ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року

м. Київ

cправа № 922/2541/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кібенко О.Р.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Харківської області

(суддя - Погорелова О.В.)

від 07.09.2021

та постанову Східного апеляційного господарського суду

(головуючий суддя - Плахов О.В., судді: Здоровко Л.М., Лакіз В.В.)

від 06.12.2021

у справі № 922/2541/21

за позовом Керівника Дергачівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби

до Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України"

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти

за участю представників учасників справи:

прокуратури - Янківський С.В.,

позивача - не з`явився,

відповідача-1 - не з`явився,

відповідача-2 - не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1.Керівник Дергачівської окружної прокуратури Харківської області звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби з позовом до Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України, в якому просив суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації UA- 2020-06-18-004133-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 17 липня 2020 року;

- визнати недійсним договір про закупівлю №7-20 від 03.08.2020, укладений між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та ТОВ "Буд Гарант України" щодо виконання робіт з реконструкції приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівська центральна районна лікарня" по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області з моменту його укладання, у тому числі, всі наявні додаткові угоди до нього.

1.2. В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує на те, що рішення тендерного комітету про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" прийнято з порушенням вимог установлених статтями 3, 10, 16, 17, 19, 21, 31, 41, 43 Закону України "Про публічні закупівлі", що тягне за собою визнання його незаконним та скасування.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 07.09.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021, у позові відмовлено.

2.2. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що фактичні обставини справи не обґрунтовують та не доводять вказані прокурором обставини неправомірності прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможця торгів та порушення цією дією прав позивача та держави, у зв`язку із чим, відсутні правові підстави для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та укладеного за результатами вказаних торгів договору.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Харківської області від 07.09.2021 та постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

3.2. Підставою касаційного оскарження прокурор визначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування статей 16, 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також підставою касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права без урахування висновків щодо їх застосування, викладених у постановах Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18 (щодо застосування статей 13, 79, 86, частини 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України); від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, від 12.03.2019 у справі №905/383/18, від 19.01.2022 у справі №918/284/21, від 31.03.2021 у справі №826/15323/18, від 05.08.2011 у справі №911/1236/20, від 23.12.2020 у справі №640/1280/19, від 04.11.2021 у справі №620/6134/20 (щодо застосування пункту 2 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі").

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації 18.06.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення за №UA-2020-06-18-004133-b про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі "Реконструкція приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівської районної ради по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області" код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31 грудня 2021 року. Очікувана вартість предмета закупівлі 27 429 914, 00 гривень.

Згідно з даними протоколу розкриття тендерних пропозицій в процедурі закупівлі приймали участь дві юридичні особи:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджигруп" (), з ціною пропозиції до початку аукціону 27392211,00 грн. з ПДВ, та після завершення аукціону 21650000,00 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" (), з ціною пропозиції до початку аукціону 22153122,50 грн. з ПДВ, та після завершення аукціону 21500000,00 грн. з ПДВ.

Згідно з протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації №75 від 17.07.2020, уповноваженою особою замовника розглянуто тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України", визнано даного учасника переможцем закупівлі, та прийнято рішення про намір укласти з останнім договір.

За результатами проведеної процедури закупівлі, між замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України", 03.08.2020 укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №7-20 на суму 21500000,00 грн.

У подальшому, до договору про закупівлю робіт за державні кошти №7-20 від 03.08.2020, укладено низку додаткових угод, а саме: №1 від 03.09.2020, №2 від 23.12.2020, №3 від 29.12.2020, № 4 від 05.04.2021 відповідно до яких:

