ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" липня 2022 р. Справа№ 910/12584/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Коробенка Г.П.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Перцова О. І., орд,

від відповідача: Кондрашова А. О., самопредст.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 (повний текст складено 12.11.2021)

у справі №910/12584/21 (суддя Босий В.П.)

за позовом Державного підприємства "Держвуглепостач"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення,

УСТАНОВИВ:

У серпні 2021 року Державне підприємство "Держвуглепостач" (далі - позивач) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) про визнання частково недійсним, в частині, що стосується позивача, рішення відповідача №236-р від 29.04.2021.

Просив визнати недійсним п.1 оскарженого рішення в частині визнання позивача таким, що разом з іншими юридичними особами вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електроенергії, та підпункт 2.1 пункту 2 резолютивної частини оскарженого рішення, яким на нього накладено штраф у розмірі 2 286 480 гривень.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення необгрунтоване та прийняте всупереч фактичним обставинам справи внаслідок неправильного застосування Комітетом частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; недоведеності складу порушення, передбаченого вказаною нормою; неповного з`ясування Комітетом умов функціонування ринку енергетичного вугілля протягом досліджуваного періоду; невідповідності висновків відповідача обставинам справи, зокрема, відповідач не довів вчинення суб`єктами господарювання схожих дій, що полягали у встановленні базових цін на енергетичне вугілля на рівні, визначеному Міненерговугілля; не визначив ринок та не проаналізував ситуацію, яка склалася на ринку, що є необхідним для порівняння схожості дій на ринку та кваліфікації порушення; застосував нерелевантні коефіцієнти кореляції; не проаналізував коефіцієнти кореляції цінової поведінки ДП "Держвуглепостач" та суб`єктів господарювання поза межами досліджуваного періоду; не врахував, що високий показник коефіцієнту кореляції не є доказом вчинення позивачем разом з іншими суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій; не довів відсутність об`єктивних факторів, що обумовлювали встановлення схожих цін на енергетичне вугілля; взагалі не дослідив порядок формування ціни на енергетичне вугілля, що реалізується в межах Оптового ринку вугільної продукції України, оператором якого є позивач: не проаналізував усю сукупність об`єктивних факторів, які впливали на формування ціни на енергетичне вугілля.

Позивач вважає, що Комітет прийшов до помилкового висновку про обмеження конкуренції на ринку генерації електроенергії та взагалі не дослідив ринок, на якому мало місце обмеження конкуренції.

Крім того, позивач вважає, що Комітет припустився процедурних порушень у своєму розслідуванні, безпідставно не об`єднавши справи №№128-26.13/85-19, 128-26.13/84-19, 143-26.13/80-20, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, відповідно, не всебічного її розгляду та ухвалення необгрунтованого рішення.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, посилався на те, що розслідування антиконкурентних, узгоджених позивачем з іншими суб`єктами господарювання дій, здійснювалось у повній відповідності до встановленої процедури повно і всебічно.

Також розгляд справи відбувся у повній відповідності до встановленої процедури.

Зазначив, що встановлення допущеного позивачем порушення безумовно не залежить виключно від економічного аналізу товарного ринку; необов`язково встановлювати у кожному випадку категорію, до якої належить антиконкурентна угода; за відсутності прямих доказів достатньо проаналізувати непрямі свідчення для встановлення узгодженої поведінки або прямого збігу намірів щодо спільної мети або спільного результату; необов`язково доводити наслідки у формі збитків чи інше порушення прав для конкурентів або споживачів, а достатньо встановити сам факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій та можливість настання негативних налідків.

Відповідач у своєму відзиві відхилив усі доводи позивача та просив відмовити у позові, вважаючи своє рішення законним та обгрунтованим.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03 листопада 2021 року позов задоволено.

Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №236-р від 29.04.2021, яким визнано, що державне підприємство "Держвуглепостач" разом з іншими суб`єктами господарювання вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгодженихдій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Визнано недійсним пункт 2.1 пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №236-р від 29.04.2021, яким на державне підприємство "Держвуглепостач" накладено штраф в розмірі 2286480 гривень на підставі частини 2 статті 52 Закону України " Про захист економічної конкуренції" за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини оскарженого рішення відповідача.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Антимонопольний комітет України 01.12.2021 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки приналежність позивача до державного сектора економіки не передбачає права органу управління, а саме, Міненерговугілля втручатись у операційну діяльність підприємства шляхом проведення нарад та визначення цін реалізації вугілля на ринку.

Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки є склад порушення, якщо узгоджені дії призводять до економічно необгрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Комітет у своїй апеляційній скарзі повністю підтримав свої доводи у суді першої інстанції. На його думку, суд не дав у своєму рішенні мотивованої оцінки на кожен його аргумент.

ДП "Держвуглепостач" у відзиві на апеляційну скаргу просить її відхилити, а рішення суду першої інстанції просить залишити без зміни, вважаючи його законним і обгрунтованим.

Повністю підтримав свої доводи, висловлені суду першої інстанції.

Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримав апеляційну скарги і просив її задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Рішенням Комітету №236-р від 29.04.2021 у справі №128-26.13/84-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - "Рішення") встановлено, що ДП "Держвуглепостач", товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Трейдінг" (ідентифікаційний код 36511938, м. Київ), акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи 00130872, м. Запоріжжя), акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи 23269555, м. Львів), товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи 31831942, м. Курахове), публічне акціонерне товариство "Центренерго" (ідентифікаційний код юридичної особи 22927045, м. Київ) та приватне акціонерне товариство "Черкаське хімволокно" (ідентифікаційний код юридичної особи 00204033, м. Черкаси) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (п. 1 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, постановлено накласти штраф на ДП "Держвуглепостач" у розмірі 2 286 480 (два мільйони двісті вісімдесят шість тисяч чотириста вісімдесят) гривень.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання недійсним Рішення в частині, що стосується позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначає наступне.

Міністерство енергетики та вугільної промисловості України протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується Протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 № 01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади.

За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

На нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля.

ДП "Держвуглепостач" листом від 30.09.2019 № 0852/06 (вх. № 8-01/11279 від 01.10.2019) зазначило, що маючи рекомендований Міненерговугіллям граничний рівень ціни однієї тонни вугілля, підприємство пропонувало споживачам ціну вугілля, у т. ч. на біржових торгах, орієнтуючись на пропоновану Міненерговугіллям ціну. Відповідно, закупівлю вугілля ДП "Держвуглепостач" здійснювало з урахуванням рекомендованого граничного рівня ціни однієї тонни вугілля зі зменшенням її вартості на розмір власної маржі.

Середньозважені базові ціни, зазначені в договорах постачання енергетичного вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) із розміром кусків 0-100, укладених ДП "Держвуглепостач" зі споживачами (ГК ТЕС та ТЕЦ), наведені в додатку 1 до цього рішення.

Базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, укладених ДП "Держвуглепостач" зі споживачами енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ) у період серпня 2016 - червня 2019 року, є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Динаміка зміни базової ціни вугілля високолетких марок, яке ДП "Держвуглепостач" реалізовувало для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ, відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення ДП "Держвуглепостач" схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін реалізації енергетичного вугілля високо летких марок.

Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених ДП "Держвуглепостач" зі споживачами вугілля марок Г, ДГ, Д та ін." та "Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 14 до цього рішення. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених ДП "Держвуглепостач", та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,99. Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених ДП "Держвуглепостач", та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Отже, за результатом проведеного аналізу Комітетом встановлено, що ДП "Держвуглепостач" при реалізації енергетичного вугілля для потреб ТЕС, ТЕЦ встановлювало базові ціни в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, які є схожими з граничними цінами, що рекомендувало Міненерговугілля.

Згідно правила частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 21.04.2021 зі справи № 910/701/17.

З урахування вищевикладеного суд має з`ясувати, чи містяться у рішенні Комітету докази наявності вчинення позивачем схожих дій разом з іншими учасниками ринку товару.

