ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року

м. Київ

cправа № 922/3308/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

товариства з обмеженою відповідальністю «Техносінтез» - не з`явився,

товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління № 460» - Кутовой Г.І. , адвокат (дов. від 15.01.2021),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Техносінтез»

на рішення господарського суду Харківської області від 22.10.2021 (суддя Ольшанченко В.І.)

та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.01.2022 (головуючий суддя: Істоміна О.А., судді: Радіонова О.О., Чернота Л.Ф.)

у справі № 922/3308/20

за первісним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Техносінтез» (далі - ТОВ «Техносінтез»)

до товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління № 460» (далі - ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460»)

про стягнення 865 200,00 грн.,

та за зустрічним позовом ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460»

до ТОВ «Техносінтез»

про стягнення 877 938,55 грн. завданих збитків.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ «Техносінтез» звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» про стягнення 700 000,00 грн. заборгованості (сплаченого авансу), у зв`язку з невиконанням відповідачем робіт за договором субпідряду від 23.09.2019 № 2М/2019-2309, який укладений сторонами спору, а також 165 200,00 грн. нарахованої неустойки.

ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» звернулося до ТОВ «Техносінтез» із зустрічним позовом у справі (з урахуванням зміни підстав зустрічного позову) про відшкодування завданих матеріальних збитків (упущеної вигоди) за рахунок ТОВ «Техносінтез» у розмірі 877 938,55 грн., у зв`язку з порушенням останнім умов договору субпідряду від 23.09.2019 № 2М/2019-2309 в частині оплати виконаних робіт.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Харківської області від 22.10.2021 зі справи № 922/3308/20, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.01.2022, у задоволенні первісного позову відмовлено повністю; у зустрічному позові відмовлено частково: стягнуто з ТОВ «Техносінтез» на користь ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» 873 786,52 грн. завданих збитків, 199 321,74 грн. витрат на проведення судової експертизи, 13 106,80 грн. судового збору.

Судові рішення попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на встановлені обставини реального виконання ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» робіт за договором субпідряду від 23.09.2019 № 2М/2019-2309 на загальну суму 1 573 786,52 грн., у зв`язку з чим, за вирахуванням сплаченого ТОВ «Техносінтез» авансового платежу у розмірі 700 00,00 грн., сума завданих ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» збитків (упущеної вигоди), у зв`язку з невиконанням ТОВ «Техносінтез» зобов`язання з оплати виконаних робіт, склала 873 786,52 грн.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі (з урахуванням уточненої касаційної скарги) ТОВ «Техносінтез», з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення первісного позову та про відмову в задоволенні зустрічного позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на необхідність відступлення від висновків щодо застосування норм права (приписів статей 525, 526, 853, 882 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України) у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18, від 19.09.2018 у справі № 905/1090/17, від 06.08.2018 у справі № 911/662/17, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, від 05.02.2020 у справі № 904/2082/19, та застосованих судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, далі - ГПК України).

Також скаржник посилається на те, що суди попередніх інстанцій, зокрема, але не виключно, встановили обставини, що мають суттєве значення для справи на підставі недопустимих доказів (зазначене за своїм змістом відповідає приписам пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 4 частини третьої статті 310 ГПК України).

Доводи інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» просило залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, з посиланням, зокрема, на законність та обґрунтованість судових актів попередніх інстанцій.

Згідно з ухвалою Суду від 30.06.2022 задоволено клопотання ТОВ «Техносінтез» про відкладення розгляду касаційної скарги зі справи № 922/3308/20, розгляд касаційної скарги відкладено до 21.07.2022.

Згідно з ухвалою Суду від 18.07.2022 представник ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» брав участь у судовому засіданні 21.07.2022 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