- пункт 3.1. договору викладено у новій редакції: "Договірна ціна цього Договору визначена як динамічна на підставі зведеного кошторисного розрахунку робіт по Об`єкту та згідно нормативів ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 і складає: 8331293,91 грн, в тому числі ПДВ - 1388548,99 грн, частина якої у 2020 році складає 6184661,91 грн, в тому числі ПДВ 20% - 1030776, 99 грн, в тому числі: у 2021 році складає: 2146632,00 грн, в тому числі ПДВ - 357772,00 грн відповідно до рішення III сесії VIII скликання Харківської обласної ради від 04.03.2021 №48-VIII "Про внесення змін до рішення обласної ради від 24 грудня 2020 року № 26-VIII "Про обласний бюджет Харківської області на 2021 рік" та додатків до нього; 2146632,00 гр., в т.ч. ПДВ - 357772,00 грн за рахунок коштів обласного бюджету.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався Суд

5.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. Предметом спору в цій справі є матеріально-правова вимога Керівника Дергачівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби до Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю №7-20 від 03.08.2020.

При цьому прокурор вказує на такі порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі":

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" у складі тендерної пропозиції надало договір про безоплатне користування майном від 01.06.2020, в якому відсутні дані про механізми та транспортні засоби, які необхідні для виконання робіт щодо водопостачання та каналізації, опалення та вентиляції, облаштування систем пожежної сигналізації, а також виконання робіт щодо реалізації електротехнічних рішень;

- опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" надало розрахунок договірної ціни, в якій зазначено, що ціна тендерної пропозиції визначена твердою, що не відповідає вимогам пункту 1.7 Розділу 3 тендерної документації, яким договірна ціна тендерної пропозиції визначена динамічною;

- договір від 03.08.2020 №7-20 укладено з порушенням частини 4 статті 41 Закону №922-VIII, оскільки строки виконання робіт за договором відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме: відповідно до тендерної пропозиції від 24.06.2020 №05 та графіку виконання робіт, поданого у складі пропозиції, який погоджено з директором КНП "Дергачівська центральна районна лікарня", терміни виконання робіт за договором складають 4 місяці (з липня 2020 по жовтень 2020 року). Однак, згідно з умовами укладеного договору (п. 2.1) терміни виконання робіт визначено до 31.12.2021 календарного графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (згідно з п. 16.1), з серпня 2020 року по жовтень 2021 року. Поряд з цим, згідно з календарним графіком, який є невід`ємною частиною додаткової угоди від 29.12.2020 №3 виконання робіт передбачено на весь 2021 рік;

- відповідно до умов договору (пункт 4.5, з урахуванням змін) розпорядник коштів може сплачувати виконавцю робіт попередню оплату у розмірі, що не перевищує 30% від загального річного обсягу робіт. За даними сайту https://spending.gov.ua, замовником 10.09.2020 оплачено Товариству з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" аванс у сумі 2500000,00 грн, при тому, що за 2020 рік замовником всього оплачено робіт (у тому числі, аванс) на загальну суму 6184661,91 грн, що складає 40,42% від загального річного обсягу робіт. Тобто, замовником зайво сплачено авансу на суму 644601,43 грн, що є порушенням умов договору та є порушенням ст. 629 Цивільного кодексу України, відповідно до якої, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

- замовником не оприлюднено проектно-кошторисну документацію.

Прокурор вказує, що наведене підтверджується Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-18-004133-b, проведеного Північним офісом Держаудитслужби від 18.02.2021 №63.

5.3. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходили з такого.

Щодо твердження прокурора про відсутність в Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для виконання робіт щодо водопостачання та каналізації, опалення та вентиляції, облаштування систем пожежної сигналізації, виконання робіт щодо реалізації електротехнічних рішень.

