМК Містобуд» ФОП A.B. Крупеня не мав господарських відносин.

Судом на підставі аналізу встановлено, що перебування працівника у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання, передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи; такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів. Суд погоджується з доводами відповідача, що враховуючи те, що ТОВ «МК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» використовували ідентичні, з однаковим порядковим номером (за однією редакцією) програмні комплекси «Строительные технологии - Смета ™» та враховуючи те, що ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» завантажили файли «Договірна ціна. Кошториси» з однаковими параметрами, свідчить, про те, що програмний комплекс «Строительные технологии - Смета™» завантажений на комп`ютерне обладнання, яке належить одному з учасників.

Суд погоджується з доводами відповідача, наведеними у пояснення у справі №(14/2860/20 (вх.№7028/22), наданими на виконання ухвали господарського суду Львівської області від 14.02.2022 року з врахуванням постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.01.2022 року, а відтак відхиляє позицію інших учасників справи, , що на документах пропозицій обох відповідачів є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема на довідках про матеріально-технічну базу наявні ідентично-розміщені крапки по усій сторінці документу. У підтвердження цього наводить, як приклад, постанову Касаційного господарського суду від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, де зазначено: «За результатами аналізу властивостей електронних файлів АМК встановлено, що файли, які завантажені ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" та ДП "Тернопільське управління механізації" у електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, вони створені за допомогою одного програмного забезпечення - VueScan в одній версії p d f (1.3 (А его bat 4.x), виробник PDF - PoDoFo). Окремі файли, зокрема, Цінові пропозиції створені в один день - 13.06.2019. При цьому, на документах, крім кошторисів, наявні однакові дефекти від дії технічного пристрою під час їх сканування. Дефекти полягають у багаточисельних крапках, рисках та плямах. Даний факт вказує на використання при підготовці тендерної документації одного технічного пристрою». У пункті 8.9. постанови Верховного Суду від 09.07.2020 у справі № 910/13473/19 зазначено: «Також суд касаційної інстанції погоджується з доводами касаційної скарги про те, що призначення експертизи є правом, а не обов`язком територіального відділення АМК, тому зазначення судом апеляційної інстанції про можливість залучення відповідачем експерта «з метою доведення неможливості випадкового співпадіння» є неприйнятними з огляду на встановлені обставини справи та дискреційність повноважень органів АМК у ньому аспекті».

Аналіз трудових та матеріальних ресурсів дозволяє зробити висновок, що в обох учасників відсутні власні об`єкти матеріально-технічної бази, натомість ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця, а саме у Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, що підтверджується листом від 17.03.2020 № 182 (вхідний від 23.03.2020 № 63-01/875), отриманого від комунального Рівненського Шляхово- експлуатаційного управління автомобільних доріг. Так, за інформацією комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, з ТОВ «НВП Шляхбуд» договір оренди техніки був укладений 03 серпня 2017 року, однак договір з ТОВ «БМК «Містобуд» був укладений 02 травня 2019 року, тобто, незадовго до проведення процедури закупівлі.

Головним управлінням Пенсійного фонду України в Рівненській області, лист від 20.01.2020 № 1700-0602-5/173, (вхідний від 27.01.2020 р. № 63-01/214) також надано інформацію щодо застрахованих осіб, які упродовж 2019 року перебували в трудових відносинах зі страхувальником ТОВ ?БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», та встановлено, що у ТОВ «НВП Шляхбуд» працює 24 працівники. У ТОВ «БМК «Містобуд» працює 15 працівників. Однак, у ТОВ «НВП Шляхбуд» працівники працюють на постійній основі, а в ТОВ «БМК «Містобуд» працівники залучені до роботи, на підставі договорів, відповідно до наказів про прийняття на роботу за заявою особи. Варто зауважити, що основна частина працівників ТОВ «БМК «Містобуд» прийняті на роботу 15.10.2019 року, тобто напередодні проведення закупівлі та подачі ТОВ «БМК «Містобуд» своєї тендерної пропозиції.

У постанові Верховного Суду України від 19.08.2019 у справі №910/12487/18 вказано, що кваліфікація дій суб`єктів господарювання, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК. Згідно з Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, сторони справи про захист економічної конкуренції можуть надати пояснення, які органом АМК розглядаються як доказ. Відповідно до змісту статті 59 Закону "Про захист економічної конкуренції" суд може визнати недійсним рішення органу АМК, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом АМК у його рішенні обставин, які мають значення для справи, не доведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Отже, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства».

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в цьому випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів. Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.03.2020 у справі № 907/284/19.

Вказане спростовує всі аргументи позивача, наведені у позові. При цьому визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії. Антимонопольний комітет, обґрунтовуючи висновок про скоординованість дій, виходив з сукупності встановлених обставин: схожість поданих документів, ведення господарської діяльності підприємств за однією адресою, використання однакової ІР-адреси, використання однієї комп`ютерної техніки для виготовлення тендерної документації.

Враховуючи наведене вище, дослідивши наявні у справі докази, доводи учасників справи, суд доходить висновку, що подання тендерних пропозицій обома учасниками із одного авторизованого майданчика свідчить про узгодженість дій учасників при підготовці та поданні своїх пропозицій, висновки територіального відділення щодо подання ТОВ "БМК "Містобуд" та ТОВ "НВП Шляхбуд" податкової звітності з однакової ІР-адреси - НОМЕР_3 у період з 01.09.2019 по 30.11.2019, з огляду на встановлення судом обставин щодо отримання відповідачами у антимонопольній справі консультаційних послуг з використання бухгалтерських програм (Medoc, 1-C, Sonata, "Електронний кабінет платника") від ФОП ОСОБА_1 та встановлення обставин фактичного використання останнім вказаної ІР-адреси може свідчити про безумовне узгодження учасниками своїх дій під час закупівлі та може бути враховано додатково при наявності інших фактів; висновки територіального відділення АМК про наявність спільного працівника в обох товариствах правомірно вказують на скоординовану господарську діяльність. Ідентичність програми створювача виробника pdf та версії pdf може свідчити про узгоджені дії учасників.

Отже, відповідно до цього, внаслідок такої поведінки суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та відповідно не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Дане відповідно стало підставою для територіального відділення АМК дійти висновку, про наявність у діях позивача та третьої особи складів правопорушення передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до правової позиції Великої палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 липня 2019 року у справі №910/23000/17 господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм.

Кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

За змістом статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами як письмові, речові та електронні докази.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини 1, 3 статті 74 цього Кодексу).

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що дії позивача та третьої особи полягали у використанні учасниками однієї ІР-адреси; наявності господарських відносин та спільних працівників; використанні учасниками однієї комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій; самих цінових пропозиціях; схожості оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій, що є узгодженою поведінкою під час участі у торгах, яка полягає у спотворенні їх результатів та порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Відтак суд доходить висновку про відмову у задоволені позову.

Судові втрати покласти на позивача.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 237, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволені позову відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду в порядку, встановленому розділом IV ГПК України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - http://court.gov.ua/fair/sud5015, а також у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою - http://reyestr.court.gov.ua.

Повний текст рішення складено та підписано 25.07.2022 року.

Суддя Коссак С.М.