ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 року Справа № 924/1302/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Дужич С.П. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: адвокат Лайщук О.В. (в режимі відеоконференції)

відповідача: Онищенко І.І. в порядку самопредставництва (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Ефективні інвестиції на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 17.02.2022, повне рішення складено 28.02.2022, у справі № 924/1302/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Ефективні інвестиції

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2021 №72/47-р/к

В грудні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Ефективні інвестиції звернулось до суду з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування п. 1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2021 №72/47-р/к в частині вчинення позивачем порушення, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронного аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-l, що проводився у лютому-березні 2019 року регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області; про визнання недійсним та скасування п. 2 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2021 №72/47-р/к в частині накладення штрафу на позивача у розмірі 68000,00 грн за порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення.

Крім того позивач просив зупинити виконання рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2021 №72/47-р/к на час розгляду справи.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 17.02.2022 у справі № 924/1302/21 у позові відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі в аукціоні, учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому. Тому висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів аукціону, є правомірним.

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Ефективні інвестиції, не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.02.2022 у справі № 924/1302/21 скасувати та ухвалити нове, яким позов задоволити /т. 2, а.с. 85-97/.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає:

- висновок суду першої інстанції стосовно наявності у відповідача підстав для початку розгляду справи № 72/19-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції зроблений в результаті неправильного застосування судом норм матеріального права;

- законодавством встановлений виключний перелік підстав (ч. 1 ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), при наявності яких органи Антимонопольного комітету України, в тому числі і відповідач, можуть розпочинати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- виходячи з розпорядження Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/20-рп/к від 26.06.2020 про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції /т. 1 а.с. 40-42/ та витягу з рішення адміністративної колегії АМКУ № 72/47-р/к від 30.09.2021 /т. 1 а.с. 70-88/, підставою початку розгляду справи № 72/19-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції став лист Прокуратури Хмельницької області № 05/1-3вих-20 від 08 січня 2020 року (вх. № 72-01/52 від 13 січня 2020 року) про можливі ознаки порушення ТОВ «Релакс-Компані» та ТОВ «Компанія з управління активами «Ефективні інвестиції» законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі в аукціоні;

- у зазначеному листі Прокуратура Хмельницької області вказувала, що в процесі вивчення інформації та документів, розміщених на веб-сайті оператора електронного майданчика ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА», які стосуються аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-1 (далі по тексту аукціон), «були встановлені дані, що можуть свідчити про змову учасників ТОВ «Компанія з управління активами «Ефективні інвестиції» та ТОВ «Релакс-Компані» під час проведення 25.03.2019 аукціону, спрямовану на спотворення його результатів, та пов`язаність цих учасників аукціону»;

- апелянт вважає, що Прокуратура Хмельницької області фактично здійснила цілеспрямоване розслідування обставин проведення аукціону, чим перебрала на себе функції та повноваження органів Антимонопольного комітету України; такі дії є грубим порушенням відповідних норм матеріального права. Зокрема, згідно із ст. 19 Конституції України, ст. 1311 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру»;

- суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про наявність у відповідача підстав для початку розгляду справи № 72/19-20, посилаючись на те, що вищезазначений лист прокуратури спрямований виключно на отримання від відповідача відомостей та документів в порядку виконання повноважень прокурора відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а не виступає підставою початку розгляду справи № 72/19-20;

- висновки суду першої інстанції стосовно законності дій Прокуратури Хмельницької області з огляду на положення ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» також суперечать положенням зазначеного закону;

- судом першої інстанції в процесі розгляду справи встановлено, що при прийнятті оскаржуваного рішення АМКУ неправильно застосував низку норм матеріального права, однак суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку, що неправильне застосування норм матеріального права при прийнятті АМКУ оскаржуваного рішення не призвело до його незаконності;

- суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення неправильно застосував правові позиції Верховного Суду, на які посилався відповідач, і не врахував правові позиції Верховного Суду, на застосування яких звертав увагу позивач.

Апеляційну скаргу подано через суд апеляційної інстанції.

Листом № 924/1302/21/2613/22 від 17.05.2022 матеріали справи було витребувано з Господарського суду Хмельницької області.

24.05.2022 до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 924/1302/21.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Ефективні інвестиції на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.02.2022 у справі № 924/1302/21 - залишено без руху.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.06.2022, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Ефективні інвестиції на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.02.2022 у справі № 924/1302/21, розгляд апеляційної скарги призначено на 22 червня 2022 р. об 12:00 год.

Ухвалою суду від 16.06.2022 задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Ефективні інвестиції про участь в судовому засіданні 22.06.2022 в режимі відеоконференції у справі № 924/1302/21 поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "Eаsy Con", з використанням власних технічних засобів.

20.06.2022 від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання відзиву на апеляційну скаргу та про відкладенння судового засідання, яке призначене до розгляду на 22.06.2022 у справі № 924/1302/21, на іншу дату.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 3664/22 від 20.06.2022) заперечує проти апеляційної скарги та просить з підстав, викладених у ньому, відмовити у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Ефективні інвестиції, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.02.2022 у справі № 924/1302/21 залишити без змін.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 відмовлено у задоволенні клопотання (вх.№1816/22 від 20.06.2022) Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні 22.06.2022 об 12:00 год. по справі №924/1302/21 в режимі відеоконференції, а саме в Господарському суді Хмельницької області; Хмельницькому апеляційному суді або в Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області.

