ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.07.2022м. ДніпроСправа № 904/729/22

Господарський суд Дніпропетровської області

у складі судді Дупляка С.А.,

за участю секретаря судового засідання Євтушенка Д.Є.,

представників учасників справи:

від прокуратури: Трубіцин Д.М. посвід. від 07.12.2020 №058493;

від позивача-1: представник не з`явився;

від позивача-2: представник не з`явився;

від відповідача: представник не з`явився;

від третьої особи-1: представник не з`явився (просить розглядати справу за відсутності

представника (а. с. 109 том 1),

дослідивши матеріали справи № 904/729/22 за позовом Заступника керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 1. ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, 2. МІСЬКОГО КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ХМЕЛЬНИЦЬКТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЛІВАЙН ТОРГ" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ЗАХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів,

в с т а н о в и в:

1. ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Заступник керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького (далі - прокуратура) в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати функції у спірних правовідносинах ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - позивач-1) та МІСЬКОГО КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ХМЕЛЬНИЦЬКТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" (далі - позивач-2) звернувся з позовною заявою до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЛІВАЙН ТОРГ" (далі відповідач), в якій просить суд: визнати недійсною додаткову угоду №1 від 26.02.2021 до договору №1949 від 22.02.2021 на постачання дизельного палива, укладену між позивачем-2 та відповідачем; визнати недійсною додаткову угоду №2 від 16.03.2021 до договору №1949 від 22.02.2021 на постачання дизельного палива, укладену між позивачем-2 та відповідачем; стягнути з відповідача на користь позивача-2 основну заборгованість у розмірі 46.015,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням сторонами вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків повинно відбуватись пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. Прокурор зазначає, що сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод).

Судові витрати прокурор просить суд стягнути з відповідача на користь ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ПРОКУРАТУРИ.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/729/22 визначено суддю ДУПЛЯКА Степана Анатолійовича, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2022.

Ухвалою від 23.02.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 23.03.2022. Залучено ЗАХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача (далі - третя особа-1). Прокурора зобов`язано невідкладно направити на адресу третьої особи-1 копію позовної заяви від 17.02.2022 за вих. №55-628-22 та доданих до неї документи листом з описом вкладення, докази чого негайно надати суду.

12.04.2022 (електронною поштою) та 20.04.2022 (Укрпоштою) через відділ документального забезпечення від прокуратури надійшов лист від 12.04.2022 за вих. №55-1488ВИХ-2255-628-22 разом з доказами направлення на адресу третьої особи-1 копії позовної заяви від 17.02.2022 за вих. № 55-628-22 та доданих до неї документів листом з описом вкладення. Докази направлення господарський суд визнав належними, а вимоги ухвали від 23.02.2022 виконаними.

Судове засідання, призначене на 23.03.2022, не відбулося у зв`язку із запровадженням в Україні з 24.02.2022 воєнного стану.

Ухвалою від 12.04.2022 підготовче засідання призначено на 18.05.2022.

15.04.2022 через відділ документального забезпечення від третьої особи-1 надійшло клопотання від 14.04.2022 за вих. № б/н, яким просить направити копію позовної заяви з додатками на електронну адресу третьої особи-1. Господарський суд встановив, що третя особа-1 копію позовної заяви з доданими до неї документами отримала 18.04.2022, що підтверджується відомостями, розміщеними на офіційному сайті АТ «Укрпошта».

28.04.2022 (електронною поштою), 29.04.2022 (електронною поштою) та 03.05.2022 (Укрпоштою) через відділ документального забезпечення від третьої особи-1 надійшли письмові пояснення від 28.04.2022 за вих. № б/н, у який остання просить суд долучити такі пояснення до справи.

28.04.2022 (електронною поштою), 29.04.2022 (електронною поштою) та 03.05.2022 (Укрпоштою) через відділ документального забезпечення від третьої особи-1 надійшла заява від 28.04.2022 за вих. №б/н про продовження процесуального строку, у якій остання просить суд продовжити строк для подання письмових пояснень щодо позову до 18.05.2022 та прийняти письмові пояснення представника органу державного фінансового контролю від 28.04.2022.

