ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року Справа № 924/194/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Маціщук А.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Єфімчук А.І.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з`явився

відповідача: Логінова Т.Ю. (самопредставництво)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Ковальської Ольги Степанівни на рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі №924/194/22 (повний текст складено 07 червня 2022 року, суддя Заверуха С.В.)

за позовом фізичної особи-підприємця Ковальської Ольги Степанівни

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/33-р/к від 24 липня 2020 року

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі №924/194/22 відмовлено у позові фізичної особи-підприємця Ковальської Ольги Степанівни до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/33-р/к від 24 липня 2020 року.

Вказане рішення мотивоване тим, що сам факт вчинення дій фізичними особами-підприємцями Ковальською О.С. та Михайлістою С.В. під час підготовки та участі у Торгах 1, 2, які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення вказаних торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Тому, висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним. Доказів, які би спростовували висновки Відділення, суду не подано.

Крім того, суд зазначив, що рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/33-р/к від 24 липня 2020 року було вручено позивачу особисто 31 липня 2020 року, що підтверджується листом філії Вінницької дирекції "Укрпошта", додатком копії витягу книги ф.8 запису рекомендованих відправлень від 31 липня 2020 року про вручення рекомендованого листа №431 та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №431 від 28 липня 2020 року, а тому двомісячний строк для звернення фізичної особи-підприємця Ковальської Ольги Степанівни до господарського суду із даними позовними вимогами сплинув 30 вересня 2020 року. Проте в порушення вимог ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" фізична особа-підприємець Ковальська Ольга Степанівна звернулась до господарського суду із даним позовом 24 березня 2022 року, тобто поза межами встановленого положеннями чинного законодавства присічного строку для звернення до господарського суду.

Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач - фізична особа-підприємець Ковальська О.С. звернулась до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі №924/194/22 та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що адміністративна колегія Південно - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету під час розгляду справи №03-06/15-19 та прийняття рішення від 24 липня 2020 року за №72/3 3-р/к не знайшла та не могла знайти доказів того, що ФОП Ковальська Ольга Степанівна та ФОП Михайліста Світлана Володимирівна узгоджували між собою конкурентну поведінку при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2017-03-03-001591-c та UА-2017-07-10-002024-b, що б призводило або могло призвести до спотворення результатів цих торгів. Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв`язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих тендерних пропозицій та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури публічних закупівель не може бути підставою для кваліфікації дій учасників закупівель як антиконкурентних узгоджених дій. Рішення відповідача про нібито узгодженість дій між ФОП Ковальською Ольгою Степанівною та ФОП Михайліста Світланою Володимирівною при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2017-03-03-001591-с та UА-2017-07-10-002024-b є лише його припущенням, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується, на неповно з`ясованих обставинах справи та не доведений належними та допустимими доказами, що, в силу приписів статті 59 Закону Украйни "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним рішення територіального відділення АМК. Правова позиція Вищого господарського суду України у подібних правовідносинах викладена, зокрема, у постанові від 11 лютого 2014 року у справі №917/856/13.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що Південно - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України умисно не надіслало фізичній особі - підприємцю Ковальській О.С, своє рішення задля унеможливлення його оскарження останньою, оскільки усвідомлювало його протиправність та не бажало його скасування. Висновок суду про те, що у справі в наявності нібито достатньо доказів вручення рішення Ковальській О.С. саме 31 липня 2021 року носять досить сумнівний характер, оскільки в них не вистачає опису вкладення до рекомендованого поштового повідомлення, як це передбачено Правилами надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року за № 270.

За вказаних обставин, апелянт вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області є однобічним, упередженим, поверховим та таким, що суперечить нормам матеріального права, прийнятим з грубим порушенням норм процесуального права у вигляді порушення принципів змагальності сторін та рівності учасників судового процесу перед законом та судом, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, дійсним обставинам справи та у відповідності до вимог статті 277 ГПК України є безумовними підставами для скасування такого рішення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01 липня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Ковальської Ольги Степанівни на рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі №924/194/22 та призначено дату судового засідання на 20 липня 2022 року.

Від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.

11 липня 2022 року на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якому останній просить доручити її проведення одному із судів зазначених у переліку.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 липня 2022 року задоволено клопотання Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/194/22. Проведення судового засідання в режимі відеоконференції доручено Господарському суду Хмельницької області.

В судовому засіданні 20 липня 2022 року, яке проводилось в режимі відеоконференції у відповідності до статті 197 ГПК України, було заслухано пояснення представника відповідача, яка повністю підтримала вимоги і доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, причин неявки не повідомив.

Зі списку розсилки поштової кореспонденції від 01 липня 2022 року вбачається, що ухвала суду від 01 липня 2022 року про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду на 20 липня 2022 року надіслана на електронну адресу представника фізичної особи-підприємця Ковальської О.С. адвоката Країло Степана Васильовича - ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зазначена в апеляційній скарзі /а.с.86/.

Частинами п`ятою та сьомою статті 6 ГПК України передбачено, що суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Окрім того, частиною восьмою статті 120 ГПК України встановлено, якщо учасник судового процесу повідомляє суду номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або іншу аналогічну інформацію, він повинен поінформувати суд про їх зміну під час розгляду справи. Положення частини сьомої цієї статті застосовуються також у разі відсутності заяви про зміну номерів телефонів і факсів, адреси електронної пошти, які учасник судового процесу повідомив суду.