20.07.2022 від ТОВ «Техносінтез» надійшло клопотання, скріплене цифровим підписом директора Петренка О.В., про відкладення розгляду касаційної скарги у справі № 922/3308/20, мотивоване з посиланням на: те, що назване Товариство здійснює господарську діяльність у міста Харкові, де знаходяться документи й матеріали, що мають суттєве значення для справи, проте у місті ведуться активні бойові дії; неможливість залучити нового представника для представництва інтересів Товариства у суді, оскільки адвокати не погоджуються їхати за документами до міста Харкова та, відповідно, супроводжувати розгляд даної справи в суді без ознайомлення з матеріалами; неможливість передати документи новому представнику, оскільки офісне приміщення у місті Харкові закрито та опечатано; відсутність у керівника ТОВ «Техносінтез», який перебуває за межами України, фізичної та технічної можливості взяти участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 21.07.2022 Суд на місці постановив відмовити у задоволенні клопотання ТОВ «Техносінтез» про відкладення розгляду касаційної скарги зі справи, оскільки визнав причини повторної неявки представника названого Товариства у судове засідання неповажними, а клопотання необґрунтованим, враховуючи: те, що участь представників сторін у судовому засіданні не визнавалася Судом обов`язковою; повторну неявку у судове засідання представника ТОВ «Техносінтез»; приписи статті 300 ГПК України та межі розгляду справи судом касаційної інстанції; завдання господарського судочинства; можливість ознайомитися з матеріалами справи № 922/3308/20, якою сторона позивача - ТОВ «Техносінтез» не скористалася.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

ТОВ «Техносінтез», як генпідрядником та ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460», як субпідрядником 23.09.2019 укладений договір субпідряду № 2М/2019-2309 (далі - Договір), відповідно до умов якого генпідрядник доручає, а субпідрядник зобов`язується на свій ризик, а також необхідними матеріалами виконати роботи з «Облаштування Муратівського ГКР. Будівельно-монтажні роботи «Під ключ», побудувати за завданням генпідрядника відповідно до проектно-кошторисної документації, умов Договору та здати у встановлений строк об`єкт, а генпідрядник зобов`язується прийняти й оплатити закінчений будівництвом та обладнаний об`єкт.

Відповідно до пунктів 1.2, 1.3, 1.4 та 1.5 Договору визначений вид робіт: Спеціальні види робіт «Під ключ», далі - роботи: - будівельно- монтажні роботи; найменування та місцезнаходження об`єкта: «Облаштування Муратівського ГКР. Будівельно-монтажні роботи «Під ключ», ГПУ «Шебелинкагазвидобування» Шебелинський ЦВНГК, Новоайдарівський район Луганської області; обсяг, перелік та зміст робіт визначаються у відповідності до проектно-кошторисної документації, яка є невід`ємною частиною Договору та погоджується сторонами.

Початок виконання робіт - протягом 5 календарних днів після отримання авансу на початок будівельно-монтажних робіт та за умови отримання субпідрядником погодженої проектно-кошторисної документації (пункт 2.1 Договору).

Відповідно до пункту 6.1 Договору ціна цього договору сформована на підставі проектно-кошторисної документації складає 15 541 155,95 грн. з ПДВ та може бути зменшена за взаємною згодою сторін протягом строку дії Договору за наявності умов, визначених пунктом 6.2 Договору.

Відповідно до пункту 2.2 Договору закінчення виконання робіт - 150 календарних днів з дати підписання Договору та отримання погодженої проектно-кошторисної документації. У випадку затримки передання генпідрядником проектно-кошторисної документації строк виконання робіт подовжується на відповідну кількість днів і не є порушенням субпідрядником строків виконання робіт.

Роботи виконуються з матеріалів та устаткування генпідрядника (пункт 3.2 Договору).

Згідно з пунктом 3.6 Договору субпідрядник щомісяця звітує перед генпідрядником про використання одержаних матеріалів шляхом складання акту приймання-передачі змонтованих (використаних) матеріалів замовника.

Генпідрядник зобов`язаний передати субпідряднику проектно-кошторисну документацію та будівельний майданчик в строк не більше 2 (двох) календарних днів з дати підписання Договору за відповідними актами прийому-передачі (підпункт 4.4.1 пункту 4.1 Договору); генпідрядник зобов`язаний прийняти об`єкт та оплатити виконані роботи у разі відсутності зауважень (підпункт 4.4.4 пункту 4.1 Договору).

Відповідно до пункту 5.6 Договору субпідрядник зобов`язаний щомісячно, разом з довідкою про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), подавати генпідряднику виконавчу документацію за актом приймання-передачі. При передачі генпідряднику виконавчої документації субпідрядник засвідчує її підписом відповідальної особи і печаткою організації про відповідність виконаних робіт проектній документації з урахуванням всіх змін і доповнень, що відбулися в процесі будівництва.