28.04.2022 через відділ документального забезпечення від третьої особи-1 надійшла заява від 29.04.2022 за вих. №б/н, у якій остання просить суд розглядати справу за відсутності представника третьої особи-1. Розглядаючи заяву від 29.04.2022 за вих. №б/н, господарський суд взяв до уваги, що ухвалою від 12.04.2022 явку учасників справи визнано необов`язковою, а отже неявка представника третьої особи-1 не перешкоджає провадженню у справі.

16.05.2022 (електронною поштою) та 26.05.2022 (Укрпоштою) через відділ документального забезпечення від відповідача надійшло клопотання від 16.05.2022 за вих. №94, у якому відповідач просить суд перенести дату судового засідання, у зв`язку з тим, що відповідач звернувся до своїх контрагентів за договорами поставки у Хмельницькому регіоні станом на лютий-березень 2021 року, з запитом щодо інформації роздрібних цін на дизельне пальне (товар за договором про закупівлю №1949 від 23.02.2021, який укладений між позивачем-2 та відповідачем). Відповідач наголосив, що на свої запити відповіді ще не отримав.

Ухвалою від 18.05.2022 заяву третьої особи-1 від 28.04.2022 за вих. №б/н про продовження процесуального строку задоволено. Продовжено строк для подання письмових пояснень щодо позову. Письмові пояснення від 28.04.2022 за вих. № б/н прийнято до розгляду. Заяву третьої особи-1 від 29.04.2022 за вих. №б/н про розгляд справи за її відсутності задоволено. Підготовче засідання відкладено до 22.06.2022.

23.05.2022 через відділ документального забезпечення від прокуратури надійшли пояснення від 19.05.2022 за вих. № 55-628-22, у яких прокуратура просить суд додаткові угоди визнати недійсними.

21.06.2022 (електронною поштою) та 27.06.2022 (Укрпоштою) через відділ документального забезпечення від відповідача надійшов відзив, у якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Оцінивши відзив та додані до нього документи, господарський суд встановив відсутність доказів надіслання копії відзиву та доданих до нього документів листом з описом вкладення на адреси інших учасників процесу.

Ухвалою від 22.06.2022 строк підготовчого провадження продовжено. Відповідача зобов`язано невідкладно направити на адреси прокуратури, позивача-1, позивача-2 та третьої особи-1 копії відзиву з доданими до нього документами листом з описом вкладення, докази чого негайно надати суду. Вирішення питання про прийняття відзиву з доданими до нього документами відкладено. Підготовче засідання відкладено до 06.07.2022.

28.06.2022 через відділ документального забезпечення від прокуратури надійшла відповідь на відзив, у якій прокурор просив суд позов задовольнити. Оцінивши відповідь на відзив та додані до неї документи, господарський суд встановив, що прокурор скористався правом на подачу відповіді на відзив і надіслав її іншим учасникам справи, отже господарський суд визнав за можливе прийняти її до розгляду.

01.07.2022 через відділ документального забезпечення від позивача-1 надійшла відповідь на відзив, у якій позивач позовні вимоги підтримує та просить суд їх задовольнити.

05.07.2022 через відділ документального забезпечення від відповідача надійшло клопотання від 05.07.2022 за вих. № 128, у якому відповідач просить суд прийняти відзив до розгляду та провести розгляд справи за відсутності відповідача.

Ухвалою від 06.07.2022 підготовче провадження закрито. Справу призначено до розгляду по суті на 27.07.2022.

У судовому засіданні 27.07.2022 прокурор надав усні пояснення у справі, відповів на запитання суду, просив позовні вимоги задовольнити.

Представники позивача, відповідача в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання повідомлені належним чином.

Від третьої особи-1 через відділ документального забезпечення 20.07.2022 надійшла заява від 20.07.2022 за вих. № б/н, у якій третя особа-1 просить суд розглядати справу за відсутності представника.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, та зважаючи на процесуальні строки розгляду справи, суд визнав за можливе розглянути справу за відсутності вказаних представників.

Дослідивши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд прийняв рішення у справі.

З урахуванням режиму воєнного стану та можливості повітряної тривоги в місті Дніпрі у Господарському суді Дніпропетровської області встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи. Відтак, справу розглянуто у розумні строки, ураховуючи вищевказані обставини та факти.

Стислий виклад позиції прокурора

Прокурор вважає, що сторонами договору порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків повинно відбуватись пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Прокурор зазначає, що сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди).

Прокурор вважає, що ціну пального безпідставно збільшено на 13 %, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Стислий виклад позиції позивача-1

Позивач-1 позовні вимоги вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Стислий виклад позиції позивача-2

Виклад власної позиції не надав, про судове провадження повідомлений належним чином, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа (ст. 185 ч. 2 п. 3 Закриття підготовчого провадження та призначення справи по суті від 06.07.2022 у справі № 904/729/22) (а. с. 162 том 1). Ухвалу про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі від 23.02.2022 позивач-2 отримав 04.04.2022, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а с. 72 том 1).

Стислий виклад позиції відповідача

Відповідач звертає увагу, що укладення та підписання додаткових угод відбулося за взаємною згодою сторін.

Відповідач вважає, що наявні у справі докази підтверджують коливання ціни на дизельне пальне, а тому до договору було правомірно внесені зміни.

Стислий виклад позиції третьої особи-1

Третя особа-1 повідомила, що відповідно до п. 8.2.4.3 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби України на IV квартал 2021 року проведено ревізію фінансово-господарської діяльності позивача-2 за період з 01.01.2019 по 30.09.2021.

За результатами ревізії складено Акт ревізії фінансово-господарської діяльності позивача-2 за період з 01.01.2019 по 30.09.2021 від 24.12.2021 № 06-08/22, у якому зроблено висновок, що внаслідок відсутності у довідках торгово-промислової палати інформації щодо коливання ціни пального з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди № 1 від 26.02.2021 та додаткової угоди № 2 від 16.03.2021 безпідставно зросла ціна за одиницю продукції пального, що призвело до втрат фінансових ресурсів у розмірі 46.014,95 грн.

Доводи прокурора щодо відзиву на позовну заяву

Прокурор наголосив, що внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладання).

В даному випадку коливання ціни на товар відповідачем не підтверджено, а тому, на думку прокурора, наявні підстави для задоволення позовних вимог.

2. ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Предметом доказування у справі, відповідно до ч. 2 ст. 76 ГПК України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У даному випадку до предмета доказування входять такі обставини: укладення договору; наявності / відсутності доказів, які свідчать про коливання ціни природного газу; правильності обрання способу захисту; дійсності / недійсність додаткових угод; обґрунтованості вимоги про стягнення заборгованості; правомірності заявлених позовних вимог.

Суд встановив, що у лютому 2021 позивачем-2 розміщено оголошення про проведення спрощеної-допорогової закупівлі UA-2021-01-28-009536-b на закупівлю дизельного палива у кількості 20.000 літрів.

Відповідача визначено таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям встановленим в тендерній документації, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-01-28-009536-b.

Так, тендерною пропозицією відповідача підтверджено, що відповідач визнав наявність можливості та погодився виконати вимоги позивача-2 та договору на умовах, визначених у цій пропозиції, а саме поставити дизельне паливо у кількості 20.000 літрів за ціною 23,00 грн з ПДВ на загальну суму 460.000,00 грн (а. с. 18 том 1).

Гарантійним листом погодженням з основними умовами договору від б/д за вих. № б/н відповідач, у разі перемоги гарантував включення істотних умов договору та їх повне виконання (а. с. 19 том 1).