Судом першої інстанції обгрунтовано враховано особливості функціонування ДП "Держвуглепостач" та здійснення ним господарської діяльності, що обумовлені його статусом як державного підприємства, що виражається у тому, що:

- позивач є державним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №19 від 16.01.2016;

- єдиним учасником ДП "Держвуглепостач" є Міністерство енергетики та вугільної промисловості України;

- підприємство засновано на державній власності та належить до сфери управління Міненерговугілля, яке уповноважене здійснювати управління державними вугледобувними підприємствами та здійснювати контроль за їх діяльністю;

- предметом діяльності ДП "Держвуглепостач" відповідно до Статуту, зокрема, є закупівля вугілля у вугледобувних підприємств України, імпорт вугілля у випадках виникнення на ринку України дефіциту вугілля певних марок, постачання вугілля енергогенеруючим компанія України.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що ДП "Держвуглепостач" є державним суб`єктом господарювання, який здійснює закупівлю вугілля у вугледобувних підприємств України, постачає його енергогенеруючим компаніям України та знаходиться в організаційному підпорядкуванні та управлінні Міненерговугілля.

Виходячи змісту положень ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", обов`язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є:

- факт вчинення узгоджених дій;

- наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ;

- причинно-наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто, відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли підприємці усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, позивача разом із іншими підприємствами притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до обмеження конкуренції, і, при цьому, аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

З аналізу даної норми вбачається, що порушення становить вчинення саме горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій, які можуть вчинятися суб`єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою на одному товарному ринку. При цьому, аби конкурувати між собою, суб`єкти господарювання повинні знаходитися в межах одного рівня ланцюга виробництва.

У той же час, у даній справі розслідування було здійснено щодо позивача та ТОВ "ДТЕК Трейдінг", які є постачальниками енергетичного вугілля, а також АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно", які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії.

Але постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак, з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.

Отже, враховуючи роль та місце позивача та інших суб`єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, а також характер стверджуваного порушення, Комітет неправильно кваліфікував дії ДП "Держвуглепостач" та інших суб`єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

До такого висновку прийшов суд першої інстанції, і Північний апеляційний господарський суд повністю з ним погоджується.

Крім того, під час дослідження обставин справи відповідачем не було враховано низку факторів, що безпосередньо впливали на ціноутворення вугільної продукції.

Відповідач у рішенні встановив, що електроенергію на електростанціях виробляють за рахунок перетворення палива. Перетворення палива - процес, у результаті якого змінюється первинне паливо за допомогою фізичних і/або хімічних методів, перетворюючи його на вторинний енергетичний продукт, більш зручний, ніж первинний, для використання в умовах, для яких він призначений. Теплоенергетика охоплює одержання тепла в процесі згоряння органічного палива та перетворення його в інші види енергії (механічну, електричну). На теплових електростанціях як первинне джерело енергії використовують органічне паливо. Паливо - горючі речовини, основною складовою яких є вуглець. Воно застосовується з метою одержання в процесі спалювання теплової енергії.

Отже, суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність із виробництва електричної енергії на теплових електростанціях та теплоелектроцентралях, на яких встановлено пиловугільні енергоблоки, що як первинний енергоносій використовують енергетичне вугілля, закуповували таке вугілля виключно з метою провадження господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом електричної та теплової енергії.

Крім цього, Комітет також встановив, що виходячи з фізичних характеристик різних марок вугілля, особливостей його спалювання вугілля можна поділити на 2 групи: (a) вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група); (b) вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група).

При цьому, заміна вугілля високолетких марок на вугілля низьколетких марок і, навпаки, вимагатиме суттєвих конструкційних змін у системах пилопідготовки та котлоагрегатах ТЕС або ТЕЦ. Вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д) та низьколетких марок (А, П) має однакове функціональне призначення через його використання як первинного енергоносія, але вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінними товарами з огляду на фізичні характеристики та принципово різні умови вибухобезпеки пилосистем, займання, горіння та "підсвічування" у котлоагрегатах ТЕС та ТЕЦ.

Теплові електростанції мають як блоки, що працюють на вугіллі низьколетких марок, так і блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок.

Споживачами вугілля високолетких марок є АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго", ПрАТ "Черкаське Хімволокно", ДПЗД "Укрінтеренерго" (протягом 2016 року закуповувало енергетичне вугілля високолетких марок для потреб Виробничої філії ДПЗД "Укрінтеренерго" "Калуська ТЕЦ", яка до 01.01.2017 входила до складу ДПЗД "Укрінтеренерго").