Ухвалою суду від 22.06.2022 розгляд апеляційної скарги відкладено на 13.07.2022 об 11:00 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2022 клопотання (вх.№1909/22 від 28.06.2022) Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1302/21 задоволено, доручено Господарському суду Хмельницької області забезпечити проведення судового засідання 13 липня 2022 об 11:00 год. у справі № 924/1302/21 в режимі відеоконференції.

На підставі розпорядження від 12.07.2022 №01-05/207 керівника апарату суду у зв`язку із відпусткою судді Тимошенка О.М. з 04.07.2022 по 31.07.2022 включно проведено повторний автоматизований розподіл судової справи № 924/1302/21 між суддями, протокол від 12.07.2022, яким визначено для розгляду справи колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Дужич С.П., Юрчук М.І.

06.07.2022 на адресу суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Ефективні інвестиції надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи "EаsyCon"

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду (Крейбух О.Г. головуючий суддя, Дужич С.П., Юрчук М.І.) від 12.07.2022 апеляційне провадження прийнято у новому складі суду, заяву (вх.№ 2005/22 від 06.07.2022) представника ТОВ КУА Ефективні інвестиції - Лайщука О.В. про участь в судовому засіданні 13.07.2022 у справі №924/1302/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів задоволено.

13.07.2022 на електронну адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 13.07.2022 представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, представник відповідача заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на неї, просив апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Ефективні інвестиції залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали оскарження ухвали, суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Ефективні інвестиції» (далі позивач, ТОВ КУА Ефективні інвестиції) у березні 2019 року брало участь у проведенні електронного аукціону ПА-Р$-2019-02-21-000129-1 щодо придбання об`єкта незавершеного будівництва «Корпус № 1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм» (далі - аукціон). Відповідно до протоколу про результати електронного аукціону ПА-Р-2019-02-21-000129-1 (Додаток № 2) переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Ефективні інвестиції» з ціновою пропозицією 2 500 000,00 грн /т. 1 а.с. 23 27/.

13.01.2020 до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов лист прокуратури Хмельницької області (від 08.01.2020 № 05/1-3вих-20), у якому прокурор, керуючись ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» просить в межах компетенції вжити заходи перевірки додержання вимог чинного приватизаційного та конкурентного законодавства під час проведення 25.03.2019 аукціону з продажу об`єкта малої приватизації - об`єкта незавершеного будівництва «Корпус № 1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм» /т. 1 а.с. 160/.

23.03.2020 Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до ТОВ КУА Ефективні інвестиції з вимогою про надання інформації, що стосується проведення електронного аукціону PS-2019-02-21-000129-l /т. 1 а.с. 28 31/.

17.04.2020 ТОВ КУА Ефективні інвестиції у відповідь на вказану вимогу надало копії установчих документів, договору про надання доступу до електронного майданчика для участі в електронному аукціоні з продажу об`єкта малої приватизації від 21.03.2019, зазначивши, що особистий кабінет Учасника, що використовувався для участі в електронному аукціоні, зареєстрований на авторизованому електронному майданчику - Товарна біржа Подільська /т. 1 а.с. 32 39/.

Також повідомив, що для завантаження тендерних пропозицій в електронну систему публічних закупівель використовувалась особиста електронна поштова скринька працівника ТОВ КУА Ефективні інвестиції; перелік ІР-адрес, з яких міг бути здійснений вхід на поштову скриньку та в особистий кабінет Учасника для подачі пропозиції протягом лютого-березня 2019 року, звернувши увагу на те, що дата і час деяких входів до особистого кабінету учасника вказані орієнтовні, оскільки не всі вони документально чи в інший спосіб зафіксовані.

Позивачем у листі-відповіді зазначено про користування послугами провайдера - ТОВ Гігатранс Україна. Оскільки з моменту проведення електронного аукціону пройшов майже рік та враховуючи, що ТОВ КУА Ефективні інвестиції використовує декілька ІР-адрес, включаючи резервну лінію, вказати точну ІР-адресу неможливо. Проте повідомлено ІР-адреси, які могли бути використані на момент входу на поштову скриньку та в особистий кабінет Учасника для подачі пропозиції протягом лютого-березня 2019 року. Надано копію договору про надання телекомунікаційних послуг №АП-171215/4 від 17.12.2015.

Також повідомлено, що комп`ютерне обладнання, яким використовувалась ІР-адреса, з якої здійснювалась реєстрація, вхід до особистого кабінету учасника та інші дії пов`язані з подачею заявки, документів на участь в електронному аукціоні та зміна ціни своєї пропозиції, знаходилось за адресою: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т (літера А).

Зазначено, що листів, заявок чи звернень до органів державної влади та суб`єктам господарювання під час підготовки пропозицій з метою одержання відповідних документів (довідок, свідоцтв, сертифікатів тощо), що вимагались тендерною документацією, ТОВ КУА Ефективні інвестиції не надсилало.

Позивачем зазначено перелік осіб, які займались підготовкою документів, що були подані товариством у складі пропозицій для участі в електронному аукціоні.

Також позивачем вказано про те, що йому нічого не відомо про листи, факси тощо, що надсилались з боку Замовника до Учасника, з боку Учасника до Замовника під час підготовки та проведення зазначеного електронного аукціону, про проведення нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з Учасником (учасниками торгів).