Згідно з пунктом 6.4 Договору генпідрядник здійснює оплату наступним чином:

- авансовий платіж у розмірі 700 000,00 грн. з урахуванням ПДВ 20% для перебазування на об`єкт будівництва та початку будівельно-монтажних робіт;

- за виконані інженерно-геологічні та інженерно-геодезичні вишукування на підставі актів здачі-приймання виконаних вишукувальних робіт у разі відсутності зауважень з боку генпідрядника;

- за виконані будівельно-монтажні роботи на підставі підписаних актів приймання виконаних робіт (ф.КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (ф.КБ-3), які складаються субпідрядником щомісячно по мірі готовності окремих робіт та надаються генпідряднику на підпис не пізніше 26 числа звітного місяця. Генпідрядник підписує акти у разі відсутності зауважень протягом 3 робочих днів з моменту їх надання субпідрядником.

У відповідності до пункту 8.2 Договору, у разі порушення з вини субпідрядника строків виконання робіт (етапів робіт), субпідрядник сплачує генпідряднику неустойку в розмірі 0,1% вартості робіт за кожен день прострочення, але не більше 10% вартості робіт(етапу робіт).

За неякісне виконання субпідрядником робіт останній сплачує штраф в розмірі 10% від вартості неякісно виконаних робіт та компенсує вартість неякісно виконаних робіт або безоплатно усуває недоліки (пункт 8.3 Договору).

Згідно з пунктом 8.4 Договору, у випадку порушень умов Договору, що призвело до виникнення збитків, винна сторона відшкодовує такі документально підтверджені збитки в повному обсязі.

У додатку №1 до Договору встановлено договірну ціну 1 (пункт 15 Договору).

На виконання умов пункту 6.4 Договору генпідрядник здійснив на користь субпідрядника попередню оплату вартості робіт у вигляді авансового платежу в сумі 700 000,00 грн. згідно з платіжним дорученням від 26.09.2019 № 2.

Звертаючись з первісним позовом до суду про стягнення з ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» 700 000,00 грн. сплаченого авансу та 165 200,00 грн. неустойки, ТОВ «Техносінтез» зазначало про невиконання ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» робіт за Договором.

У зустрічному позові ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» просило суд відшкодувати завдані матеріальні збитки (упущену вигоду) за рахунок ТОВ «Техносінтез» у розмірі 877 938,55 грн., у зв`язку з порушенням останнім умов Договору в частині оплати фактично виконаних робіт.

Судами попередніх інстанцій у розгляді справи встановлено, що постановою Східного апеляційного господарського суду від 24.12.2020 зі справи № 922/1501/20 за позовом ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» до ТОВ «Техносінтез» про стягнення 877 938,55 грн. заборгованості за Договором (постанова набрала законної сили) встановлено, що проектно-кошторисна документація за Договором сторонами не укладалась та генпідрядником субпідряднику не передавалась.

Відповідно до частини четвертої статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Роботи, виконані ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460», за своїм складом та вартістю відповідають вартості робіт, які зазначені в додатку № 6 до договору підряду від 04.06.2019 № 2М/2019 на виконання спеціальних видів робіт «Під ключ», який укладений АТ «Укргазвидобування» в особі ГПУ «Шебелинкогазвидобування», як замовником та ТОВ «Техносінтез», як підрядником.

За твердженням ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460», вартість та склад робіт за Договором визначались відповідно до положень підпункту 6.1.1 пункту 6.1 та додатку № 6 договору підряду від 04.06.2019 № 2М/2019, який укладений АТ «Укргазвидобування» в особі ГПУ «Шебелинкогазвидобування», як замовником та ТОВ «Техносінтез», як підрядником.

Після отримання авансового платежу субпідрядник направив своїх співробітників на будівельний майданчик з метою виконання робіт, що підтверджується відповідними наказами, посвідченнями про відрядження працівників, що містять відмітки ТОВ «Техносінтез» про прибуття та вибуття кожного з працівників ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» для виконання робіт за Договором, трудовими договорами ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» та наказами про навчання працівників з питань охорони праці на проведення наведених робіт на об`єкті будівництва.