Натомість частиною 7 статті 120 ГПК України передбачено, що у разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до частини 6 статті 120 ГПК України суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Згідно з частиною 5 статті 242 ГПК України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

Відповідно до частин 6, 7 статті 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи. Якщо судове рішення надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення. Якщо копію судового рішення вручено представникові, вважається, що його вручено й особі, яку він представляє.

Зважаючи на зазначені вище процесуальні норми, а також об`єктивні обставини (відсутність коштів на здійснення відправленя кореспонденції), суд апеляційної інстанції вважає, що ухвалу Північно-західного апеляційного господарського суду від 01 липня 2022 року, якою відкрито апеляційне провадження у справі та призначено дату судового засідання на 20 липня 2022 року, в силу приписів процесуального закону слід вважати врученою позивачу у справі.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24 липня 2020 року №7233-р/к вирішено визнати, що фізична особа-підприємець Ковальська О.С. та фізична особа-підприємець Михайліста С.В. вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2017-07-10-002024-b щодо закупівлі: "М`яса (свинина свіжа)", які проводились у липні 2017 року відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації.

За вчинення порушення, що зазначене в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на фізичну особу-підприємця Ковальську О.С. штраф у розмірі 68000,00 грн.

У рішенні також зазначено, що відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

Оскаржуване рішення мотивоване наступним.

Протягом березня 2017 року Відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації було проведено тендер (UA-2017-03-03-001591-с) щодо закупівлі: "М`ясо (свинина свіжа, філе куряче охолоджене)" (код ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо) (Торги-1). Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2017-03-03-001591-c кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлений до 21:05 год. 28 березня 2017 року. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі, який оголошений замовником, становить 731815,00 грн з ПДВ. Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали два учасники: ФОП Ковальська О.С. (запропонована вартість 727595,10 грн з ПДВ); ФОП Михайліста С.В. (запропонована вартість 731815,00 грн з ПДВ).

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Відділу освіти Шаргородської районної державної адміністрації від 05 квітня 2017 року б/н щодо розгляду пропозиції та визначення переможця, цінова пропозиція ФОП Ковальська О.С. визнана найбільш економічно вигідною, однак її було відхилено відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Тендерну пропозицію ФОП Михайліста С.В. також було відхилено відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, замовником було відхилено тендерні пропозиції всіх учасників згідно із Законом України "Про публічні закупівлі", та оприлюднене в електронній системі закупівель рішення про те, що торги щодо закупівлі ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо (свинина свіжа, філе куряче охолоджене), ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-03-001591-с, не відбулись.

В подальшому, протягом липня 2017 року відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації було проведено тендер (UA-2017-07-10-002024-b) щодо закупівлі: "М`ясо (свинина свіжа)" (код ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо) (Торги-2). Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2017-07-10-002024-b кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлений до 17:00 год. 26 липня 2017 року. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі, який оголошений замовником, становить 658200,00 грн з ПДВ. Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали два учасника: ФОП Ковальська О.С. (запропонована вартість 652715,00 грн з ПДВ); ФОП Михайліста С.В. (запропонована вартість 658200,00 грн. з ПДВ).

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету відділу освіти Шаргородської районної державної адміністрації від 01 серпня 2017 року б/н щодо розгляду пропозиції та визначення переможця, цінова пропозиція ФОП Ковальської О.С. на закупівлю м`яса (свинини свіжої) - ДК 021:2015:15110000-2 визнана найбільш економічно вигідною. За результатами Торгів-2 замовником укладено договір із ФОП Ковальською О.С. про закупівлю товару від 19 серпня 2017 року № 16-пх на загальну суму 652715,00 грн.

Проаналізувавши тендерні пропозиції ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В. (разом - учасники), виявлені обставини, які свідчать про те, що учасники узгодили свої дії під час підготовки та участі в Торгах-1 та Торгах-2.

1. Синхронність дій учасників у часі.

Відповідно до частини третьої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Проаналізувавши інформацію щодо дати та часу подачі учасниками своїх тендерних пропозицій Відділенням встановлено, що ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель для участі в Торгах-1 в один день, який був визначений замовником, як останній день подачі пропозицій та в однаково "позаробочий" час, з різницею 46 хв. Для участі в Торгах-2 Учасники також подавали свої пропозиції в один день і час, який також був визначений замовником, як останній день подачі пропозицій, з різницею 10 хв.

Отже, погоджену поведінку ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В. підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівель для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

2. Поведінка під час електронного аукціону.

Згідно зі статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.

За результатами аналізу проведеного електронного аукціону Торгів-1 встановлено, що ФОП Михайліста С.В. під час аукціону здійснила пониження ціни не нижче від ціни ФОП Ковальської О.С.: ФОП Ковальська: первинна пропозиція - 727595,10 грн, остаточна пропозиція - 727595,10 грн, відсоток зниження ціни - 0; ФОП Михайліста С.В.: первинна пропозиція - 731815,00 грн, остаточна пропозиція - 727815,00 грн, відсоток зниження ціни 0,55.