Повідомлено, що позивач не використовував шаблонів чи форм як стандартних для підготовки документів до аукціону, всі документи готувались юрисконсультом відповідно до вимог законодавства; позивач не пов`язаний відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції із ТОВ Релакс-Компані; дилерських, дистриб`юторських, субпідрядних та інших угод стосовно предмету процедури закупівлі позивач не укладав.

З приводу цивільно-правових відносин між учасниками протягом 2018-2019 років зазначено, що ТОВ КУЛ Ефективні інвестиції, діючи від власного імені, але в інтересах та за рахунок пайового венчурного інвестиційного фонду Ефективний Плюс недиверсифікованого виду закритого типу, уклало з ТОВ Релакс-Компані виключно договір оренди землі №1/19 від 28.06.2019, копія якого додається. В 2017 році ТОВ КУА Ефективні інвестиції, діючи від власного імені, але в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду Ефективний Плюс недиверсифікованого виду закритого тину, уклало договір оренди офісних приміщень з ТОВ Релакс-Компані.

Крім того позивачем надано перелік засновників товариства за 2018-2019 роки, серед яких приватна компанія з обмеженою у розмірі акцій відповідальністю Гаронет Систем Лімітед і ОСОБА_1 , та перелік суб`єктів господарювання (юридичних та фізичних), які пов`язані з позивачем відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції за 2018-2019 роки, серед яких зазначено приватну компанію з обмеженою у розмірі акцій відповідальністю Гаронет Систем Лімітед і ОСОБА_1 .

Також надано перелік фізичних осіб, які входять до складу спостережної ради, виконавчого, контрольного органу, виконують обов`язки керівника, заступника керівника, головного бухгалтера товариства, до якого ввійшли Попова Т.А. (директор), ОСОБА_2 (фінансовий директор з виконанням функцій головного бухгалтера). Зазначено, що ці особи не входять до складу спостережних рад, виконавчих, контрольного органів інших суб`єктів господарювання та не виконує викопує обов`язки керівника, заступника керівника, головного бухгалтера інших суб`єктів господарювання.

У листі відображено інформацію про працівників товариства за друге півріччя 2018 року, перше півріччя 2019 року; про власні транспортні засоби, а також зазначено, що ТОВ КУА Ефективні інвестиції, беручи участь в електронному аукціоні з метою придбання об`єкта незавершеного будівництва Корпус №1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм, розташованого за адресою: Олешинська сільська рада, Хмельницький район, Хмельницька область: - Комплекс будівель та споруд №6, діяло від власного імені, але в інтересах та за рахунок пайового венчурного інвестиційного фонду Ефективний Плюс недиверсифікованого виду закритого типу і придбана таким чином нерухомість є власністю Пайового венчурного інвестиційного фонду Ефективний Плюс недиверсифікованого виду закритого типу.

З приводу порядку формування ціни на об`єкт незавершеного будівництва позивач зазначив, що ціна формувалась за власним переконанням директора товариства і не виражалась в письмовому вигляді.

Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України від 26.06.2020 №72/20-рп/к, здійснивши дослідження електронного аукціону, що проводився у лютому-березні 2019 регіональним відділенням Фонду державного майна України у Хмельницькій області щодо закупівлі: Об`єкт незавершеного будівництва "Корпус №1 разом з огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм" та зібраних доказів, розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ Релакс-Компані та ТОВ КУА Ефективні інвестиції порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-l, що проводився у лютому-березні 2019 року регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області /т. 1 а.с. 41 42/.

Про початок розгляду справи позивача повідомлено листом від 01.07.2020 №72-01/1205 /т. 1 а.с. 40/.

30.09.2021 адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду матеріалів справи №72/19-20 про порушення ТОВ Релакс-Компані та ТОВ КУА Ефективні інвестиції законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, та подання з попередніми висновками у справі №72/19-20 від 21.09.2021 №72-03/139-п Першого відділу досліджень та розслідувань Відділення, прийнято рішення №72/47-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення), яким визнано, що ТОВ Релакс-Компанія та ТОВ КУА Ефективні інвестиції своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в електронному аукціоні UA-PS-2019-02-21-000129-l, що проводився у лютому-березні 2019 року регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області, вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону (п. 1 резолютивної частини рішення) /т. 1 а.с. 70 87/.

За порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини рішення, відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ КУА Ефективні інвестиції накладено штраф у загальному розмірі 68000,00 грн (пп. 2.2 резолютивної частини рішення).

У рішенні зазначено, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Хмельницькій області. Розглянуто лист прокуратури Хмельницької області №05/1-3вих-20 від 8 січня 2020 року (вх. №72-01/52 від 13 січня 2020 р.) про можливі ознаки порушення товариством з обмеженою відповідальністю Релакс-Компані та товариством з обмеженою відповідальністю КУА Ефективні інвестиції законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та їх участі в електронному аукціоні UA-PS-2019-02-21-000129-l щодо закупівлі: Об`єкт незавершеного будівництва "Корпус № 1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм", що відбувся у лютому-березні 2019 року (замовник - регіональне відділення Фонду державного майна України в Хмельницькій області).