На виконання пунктів 5.6, 6.4 Договору та на підтвердження виконання у грудні 2019 року субпідрядних робіт субпідрядником 29.01.2020 на офіційну юридичну адресу генпідрядника направлені такі документи: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в, довідка про вартість виконаних робіт та витрати ф.КБ-3, відомість ресурсів додаток Л форма № 5 та розрахунки №№ 1-2 загальновиробничих витрат по договірній ціні № 1 на загальну суму 1 577 938,55 грн. з ПДВ (поштове відправлення № 802 від 29.01.2020 з описом вкладення до цінного листа).

З відповіді АТ «Укрпошта» на адвокатський запит ТОВ «Техносінтез» від 02.06.2020 встановлено, що поштове відправлення № 802 від 29.01.2020, подане до пересилання на адресу ТОВ «Техносінтез» (в`їзд Ващенківський, 16, м. Харків), надійшло 13.02.2020 та в цей же день вручено уповноваженій особі даної установи І.О. Дьоміній. Проте ТОВ «Техносінтез» заперечувало проти отримання даного поштового відправлення з актами виконаних робіт за грудень 2019 року. Зазначені обставини встановлені рішенням суду у межах розгляду справи № 922/1501/20 за позовом ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» до ТОВ «Техносінтез» про стягнення 877 938,55 грн. заборгованості за Договором.

Крім того, ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» повторно звернулося до ТОВ «Техносінтез» з вимогою в строк, не більше 5 робочих днів з дня отримання листа, підписати та повернути на адресу ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» документи, що були направлені супровідним листом від 28.01.2020 № 2801-1 та підтверджують фактичне виконання субпідрядником робіт за Договором (лист від 24.03.2020 № 2403-1).

Поштове відправлення ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» від 06.04.2020 № 457, яким ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» повідомляло ТОВ «Техносінтез» про направлення на його адресу 29.01.2020 актів виконаних робіт за грудень 2019 року, повернуто відправнику з відміткою органу поштового зв`язку «за закінченням терміну зберігання».

Як встановлено судом у розгляді справи № 922/1501/20, документи, направлені 29.01.2020 ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» на адресу ТОВ «Техносінтез» згідно з поштовим відправленням № 802, останнім отримані, у тому числі, й акти виконаних робіт за грудень 2019 року по об`єкту, що є предметом Договору.

Згідно з висновком експерта Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України від 03.08.2021 № 2735/9953/17696-17704/17705-17713, який складений за результатом проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи (судова експертиза призначена місцевим господарським судом згідно з ухвалою від 27.01.2021 у межах розгляду справи № 922/3308/20) встановлено, що вартість фактично виконаних ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» робіт з «Облаштування Муратівського ГКР. Будівельно-монтажні роботи «Під ключ» за Договором складає 1 573 786,52 грн.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що:

- 06.05.2020 уповноваженим представником ТОВ «Техносінтез» Козловим О.П. підписаний реєстр передання виконавчої документації, разом з яким передано 114 найменувань документів на виконання умов Договору, зокрема: загальний журнал робіт, журнал виробництва земельних робіт, журнал бетонних робіт, журнал зварювання труб, журнал зварювальних робіт, журнал ізоляційно-укладальних робіт та ремонту ізоляції, журнал виконання антикорозійних робіт, акти про прийняття прихованих робіт № 1 - 42, підписані ТОВ «Техносінтез», що підтверджують строки та види фактично виконаних ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» робіт на об`єкті;

- опосередкованим доказом виконання робіт за Договором є підписання представником замовника - ГПУ «Шебелинкагазвидобування» та ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» акта приймання-передачі виконаних робіт, акта приймання виконаних прихованих будівельних робіт, відомості ресурсів, відомості обсягів робіт.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи за первісним позовом стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» на користь ТОВ «Техносінтез» 700 000,00 грн. заборгованості за Договором (сплаченого авансу) та 165 200,00 грн. нарахованої неустойки.

Причиною виникнення спору зі справи за зустрічним позовом стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для відшкодування ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» за рахунок ТОВ «Техносінтез» завданих матеріальних збитків (упущеної вигоди) у розмірі 877 938,55 грн., у зв`язку з порушенням останнім умов Договору в частині оплати виконаних робіт.