Пониження ціни ФОП Михайлістою С.В. не нижче від ціни конкурента свідчить, на думку Відділення, про імітацію аукціону та незацікавленість учасника 2 в перемозі.

За результатами аналізу проведеного електронного аукціону Торгів-2 Відділенням встановлено, що обидва учасники участі в аукціоні не приймали і ціну не знижували: ФОП Ковальська: первинна пропозиція - 652715,00 грн, остаточна пропозиція - 652715,00 грн, відсоток зниження ціни - 0; ФОП Михайліста С.В.: первинна пропозиція - 658200,00 грн, остаточна пропозиція - 658200,00 грн, відсоток зниження ціни 0.

Така поведінка, як зазначено Відділенням у рішенні, є нетиповою в умовах справжньої конкуренції між учасниками торгів і свідчить про незацікавленість ФОП Михайлісти С.В. в перемозі, а поведінка ФОП Ковальської О.С. щодо не зниження ціни під час аукціону свідчить про її впевненість в тому, що подана нею пропозиція і так є найнижчою.

Таким чином, поведінка ФОП Михайлісти С.В. під час проведення аукціону вказує на те, що вона є технічним учасником торгів 1, 2 та подавала свої пропозиції "прикриття" з метою забезпечення перемоги ФОП Ковальської О.С., оскільки тендерною документацією замовника для торгів-1, торгів-2 визначено, що замовник відміняє торги в разі подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - не менше трьох пропозицій.

3. Спільна підготовка та подання тендерних пропозицій ФОП Ковальською О.С. та ФОП Михайлістою С.В. на торги 1, 2.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 29 листопада 2018 року № 206/3567/03), Відділенням встановлено, що тендерні пропозиції ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В. для участі в Торгах-1 та Торгах-2 були завантажені з авторизованого електронного майданчика Zakupivli24, оператором якого є АТ КБ "Приватбанк".

АТ КБ "Приватбанк" листом від 25 листопада 2019 року № 20.1.0.0.0/7-191122/4223 повідомив, що для участі у Торгах-1, Торгах-2 ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. окремо здійснили оплату оператору авторизованого електронного майданчика Zakupivli24, з якого здійснювалась реєстрація та завантаження на електронний майданчик тендерних пропозицій учасників для участі у Торгах-1, Торгах-2, з відповідних поточних рахунків кожного з учасників, відкритих у Вінницькій філії АТ КБ "Приватбанк".

Встановлено, що:

ФОП Ковальська О.С. здійснила оплату: для участі в Торгах-1 - 10 травня 2017 року, час зарахування коштів о 11:05:57 год. 10 травня 2017 року; для участі в Торгах-2 - 07 серпня 2017 року, час зарахування коштів о 14:27:08 год. 07 серпня 2017 року.

ФОП Михайліста С.В. здійснила оплату для участі в Торгах-1 - 18 травня 2017 року, час зарахування коштів о 14:08:13 год. 18 травня 2017 року; для участі в Торгах-2 - 16 серпня 2017 року, час зарахування коштів о 17:28:21 год. 16 серпня 2017 року.

Також ДП "Прозоро" повідомило Відділення, що учасники процедури закупівель на торгах-1 та на торгах-2 під час участі в аукціоні використовували одну ІР-адресу:

Торги-1: ФОП Ковальська О.С. - 93.75.25.46, дата входу - 29.03.2017р., час входу - 08:36, дія учасника - заходив в аукціон; ФОП Михайліста С.В. - НОМЕР_1 , час входу - 29.03.2017р., час входу - 08:46, дія учасника - заходив в аукціон.

Торги-2: ФОП Ковальська О.С. - НОМЕР_2 , дата входу - 27.07.2017р., час входу - 09:41, дія учасника - заходив в аукціон; ФОП Михайліста С.В. - НОМЕР_2 , час входу - 27.07.2017р., час входу - 09:38, дія учасника - заходив в аукціон.

Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронного майданчика АТ КБ "Приватбанк" листом від 27 грудня 2018 року № Е.30.0.0.0/4-699801 (вх. Відділення від 02.01.2019р. № 52-01/1 кі), тендерні пропозиції ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В. для участі в Торгах-1 та Торгах-2 були завантажені на електронний майданчик з наступних ІР- адрес.

Торги -1 (UA-2017-03-03-001591-с): учасники - ФОП Ковальська О.С., ФОП Михайліста С.В.; час публікації пропозиції - 28.03.2017р., 20:01 год. (ФОП Ковальська О.С.), 28.03.2017р., 20:47 год. (ФОП Михайліста С.В.); ІР подання пропозицій - НОМЕР_2 (ФОП Ковальська О.С.), 94.76.122.223 (ФОП Михайліста С.В.).

Торги -2 (UA-2017-07-10-002024-b): учасники - ФОП Ковальська О.С., ФОП Михайліста С.В.; час публікації пропозиції - 26.07.2017р., 09:40 год. (ФОП Ковальська О.С.), 26.07.2017р., 09:30 год. (ФОП Михайліста С.В.); ІР подання пропозицій - НОМЕР_2 (ФОП Ковальська О.С.), НОМЕР_2 (ФОП Михайліста С.В.).