Про вищезазначений аукціон у рішенні вказана інформація, зокрема: стартова ціна лоту - 5303909,5 грн без ПДВ; ціна продажу лоту - 2500000,00 грн без ПДВ; розмір мінімального кроку підвищення - 53039,10 грн; прийом пропозицій - до 16:29 год. 25.03.2019; старт аукціону - 21.02.2019 о 20:33; завершення аукціону - 25.03.2019 о 09:44 год. Відповідно до реєстру отриманих цінових пропозицій для участі в аукціоні свої пропозиції подали учасники: ТОВ КУА Ефективні інвестиції, ТОВ Релакс-Компані, ПВРП "Мазсервіс", ТОВ "Юніверсал Індастрі Ентерпрайз", ТОВ "Укрбрухт", ПП "Приват-Плюс". За результатами електронного аукціону переможцем визнано ТОВ "Релакс-Компані" з ціновою пропозицією 5000000,00 гривень. Відповідно до акту від 29.03.2029 ТОВ "Релакс-Компані" відмовилось від підписання протоколу про результати електронного аукціону, переможцем аукціону визнано ТОВ КУА Ефективні інвестиції з ціновою пропозицією 2500000,00 гривень.

У рішенні зазначено, що за результатами аналізу пропозицій, що подавались ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції на електронні торги UA-PS-2019-02-21-000129-l (Торги) Відділенням виявило обставини, які свідчать, що Учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в аукціоні.

На підтвердження узгодження учасниками своєї поведінки під час підготовки та участі в аукціоні відповідач в рішенні посилався, зокрема на спільне подання тендерних пропозицій на торги.

Як зазначає відділення, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 жовтня 2019 року №884 Про деякі питання відчуження об`єктів державної власності державне підприємство ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ визначено відповідальним за забезпечення функціонування електронної торгової системи. Доступ до електронної торгової системи здійснюється виключно через сервіси, що надаються операторами електронних майданчиків. Потенційний покупець та орган приватизації/організатор аукціону отримують доступ до електронної торгової системи через сервіси, які надаються оператором електронного майданчика. Для участі в електронному аукціоні оператор електронного майданчика забезпечує учасника унікальним гіперпосиланням, за яким надається тимчасовий прямий доступ до інтерфейсу модуля електронного аукціону в електронній торговій системі. Електронний майданчик є точкою доступу користувачів до центральної бази даних ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ. Авторизовані в системі ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ майданчики надають доступ до модулю електронного аукціону, який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією. Після реєстрації Учасники можуть подавати свої цінові пропозиції на участь в електронному аукціоні з моменту публікації оголошення і до строку завершення прийому пропозиції.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ (лист від 29 січня 2020 року №41-07/2020), Відділенням встановлено, що ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції свої пропозиції для участі в Аукціоні подавали з одного електронного майданчика Товарна Біржа Подільська.

Використовуючи інформацію, надану Товарною Біржею Подільська (лист від 21 лютого 2020 року №05), відділенням встановлено, що Учасники під час завантаження документів (цінових пропозицій) для участі в Аукціоні використовували одну ІР-адресу (дата та час входу ТОВ Релакс-Компані - 14.03.2021 о 15:33 год., ТОВ КУА Ефективні інвестиції - 11.03.2010 о 17:25 год.), завантаження документів цінової пропозиції до системи ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ здійснено Учасниками послідовно (ТОВ КУА Ефективні інвестиції - 21.03.2019 з 16:06 год. до 16:18 год., ТОВ Релакс-Компані 21.03.2019 з 16:26 год. до 16:28 год. і 22.03.2019 з 11:24 год. до 11:24 год.) з використанням однієї ІР-адреси.

Також здійснивши аналіз інформації, отриманої від Головного управління ДФС у м. Києві (лист від 26 березня 2020 року №8719/9/26-15-02-06-19), було встановлено, що ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції при подачі податкової звітності та інших документів з електронних поштових скриньок протягом 2019 року, тобто до, під час та після проведення аукціону, спільно використовували одну ІР-адресу.

У рішенні зазначено, що листом від 16 серпня 2021 року №467/01-08 ТОВ Укрнет повідомило Відділення, що вхід до електронної поштової скриньки, яка належить ТОВ Релакс-Компані, здійснювався з вищезазначеної ІР-адреси, провайдером якої, як встановлено Відділенням за даними сайту 2ip.ua, є ТОВ Гігатранс Україна.

Також при прийнятті рішення враховано лист від 03.03.2020 №1004/1 ТОВ Гігатранс Україна , в якому повідомлено, що абонентом, якому протягом березня 2019 року виділялась у користування вказана вище ІР-адреса для отримання доступу до мережі Інтернет, було ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції. Послуги з доступу до мережі Інтернет абоненту надавалась за адресою: вул. Дегтярівська, 27-Т.А. м. Київ.

Враховуючи наведене Відділенням у рішенні констатовано, що учасниками при входженні до своїх електронних поштових скриньок для подачі податкової звітності та інших документів до органів Державної податкової служби протягом 2019 року, тобто до, під час та після проведення аукціону використовується спільно одна ІР-адреса, що належать ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції на правах використання. Відповідно, учасники з метою подання цінових пропозицій для участі в електронному аукціоні, податкової та іншої звітності до органів Державної податкової служби використовували одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах).

Підсумовуючи зазначене Відділення у рішенні робить висновок, що той факт, що ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції, які виступали конкурентами на Аукціоні, послідовно подавали свої цінові пропозиції, подавали цінові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, для подачі документів до органів Державної податкової служби, при входженні до своїх електронних поштових скриньок та під час завантаження документів (цінових пропозицій) для участі в Аукціоні використовували одну ІР-адресу, яка належать одному з учасників, свідчить про те, що під час підготовки та участі в електронному аукціоні Учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про синхронність дій учасників у часі.