15.02.2021 позивач-2 ухвалив протокольне рішення № 31 уповноваженої особи та визначив учасника (відповідача) переможцем закупівлі. Крім цього, позивач-2 прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю із учасником, що підтверджується повідомленням про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-01-28-009536-b.

22.02.2021 між позивачем-2 (далі позивач-2, покупець) та відповідачем (далі відповідач, постачальник) був укладений договір про закупівлі № 1949 (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору постачальник зобов`язався у 2021 році поставити покупцю товар, ДК 021:20-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо), визначений цінами (далі - товар), зазначений у Специфікації (Додаток № 1 до даного договору), а покупець прийняти і оплатити такий товар.

Сума цього договору, згідно п. 3.2, на момент його підписання становить 460.000,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 76.666,67 грн.

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021 включно, а в частині фінансових зобов`язань, до повного виконання (п. 10.1 договору).

26.02.2021 між позивачем-2 та відповідачем укладено додаткову угоду № 1 до договору, у якій відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 12.3 договору сторони домовилися внести такі зміни:

Загальна ціна договору складає 414.000,00 грн з ПДВ (п. 1.1 договору).

Номенклатура, асортимент, кількість і ціна товару, що був поставлений у період з 22.02.2021 по 24.02.2021: дизельне паливо у кількості 2.000 літрів за ціною 23,00 грн з ПДВ. Загальна сума поставленого товару складає 46.000,00 грн (п. 2.1 Специфікації).

Номенклатура, асортимент, кількість і ціна товару, що був поставлений у період з 25.02.2021 по 31.12.2021: дизельне паливо у кількості 16.363,64 літрів за ціною 25,30 грн з ПДВ. Загальна сума поставленого товару складає 414.000,00 грн (п. 2.2 Специфікації).

16.03.2021 між позивачем-2 та відповідачем укладено додаткову угоду № 2 до договору, у якій відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 12.3 договору сторони домовилися внести такі зміни:

Загальна ціна договору складає 338.100,00 грн з ПДВ (п. 1.1 договору).

Номенклатура, асортимент, кількість і ціна товару, що був поставлений у період з 22.02.2021 по 24.02.2021: дизельне паливо у кількості 2.000 літрів за ціною 23,00 грн з ПДВ. Загальна сума поставленого товару складає 46.000,00 грн (п. 2.1 Специфікації).

Номенклатура, асортимент, кількість і ціна товару, що був поставлений у період з 25.02.2021 по 15.03.2021: дизельне паливо у кількості 3.000 літрів за ціною 25,30 грн з ПДВ. Загальна сума поставленого товару складає 75.900,00 грн (п. 2.2 Специфікації).

Номенклатура, асортимент, кількість і ціна товару, що був поставлений у період з 16.03.2021 по 31.12.2021: дизельне паливо у кількості 12.998,8465 літрів за ціною 26,01 грн з ПДВ. Загальна сума поставленого товару складає 338.100,00 грн (п. 2.2 Специфікації).

Прокурор звернувся із запитами від 10.06.2021 за вих. № 55-2005вих-21 та від 26.08.2021 за вих. № 55-3332вих-21 до третьої особи-1 та позивача-2 відповідно та просив надати інформацію щодо підстав внесення змін до договору і документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Позивач-2 у листі від 07.09.2021 за вих. № 1509/08 повідомив, що збільшення ціни товару документально підтверджено довідкою, виданою Хмельницькою торгово-промисловою палатою від 17.02.2021 № 22-05/115. До вказаного листа долучено цінову довідку Одеської торгово-промислової палати від 02.03.2021 за № СИО-в № 000039, в якій зазначено, що роздрібні ціни (АЗС) комерційних пропозицій визначені в гривнях України за 1 літр та складають з урахуванням ПДВ в місті Одеса та Одеській області на нафтопродукти, зокрема, дизпаливо 24,79 грн 29,99 грн. Крім цього, до листа долучена цінова інформаційна довідка від 17.02.2021 за вих. № 22-05/115 Хмельницької торгово-промислової палати, у якій остання повідомила, що середньо-ринкові ціни на пальне по території України складають, зокрема, на дизельне паливо, 26,39 грн. Водночас у інформаційній довідці від 17.02.2021 за вих. № 22-05/115 Хмельницької торгово-промислової палати міститься примітка, що інформацію отримано з відкритих інформаційних джерел (мережа Інтернет).

Прокурор звернувся з листом від 09.11.2021 за вих. № 55-4719вих-11 до Президента Хмельницької торгово-промислової палати з проханням надати інформацію про розмір коливання цін на товар «Нафта та дистиляти (дизельне паливо)» (код ДК 021:2015-09130000-9) на території Хмельницької області у період з 22.02.2021 до 26.02.2021 та у період з 26.02.2021 по 16.03.2021.

У відповідь на лист прокурора від 09.11.2021 за вих. № 55-4719вих-11 Хмельницькою торгово-промисловою палатою надано інформаційно-цінову довідку від 24.11.2021 за вих. № 22-05/1206, у якій остання повідомила середньо-ринкові ціни на пальне у Хмельницькій області, зокрема, дизельне паливо. Так станом на 22.02.2021 ціна 1 літра дизельного палива складала 26,36 грн, а станом на 26.02.2021 27,68 грн. Отже, Хмельницька торгово-промислова палата дійшла висновку, що коливання ціни (зростання) склало 5,0 %. Станом на 26.02.2021 ціна 1 літра дизельного палива складала 27.68 грн, а станом на 16.03.2021 27,77 грн. Отже, Хмельницька торгово-промислова палата дійшла висновку, що коливання ціни (зростання) склало 0,33 %. Водночас, інформаційно-цінова довідка від 24.11.2021 за вих. № 22-05/1206 містить примітку, що інформацію отримано з відкритих інформаційних джерел (мережа Інтернет) і вказані ціни мають інформаційний характер.

Прокурор звернувся з листом від 17.11.2021 за вих. № 55-4871вих-21, у якому просив позивача-2 повідомити про стан розрахунку за вказаним договором з постачальником (відповідачем) у розрізі періоду дії договору до/після укладення додаткових угод.

У відповідь на лист прокурора позивач-2 у листі від 24.11.2021 за вих. № 1828/01 повідомив, що у розрахунки проведено з відповідачем у повному обсязі.

Відповідно до п. 8.2.4.3 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби України на IV квартал 2021 року проведено ревізію фінансово-господарської діяльності позивача-2 за період з 01.01.2019 по 30.09.2021.

За результатами ревізії складений Акт ревізії фінансово-господарської діяльності позивача-2 за період з 01.01.2019 по 30.09.2021 від 24.12.2021 № 06-08/22, у якому зроблений висновок, що коливання ціни пального з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди № 1 від 26.02.2021 та додаткової угоди № 2 від 16.03.2021 не підтверджено, втрати фінансових ресурсів складають 46.014,95 грн.

На підтвердження коливання ціни на пальне відповідач надав довідку ТОВ «НОВАРО-М» від 13.05.2022 за вих. № 11 з цінами на дизельне паливо (а. с. 212 том 1), довідку ТОВ «АЙВОР» від 13.05.2022 № 7 (а. с. 213 том 1). Також довідку про ціни на дизельне паливо, які діяли у період з 22.02.2021 по 16.03.2022 надав ПАТ «Укрнафта» (а. с. 214 - 215 том 1).

3. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Предметом позову позивач визначив визнання додаткових угод, якими збільшено ціну товару, недійсними та стягнення коштів за товар, який не був поставлений за договором.

19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі", в якій, зокрема, передбачені випадки нікчемності договору.

Так, вимогами статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Поряд з цим, частиною п`ятою вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення додаткової угоди, якою внесено зміни до істотних умов основного договору, сторонами обрано саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", порушення частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Враховуючи викладене, позовна вимога про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 26.02.2021 та № 2 від 16.03.2021 до договору № 1949 від 22.02.2021 на постачання дизельного палива, який укладений між позивачем-2 та відповідачем є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.

Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Господарський суд встановив, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, укладаючи 22.02.2021 договір про закупівлю № 1949, відповідач взяв на себе зобов`язання поставити позивачу дизельне паливо за ціною 23,00 грн з ПДВ за літр у кількості 20.000 літрів на загальну суму 460.000,00 грн з ПДВ.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Так, підставою збільшення ціни за одиницю товару є коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником).

Вивчивши матеріали справи, господарський суд встановив, що збільшення ціни за одиницю товару обґрунтовано:

ціновою довідкою Одеської торгово-промислової палати від 02.03.2021 за №СИО-в № 000039, в якій зазначено, що роздрібні ціни (АЗС) комерційних пропозицій визначені в гривнях України за 1 літр та складають з урахуванням ПДВ в місті Одеса та Одеській області на нафтопродукти, зокрема, дизпаливо 24,79 грн 29,99 грн. (а. с. 30 том 1)

ціновою інформаційною довідкою від 17.02.2021 за вих. № 22-05/115 Хмельницької торгово-промислової палати, у якій остання повідомила, що середньо-ринкові ціни на пальне по території України складають, зокрема, на дизельне паливо, 26,39 грн. Водночас у інформаційній довідці від 17.02.2021 за вих. № 22-05/115 Хмельницької торгово-промислової палати міститься примітка, що інформацію отримано з відкритих інформаційних джерел (мережа Інтернет) (а. с. 31 том 1).

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Господарський суд встановив, що відповідно до п. 5.2 договору, поставка товару відбувалася у місті Хмельницькому, а тому посилання на цінову довідку Одеської торгово-промислової палати від 02.03.2021 за № СИО-в № 000039 визнається необґрунтованим.

Цінова інформаційна довідка від 17.02.2021 за вих. № 22-05/115 Хмельницької торгово-промислової палати також визнається неналежним доказом коливання ціни дизельного палива на ринку з огляду на те, що нею не фіксувалося збільшення вартості дизельного палива на внутрішньому ринку України.

Також не підтверджується коливання ціни на природний газ впродовж періоду з 22.02.2021 (дата укладення договору) до 25.02.2021 (перше підвищення ціни дизельного палива (а. с. 25 том 1) та до 16.03.2022 (друге підвищення ціни дизельного палива).

Крім цього, у Ціновій інформаційній довідці від 17.02.2021 за вих. № 22-05/115 Хмельницької торгово-промислової палати не наведено розрахунку вартості дизельного палива на різні дати, зокрема, на дату подання цінової пропозиції, на дату укладення договору, не надано і динаміку зміни у бік збільшення або зменшення.

Більш того, Цінова інформаційна довідка від 17.02.2021 за вих. № 22-05/115 Хмельницької торгово-промислової палати носить інформаційний характер.

Оскільки Цінова інформаційна довідка від 17.02.2021 за вих. № 22-05/115 Хмельницької торгово-промислової палати не містять інформації щодо коливання ціни на дизельне паливо, носить виключно інформаційний характер, вони не можуть бути підставою (документальним підтвердженням) для підвищення вартості ціни договору на постачання дизельного палива.

Господарський суд звертає увагу, що цінова інформаційна довідка складена 17.02.2021 за вих. № 22-05/115 Хмельницькою торгово-промисловою палатою, а основний договір укладений 22.02.2021, тобто після складання цінової інформаційної довідки Хмельницької торгово-промислової палати.

Господарський суд встановив, що договір укладений 22.02.2021, ціна за один літр дизельного палива 23,00 грн, кількість палива, яке відповідач взяв обов`язок поставити позивачу, складає 20.000 літрів.

У період з 22.02.2021 по 24.02.2021 відповідач фактично поставив дизельне паливо у кількості 2.000 літрів за ціною 23,00 грн за літр з ПДВ, на загальну суму 46.000,00 грн.

Фактично обов`язок з поставки дизельного палива відповідач виконував два дні і поставив 2.000 літрів, а не, як було обумовлено тендерною пропозицією та укладеним між сторонами договором, 20.000 літрів.

За твердженням, зокрема, відповідача коливання ціни відбулося вже 25.02.2021 і саме з 25.02.2021 ціна за одиницю товару склала 25,30 грн (додаткова угода № 1 від 26.02.2022 (а. с. 25 том 1).

У період з 25.02.2021 по 15.03.2021 відповідач поставив ще 3.000 літрів дизельного пального за ціною 25,30 грн за одиницю товару, а не як визначено договором (23,00 грн) (додаткова угода № 2 від 16.03.2021 (а. с. 26 том 1).

Найбільше дизельного палива, а саме 12.998,8465 літрів поставлено за ціною 26,01 грн за одиницю товару на підставі додаткової угоди № 2 від 16.03.2022 (а. с. 26 том 1).

На підтвердження коливання ціни на пальне відповідач долучив до відзиву довідку ТОВ «НОВАРО-М» від 13.05.2022 за вих. № 11 з цінами на дизельне паливо (а. с. 212 том 1), довідку ТОВ «АЙВОР» від 13.05.2022 № 7 (а. с. 213 том 1) та довідку про ціни на дизельне паливо, які діяли у період з 22.02.2021 по 16.03.2022 надав ПАТ «Укрнафта» (а. с. 214 - 215 том 1), які господарський суд до уваги не приймає з огляду на їх інформаційний характер та складення у 2022 році, тобто вже після виконання договору на зручних для відповідача умовах.

Згідно з умовами наданої саме відповідачем тендерної пропозиції поставка дизельного палива за ціною 23,00 грн за одиницю товару тривала лише два дні (з 22.02.2021 до 24.02.2021) замість періоду, обумовленого умовами договору (з 22.02.2021 до 31.12.2021) і поставлено було не 20.000 літрів дизельного палива (як було заявлено відповідачем), а 2.000 літрів дизельного палива, тобто в десять разів менше, ніж Держава розраховувала при укладенні договору.

Господарський суд також зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Господарський суд встановив, що Цінова інформаційна довідка від 17.02.2021 за вих. № 22-05/115 Хмельницької торгово-промислової палати, якою обґрунтовано внесення змін у договір, не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення основного договору від 22.02.2021 до дати укладання додаткової угоди № 1 від 26.02.2021 до договору та до дати укладання додаткової угоди № 2 від 16.03.2021 до договору. Інших документів, які б свідчили про коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником) матеріали справи не містять.

З огляду на вказані обставини, суд дійшов висновку, що на момент укладення додаткової угоди № 1 від 26.02.2021 та додаткової угоди № 2 від 16.03.2021 не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило б необхідність та правомірність укладення додаткової угоди до основного договору від 22.02.2021.

Крім цього, господарський суд встановив наявність в матеріалах справи Акта ревізії фінансово-господарської діяльності позивача-2 за період з 01.01.2019 по 30.09.2021 від 24.12.2021 № 06-08/22, який складений третьої особою-1 відповідно до п. 8.2.4.3 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби України на IV квартал 2021 року

Акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати.

Так, за результатами ревізії зроблено висновок, що коливання ціни пального з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди № 1 від 26.02.2021 та додаткової угоди № 2 від 16.03.2021 не підтверджено, втрати фінансових ресурсів складають 46.014,95 грн.

Акт ревізії фінансово-господарської діяльності позивача-2 за період з 01.01.2019 по 30.09.2021 від 24.12.2021 № 06-08/22 не має для суду заздалегідь встановленої сили, проте у сукупності з іншими наявними у справі доказами підтверджує безпідставне збільшення ціни на дизельне паливо.

Беручи до уваги вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, господарський суд дійшов висновку, що оскільки на момент укладення додаткової угоди № 1 від 26.02.2021 та додаткової угоди № 2 від 16.03.2021 не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило б необхідність та правомірність укладення вказаних додаткових угод, наявні підстави для задоволення позовних вимог прокурора в частині визнання недійсними додаткової угоди № 1 від 26.02.2021 до договору №1949 від 22.02.2021 на постачання дизельного палива, укладеної між позивачем-2 та відповідачем, та додаткової угоди № 2 від 16.03.2021 до договору №1949 від 22.02.2021 на постачання дизельного палива, укладеної між позивачем-2 та відповідачем.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У частині 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Так, відповідачем отримано оплату за дизельне паливо у розмірі 459.900,00 грн.

Фактично відповідач поставив дизельне паливо у кількості 17.995 літрів.

Специфікацією до договору визначено, що ціна за 1 літр дизельного палива складає 23,00 грн разом з ПДВ (20 %).

Отже, загальна вартість поставленого відповідачем позивачу-2 дизельного палива, згідно умов основного договору складає 413.885,00 грн.

Відтак, відповідач недопоставив позивачу дизельне паливо на суму 46.015,00 грн (459.900,00 грн 413.885,00 грн).

Оцінивши фактичні обставини справи, господарський суд доходить висновку, що прокурор підставно просить суд повернути сплачену за дизельне паливо грошову суму, яке передане позивачу-2 у меншій кількості.

Так, позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача-2 грошові кошти у розмірі 46.015,00 грн підлягають задоволенню.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Суд також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Беручи до уваги наведене, всі інші аргументи учасників справи суд з урахуванням п. 3 ч. 4 ст. 238 ГПК України відхиляє як такі, що не стосуються предмета спору, є явно необґрунтованими та неприйнятними з огляду на законодавство та усталену судову практику.

Судові витрати

Згідно зі ст. 129 ГПК України витрати зі сплаті судового збору за подання позовної заяви покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 73 - 79, 86, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Заступника керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави задовольнити у повному обсязі.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 26.02.2021 до договору № 1949 від 22.02.2021 на постачання дизельного палива, укладену між МІСЬКИМ КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "ХМЕЛЬНИЦЬКТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" (Україна, 29009, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, місто Хмельницький, вул. Чорнобрового Миколи професора, будинок 5; ідентифікаційний код 03356571) та ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЛІВАЙН ТОРГ" (Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ МАНДРИКІВСЬКА, будинок 47, офіс 503; ідентифікаційний код 41449359).

Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 16.03.2021 до договору № 1949 від 22.02.2021 на постачання дизельного палива, укладену між МІСЬКИМ КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "ХМЕЛЬНИЦЬКТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" (Україна, 29009, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, місто Хмельницький, вул. Чорнобрового Миколи професора, будинок 5; ідентифікаційний код 03356571) та ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЛІВАЙН ТОРГ" (Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ МАНДРИКІВСЬКА, будинок 47, офіс 503; ідентифікаційний код 41449359).

Стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЛІВАЙН ТОРГ" (Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ МАНДРИКІВСЬКА, будинок 47, офіс 503; ідентифікаційний код 41449359) на користь МІСЬКОГО КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ХМЕЛЬНИЦЬКТЕПЛОКОМУНЕНЕРГО" (Україна, 29009, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, місто Хмельницький, вул. Чорнобрового Миколи професора, будинок 5; ідентифікаційний код 03356571) 46.015,00 грн (сорок шість тисяч п`ятнадцять грн 00 коп) основної заборгованості.

Стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЛІВАЙН ТОРГ" (Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ МАНДРИКІВСЬКА, будинок 47, офіс 503; ідентифікаційний код 41449359) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29001, місто Хмельницький, вулиця Проскурівська, 63; ідентифікаційний код 02911102) 7.443,00 грн (сім тисяч чотириста сорок три грн 00 коп) судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складене 28.07.2022

Суддя С.А. Дупляк