Як встановили господарські суди, у п. 5 Розділу III Тендерної документації на закупівлю робіт по об`єкту: "Реконструкція приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівська центральна районна лікарня" Дергачівської районної ради по вул. 1 Травня, 23 в м. Дергачі Дергачівського району Харківської області" містяться кваліфікаційні критерії, відповідно до ст. 16 Закону, підстави встановлені ст. 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 Закону. На виконання зазначених вимог Товариством з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України", як учасником процедури, було подано довідку №2 від 24.06.2020 про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт з предметом закупівлі; інформацію про виконавця робіт протипожежного призначення №31 від 24.06.2020; лист-погодження вих. №1 від 02.07.2020; ліцензію серії АЕ №522956, відповідно до яких Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" планує залучити до надання послуг та виконання робіт протипожежного призначення ТОВ "Охоронне агентство "Альфа-Ком"; договір про надання послуг №01-06 від 01.06.2020, відповідно до якого ПП "Гранд-Б" зобов`язується надавати послуги автомобільною технікою будь-якого типу, визначеного у заявці Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України". Також Товариством з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" було надано цивільно-правові угоди про виконання робіт (надання послуг) - електрозварювальних; електромонтажних; з монтажу опалення, вентиляції, каналізації; газо-електрозварювальних; довідку №09 від 24.06.2020 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, штатний розпис.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що в сукупності всі зазначені вище документи підтверджують відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" як учасника публічних торгів кваліфікаційним критеріям замовника, в тому числі і щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт щодо водопостачання та каналізації, опалення та вентиляції, облаштування систем пожежної сигналізації, виконання робіт щодо реалізації електротехнічних рішень.

Щодо тверджень прокурора про порушення першим відповідачем пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" (оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції) та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Суди попередніх інстанцій, досліджуючи оголошення про проведення відкритих торгів, встановили, що в оголошенні не міститься поля про мову(мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за №610/34893 (далі - Порядок) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ ЦЗО/ учасником/ постачальником /органом оскарження/ органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ ЦЗО/ учасника/ постачальника/ органу оскарження/ органів державного фінансового контролю.

З врахуванням викладеного, оскільки замовник закупівель позбавлений можливості змінювати електронні поля в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozzoro", а також відсутність серед обов`язкових для заповнення полів в оголошенні про проведення відкритих торгів такого поля як "мова, на якій готуються тендерні пропозиції", суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що відповідна обставина не може слугувати підставою для прийняття рішення щодо невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та вимог законодавства.

Щодо доводів прокурора про те, що ціна тендерної пропозиції визначена як динамічна, а у розрахунку договірної ціни до договору наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" визначена як тверда, що не відповідає вимогам пункту 1.7 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, яким договірна ціна тендерної пропозиції визначена динамічною.

Суди попередніх інстанцій врахували, що відповідно до пункту 1.7. розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, ціна тендерної пропозиції (договірна ціна є динамічною) учасника повинна бути розрахована відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 із урахуванням змін та доповнень.

Пунктом 3.1 договору про закупівлю робіт від 03.08.2020 №7-20 (в редакції додаткової угоди від 05.04.2021 №4) сторони погодили, що договірна ціна цього договору визначена як динамічна на підставі зведеного кошторисного розрахунку робіт по Об`єкту та згідно нормативів ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 і складає: 8331293,91 грн, в тому числі ПДВ - 1388548,99 грн, частина якої у 2020 році складає 6184661,91 грн, в тому числі ПДВ 20% - 1030776, 99 грн, в тому числі: у 2021 році складає: 2146632,00 грн, в тому числі ПДВ - 357772,00 грн відповідно до рішення III сесії VIII скликання Харківської обласної ради від 04.03.2021 №48-VIII "Про внесення змін до рішення обласної ради від 24 грудня 2020 року № 26-VIII "Про обласний бюджет Харківської області на 2021 рік" та додатків до нього; 2146632,00 грн., в т.ч. ПДВ - 357772,00 грн за рахунок коштів обласного бюджету.

Відповідно до пункту 3.2. договору, договірна ціна підлягає зміні у випадках, що передбачені пунктом 1, 5-7 частини 5 статті 41 Закону, а саме у випадках: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Правила укладення та виконання договорів підряду, види договірних цін, правила їх уточнення та взаєморозрахунки за виконані обсяги робіт регулюються "Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 (Загальні умови) та Національними стандартами України.

На дату укладання договору був чинним ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

Відповідно до Загальних умов приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду (пункт 3 Загальних умов).