Посилаючись на абзац четвертий підпункту 5 пункту 24 Порядку проведення електронних аукціонів для продажу об`єктів малої приватизації та визначення додаткових умов продажу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 №432 (надалі - Порядок), Відділення стверджує, що під час проведення вищезазначеного електронного аукціону цінові пропозиції мали право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом 32 днів (з 21 лютого до 25 березня 2019 року).

Згідно з Реєстром отриманих цінових пропозицій та інформацією, наданою Товарною Біржою ПОДІЛЬСЬКА (лист від 21 лютого 2020 року № 05), встановлено, що для участі в Аукціоні свої пропозиції одночасно подали два суб`єкти господарювання: ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції (21.03.2019 о 16:06 год.) та ТОВ Релакс-Компані (21.03.2019 о 16:26 год.).

Відділення у рішенні відмітило, що відповідно до оголошення про проведення аукціону цінові пропозиції можна було подавати до 16:29 год. 25 березня 2019 року, незважаючи на це Учасники подали пропозиції 21 березня 2019 року за чотири дні до завершення кінцевого строку подання цінових пропозицій.

Крім того у рішенні зазначено, що з інформації, наданої Товарною біржою ПОДІЛЬСЬКА листом від 21 лютого 2020 року № 05, вбачається, що ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції майже одночасно вчиняли дії, щодо організації участі в аукціоні, а саме: ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції 14.03.2019 о 16:06 год. зберегло пропозицію (чернетку) на аукціон, ТОВ Релакс-Компані 14.03.2019 о 15:33 зареєструвалось на ЕМ.

За висновком Відділення, погоджену поведінку ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам електронних аукціонів для підготовки та подання цінових пропозицій надається строк від 20 до 35 днів.

Формулюючи висновок щодо поведінки учасників під час електронного аукціону, Відділення виходило з положень п. п. 37, 54 Порядку.

Відповідно до наведених положень електронний аукціон є процедурою визначення переможця електронного аукціону, в ході якої учасники мають можливість поетапного збільшення своїх цінових пропозицій протягом трьох раундів, що проводяться за однаковими правилами, визначеними цим Порядком.

Переможець електронного аукціону визначається шляхом автоматичної оцінки електронною торговою системою цінових пропозицій учасників після завершення останнього раунду електронного аукціону та формування протоколу про результати електронного аукціону.

У ході електронного аукціону учасникам надається можливість подавати свої цінові пропозиції відповідно до цього Порядку. Учасник може протягом одного раунду електронного аукціону один раз підвищити свою закриту цінову пропозицію/цінову пропозицію не менше, ніж на розмір мінімального кроку аукціону (зробити крок аукціону).

Розмір мінімального кроку аукціону встановлюється на рівні 1 відсотка стартової ціни об`єкта приватизації, що затверджена органом приватизації для кожного аукціону.

Так проаналізувавши проведений електронний аукціон, встановлено, що ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції протягом трьох етапів не здійснювали збільшення ціни, а залишили незміною первинну цінову пропозицію.

Відділення пояснює, що відповідно до документації Замовника одним критерієм оцінки цінових пропозицій є Ціна (питома вага критерію складає 100 відсотків). Оцінка пропозицій проводиться автоматично електронною системою шляхом застосування електронного аукціону. Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найбільшою ціною.

Отже зі збільшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в Аукціоні. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь в аукціоні, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найвигіднішими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

На думку Відділення, суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних засіданнях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники таких торгів формують та подають свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, цінові пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам закупівлі умови.

У рішенні відображено, що згідно з Актом від 29 березня 2019 року про відмову від підписання протоколу про результати електронного аукціону ТОВ Релакс-Компані не надано підписаний протокол про результати електронного аукціону, сформованого 25 березня 2019 року у встановлений строк. Зважаючи на вищевикладене, протоколом про результати електронного аукціону від 29 березня 2019 року визначено переможцем електронного аукціону ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції.

Враховуючи зазначене Відділенням у рішенні зроблено висновок про обізнаність Учасників - ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції щодо участі один одного у процедурі закупівлі та узгодженість своїх цінових пропозицій під час участі в аукціоні, що підтверджує відсутність конкуренції між ними.

В обґрунтування антиконкурентних дій під час аукціону Відділення посилалося на пов`язаність учасників між собою. В підтвердження пов`язаності учасників Відділенням враховано інформацію, розміщену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та лист від 21.04.2020 вх. №72-01/497 ТОВ Релакс-Компані згідно яких засновником товариства протягом 2018-2019 років та станом на 2021 рік є ОСОБА_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (100% статутного капіталу); довідку Про кінцевого бенефіціарного власника, яка надана в складі тендерної пропозиції ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції, згідно якої на момент проведення Аукціону (лютий - березень 2019 року), кінцевим бенефіціарним власником ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції був ОСОБА_4 , (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), який здійснює вирішальний вплив (опосередкований) на управління та господарську діяльність юридичної особи через інших осіб; лист ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції листом від 17 квітня 2020 року №б/н (вх. №72-01/498 21 квітня 2020 року) в якому зазначено, що протягом 2018 - 2019 років ОСОБА_4 працював на посаді старшого юрисконсульта ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції.

Отже підсумовує Відділення, той факт, що засновник ТОВ Релакс-Компані і кінцевий бенефіціарний власник, та старший юрисконсульт ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції зареєстровані в одному будинку і сусідніх квартирах ( АДРЕСА_3 ) створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначеному аукціоні.

Крім того в рішенні відділенням звернуто увагу на спільне використання Учасниками Аукціону адреси та телефонних номерів .

Проаналізувавши інформацію, розміщену на бланках Учасників, завантажених в складі тендерної пропозиції та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Відділенням встановлено, що ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції знаходяться за однією адресою: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 27-Т.

У рішенні зазначено, що листом від 21 квітня 2020 року вх. №72-01/497 ТОВ Релакс-Компані повідомило, що між ним та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції укладено договір оренди від 2 листопада 2017 року №15-17 про передачу в строкове платне використання приміщення за адресою 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 27-Т.

З аналізу інформації, розміщеної на бланках Учасників, завантажених в складі тендерної пропозиції, Відділенням встановлено, що ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції вказали одні і ті ж контактні телефони.

Також відмічено, що листом від 2 квітня 2021 року №52-4328бт/21 АТ Кредобанк повідомило Відділення, що зв`язок банку з ТОВ КУА Ефективні інвестиції протягом всього періоду обслуговування, у тому числі протягом лютого-березня 2019 року, відбувався за телефонними номерами, один із яких також зазначений ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції як контактний в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

ПрАТ Київстар листом від 19 серпня 2021 року №21726/01 зазначило, що згаданий вище телефонний номер протягом першого півріччя 2019 року був закріплений за ТОВ КУА Ефективні Інвестиції.

З огляду на наведене, зокрема те, що зазначені суб`єкти господарювання знаходяться за однією адресою та використовують одні контактні телефони для здійснення господарської діяльності, Відділення вважає, що це створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначеному аукціоні.

Також у рішенні Відділення стверджує про встановлення обставин, які свідчать про ділові та економічні зв`язки між Учасниками, завдяки яким міг відбуватися обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання, в тому числі й при підготовці пропозицій та узгодження ціни предмету аукціону.

Такого висновку Відділення дійшло, виходячи з аналізу отриманої інформації, а саме: ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції листом від 17 квітня 2020 року №б/н (вх. №72-01/498 21 квітня 2020 року) повідомило, що між ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції існували спільні господарські відносини, про що свідчить укладений договір оренди землі №1/19 від 28 червня 2019 року.

Також листом від 21 квітня 2020 року вх. №72-01/497 ТОВ Релакс-Компані повідомило, що між ним та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції укладено договір оренди від 2 листопада 2017 року №15-17 про передачу в строкове платне використання приміщення за адресою 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 27-Т.

При цьому зазначено, що проаналізувавши інформацію, надану АТ АП Банк (лист від 27 липня 2021 року №6213-1054БТ) та АТ Кредобанк (лист від 30 липня 2021 року №52-8285-бт/21) Відділенням не виявлено перерахунку коштів за умовами вищезазначеного договору.

Крім того ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції зазначило, що в 2017 році, діючи від власного імені але в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду Ефективний плюс недиверсифікованого виду закритого типу, уклало договір оренди офісних приміщень з ТОВ Релакс-Компані.

У рішенні відображено, що за результатами аналізу інформації, отриманої від АТ АП Банк (лист від 27 липня 2021 року №6213-1054БТ) та АТ Кредобанк (лист від 30 липня 2021 року №52-8285-бт/21) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, встановлено, що ТОВ Релакс-Компані під час Аукціону (напередодні сплати гарантійного внеску та гарантійного забезпечення для участі в аукціоні) отримало поворотну фінансову допомогу (після чого змогло перерахувати необхідну для участі в аукціоні суму) від юридичної особи ТОВ "Чайка Девелопмент" (м. Київ, вул. Дегтярівська, 27-Т), керівником якої згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на березень 2019 року з 2014 була ОСОБА_1 .

При цьому звернуто увагу на те, що ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції листом від 17 квітня 2020 року №б/н (вх. №72-01/498 21 квітня 2020 року) повідомило, що протягом 2018-2019 років ОСОБА_4 працював на посаді старшого юрисконсульта ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції, а ОСОБА_1 працювала головним юрисконсультом ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції.

Відділення вважає, що взаємовідносини між ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Чайка Девелопмент, яке пов`язане з ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції через спільних працівників ( ОСОБА_4 , ОСОБА_1 ), що стосувались надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку відповідачами один одного в господарській діяльності та зацікавленість ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції щодо участі ТОВ Релакс-Компані в аукціоні, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо.

За висновками Відділення, установлені ним факти у своїй сукупності а саме: синхронність дій у часі, використання одних ІР-адрес при подачі цінових пропозицій та податкової звітності, наявність спільних господарських відносин, відсутність аукціону, пов`язаність учасників, спільне використання адреси та телефонних номерів не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції під час підготовки та участі в електронному аукціоні UA-PS-2019-02-21-000129-l щодо закупівлі: Об`єкт незавершеного будівництва "Корпус № 1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм", що проводився у лютому-березні 2019 року регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України Про публічні закупівлі.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

У рішенні зазначено заперечення учасників, які надійшли у відповідь на подання з попередніми висновками у справі, та їх спростування Відділенням.

Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні стверджується, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції, не спростовуються висновки Відділення про те, що дії ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції, які полягали у: синхронності дій у часі, використанні одних ІР-адрес при подачі цінових пропозицій та податкової звітності, наявності спільних господарських відносин, відсутності аукціону, пов`язаності учасників, спільному використанні адреси та телефонних номерів є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів електронного аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-l щодо закупівлі: Об`єкт незавершеного будівництва "Корпус № 1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм", що проводився у лютому - березні 2019 року регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області та обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Вищезазначені дії ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції, які полягають в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в електронному аукціоні є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При визначенні розміру штрафів Відділенням враховано положення частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, інформацію, надану ГУ ДПС у м. Києві листом від 19 липня 2021 року 27013/5/26-15-04-18-14 про розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) учасників, а також те, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, тощо), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій.

У рішенні зазначено, що воно прийняте на підставі ст. ст. 12, 12-1, 14, 17 Закону України Про Антимонопольний комітет України, ст. 48 Закону України Про захист економічної конкуренції, п. 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року №32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року № 291/5482, (зі змінами), п. 33 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року за №5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (зі змінами).

Витяг з рішення від 30.09.2021 №72/47-р/к направлено на адресу позивача листом від 08.10.2021.

Позивач ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції, не погоджуючись із пунктами 1 та 2 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2021 №72/47-р/к в частині вчинення позивачем порушення, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронного аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-l, що проводився у лютому-березні 2019 року регіональним відділенням Фонду державного майна України в Хмельницькій області, в частині накладення штрафу на позивача у розмірі 68000,00 грн за порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, звернувся до Господарського суду Хмельницької області із відповідним позовом.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1, 6 ст. 40 ГК України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом береться до уваги, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (постанови ВГСУ у справі № 924/587/16 від 27.12.2016, № 924/399/15 від 06.10.2015).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 у справі № 922/5614/15).

Апеляційний суд враховує, що прийняття рішення у даній справі залежить від перевірки документальної підтвердженості викладених у оспорюваному рішенні обставин.

Так, судом береться до уваги, що згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій до реєстру отриманих цінових пропозицій для участі в аукціоні свої пропозиції подали учасники: ТОВ КУА Ефективні інвестиції, ТОВ Релакс-Компані, ПВРП "Мазсервіс", ТОВ "Юніверсал Індастрі Ентерпрайз", ТОВ "Укрбрухт", ПП "Приват-Плюс".

Відповідно до інформації, яка була надана ДП ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ (лист від 29 січня 2020 року №41-07/2020), Відділенням встановлено, що ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції свої пропозиції для участі в Аукціоні подавали з одного електронного майданчика Товарна Біржа Подільська.

Учасники під час завантаження документів (цінових пропозицій) для участі в Аукціоні використовували одну ІР-адресу (дата та час входу ТОВ Релакс-Компані - 14.03.2021 о 15:33 год., ТОВ КУА Ефективні інвестиції - 11.03.2010 о 17:25 год.), завантаження документів цінової пропозиції до системи ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ здійснено Учасниками послідовно (ТОВ КУА Ефективні інвестиції - 21.03.2019 з 16:06 год. до 16:18 год., ТОВ Релакс-Компані 21.03.2019 з 16:26 год. до 16:28 год. і 22.03.2019 з 11:24 год. до 11:24 год.) з використанням однієї ІР-адреси.

Також з інформації, отриманої від Головного управління ДФС у м. Києві (лист від 26 березня 2020 року №8719/9/26-15-02-06-19), було встановлено, що ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції при подачі податкової звітності та інших документів з електронних поштових скриньок протягом 2019 року, тобто до, під час та після проведення аукціону, спільно використовували одну ІР-адресу.

Тобто до початку проведення аукціону, під час та після проведення аукціону ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції використовувалася спільно одна ІР-адреса, що належать ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції на правах використання.

Відповідно учасники з метою подання цінових пропозицій для участі в електронному аукціоні, податкової та іншої звітності до органів Державної податкової служби використовували одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах).

З вище викладеного вбачається, що ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції, які виступали конкурентами на Аукціоні, послідовно подавали свої цінові пропозиції, подавали цінові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, для подачі документів до органів Державної податкової служби, при входженні до своїх електронних поштових скриньок та під час завантаження документів (цінових пропозицій) для участі в Аукціоні використовували одну ІР-адресу, яка належать одному з учасників, свідчить про те, що під час підготовки та участі в електронному аукціоні Учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Одночасно судом враховується, що відповідно до абзацу четвертого підпункту 5 пункту 24 Порядку проведення електронних аукціонів для продажу об`єктів малої приватизації та визначення додаткових умов продажу, затвердженого постановок) Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 №432 (надалі - Порядок), строк для подання цінових пропозицій становить 20-35 календарних днів від дати опублікування інформаційного повідомлення електронною торговою системою про приватизацію об`єктів малої приватизації.

Під час проведення електронного аукціону на будь-якому етапі до моменту його завершення учасник мас право зробити ставку, що відповідає поточній ціні лота (пункт 86 Порядку №432).

Натомість ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції протягом електронного аукціону не змінювали свої цінові пропозиції, хоча й мали таку можливість відповідно до Порядку №432, що свідчить про те, що учасники торгів порушили принцип ефективної конкуренції та заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у торгах.

Крім того, відповідно до відомостей які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців» та громадських формувань, засновником ТОВ «Релакс-Комиані» протягом 2018-2019 року на станом на 2022 рік є ОСОБА_4 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 .

Одночасно, відповідно до відомостей, які містяться а Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців» та громадських формувань, бенефіціарним власником ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції є ОСОБА_4 , який зареєстрований за адресою; АДРЕСА_2 .

Тобто засновник ТОВ Релакс-Компані та кінцевий бенефіціарний власник ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції зареєстровані в одному будинку у сусідніх квартирах.

Судом відзначається, що згідно з листом від 17 квітня 2020 року №6/н (вх, №72-01/498 21 від 21.04.2021) між ТОВ Релакс-Компані та ТОВ «Компанія з управління активами «Ефективні інвестиції» існували спільні господарські відносини, про що свідчить у кладений договір оренди землі №1/19 від: 28 червня 2019 року.

Також між ТОВ «Релакс-Компані» та ТОВ «КУА «Ефективні інвестиції» укладено договір оренди від 2 листопада 2017 року №15-17 про передачу в строкове платне використання приміщення за адресою 04119, м, Київ, вуя, Деегтярівська, 27-Т.

Таким чином зазначенні обставини свідчать про ділові та економічні зв`язки між Учасниками, завдяки яким міг відбуватися обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання, в тому числі й при підготовці пропозицій та узгодження ціни предмету аукціону.

Колегія суддів вважає, що дані обставини в сукупності з іншими доказами, а саме; синхронність дій у часі, використання однакових IP-адрес, наявність спільних господарських відносин, пов`язаність учасників, спільне використання адреси свідчить про узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції під час участі в вищезазначеному аукціоні.

Отже аналізуючи зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-06/08-19 в цілому, судова колегія встановила, що оспорюване рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, зокрема, з`ясовано обставини відносно обміну між ТОВ Релакс-Компані та ТОВ Компанія з управління активами Ефективні інвестиції інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки при їх проведенні, а також проаналізовано кожен аргумент позивачів, викладених ними під час розгляду справи № 02-06/08-19.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При цьому питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи. Можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством.

Щодо посилань апелянта на відсутність у АМКУ законодавчо встановлених підстав для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також на те, що відповідач розпочав розгляд справи № 72/19-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції саме на підставі листа Прокуратури Хмельницької області № 05/1-3вих-20 від 08 січня 2020 року колегія суддів колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «ІІро захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення: законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організації: про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції:

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Лист прокуратури Хмельницької області від 08.01.2020 №05/1-3вих-20 не є саме поданням органу державної влади в якості підстави для початку розгляду справи згідно із ст, 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а спрямований на отримання від відповідача відомостей та документів в порядку виконання повноважень прокурора відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»,

Крім того, вищезазначений лист містить відомості про можливі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення електронного аукціону UA-PS-2019-02-21-000129-l щодо закупівлі: Об`єкт незавершеного будівництва "Корпус №1 разом із огорожею, автомобільними дорогами та благоустроєм'', що відбувся у лютому- березні 2019 року (замовник - регіональне відділення Фонду державного майна України в Хмельницькій області).

Також з матеріалів справи вбачається, що підставою для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є наявність ознак порушення.

Висновок про наявність таких ознак, в свою чергу, може бути зроблений на підставі Інформації, наданої заявником чи органом влади у відповідності до статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідний обов`язок органів державної влади повідомляти про виявлені ними факти порушень конкурентного законодавства встановлений у статті 21 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», відповідно до якої у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи (ст. З7 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Враховуючи вищевикладене посилання апелянта на відсутність у АМКУ законодавчо встановлених підстав для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також на те, що відповідач розпочав розгляд справи № 72/19-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції саме на підставі листа Прокуратури Хмельницької області № 05/1-3вих-20 від 08 січня 2020 року колегія суддів вважає безпідставними.

Доводи апелянта про те, що підтвердження протиправної антиконкурентної узгодженості в діях учасників торгів ґрунтується на припущеннях та намаганні довести не сам факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а лише можливість позивача та ТОВ «Релакс-Компані» узгодити свою поведінку під час їх участі в аукціоні з посиланням на докази і обставини, які мають непрямий ймовірнісний характер, відхиляються судом за необгрунтованістю.

Позиція позивача, викладена в позовній заяві та апеляційній скарзі, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні.

Отже твердження апелянта не спростовують відповідних висновків відповідача за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки під час розгляду справи не встановлено передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсними пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2021 №72/47-р/к.

При цьому доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було спростовано всіх його доводів, якими він обґрунтовував свою позицію, колегією суддів визнаються такими, що не заслуговують на увагу, адже відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, викладеної в рішеннях «Салов проти України» (заява № 65518/01), «Єлісей-Узун і Андоні проти Румунії» (заява № 42447/10) «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (заява № 30544/96) пункт 1 статті 6 зобов`язує суди умотивовувати свої рішення, але дану вимогу не слід розуміти як таку, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Питання про те, чи виконав суд обов`язок умотивувати своє рішення, як того вимагає стаття 6 Конвенції, можливо вирішити лише з врахуванням обставин відповідної справи.

В свою чергу місцевий господарський суд, розглянувши позовні вимоги та доводи позивача, надав їм оцінку з огляду на обставин справи, врахувавши при цьому доводи відповідача та дійшов правомірного висновку про відмову в позові, спростувавши основні доводи позивача, на котрих базувалися позовні вимоги.

Заперечення апелянта, викладені у апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, адже не спростовують наведених судових висновків, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Відповідно до ст. 74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п.1 част.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право злишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що апелянт не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.02.2022 у справі № 924/1302/21 ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Ефективні інвестиції на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.02.2022 у справі № 924/1302/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 17.02.2022 у справі № 924/1302/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/1302/21 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "19" липня 2022 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Юрчук М.І.