Споживачами вугілля низьколетких марок є ПАТ "Донбасенерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", ТОВ "Фірма Технова", які протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року спожили 20,731 млн. тонн вугілля. Загалом ТЕС та ТЕЦ є основними споживачами енергетичного вугілля та споживають близько 80% усього видобутого та імпортованого енергетичного вугілля від загального обсягу його споживання в Україні. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція. Як вбачається з приписів частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" правопорушення можливе на ринку товару. З метою встановлення ринку Комітет здійснює дослідження у відповідності до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (затверджена Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року №49-р). З урахуванням вимог Методики для визначення ринку товару органами Комітету здійснюється дослідження:

- переліку товарів які обертаються на ринку,

- товарних меж ринку,

- територіальних меж ринку,

- часових меж ринку.

Відповідачем встановлено, що енергетичне вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінним між собою та споживається з метою виробництва електричної енергії, але відповідач об`єднав таке вугілля в єдиний ринок. Позивач відповідно до положень статуту підпорядкований Міненерговугілля здійснює придбання вугільної продукції державних вугледобувних підприємств для задоволення потреб державних виробників електричної енергії. Відповідно до пункту 4.3. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку не розглядається як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізується на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. Такий товар не обертається на ринку і відповідно не реалізується на ринку.

Таким чином під час судового засідання у суді апеляцйної інстанції знайшли своє підтвердження доводи позивача, що обсяги вугільної продукції, а саме, високолетких марок вугілля, які були спожиті державними виробниками електричної енергії, не є товаром на ринку, але помилково були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.

Разом з цим, Комітет визначає товаром саме енергетичне вугілля, яке в свою чергу включає в себе вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), які не є взаємозамінними між собою.

Відповідно до пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Пунктом 5.2 Методики передбачено, що при проведені дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані.

Відповідач, досліджуючи товар, який обертається на ринку енергетичного вугілля, встановив, що різні марки вугілля не є взаємозамінними між собою і при цьому блоки ТЕС та ТЕЦ, споживаючи їх, не можуть без значних зусиль перейти від споживання однієї марки до іншої. Натомість, об`єднання не взаємозамінних товарів в один товарний ринок суперечить вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та свідчить про неповне дослідження обставин справи.

Для підтвердження факту схожості поведінки позивача при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ було використано окремі інструменти кореляційно регресійного аналізу. Кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних. Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв`язку, а й його напрям. Так, значення коефіцієнта кореляції від 0,00 до +1,00 свідчить про наявність прямого зв`язку, а від`ємне (від 0,00 до -1) - зворотного. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

У Рішенні зазначено, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених ДП "Держвуглепостач" зі споживачами вугілля марок Г, ДГ, Д та ін." та "Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничноі? ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 14 до цього рішення. Значення коефіцієнтів кореляціі?, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених ДП "Держвуглепостач", та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничноі? ціни на вугільну продукцію, становить 0,99. Такии? коефіцієнт кореляціі? свідчить про дуже сильнии? зв`язок цінових траекторіи? середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених ДП "Держвуглепостач", та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничноі? ціни на вугільну продукцію".

Водночас, антиконкурентна узгоджена поведінка суб`єктів господарювання підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Комітету. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, а не виявлятися у простому співпадінні дій (цін), зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Застосовуючи базові ціни для здійснення кореляційно регресійного аналізу, Комітет не врахував, що фактичні розрахунки між покупцем та продавцем здійснюються за цінами, що залежать від вмісту сірки, золи, вологи. Ціна на вугілля за фактом поставки коригувалася сторонами та обчислювалася з урахуванням наведених показників. З цього слідує, що ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював продаж вугільної продукції протягом досліджуваного періоду.

Крім цього, судом критично оцінюються результати проведеного відповідачем кореляційного аналізу з огляду на наступне.

У Рішенні відповідач зазначає, що базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, укладених ДП "Держвуглепостач" зі споживачами у період з серпня-червня 2019 є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Разом з цим, у додатку 1 до рішення "Середньозважена базова ціна продажу енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін., зазначена у специфікаціях до договорів, укладених ДП "Держвуглепостач" з покупцями ГК ТЕС та ТЕЦ" дані наведено за інший період з січня 2016 по серпень 2019 року, що свідчить про невідповідність висновків відповідача у рішенні зумовлений різницею оцінюваних періодів.

Разом з цим, висновок Комітету щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Так, у Рішенні Комітетом зазначено, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60% витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів видобутку вугілля.

Виробники вугілля також стикаються з витратами на відновлення земель й іншими зобов`язаннями, такими як збитки від просідання ґрунту. Це різниця між ціною продажу і змінними витратами, які забезпечують повне відшкодування витрат і стимулюють інвестиції. Без цього стимулу не було б інвестицій і зростання продуктивності; витрати (і ціни) були б вище, а споживачі були б в гірших умовах.

У додатку 19 до Рішення відповідачем наведена інформація щодо собівартості енергетичного вугілля, яке видобувалось окремими вітчизняними вугледобувними підприємствами. Ціни закупівлі вітчизняного енергетичного вугілля високолетких марок наведено в додатку 20 до Рішення Комітету.

Відповідно, у рішенні відповідач робить висновок, що аналіз цін, наведених у додатках до цього рішення, свідчить, що в період серпня 2016 - червня 2019 року собівартість виробництва вугілля та вартість його поставки для кожного окремого суб`єкта господарювання не впливали на ціни, за якими вони закуповували вугілля. За висновком відповідача, різна собівартість вітчизняного енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин, які могли вплинути на комерційну поведінку постачальників енергетичного вугілля для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ у частині встановлення схожих цін закупівлі та реалізації вугільної продукції. Але зазначений висновок не підтверджується визначеними Комітетом особливостями вугільної галузі.

Комітет у Рішенні встановив що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни. Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ "УЕБ" брали участь (самостійно або через брокерів) ДП "Держвуглепостач" і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" як продавці й АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго" і ПАТ "Центренерго" - як покупці. При цьому без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля.

Проте, такі висновки відповідача не підтверджуються наявними доказами щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах.

Крім цього, відповідачем у Рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля. Комітетом також проведено аналіз коливання курсу валют та податкового законодавства, зокрема зазначено, що аналіз курсу USD/UAH та його співвідношення із цінами, визначеними на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій. При цьому, податкове навантаження та митне регулювання є факторами, що діють однаково на всіх відповідачів.

Позивач вказує, що державні вугледобувні підприємства є дотаційними. Зокрема, щорічно державним шахтам виділяються бюджетні кошти, які спрямовуються на покриття різниці між собівартістю видобутку вугілля та ціною реалізації. Бюджетні кошти використовуються для фінансового оздоровлення вугледобувних підприємств шляхом часткового покриття витрат, що включаються до собівартості готової товарної вугільної продукції, з метою задоволення потреби галузей економіки у відповідному обсязі високоякісної вугільної продукції і спрямовуються на оплату праці та внесення обов`язкових платежів, пов`язаних з виплатою заробітної плати та оплату спожитої електроенергії. Необхідність бюджетних коштів обумовлена різною собівартістю продукції державних вугледобувних підприємств. У Рішенні вбачається факт наявності дефіциту вугільної продукції, однак оскаржуване рішення не містить інформації щодо впливу державної підтримки на діяльність державних вугледобувних підприємств та ціну їх кінцевої продукції з урахуванням бюджетних коштів.

Як встановлено судом апеляційної інстанції і підтверджено Рішенням, протягом досліджуваного періоду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було введено в дію Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, який був погоджений з Комітетом. Відповідно до пункту 3.1 вказаного Порядку індикативна ціна на енергетичне вугілля визначалась на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку (на основі середніх індексів АРІ2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам - Роттердам - Антверпен) за 12 місяців, що передують місяцю встановлення прогнозованої оптової ринкової ціни, яка розраховується з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України на дату проведення розрахунку з урахуванням вартості транспортування вугілля.

Разом з цим, у додатку 21 рішення відповідачем здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення, який передбачений Порядком, зокрема, ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

На підставі порівняння у додатку 21 відповідач прийшов до висновку, що аналіз цін Амстердам - Роттердам - Антверпен та граничної ціни, визначеної на нарадах Міненерговугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

Проте, відповідач не підтвердив суду доказами вказаних висновків, оскільки порівняння в додатках 20 та 21 рішення Комітету було здійснене без урахування ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку за 12 місяців, що була визначена Порядком.

Крім того, використання спотових цін, наведених відповідачем у рішенні, здійснено без урахування середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

Так, у додатку 21 ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США. Таким чином, судом критично оцінюється висновки відповідача, які здійснені на підставі порівнянь, що зазначені в додатках 20 та 21 оскаржуваного рішення.

Висновок відповідача щодо не врахування результатів біржових торгів, оскільки продаж вугільної продукції відбувався лише за участі відповідачів по справі, є недоведеним з огляду на те, що Рішення не містить доказів або обставин, які б підтверджували, що формування цін купівлі-продажу вугільної продукції відбувалися в умовах антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, наявністю наміру спотворити торги.

Разом з цим, Рішенням встановлено, що торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, в також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних операцій.

Матеріалами справи підтверджено, що протягом досліджуваного періоду в Україні відбувалось скорочення пропозиції вугілля, яке було обумовлено втратою контролю над вугледобувними підприємствами Донецької та Луганської областей, які знаходилися в зоні проведення антитерористичної операції. Як наслідок, дефіцит необхідних обсягів вугілля обумовив введення тимчасових надзвичайних заходів, спрямованих на обмеження використання запасів палива для виробництва електричної енергії, що слідує із Розпорядження Кабінету Міністрів України "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" №103-р від 15.02.2017.

Разом з цим, в Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.

Комітет стверджує, що позивач разом з іншими відповідачами у справі вчинили дії у вигляді встановлення базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугілля. Зазначене призвело до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" обов`язковим критерієм встановлення правопорушення є серед іншого наявність недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку товару.

Відповідно до статті 15 Закону України "Про електроенергетику", який діяв протягом досліджуваного відповідачем періоду, купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України, крім електричної енергії, що купується (продається) відповідно до розділу XVII Закону України "Про ринок електричної енергії".

Оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору. У договорі визначаються мета та умови діяльності, права, обов`язки та відповідальність сторін. Цей договір погоджується з центральними органами виконавчої влади, що реалізують державну політику в електроенергетичному комплексі, національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Антимонопольним комітетом України.

Правила оптового ринку електричної енергії України (Правила ОРЕ) є невід`ємною частиною договору і визначають механізм функціонування оптового ринку електричної енергії України, порядок розподілу навантажень між генеруючими джерелами, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

Згідно з пунктом 3.1.2 Правил ОРЕ всі виробники електричної енергії за ціновими заявками були зобов`язані подавати щодня не пізніше 10-00 Розпоряднику системи розрахунків цінову заявку та заявку робочої потужності щодо кожного блоку, який не знаходиться в ремонті та може бути включений в роботу протягом 24 годин (для газо-мазутного блоку 800 МВт - протягом 72 годин), у тому числі блоків, що знаходяться поза резервом за відсутністю палива.

Набір заявлених цін має відображати рівень цін, за якими виробник електроенергії спроможний відпускати електроенергію в Оптовий ринок та має розраховуватись відповідно до положень Додатку Б. Заявка робочої потужності має відображати потенційну спроможність кожного блоку виробляти електроенергію в кожний розрахунковий період наступної доби. Пунктом 3.1.2 Правил ОРЕ встановлено перелік даних, які формують цінову заяву виробників, що працюють за ціновими заявками.

На підставі наданих заявок ДП "Енергоринок" здійснює впорядкування блоків на розрахунковий період очікуваного максимального покриття електричного навантаження від найдешевшого блоку до найдорожчого блоку за розрахунковою заявленою ціною, розрахованою згідно з ціновими заявками за умови роботи блоку в період Start - End на максимальній заявленій робочій потужності. Якщо енергоблок не пройшов вказаний відбір, ДП "Енергоринок" не купує в нього електроенергію. На підставі розробленого заданого графіка навантаження ДП "Енергоринок" визначає для виробників, які працюють за ціновими заявками, граничну ціну системи, ціну робочої потужності та ціни за маневреність.

Якщо ціна найдорожчого блоку, включеного до графіка навантаження, перевищує величину обмеження ГЦС (Кнкре), платіж за відпущену електроенергію зазначеним блокам визначається такою величиною. На формування цінової заявки виробників за ціновими заявками впливали фактичні ціни палива, зокрема енергетичного вугілля, природного газу, мазуту. Крім цього, ціна виробника не могла перевищити рівень граничної ціни системи. У разі, якщо ціна виробника була вищою, то застосувалась ціна граничної ціни системи.

Відповідно до пункту 3.1.5 Правил ОРЕ розпорядник системи розрахунків використовує для розрахунків контрольної цінової заявки фактичні дані для відповідного виду палива за останній звітний місяць у таких випадках, зокрема:

- відхилення прогнозованої ціни одного із видів палива (вугілля, газ, мазут) від фактичних даних за останній звітний місяць більше ніж на 5%, крім випадків зміни ціни на паливо відповідно до рішень органів виконавчої влади, які мають на це право згідно з діючим законодавством;

- відхилення прогнозованого калорійного еквіваленту переведення натурального палива в умовне від фактичних даних за останній звітний місяць для вугілля більше ніж на 5%, для мазуту та газу більше ніж на 3%.

Згідно з пунктами 5.2.1 та 5.2.2 Правил ОРЕ розпорядник системи розрахунків повинен здійснити упорядкування блоків (виробників, які працюють за ціновими заявками) на розрахунковий період максимального покриття від найдешевшого блоку до найдорожчого блоку за розрахунковою заявленою ціною, розрахованою згідно з ціновими заявками за умови роботи блоку в період Start - End на максимальній заявленій робочій потужності, а також врахувати вимоги режиму ОЕС України та ENTSO-E. Комітетом при прийнятті рішення не були враховані такі вимоги Правил ОРЕ.

Таким чином, з урахуванням положень Правил ОРЕ, протягом досліджуваного Комітетом періоду була встановлена верхня і нижня межа вартості палива (вугілля, газ, мазут) при визначенні ціни палива, з використанням якого здійснювалась діяльність з виробництва електричної енергії, що не було враховано відповідачем у рішенні. Ціна палива, що використовувалась для виробництва електричної енергії, була обмежена чинним регулюванням. Рішенням Комітету не доведено, що дії позивача у встановленні базових цін енергетичного вугілля призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

У резолютивній частині Рішення Комітет дійшов висновку про те, що позивач та інші суб`єкти господарювання вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, що полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Відповідно до пункту 11 частини 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення.

Тобто, аби дійти висновків про обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, Комітет повинен був дослідити умови функціонування такого ринку, проаналізувати його товарні, географічні та часові межі, визначити обсяг ринку та його учасників.

У той же час, в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж.

Cудом першої інстанції підставно враховано, що позивач здійснює діяльність з торгівлі вугільною продукцією, зокрема, енергетичним вугіллям. Відповідачем не доведено, що дії позивача спричинили обмеження на ринку генерації електричної енергії, враховуючи, що ДП "Держвуглепостач" не є його учасником.

Дійсно, дії позивача не мали ні фактичного, ні потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна позивача на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, що суттєво обмежувало дискрецію ДП "Держвуглепостача" самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із цими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема, положеннями Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", а також Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 р. за №90/299 (з подальшими змінами).

Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Нормами статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що адміністративні колегії Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з частиною 1 ст. 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 у справі №910/14949/18.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та пунктом 12 Правил розгляду справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання або один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду справ службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення Комітету має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Водночас положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 Правил розгляду справи стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду Комітетом справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Вказані правові позиції викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду від 21.04.2021 у справі 910/701/17.

Таким чином, саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20).

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження в судовому засіданні не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності в рішенні суду першої інстанції мотивованої оцінки кожного аргументу відповідача Північний апеляційний господарський суд відхиляє, оскільки суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини і дав їм правильну правову оцінку, а суд не має оцінювати всі доводи, зокрема, ті, що не мають суттєвого впливу на правильність юридичної кваліфікації спірних правовідносин.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється, а витрати, пов`язані з розглядом апеляційної скарги, покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 264, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 03 листопада 2021 року - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 29.07.2022.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді Г.А. Кравчук

Г.П. Коробенко