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір провайдером ІР-адреси НОМЕР_1 є ТОВ "Воля-Кабель"; провайдером ІР-адреси НОМЕР_2 є Публічне акціонерне товариство "Укртелеком"; провайдером ІР-адреси НОМЕР_3 . є товариство з обмеженою відповідальністю "Фрінет".

Листом від 25 квітня 2019 року № 297/10 Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрінет" повідомило, що ІР-адреса 94.76.122.223 у період з 01 березня 2017 року по 31 липня 2017 року та станом на дату надання інформації закріплена за абонентом - Товариством з обмеженою відповідальністю "БМГ Груп" (вул. Михайла Бойчука (Кіквідзе), буд. 1/2, м. Київ), якому надаються телекомунікаційні послуги на підставі договору про надання послуг від 28 жовтня 2013 року № 441402787. Основним видом діяльності товариства з обмеженою відповідальністю "БМГ Груп", відповідно до коду за КВЕД 47.73, є роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах. Відповідно до інформації, розміщеної на сайті Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, за адресою по вул. Героїв Майдану, 254 у м. Шаргород до 30 травня 2018 року знаходилась аптека ТОВ "БМГ Груп" торговельної мережі "Здорова аптека".

Листом від 25 квітня 2019 року № 437-вих-22-2019 ПАТ "Укртелеком" повідомило, що протягом періоду з 01 березня 2017 року по 31 липня 2017 року та станом на дату надання інформації ІР-адреса НОМЕР_2 належить до числа статичних ІР-адрес, виділених ПАТ "Укртелеком", та закріплена на постійній основі за споживчим товариством "Стрілець" на підставі договору про надання послуги ADSL-підключення до мережі Інтернет від 19 липня 2011 року № 930-03-20 і використовується при кожному новому з`єднанні з мережею Інтернет тільки ним. Місцезнаходження вказаної ІР-адреси: вул. Героїв Майдану, 254, м. Шаргород, 23500.

Таким чином, як зазначено Відділенням у рішенні, приміщення за адресою вул. Героїв Майдану, 254, м. Шаргород, де знаходилось комп`ютерне обладнання та пристрої, з яких учасники заходили в аукціон, належить СТ "Стрілець".

За інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань одним із засновників СТ "Стрілець" є Ковальська О.С. Директором вказаного товариства з 01 листопада 2014 року є Ковальський В.К.

Ковальський В.К. і Ковальська О.С. є подружжям та пов`язаними фізичними особами, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Листом від 07 червня 2019 року № 348/ВК ТОВ "Воля-Кабель" повідомило Відділення, що ІР-адреса 93.75.25.46 належить до динамічного пулу ІР-адрес товариства. Враховуючи викладене, у товариства відсутня технічна можливість надати інформацію про користувачів, які у період з 01 березня 2017 року по 31 липня 2017 року використовували вказану ІР-адресу, оскільки запис статистичної інформації про сеанси зв`язку кінцевого обладнання абонентів підприємства з мережею Інтернет та про використання динамічних ІР-адрес здійснюється за принципом витіснення (стирання) старих даних новими.

Отже, під час завантаження тендерних пропозицій на Торги-1 ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. територіально знаходились в одному приміщенні, здійснювали завантаження тендерних пропозицій в один день, що був визначений як останній день для подання тендерних пропозицій замовнику, та обидві здійснювали завантаження тендерних пропозиції у "неробочий" час (о 20 годині).

Для участі у Торгах-2 ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. також завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси ( НОМЕР_2 ), що закріплена за СТ "Стрілець". Час подання пропозицій також збігається, що свідчить про послідовне їх завантаження: спочатку завантажено пропозицію ФОП Михайлісти С.В., потім завантажено пропозицію ФОП Ковальської О.С.

Про узгодженість дій учасників під час підготовки та участі у Торгах-1 свідчить також і той факт, що обидва учасника заходили в аукціон, який відбувся 29 березня 2017 року, з використанням однієї ІР-адреси (93.75.25.46), що свідчить про те, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Відділенням також проаналізовано документи, які були завантажені учасниками Торгів-1, Торгів-2 в систему Рrоzоrrо на предмет однакових властивостей електронних файлів і встановлено наступне:

Торги-1. Завантажений документ - форма "Тендерна пропозиція". Учасник - ФОП Ковальська О.С. Назва файлу - 6. Заголовок / створений - 28.03.2017 13:30:33. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).

Учасник - ФОП Михайліста. Назва файлу - не завантажувала.

Торги-2. Учасник - ФОП Ковальська О.С. Назва файлу - Файл 6.pdf. Заголовок / створений - 25.07.2017 18:42:13. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).

Учасник - ФОП Михайліста С.В. Назва файлу - Файл 3.pdf. Заголовок / створений - 25.07.2017 18:58:42. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).

Торги-1. Завантажений документ - довідка про відповідність товарів. Учасник - ФОП Ковальська О.С. Назва файлу - 1.PDF. Заголовок / створений - 28.03.2017 17:10:44. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).

Учасник - Михайліста С.В. Назва файлу - не завантажувала.

Торги-2. Учасник - ФОП Ковальська О.С. Назва файлу - Файл 3.pdf. Заголовок / створений - 25.07.2017 18:36:15. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).

Учасник - Михайліста С.В. Назва файлу - Файл 3.pdf. Заголовок / створений - 25.07.2017 18:58:42. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).