Верховний Суд зазначає, що у задоволенні позовних вимог за первісним позовом судами попередніх інстанцій відмовлено, а зустрічний позов задоволено, з посиланням, зокрема, на встановлені обставини реального виконання ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» робіт за Договором на загальну суму 1 573 786,52 грн., у зв`язку з чим суди дійшли висновку про те, що за вирахуванням сплаченого ТОВ «Техносінтез» авансового платежу у розмірі 700 00,00 грн., сума завданих ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» збитків (упущеної вигоди), у зв`язку з невиконанням ТОВ «Техносінтез» зобов`язання з оплати виконаних робіт, склала 873 786,52 грн.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (стаття 16 Цивільного кодексу України).

Цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку про те, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню.

Згідно з послідовною та сталою правовою позицією Верховного Суду відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу захисту способам, визначеним законодавством та/або його неефективність для захисту порушеного права/інтересу позивача є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права або інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18, від 06.04.2021 зі справи № 910/10011/19, від 02.02.2021 зі справи № 925/642/19.

За змістом зустрічного позову підставою для звернення ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» до суду з позовом про стягнення збитків (упущеної вигоди) стало порушення ТОВ «Техносінтез» умов Договору в частині оплати виконаних робіт.

Так, відповідно до частин першої-третьої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується (такий правовий висновок викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 12.11.2019 зі справи № 910/9278/18, від 17.03.2021 зі справи № 916/1740/18, від 15.06.2021 зі справи № 910/8926/20).

У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (такий правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц [провадження № 14-79цс18]).

Водночас положення частини другої статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права, як примусове виконання обов`язку в натурі.

Зазначений спосіб захисту (примусове виконання обов`язку в натурі) застосовується в зобов`язальних правовідносинах у випадках, коли особа зобов`язана вчинити певні дії щодо позивача, але відмовляється від виконання цього обов`язку чи уникає його. Стосується такий спосіб захисту, зокрема, невиконання обов`язку сплатити кошти за виконану роботу, надані послуги, передати річ кредитору (за договорами купівлі-продажу, міни, дарування з обов`язком передати річ у майбутньому), виконати роботи чи надати послугу за відповідним договором. Близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.05.2020 зі справи № 910/9167/19, від 19.10.2021 зі справи № 910/8791/20, і суд касаційної інстанції не вбачає підстав для відступу від неї.

Верховний Суд зазначає, що такі способи захисту як примусове виконання обов`язку в натурі та відшкодування збитків (упущеної вигоди) мають різну правову природу, правове регулювання, а, отже, й предмет доказування, обсяг процесуального доведення, що пов`язане, насамперед, з тим, що заборгованість за договором стягується за правилами щодо виконання договірних зобов`язань, а збитки стягуються відповідно до правил про відповідальність.

Заявлена позивачем за зустрічним позовом сума коштів є несплаченою вартістю виконаних робіт за Договором, у зв`язку з невиконанням ТОВ «Техносінтез» зобов`язання за Договором в частині оплати виконаних робіт, та спір щодо якої між учасниками спірних правовідносин вже було вирішено судом у межах справи № 922/1501/20, та яка (сума коштів), відповідно, не є ані упущеною вигодою, ані реальними збитками. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 зі справи № 910/422/18, і суд касаційної інстанції не вбачає підстав для відступу від неї.

Отже, у зв`язку з обранням ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» неефективного способу захисту порушеного права за зустрічним позовом у справі № 922/3308/20, який не відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та спричиненим цим діянням наслідкам, що є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові, у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Враховуючи викладене, судові рішення попередніх інстанцій зі справи № 922/3308/20 в частині вирішення спору за зустрічним позовом підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення у скасованій частині про відмову в задоволенні зустрічного позову.

Стосовно доводів ТОВ «Техносінтез», які стосуються оскарження судових рішень попередніх інстанцій про відмову в задоволенні первісного позову, Верховний Суд зазначає таке.

В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ «Техносінтез» посилається, зокрема, на необхідність відступлення від висновків щодо застосування норм права (приписів статей 525, 526, 853, 882 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України) у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18, від 19.09.2018 у справі № 905/1090/17, від 06.08.2018 у справі № 911/662/17, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, від 05.02.2020 у справі № 904/2082/19, та застосованих судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України).

Що ж до наведеного Верховний Суд зазначає таке.

Самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 2, 4 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Висновки Верховного Суду стосовно застосування приписів статей 525, 526, 853, 882 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України, питання щодо відступу від яких (висновків) ставить у касаційній скарзі скаржник, зводяться до того, що:

- якщо замовник в порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України (такий правовий висновок викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18, від 05.02.2020 у справі № 904/2082/19);

- при цьому, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта. Сам собою факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання підрядником робіт. Обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом та договором, укладеним між сторонами спору, покладено саме на замовника (такий правовий висновок викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.09.2018 у справі № 905/1090/17, від 06.08.2018 у справі № 911/662/17, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, від 05.02.2020 у справі № 904/2082/19).

Верховний Суд акцентує увагу на тому, що згідно з абзацом третім пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини другої статті 287 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

Отже, зі змісту зазначеної норми вбачається, що при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 зазначеного Кодексу, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів для такого відступлення.

Проте скаржник не навів вмотивованих обґрунтувань щодо необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у зазначених ним постановах, а саме не довів наявності причин для такого відступу (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення); посилання скаржника на приписи пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України носять декларативний характер, оскільки скаржник у касаційній скарзі не зазначає мотивів необхідності такого відступлення (посилаючись виключно на встановлені обставини у справі № 922/3308/20 та незгоду з висновками судів попередніх інстанцій), а тому підстави для задоволення касаційної скарги ТОВ «Техносінтез» з підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, відсутні.

Скаржник також посилається на те, що суди попередніх інстанцій, зокрема, але не виключно, встановили обставини, що мають суттєве значення для справи на підставі недопустимих доказів (зазначене за своїм змістом відповідає приписам пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 4 частини третьої статті 310 ГПК України).

Так, за доводами ТОВ «Техносінтез», доказами виконання робіт за Договором може бути документація, яка складена сторонами Договору, у зв`язку з чим недопустимими доказами є документи, підписані ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» з ГПУ «Шебелинкагазвидобування» (замовником), оскільки останнє не є стороною договору субпідряду.

Стосовно наведеного Верховний Суд зазначає таке.

Законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлюється, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до статті 86 ГПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За приписами статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Отже, недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону. Відповідно, тягар доведення недопустимості доказу лежить на особі, яка наполягає на тому, що судом використано недопустимий доказ. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі № 922/2319/20, від 16.02.2021 у справі № 913/502/19, від 13.08.2020 у справі № 916/1168/17, від 16.03.2021 у справі № 905/1232/19.

Таким чином, неналежні докази та недопустимі докази - це різні поняття.

Водночас у силу приписів статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Скаржник помилково ототожнює категорії належності та допустимості доказів, і не враховує вимоги частини другої статті 86 ГПК України, відповідно до якої саме суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Доводи скаржника, наведені у поданій ним касаційній скарзі, фактично зводяться до переоцінки доказів, наявних у матеріалах справи, та до встановлення обставин у справі, що з огляду на визначені статтею 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, не є компетенцією суду касаційної інстанції.

У касаційній скарзі скаржник, зокрема, оперує поняттям «сумнівний доказ» по відношенню до актів виконаних робіт, складених ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460», зазначаючи про висловлення такої правової позиції у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 зі справи № 923/2110/15.

Проте Суд зазначає, що ГПК України не містить такого поняття, як «сумнівний доказ».

Що ж стосується посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 03.04.2018 зі справи № 923/2110/15, то остання за своїм змістом не відповідає тому змісту, який наведений ТОВ «Техносінтез». Так, у постанові зі справи № 923/2110/15 Верховний Суд, направляючи справу на новий розгляд, вказав, зокрема, на необхідність дослідження судами обставин того, чи надавав замовник відмову від підписання акта здачі-прийняття робіт, у тому числі, з посиланням на те, що виконані виконавцем за таким актом підрядні роботи не були передбачені умовами договору, на яку він мав би посилатися у спірних правововідносинах, як на підставу відсутності у нього зобов`язань оплатити такі роботи.

Висновки судів попередніх інстанцій у справі № 922/3308/20 в частині розгляду первісного позову не суперечать наведеній позиції Верховного Суду.

Таким чином, ТОВ «Техносінтез» не доведено наявності визначених ГПК України підстав для зміни або скасування судових рішень попередніх інстанцій про відмову в задоволенні первісного позову у справі.