Згідно з пунктом 6.3.2.3, пунктом 6.3.6, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватись протягом всього строку будівництва, зокрема у зв`язку з уточненням витрат на матеріально-технічні ресурси, прийнятих в договірній ціні.

З аналізу умов укладеного договору про закупівлю робіт від 03.08.2020 №7-20 та вищенаведених підзаконних нормативно-правових актів суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що сторони договору мали намір визначити та визначили договірну ціну саме як динамічну. При цьому зазначення ціни як твердої у розрахунку (форма №9) є формальною помилкою, яка не свідчить про невідповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Щодо доводів прокурора про укладення договору про закупівлю робіт від 03.08.2020р. №7-20 з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягає в тому, що строки виконання робіт є різними в договорі та тендерній пропозиції.

Відповідно до пункту 4.4. розділу 1 "Загальні положення" тендерної документації, строк виконання робіт встановлено до 31.12.2021.

З матеріалів справи вбачається, що пунктом 2 Тендерної (цінової) пропозиції на закупівлю по предмету (№5 від 24.06.2020) поданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" було запропоновано загальний строк виконання робіт - 4 місяці, але не пізніше 31.12.2021.

Пунктом 2.1. договору про закупівлю робіт від 03.08.2020 №7-20 сторони погодили строк виконання робіт до 31.12.2021.

При цьому, при укладенні договору відповідачами був затверджений "Календарний графік виконання робіт (проект)" (додаток 1 договору) - з серпня 2020 року по жовтень 2021 року.

Отже, як встановили суди попередніх інстанцій, календарний графік було складено відповідно до зазначених вище документів, строк виконання робіт порушено не було, оскільки всі необхідні роботи було сплановано виконати до 31.12.2021. Тобто, договір було укладено, а будівельні роботи виконувались в межах загального строку, який було зазначено в документах публічної закупівлі, а саме - до 31.12.2021.

Щодо доводів прокурора про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" пункту 4.5. договору про закупівлю робіт від 03.08.2020 №7-20 в частині проведення попередньої оплати робіт, що є порушенням приписів статті 629 Цивільного кодексу України.

Так, як встановили господарські суди, пунктом 4.5. договору про закупівлю робіт від 03.08.2020 №7-20 сторони погодили, що перед початком робіт замовник може сплачувати попередню оплату у розмірі 30% від загального річного обсягу робіт.

На момент укладення договору, відповідно до пункту 3.1 договору, загальний річний обсяг робіт у 2020 році становив 196000,00грн.

Разом з тим, 03.09.2020 між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору №7-20 від 03.08.2020, якою було викладено в новій редакції пункт 3.1. договору і тим самим змінено загальний річний обсяг робіт у 2020 році, який відповідно до змін становив (у 2020 році) 12432645,45 грн.

Відповідно до інформації розміщеної на офіційному веб-сайті Єдиного веб- порталу використання публічних коштів, за посиланням https://spending.gov.ua/new/transactions/search, попередню оплату було здійснено 10.09.2020, тобто після внесення змін до договору та на момент сплати авансу його гранично допустимий розмір 30% від зміненого загального річного обсягу робіт за 2020 рік (12432645,45 грн) становив саме: 3729793, 65грн.

Таким чином, розмір сплаченої 10.09.2020 попередньої оплати робіт в сумі 2500000,00 грн не перевищував максимально можливого розміру попередньої оплати, визначеної відповідно до умов договору, з урахуванням положень додаткової угоди №1 станом на 10.09.2020.

Щодо доводів прокурора про порушення замовником вимог частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягає в не оприлюдненні останнім проектно-кошторисної документації у складі тендерної документації, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідно до приписів статті 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", на замовника покладається обов`язок оприлюднити, зокрема, договір про закупівлю та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Пунктом 1.2. договору про закупівлю робіт від 03.08.2020 №7-20 сторони погодили, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генеральному підряднику, визначені проектно кошторисною документацією, договірною ціною та календарним графіком виконаних робіт, які є невід`ємною частиною договору.

При цьому, у пункті 1.2. договору словосполучення "які є невід`ємною частиною даного договору" має відношення лише до договірної ціни та календарного графіку виконання робіт.

Пунктом 16.1 договору про закупівлю робіт від 03.08.2020 №7-20 визначено вичерпний перелік невід`ємних додатків до договору та такими є: "Договірна ціна"; "Календарний графік виконання робіт"; "План фінансування робіт".

Отже, виходячи з наведених положень законодавства та договору, суди попередніх інстанцій дійшли до висновку про те, що проектно-кошторисна документація не є додатком до договору, а тому обов`язок щодо оприлюднення проектно-кошторисної документації у першого відповідача як замовника не виник.

5.4. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, підставою касаційного оскарження прокурор визначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування статей 16, 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також підставою касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права без урахування висновків щодо їх застосування, викладених у постановах Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18 (щодо застосування статей 13, 79, 86, частини 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України); від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, від 12.03.2019 у справі №905/383/18, від 19.01.2022 у справі №918/284/21, від 31.03.2021 у справі №826/15323/18, від 05.08.2011 у справі №911/1236/20, від 23.12.2020 у справі №640/1280/19, від 04.11.2021 у справі №620/6134/20 (щодо застосування пункту 2 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі").

На підставі викладеного, прокурор стверджує про те, що суди попередніх інстанцій не застосували статтю 31 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

5.5. Відповідно до абзацу першого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Частиною 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено випадки коли замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону).

З урахуванням наведених норм матеріального права, на підставі встановлених фактичних обставин справи, суди попередніх інстанцій надавши оцінку всім доводам прокурора, дійшли висновку, що вказані ним обставини та надані докази не обґрунтовують та не доводять неправомірність прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможця торгів та порушення цією дією прав позивача та держави, та, відповідно, що правові підстави для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету відсутні, а також для визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти.

Крім того, суд апеляційної інстанції врахував, що фактично умови договору №7-20 про закупівлю робіт від 03.08.2020, укладеного між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" про закупівлю робіт від 03.08.2020 по об`єкту: Реконструкція приймального відділення комунального некомерційного підприємства "Дергачівська центральна районна лікарня" по вулиці 1 Травня, 23 в місті Дергачі Дергачівського району Харківської області на суму 8331293,91грн. виконані.

Відповідний звіт про виконання договору про закупівлю UA- 2020-06-18-004133-b розміщено на офіційному веб-сайті Державного підприємства ProZorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-18-004133-b), та електронному майданчику Держзакупівлі.Онлайн, який входить до електронної системи публічних закупівель України ProZorro (https://www.dzo.com.ua/tenders/5979304.

При цьому при зверненні до суду з відповідним позовом, прокурором було заявлено позовну вимогу про визнання недійсним договору, але не зазначено про застосування наслідків недійсності вказаного правочину - двосторонньої чи односторонньої реституції або стягнення збитків в дохід держави.

Як зазначив суд апеляційної інстанції, предметом оспорюваного договору в цій справі є роботи з реконструкції, отже відповідно до вимог частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Тобто, у випадку визнання договору недійсним Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації буде змушений компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" вартість робіт з реконструкції приймального відділення комунального некомерційного підприємства Дергачівська центральна районна лікарня, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру.

Отже, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, оскільки роботи виконані і приймальне відділення комунального некомерційного підприємства Дергачівська центральна районна лікарня реконструйовано.

Також колегія суддів зазначає, що в касаційній скарзі скаржник фактично порушує питання щодо встановлення інших обставин справи, які не встановлювались судами попередніх інстанцій, і щодо переоцінки доказів у справі, однак Верховний Суд зауважує, що відповідно до приписів частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Такі висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з правовою позицією, викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20.

Крім того, колегія суддів враховує, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій, як це передбачено статтями 76, 77, 78, 79, 86, 300 Господарського процесуального кодексу України, і при цьому, порушень порядку надання та отримання доказів не встановлено, оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, а суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.

Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", отже відповідно до статті 300 Господарського процесуального кодексу України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

З огляду на викладене, оскільки суди попередніх інстанцій правильно застосували норми матеріального права до спірних правовідносин, зокрема статті 16, 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", не встановивши наявність підстав у замовника для відхилення тендерної пропозиції, то доводи касаційної скарги в цій частині не знайшли свого підтвердження.

5.6. Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 викладено правову позицію, відповідно до якої на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Верховний Суд, проаналізувавши судові рішення, висновки в яких, на думку скаржника, не були враховані судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови, встановив, що правовідносини у справах, на які посилається скаржник, та в цій справі, що переглядається, не є подібними.

Так, у цій справі суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що в сукупності всі подані відповідачами документи підтверджують відповідність Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд Гарант України" як учасника публічних торгів кваліфікаційним критеріям замовника, в тому числі і щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт щодо водопостачання та каналізації, опалення та вентиляції, облаштування систем пожежної сигналізації, виконання робіт щодо реалізації електротехнічних рішень.

У справі № 924/233/18 спірні правовідносини виникли щодо заборгованості за договором поставки, отже висновки суду касаційної інстанції про порушення господарськими судами норм статей 13, 79, 86, частини 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, в частині неповного встановлення обставин зазначеної справи, зроблені з урахуванням змісту спірних правовідносин та предмета доказування у справі № 924/233/18, які не є подібними з правовідносинами в цій справі, що переглядається.

У справі № 913/159/17 Верховний Суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо: визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі машини дорожньої комбінованої, про визнання тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" такою, що відповідає умовам тендерної документації; визнання недійсним договору купівлі-продажу. При цьому суд касаційної інстанції виходив з встановлених обставин про те, що: надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом (ТОВ "Вістол"), не підтверджує викладений кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання; укладений між відповідачами договір купівлі-продажу машини дорожньої комбінованої, відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури відкритих торгів в частині строку випуску машини дорожньої комбінованої. Разом з тим в цій справі, що переглядається, суди попередніх інстанцій не встановили обставин щодо невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

У справі № 904/10576/17 суд касаційної інстанції визнав передчасними висновки судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав для задоволення позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Тернівської міської ради та визнання недійсним договору про закупівлю товарів за результатами проведення процедури закупівлі. При цьому касаційний суд виходив з того, що як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, замовником визначені кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зокрема, передбачено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником копіями аналогічних договорів. На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору особою, яку визнано переможцем, надавалась копія аналогічного договору (договір купівлі-продажу № 109 від 27.09.2017, укладений між КЗ "Павлоградський пологовий будинок" ДОР та ФОП Сторожук В.Ю.). Натомість судами надано неповну юридичну оцінку доводам сторін у справі, що за висновком Верховного Суду не дає можливості дійти однозначного висновку про наявність/відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

У справі № 905/383/18 Верховний Суд визнав передчасними висновки суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову про: визнання недійсним рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД"; визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів ТОВ Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд"; визнання недійсними договору підряду на виконання робіт з проведення озеленення, реконструкції дитячого парку, укладеного за результатом відкритих торгів, та додаткової угоди до зазначеного договору, та припинення виконання договору на майбутнє. При цьому суд касаційної інстанції виходив з того, що, суд апеляційної інстанції під час розгляду справи обмежився лише посиланням на те, що наведені заступником прокурора в якості підстав позову доводи фактично зводять до захисту інтересів учасника торгів, який уповноважений самостійно захищати свої інтереси. При цьому суд не дослідив зазначеної підстави позову, наведеної заступником прокурора, не з`ясував обставин, пов`язаних з цією підставою позову, зокрема щодо відповідності документів, доданих учасником торгів - ТОВ "БМС БУД" до своєї тендерної пропозиції, кваліфікаційним критеріям, установленим замовником, не перевірив у межах своїх повноважень висновки місцевого господарського суду, зроблені за результатом дослідження цієї підстави позову, на відповідність їх обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.

У справі № 918/284/21 Верховний Суд погодився з висновком суду апеляційної інстанції, що позовні вимоги про визнання недійсним рішення Департаменту, оформленого Протоколом № 21 від 11.02.2021, та правочину (Договору № 1 від 24.02.2021) задоволенню не підлягають, оскільки судом апеляційної інстанції не встановлено порушення прав та законних інтересів Позивача оскаржуваними рішенням та договором, з огляду на правомірність відхилення пропозиції учасника (ТОВ "Енергосинтез-2006") спрощеної закупівлі відповідно до частини 13 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі", та автоматичного визначення електронною системою закупівель наступної найбільш економічно вигідної пропозиції. При цьому судом апеляційної інстанції встановлено обставини не надання документів, які були визначені умовами Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, шляхом завантаження усіх необхідних документів через електронну систему закупівель.

У справі № 826/15323/18 суд касаційної інстанції погодився з висновками судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав для задоволення позову про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому Верховний Суд виходив з встановленого судами попередніх інстанцій факту підтвердження відповідною фізичною особою-підприємцем відсутності у власності чи на підставі іншого речового права обладнання та матеріально-технічної бази згідно з кваліфікаційними критеріями; суд врахував відсутність у відповідному дилерському договорі умов щодо використання обладнання та матеріально-технічної бази, яка є власністю ТОВ "СпортФіт".

У справі № 911/1236/20 Верховний Суд погодився з доводами прокурора про те, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у пункті 1.4 частини першої додатку 1 до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність відповідача 2 кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні. При цьому суд касаційної інстанції встановив, що зміст оскаржуваних судових рішень дає підстави дійти висновку, що оцінка судами відповідності/невідповідності тендерної пропозиції відповідача 2 кваліфікаційним умовам, визначеним відповідачем 1 у додатку 1 до тендерної документації, надавалась виключно станом на час розгляду справи. Разом з тим в цій справі таких обставин судами попередніх інстанцій не встановлено, а прокурором не доведено.

У справі № 640/1280/19 Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову про визнання протиправним та скасування відповідного рішення постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері держаних закупівель. При цьому суд касаційної інстанції виходив з встановлених обставин справи про невідповідність тендерної пропозиції МП "Промкомплекс" умовам тендерної документації та, відповідно, правомірність відхилення його тендерної пропозиції замовником, оскільки учасником на підтвердження наявності матеріально-технічної бази сервісного центру надано копію нікчемного договору, а також таким учасником зазначено в інформаційній довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, однак документів на такого працівника не надано, проте, надано документи на особу, яка у зазначеній довідці не фігурує.

У справі № 620/6134/20 суд касаційної інстанції дійшов висновку, що замовником порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII внаслідок невідхилення тендерної пропозиції товариства, як такої, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, та допущення її до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, у разі, якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій. При цьому Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004303-b.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, оскільки аналіз висновків, зроблених у постанові суду апеляційної інстанції, що оскаржується, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, і ці висновки не є різними за своїм змістом, а зроблені судами з урахуванням різних фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій у кожній справі, які формують зміст правовідносин і зумовили прийняття відповідного рішення, що не дає підстави вважати правовідносини у цих справах подібними.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, відкритого на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

6.2. Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, враховуючи вимоги та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що оскаржувані судові рішення ухвалені з додержанням норм процесуального права, а тому підстав для їх зміни чи скасування не вбачається.

7. Судові витрати

7.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 296, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Закрити касаційне провадження у справі № 922/2541/21 за касаційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, відкрите на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

В іншій частині касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 07.09.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 у справі № 922/2541/21- без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді О. Баранець

О. Кібенко