Відділенням зазначено, що з усього переліку необхідних документів, що вимагались замовником для участі у Торгах-1, ФОП Михайлістою С.В. були завантажені лише "Довідка про учасника", "Декларація про виробника", "Виписка з ЄДРПОУ" та копію договору оренди автомобіля.

Відповідно до інформації щодо властивостей файла, всі вищеперелічені документи були створені 05 лютого 2017 року о 22 годині, автор "User", заголовок "Untitled", виробник PDF - ilovepdf.com, версія PDF - 1.7 (Acrobat 8.x).

Зазначене свідчить, що документи, які загружались ФОП Михайлістою С.В. до електронної системи Рrоzоrrо для участі у Торгах-1 були взяті із документації, що готувалась підприємцем раніше.

Здійснивши за допомогою сайту Dozorro аналіз тендерних закупівель, які проводились відділом освіти Шаргородської РДА Відділенням встановлено, що 08 лютого 2017 року замовником проводився тендер на закупівлю ковбаси вареної першого гатунку, ДК 15130000-8 -М`ясопродукти, ідентифікатор тендеру UА-2017-01-30-000847-а і всі чотири документи, що були завантажені у систему для участі у Торгах-1, готувались та були завантажені до електронної системи ФОП Михайлістою С.В. під участі у торгах на закупівлю ковбаси вареної першого гатунку (ідентифікатор закупівлі UА-2017-01-30-000847-а). ФОП Ковальська О.С. участі у вказаних торгах не приймала.

Отже, ФОП Михайліста С.В. не була зацікавлена у перемозі в Торгах-1 і подала свої пропозиції задля того, щоб тендер відбувся і ФОП Ковальська О.С. мала змогу перемогти.

Що стосується Торгів-2, то з наведених у рішенні таблиць слідує, що документи ФОП Михайліста С.В. сканувались та завантажувались з того ж комп`ютерного обладнання, яке використовувала для цих же цілей й ФОП Ковальська О.С.

4. Наявність спільних господарських відносин.

Згідно з витягом з реєстру платників єдиного податку від 09 лютого 2017 року № 043 місце провадження господарської діяльності ФОП Ковальської О.С.: ул. Героїв Майдану, 252; вул. Героїв Майдану, 254; вул. Героїв Майдану, 256, м. Шаргород, Вінницька область.

Згідно з витягом з реєстру платників єдиного податку ФОП Михайлісти С.В. від 27 грудня 2016 року № 632 адреса провадження господарської діяльності: вул. Героїв Майдану, 252, м. Шаргород, Вінницька область.

За інформацією ПАТ "Державний ощадний банк України" від 26 грудня 2018 року № 46-07/14126/19198БТ ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. мають у філії - Вінницькому обласному управлінні АТ "Ощадбанк" (МФО 302076) відкриті рахунки. Дата відкриття рахунку ФОП Ковальської О.С. - 25 березня 2015 року, ФОП Михайлісти С.В. - 26 березня 2015 року.

Аналіз інформації щодо руху грошових коштів за вищезазначеними рахунками, відкритими на імя ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. за період з 01 січня 2017 року по 30 вересня 2017 року показав, що ФОП Михайліста С.В. 26 липня 2017 року сплатила ФОП Ковальській О.С. 2800,00 грн у якості орендної плати (інформація щодо періоду оренди відсутня) за приміщення, що знаходиться за адресою: вул. Героїв Майдану, 252, м. Шаргород.

Надаючи довідки про посадових осіб учасника для проведення процедури закупівлі як в Торгах-1, так і в Торгах-2, ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. вказали один і той же номер контактного телефону - ( НОМЕР_4 .

Відповідно до інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України, телефонний номер (04344) 2-15-76 зареєстрований як контактний засіб зв`язку з СТ "Стрілець".

Обидва учасника у довідках "Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника, необхідних для виконання вимог замовника" повідомили, що поставка м`яса буде здійснюватися фізичною особою ОСОБА_2 транспортним засобом, автомобілем марки Mercedes-Benz 614 DKA білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_5 , власником якого є Ковальська О.С.

ФОП Михайліста С.В. у складі тендерної документації для участі у Торгах-1 надала договір оренди автомобіля від 26 грудня 2016 року б/н, укладений між ФОП Михайлістою С.В. та ФОП Ковальською О.С. Відповідно до вказаного договору, ФОП Ковальська О.С. (орендодавець) передає в тимчасове користування орендарю (ФОП Михайлістій С.В.) на підставі права власності автомобіль марки Mercedes-Benz 614 DKA білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_5 . Орендна плата становить 500 грн в місяць (без ПДВ). Договір діє з 01.01.2017 року до 31.12.2020 року.

Листом від 16 вересня 2019 року № 20586/05 ПрАТ "Київстар" надало інформацію щодо вхідних/вихідних дзвінків між ФОП Ковальською О.С. та ФОП Михайлістою С.В. за період березень 2017 року та липень-серпень 2017 року. Відповідно до вказаної інформації встановлено, що ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. у вказані періоди систематично спілкувалися між собою (26 дзвінків) як в робочий, так і в позаробочий час, що свідчить про наявність дружніх відносин між ними.

Аналізуючи наявну інформацію, Відділенням зроблено висновки, що: між ФОП Ковальською О.С. та ФОП Михайлістою С.В. наявні спільні господарські та особисті відносини. Наявність таких відносин зумовлює виникнення певних прав та обов`язків, а це усуває загальну невизначеність суб`єктів господарювання щодо умов ведення господарської діяльності та створює умови для узгодження своєї поведінки як на ринку, так і під час участі у тендерних закупівлях; ФОП Михайліста С.В. під час підготовки та участі у Торгах-1, Торгах-2 виступала так званим "технічним учасником", що не зацікавлений в перемозі, тобто створювала умови задля забезпечення перемоги ФОП Ковальської О.С; ФОП Михайліста С.В. та ФОП Ковальська О.С. спільно (узгоджено) здійснюють свою господарську діяльність та, як наслідок, могли узгоджувати умови участі у тендерних закупівлях.

4.1. Подання податкової звітності.

За інформацією Головного управління Державної фіскальної служби України у Вінницькій області, наданою листом від 27 листопада 2018 року № 15086/9/02-32-13-01, встановлено, що учасниками подання податкової звітності за період з 01 січня 2017 року по 01 жовтня 2017 року здійснювалось з використанням одних і тих же електронних ІР-адрес ПАТ "Укртелеком", виділених для СТ "Стрілець" за адресою: вул. Героїв Майдану, 254, м. Шаргород. При цьому встановлено, що електронна звітність подавалась обома учасниками в один день та час, а саме:

Учасник ФОП Ковальська О.С.: період подання звітності: 1) 13.01.2017р. о 17:35 - НОМЕР_7 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_2 ; 2) 18.01.2017р. о 14:16 - 37.52.110.222 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_2 ; 3) 02.08.2017р. о 16:22 - 37.53.193.21 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_2 ; 4) 12.06.2017р. о 13:10 - НОМЕР_6 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_2 ; 5) 15.09.2017р. о 16:34 - 178.95.188.172 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_2

Учасник ФОП Михайліста С.В.: період подання звітності: 1) 13.01.2017р. о 17:19 - НОМЕР_7 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_3 ; 2) 18.01.2017р. о 14:05 - 37.52.110.222 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_3 ; 3) 02.08.2017р. о 16:00 - 37.53.193.21 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_3 ; 4) 12.06.2017р. о 12:54 - НОМЕР_6 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_3 ; 5) 15.09.2017р. о 15:05 - 178.95.188.172 (ІР-адреса), E-Mail - .

Подання ФОП Ковальською О.С. та ФОП Михайлістою С.В. своїх податкових звітів з однієї ІР-адреси і в однаковий період часу (із різницею в 10-15 хвилин) не може бути пояснено простим збігом, а свідчить про тісні відносини та співпрацю суб`єктів господарювання.

Таким чином, за висновком Відділення, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку учасників та поясненнями учасників не спростовується висновок Відділення про те, що дії ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В., які полягали у: імітації участі в аукціоні, синхронності дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій на Торги-1 та Торги-2; проведенні спільної підготовки документів до торгів (підготовка та сканування на одному обладнанні, подання пропозиції та участь в аукціоні з однієї ІР-адреси); використання однієї матеріально-технічної бази та інші є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів тендеру UА-2017-03-03-001591-с щодо закупівлі: "М`яса свинини свіжої, філе курячого охолодженого" (ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо), який проводився у березні 2017 року Відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації та тендеру UА-2017-07-10-002024-b щодо закупівлі: "М`яса свинини свіжої" (ДК 021:2015:15110000-2 -М`ясо), який проводився у липні 2017 року Відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації та обмежують замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Листом від 28 липня 2020 року №72-02/1557 Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до фізичної особи-підприємця Ковальської О.С. та повідомило, що відповідно до частини 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відділенням надіслано витяг з рішення від 24 липня 2020 року № 72/33-р/к про накладення штрафу на ФОП Ковальську у загальному розмірі 136000,00 грн за порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Сума штрафу в двомісячний строк з дня отримання рішення повинна бути перерахована до загального фонду Державного бюджету.

Листом від 04 січня 2021 року №32-06-05 філією Вінницької дирекції акціонерного товариства "Укрпошта" повідомлено Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що рекомендований лист № 431 від 29 липня 2020 року на адресу ФОП Ковальської О.С. ( АДРЕСА_1 ) 31 липня 2020 року вручений особисто адресату під підпис.

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №431 від 28 липня 2020 року ФОП Ковальською особисто отримано від Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України поштове відправлення.

Позивач, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з викладених у позовній заяві мотивів, звернувся з даним позовом до суду.

Місцевий господарський суд відмовив у задоволені позову, з чим погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з пунктом 1 статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин 1, 2 статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Положеннями статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (пункт 1 частини 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 частини 1).

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Частина 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 1 статті 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Статтею 48 Закону передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Згідно частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання цього рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів. Отже, передбачений цією статтею строк є присічним, його перебіг не переривається і не зупиняється, а закінчення такого строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, а саме від 12 лютого 2019 року у справі №915/352/18, від 08 липня 2019 року у справі №915/756/18, від 27 серпня 2019 року у справі №922/3685/18, від 13 лютого 2020 року у справі №922/1141/19, від 18 березня 2021 року у справі №910/2075/20.

Таким чином, з огляду на викладене, приписи частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачають можливості поновлення строку для оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України.

З дослідженого місцевим судом та перевіреного колегією суддів вбачається, що рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/33-р/к від 24 липня 2020 року було вручено позивачу особисто 31 липня 2020 року, що підтверджується листом філії Вінницької дирекції "Укрпошта", додатком копії витягу книги ф.8 запису рекомендованих відправлень від 31 липня 2020 року про вручення рекомендованого листа №431 та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №431 від 28 липня 2020 року, а тому двомісячний строк для звернення фізичної особи-підприємця Ковальської Ольги Степанівни до господарського суду із даними позовними вимогами сплинув 30 вересня 2020 року.

Проте в порушення вимог статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" фізична особа-підприємець Ковальська Ольга Степанівна звернулась до господарського суду із даним позовом 24 березня 2022 року, тобто поза межами встановленого положеннями чинного законодавства присічного строку для звернення до господарського суду.

При цьому, місцевим господарським судом обгрунтовано не прийнято до уваги посилання позивача на неотримання від відповідача вказаного рішення №72/33-р/к від 24 липня 2020 року у спосіб, визначений частиною 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також посилання на те, що про існування вказаного рішення позивачу стало відомо лише з розгляду справи №902/1118/21, оскільки, як встановлено судами обох інстанцій, таке рішення згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань направлялося на адресу місцезнаходження фізичної особи-підприємця (Вінницька обл., м. Шаргород, вул. Коцюбинського, 79) та було отримано позивачем особисто.

Необґрунтованими є також твердження апелянта про те, що рішення не вважається врученим позивачу, оскільки позивачу було надіслано ксерокопію лише першої і останньої сторінки рішення, тобто неповний його текст, зважаючи на те, що частиною 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" чітко визначено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Безпідставними є також посилання апелянта на те, що про існування оскаржуваного рішення АМКУ позивачу стало відомо із матеріалів справи №902/1118/21, оскільки представником позивача адвокатом Країло С.В. як у позовній так і в апеляційній скарзі зазначено, що фізичною особою-підприємцем Ковальською О.С. було отримано ксерокопію першої та останньої сторінки вказаного рішення 31 липня 2020 року. Доводи апелянта є взаємосуперечливими. Крім того, отримавши витяг з рішення №72/33-р/к від 24 липня 2020 року позивач не був позбавлений можливості вжити заходів для отримання повного тексту оскаржуваного рішення, однак такого зроблено не було.

Окрім того, місцевим судом обгрунтовано надана також оцінка рішенню адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/33-р/к від 24 липня 2020 року.

Як убачається з матеріалів справи, рішенням Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/33-р/к від 24 липня 2020 року визнано, що фізична особа-підприємець Ковальська О.С. та фізична особа-підприємець Михайліста С.В. вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2017-07-10-002024-b щодо закупівлі: "М`яса (свинина свіжа)", які проводились у липні 2017 року відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації, а також у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2017-07-10-002024-b щодо закупівлі: "М`яса (свинина свіжа), які проводились у липні 2017 року відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації та накладено на позивача штрафи.

Приймаючи рішення, відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини, а саме: синхронність дій учасників у часі, поведінка учасників під час електронного аукціону, спільна підготовка та подання тендерних пропозицій учасників на торги 1, 2, наявність спільних господарських відносин, подання податкової звітності.

Як вбачається із змісту оскаржуваного рішення та тендерних пропозицій, проаналізувавши інформацію щодо дати та часу подачі учасниками своїх тендерних пропозицій судами встановлено, що ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель для участі в Торгах-1 в один день, який був визначений замовником, як останній день подачі пропозицій та в однаково "позаробочий" час, з різницею 46 хв. Для участі в Торгах-2 Учасники також подавали свої пропозиції в один день і час, який також був визначений замовником, як останній день подачі пропозицій, з різницею 10 хв.

За результатами аналізу проведеного електронного аукціону Торгів-1 судами встановлено, що ФОП Михайліста С.В. під час аукціону здійснила пониження ціни не нижче від ціни ФОП Ковальська О.С., що свідчить про імітацію аукціону та незацікавленість ФОП Михайлісти С.В. в перемозі. При цьому, за результатами аналізу проведеного електронного аукціону Торгів-2 Відділенням встановлено, що обидва учасники участі в аукціоні не приймали і ціну не знижували, що є нетиповою поведінкою в умовах справжньої конкуренції між учасниками торгів і свідчить про незацікавленість ФОП Михайлісти С.В. в перемозі, а поведінка ФОП Ковальської О.С. (незниження ціни під час аукціону) свідчить про її впевненість, що подана нею пропозиція є найнижчою.

Крім того, для участі у Торгах - 2 ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси ( НОМЕР_2 ), що закріплена за СТ "Стрілець". Час подання пропозицій також збігається, що свідчить про послідовне їх завантаження: спочатку завантажено пропозицію ФОП Михайліста С.В., потім завантажено пропозицію ФОП Ковальська О.С. Про узгодженість дій учасників під час підготовки та участі у Торгах-1 свідчить також і той факт, що обидва учасника заходили в аукціон, який відбувся 29 березня 2017 року, з використанням однієї ІР-адреси (93.75.25.46), що свідчить про те, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Матеріалами справи також встановлено, що згідно з витягами з реєстру платників єдиного податку місце провадження господарської діяльності ФОП Ковальська О.С.: вул. Героїв Майдану, 252; вул. Героїв Майдану, 254; вул. Героїв Майдану, 256, м. Шаргород, Вінницька область, а адреса провадження господарської діяльності ФОП Михайлісти С.В.: АДРЕСА_2 .

Як стверджується матеріалами справи, за інформацією ПАТ "Державний ощадний банк України" від 26 грудня 2018 року № 46-07/14126/19198БТ ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. мають у філії - Вінницькому обласному управлінні АТ "Ощадбанк" (МФО 302076) відкриті рахунки. Дата відкриття рахунку ФОП Ковальської О.С. - 25 березня 2015 року, ФОП Михайлісти С.В. - 26 березня 2015 року.

Крім того, надаючи довідки про посадових осіб учасника для проведення процедури закупівлі як в Торгах-1, так і в Торгах-2, ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. вказали один і той же номер контактного телефону - ( НОМЕР_4 . Відповідно до інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України, телефонний номер (04344) 2-15-76 зареєстрований як контактний засіб зв`язку з СТ "Стрілець".

Судами також встановлено, що листом від 16 вересня 2019 року № 20586/05 ПрАТ "Київстар" надало інформацію щодо вхідних/вихідних дзвінків між ФОП Ковальською О.С. та ФОП Михайлістою С.В. за період березень 2017 року та липень-серпень 2017 року. Відповідно до вказаної інформації встановлено, що ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. у вказані періоди систематично спілкувалися між собою (26 дзвінків) як в робочий, так і в позаробочий час, що свідчить про наявність дружніх відносин між ними.

Як встановлено у рішенні Відділення, за інформацією Головного управління Державної фіскальної служби України у Вінницькій області, наданою листом від 27 листопада 2018 року № 15086/9/02-32-13-01, встановлено, що учасниками подання податкової звітності за період з 01 січня 2017 року по 01 жовтня 2017 року здійснювалось з використанням одних і тих же електронних ІР-адрес ПАТ "Укртелеком", виділених для СТ "Стрілець" за адресою: вул. Героїв Майдану, 254, м. Шаргород. При цьому встановлено, що електронна звітність подавалась обома учасниками в один день та час.

Таким чином, Південно-Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зроблено обгрунтований висновок, що дії ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В., які полягали у: імітації участі в аукціоні, синхронності дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій на Торги-1 та Торги-2; проведенні спільної підготовки документів до торгів (підготовка та сканування на одному обладнанні, подання пропозиції та участь в аукціоні з однієї ІР-адреси); використання однієї матеріально-технічної бази та інші є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів тендеру UА-2017-03-03-001591-с щодо закупівлі: "М`яса свинини свіжої, філе курячого охолодженого" (ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо), який проводився у березні 2017 року відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації та тендеру UА-2017-07-10-002024-b щодо закупівлі: "М`яса свинини свіжої" (ДК 021:2015:15110000-2 -М`ясо), який проводився у липні 2017 року відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації та обмежують замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Отже, із врахуванням вищевикладеного, Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло вірного висновку про координованість дій обома учасниками фізичними особами-підприємцями Ковальською О.С. та Михайлістою С.В. під час підготовки та участі у Торгах 1, 2.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджували власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Cуду від 24 січня 2019 року у справі №916/1734/17, від 18 грудня 2018 року у справі №922/5617/15, від 13 листопада 2018 року у справі № 915/93/18).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2018 року у справі №924/380/17, від 27 березня 2018 року у справі №924/5614/15, від 05 березня 2020 року у справі №924/552/19).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію свої поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

З огляду на вищевказані позиції, місцевий суд дійшов правильного висновку, що сам факт вчинення дій фізичними особами-підприємцями Ковальською О.С. та Михайлістою С.В. під час підготовки та участі у Торгах 1, 2, які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення вказаних торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Тому, висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

Доказів, які би спростовували висновки Відділення, до матеріалів справи не подано.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Фізичною особою-підприємцем Ковальською О.С. в ході судового розгляду як в суді першої так і апеляційної інстанції не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування оспореного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, відсутні підстави для задоволення позову.

При цьому, посилання апелянта на те, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв`язків між учасниками закупівлі) не може свідчити про узгодження учасниками аукціону своїх дій, судом оцінюється критично, виходячи із наявної сукупності таких збігів, які лише, додатково до встановлених фактів, підтверджують висновки відповідача про узгодженість дій фізичної особи-підприємця Ковальської О.С. та фізичної особи-підприємця Михайлісти С.В. під час участі в аукціоні. Обставини встановлені відповідачем у своєму взаємозв`язку є достатніми для висновку про узгоджену поведінку учасників, що стосується спотворення результатів електронного аукціону.

У постанові від 13 січня 2022 року у справі №910/20567/20 Верховний Суд наголосив, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Ковальської Ольги Степанівни на рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі №924/194/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року у справі №924/194/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/194/22 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "20" липня 2022 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Мельник О.В.