Зазначаючи про те, що зустрічний позов по справі № 922/3308/20 вже був розглянутий у межах справи № 922/1501/20, ТОВ «Техносінтез» залишає поза увагою те, що предметом спору у справі № 922/1501/20 було стягнення заборгованості за Договором, у той час як у справі № 922/3308/20 предметом спору за зустрічним позовом було питання відшкодування збитків (упущеної вигоди).

Предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Отже, позовні вимоги у справі № 922/1501/20 та за зустрічним позовом у справі № 922/3308/20 не є тотожними, як помилково зазначає скаржник. Водночас обрання позивачем за зустрічним позовом у справі № 922/3308/20 неефективного способу захисту порушеного права є самостійною та достатньою підставою для відмови в задоволенні зустрічного позову.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційну скаргу слід задовольнити частково (з урахуванням тих мотивів, які викладені у цій постанові), а рішення та постанову в частині задоволення зустрічного позову про відшкодування на користь ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» завданих матеріальних збитків (упущеної вигоди) за рахунок ТОВ «Техносінтез» у розмірі 877 938,55 грн. скасувати, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову.

У решті судові рішення попередніх інстанцій про відмову в задоволенні первісного позову слід залишити без змін.

Судові витрати

Відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справ на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Судові витрати зі сплати судового збору з первісного позову слід покласти на позивача за первісним позовом, у зв`язку з відмовою в задоволенні первісного позову.

Судові витрати зі сплати судового збору із зустрічного позову слід покласти на позивача за зустрічним позовом, у зв`язку з відмовою в задоволенні зустрічного позову.

Витрати на проведення судової експертизи, понесені ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460» під час розгляду справи судом першої інстанції у розмірі 200 268,87 грн. слід покласти на ТОВ «Техносінтез», з огляду на результат вирішення спору за первісним позовом з відмовою у стягненні 700 000,00 грн. сплаченого авансу за виконані за Договором роботи та у стягненні нарахованої неустойки (враховуючи обставини, які входили до предмета доказування у вирішенні спору за первісним позовом).

Витрати ТОВ «Техносінтез» зі сплати судового збору з апеляційної скарги у розмірі 19 660,20 грн. в частині оскарження рішення суду першої інстанції за зустрічним позовом слід покласти на ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460», у зв`язку з відмовою в задоволенні зустрічного позову. Витрати ТОВ «Техносінтез» зі сплати судового збору з апеляційної скарги за первісним позовом слід покласти на саме ТОВ «Техносінтез».

Витрати ТОВ «Техносінтез» зі сплати судового збору з касаційної скарги у розмірі 26 213,60 грн. в частині оскарження судових рішень попередніх інстанцій за зустрічним позовом слід покласти на ТОВ «Будівельно-монтажне управління № 460», у зв`язку з відмовою в задоволенні зустрічного позову. Витрати ТОВ «Техносінтез» зі сплати судового збору з касаційної скарги за первісним позовом слід покласти на саме ТОВ «Техносінтез».

Поворот виконання судових рішень попередніх інстанцій у скасованій частині Верховним Судом не здійснюється за відсутності відповідної заяви ТОВ «Техносінтез» та документа, який підтверджував би те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку (частина шоста статті 333 ГПК України), що не позбавляє ТОВ «Техносінтез» права, за наявності відповідних підстав, звернутися до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції, із заявою про поворот виконання рішення у скасованій частині у відповідності до приписів частин дев`ятої та десятої статті 333 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 311, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Техносінтез» задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 22.10.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.01.2022 зі справи № 922/3308/20 в частині вирішення спору за зустрічним позовом скасувати.

У скасованій частині ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління № 460» до товариства з обмеженою відповідальністю «Техносінтез» про стягнення 877 938,55 грн. завданих збитків.

3. У решті рішення господарського суду Харківської області від 22.10.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.01.2022 зі справи № 922/3308/20 залишити без змін.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Техносінтез» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління № 460» 200 268,87 грн. витрат на проведення судової експертизи.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління № 460» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Техносінтез» 19 660,20 грн. судового збору з апеляційної скарги, 26 213,60 грн. судового збору з касаційної скарги.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова