ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"20" липня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/2873/21
Господарський суд Одеської області у складі судді Смелянець Г.Є.,

при секретарі судового засідання Степанюк А.О.

розглянувши у підготовчому засіданні справу №916/2873/21

за позовом: Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави, в особі: Одеської міської ради, Управління капітального будівництва Одеської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю УКРПРОМСТРОЙ

про стягнення 909 189, 60 грн.

за участю представників:

від прокуратури: Уліцька А.В.

від позивача: Дементьєва О.В. /самопредставництво/;

від відповідача: Нижник Г.І. /ордер серія АР №107915 від 21.11.2021р./.

В С Т А Н О В И В:

Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави, в особі: Одеської міської ради звернувся, Управління капітального будівництва Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю УКРПРОМСТРОЙ завищеної вартості робіт у загальній сумі 909 189, 60 грн., а також витрат по сплаті судового збору у розмірі 13 637, 84 грн.

В обґрунтування позовних вимог Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси посилається на те, що у зв`язку з неналежним виконанням покладених на себе зобов`язань ТОВ УКРПРОМСТРОЙ за Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 203-16/П від 26.12.2016р., Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 169-17/П від 29.11.2017р. ТОВ УКРПРОМСТРОЙ завдано шкоди державі на загальну суму 909 189,60 грн.

На підтвердження позовних вимог Керівником Київської окружної прокуратури м. Одеси надано до суду Висновок експерта від 08.07.2021р. №126 судової будівельно-технічної експертизи, яка проведена судовим експертом Гончар Наталією Вікторівною на виконання постанови від 29.04.2021р. прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси М. Сівак про призначення судової будівельно-технічної експертизи по матеріалам кримінального провадження №0002256.

У відзиві на позовну заяву за вх.№29460/21 від 04.11.2021р. ТОВ УКРПРОМСТРОЙ просить суд відмовити у задоволенні позовної заяви, оскільки відповідач, зокрема не погоджується із висновками будівельно-технічної експертизи та вважає, що під час проведення експертного дослідження експерт безпідставно вилучив обсяги робіт та матеріалів за окремими позиціями, експерт керувався окремими будівельними нормативами, які були введені в дію вже після закінчення будівельних робіт, експертом не враховано нормативні витрати окремих матеріалів, невірно застосовано площу спортивних майданчиків під час розрахунку виконаних робіт та використаних матеріалів тощо. Крім того, ТОВ УКРПРОМСТРОЙ не було залучено до проведення експертизи та відповідач був позбавлений можливості надати власні пояснення, звернути увагу експерта на окремі обставини, висловити заперечення тощо, у зв`язку із чим недоліки, допущені під час проведення експертизи, вплинули на її результати.

У відповіді на відзив за вх.№30314/21 від 12.11.2021р. Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси зазначив, що висновок експерта, підготовлений у рамках кримінального провадження особою, яка є атестованим судовим експертом, відповідає положенням цивільного, господарського, адміністративного процесуального закону. Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси вважає, що експертиза, проведена у кримінальному провадженні, містить інформацію щодо предмета доказування у господарському провадженні, навіть незважаючи на те, що на момент розгляду справи вирок у кримінальній справі ще не ухвалений.

Також, Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси посилається на правовий висновок, зазначений у постанові Верховного Суду від 15.04.2021р. по справі №759/15556/18, згідно з яким, у випадку незгоди з висновком експерта за результатами експертизи, проведеної у кримінальному провадженні, сторона не позбавлена можливості заявити клопотання про призначення експертизи, виклавши у клопотанні підстави незгоди з цим висновком та зазначивши вимоги до повторної експертизи.

22.11.2021р. за вх.№31317/21 господарським судом одержано клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в якому відповідач просить суд призначити по справі №916/2873/21 судову будівельно-технічну експертизу.

30.11.2021р. за вх.№32225/21 господарським судом одержано клопотання, в якому Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси просить суд відмовити у задоволенні клопотання ТОВ УКРПРОМСТРОЙ про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

У підготовчому засіданні 15.12.2021р. представником прокуратури оголошені заперечення на клопотання відповідача про призначення експертизи та заявлено усне клопотання про виклик судового експерта Гончар Наталії Вікторівни у судове засідання для надання пояснень щодо Висновку експерта від 08.07.2021р. №126 по проведенню судової будівельно-технічної експертизи.

23.12.2021р. за вх.№34817/21 ТОВ УКРПРОМСТРОЙ надано до суду письмові пояснення щодо доцільності призначення судової будівельно-технічної експертизи, в яких відповідач з метою підтвердження обставин, які свідчать про доцільність призначення будівельно-технічної експертизи, вважає за необхідне звернути увагу суду на обставини, які на його свідчать про недоліки, допущені експертом Гончар Н.В. під час проведення будівельно-технічної експертизи у межах кримінального провадження № 0002256, результати якої викладені у висновку від 08.07.2021 р. № 126, а саме:

І. В акті приймання виконаних робіт за грудень 2016 р.

- Пункт 4 (РН18-20-4. Влаштування підстилаючих та вирівнюючих шарів основи із щебню). По-перше, судовим експертом неправильно зазначено у своєму висновку фракцію щебню 40-70 мм. В акті приймання-передачі виконаних робіт за грудень 2016 р. зазначена інша фракція щебню 60-80 мм. По-друге, на момент виконання цих робіт (грудень 2016 р.) робочий проект «Капітальний ремонт Одеської загальноосвітньої школи № 27 по вул. Люстдорфська дорога, 33 в м. Одесі. Коригування» (далі Робочий проект) взагалі не існував. Робочий проект був розроблений у листопаді 2017 р., а на момент виконання цих робіт у грудні 2016 р. ТОВ «Укрпромстрой» керувалося даними дефектного акту, який був затверджений наказом головного інженера УКБ ОМР від 09.11.2016 р. В дефектному акті від 09.11.2016 р. роботи з влаштування підстилаючих та вирівнюючих шарів основи із щебню (фракція 60-80 мм) зазначені.

Крім цього, експертом не здійснювався демонтаж та вилучення зразків фундаменту для дослідження у спеціальних умовах, яка саме фракція щебню була використана під час будівництва. Висновок про відсутність тієї чи іншої фракції щебню експерт робить не на підставі фізичного огляду, вилучення та дослідження частин фундаменту (покриття спортивного майданчику), а на підставі невідповідності акту виконаних робіт проектній документацій. Висновок експерта в цій частині свідчить про те, що експертом не здійснювався демонтаж та вилучення зразків фундаменту для дослідження у спеціальних умовах, яка саме фракція щебню була використана під час будівництва.

При цьому невідповідність акту виконаних робіт проектній документацій в цій частині відсутня, так як експертом було неправильно зазначено фракцію щебня (40-70 мм замість 60-80 мм), а саме фракція щебня 60-80 мм була зазначена в дефектному акті від 09.11.2016 р., яким ТОВ «Укрпромстрой» керувалося на момент виконання зазначених робіт у грудні 2016 р.

- Пункт 7 (С111-607-5. З`єднувальна стрічка) та Пункт 8 (С111-609-В1. Клей двокомпонентний). Експертом було безпідставно виключено з розділу «Локальний кошторис 2-1-1 на Универсальное поле для спортивних игр 40х20 м» з позиції «С111-607-5. З`єднувальна стрічка» обсяг 630,4 м, а з позиції «Клей двокомпонентний. С111-609-В1» - обсяг 104,64 кг. В обґрунтування виключення обсягу матеріалів зазначених позицій експерт послалась на розцінку СОУ « 3Б1-7-1 Улаштування покриття з синтетичної трави», яку затверджено СОУ Д.2.2-1:2017 та призначено для використання КО «Київзеленбуд». Водночас, зазначений наказ КО «Київзеленбуд» вступив в силу лише 28 грудня 2017 р. При цьому зазначені зміни з`явились у версії АВК5 версії 3.5.0, яка використовувалась як ТОВ «Укрпромстрой», так і експертом, лише 14 квітня 2020 року.

За відсутності технологічних карт КО «Київзеленбуд» неможливо зробити висновки про методи обчислення матеріалів за даними розцінками та визначити, які саме матеріали повинні були застосовуватись під час будівництва (яка саме з`єднувальна стрічка та який саме клей двокомпонентний). Якщо враховувати, що ширина поля 21,5 м і потрібно з`єднати 20 поперечних ділянок по 2м, то виходить вже 430 м стрічки, не враховуючи повздовжених з`єднань, периметру, врізки розміточної трави, норми відходів тощо. При цьому, якщо взяти до уваги, що у СОУ КО «Київзеленбуд» « 3Б1-7-1 Улаштування покриття з синтетичної трави» застосовується з`єднувальна стрічка шириною лише 30мм, а ширина розміточних ліній 100 мм, то на 1м вклеювання розміточних ліній потрібно брати не один метр стрічки, а два метри, тобто обсяг збільшується вдвічі.

Одночасно із цим, якщо враховувати, що у СОУ КО «Київзеленбуд» « 3Б1-7-1 Улаштування покриття з синтетичної трави» застосовується з`єднувальна стрічка шириною лише 30 мм, а на спірному об`єкті будівництва використовувалась стрічка шириною 300 мм (площа для накладання клею в 10 разів більша), то з урахуванням використаної експертом розцінки, до норми витрати клею необхідно було застосувати коефіцієнт витрати - 10, і загальна втрата складе 1353,6 кг а не 135,36 кг, тобто матеріали «з`єднувальна стрічка» та «клей двокомпонентний» повинні були бути використані у значно більшому розмірі.

- Пункт 28 (РН18-12-7. Улаштування дорожніх корит коритного профілю з застосуванням екскаваторів, глибина корита до 250 мм) та Пункт 29 (С311-12-7 Перевезення ґрунту). Зазначену позицію було відкориговано ТОВ «Укрпромстрой» в акті приймання виконаних робіт № 2 за травень 2017 р (п. 29). У зв`язку зі збільшенням глибини розробки ґрунту, частину було знято і в подальшому прийнято за розцінкою «РН1-9-7». Експерт же лише виключив з обсягу 47 м2 в даному акті, у зв`язку із чим експерт мав би зменшити коригування в акті № 2 за травень 2017р. (п. 29), але цього зроблено не було, внаслідок чого зняття обсягу відбулось двічі. Експерт зазначив площу спортивного майданчику (для тренажерів), а решту обсягу зняв. При цьому, поза увагою експерта залишилося те, що спортивний та гандбольний майданчики мають один тип покриття, а також те, що в первинному варіанті проекту - спортивних майданчиків було 4 шт. (2 шт. розташовані біля гандбольного майданчика, і ще 2 шт. розташовані біля футбольного майданчика і бігових доріжок). У зв`язку із цим, частково роботи, які спочатку виконувались на ділянці для спортивних майданчиків, потім стали роботами для улаштування бігових доріжок.

Одночасно із цим у пункті 29 (С311-12-7 Перевезення ґрунту) експерт безпідставно виключив частину обсягу (19,39 т) за даною позицією, так як необхідність у перевезенні ґрунту внаслідок заміни розцінки з «РН18-12-7» на «РН1-9-7» не зникла.

ІІ. В акті приймання виконаних робіт за травень 2017 р.

- Пункт 15 (РН18-20-4. Влаштування підстилаючих та вирівнюючих шарів основи із щебню). Експерт не врахував, що в акті приймання виконаних робіт за травень 2017 р. об`єкти «універсальне поле для спортивних ігор» (стадіон для міні-футболу) та «бігові доріжки» зазначалися разом в одному спільному розділі «Универсальное поле для спортивных игр 40х20 м». У зв`язку із цим, роботи за позицією РН18-20-4. Влаштування підстилаючих та вирівнюючих шарів основи із щебню із застосуванням гравію фракції 40-70 мм були виконані при будівництві бігових доріжок, для яких застосовується Тип покриття 2, що зазначено в Робочому проекті, а не Тип покриття 1, як зазначено експертом.

- Пункт 20 (РН18-20-1. Улаштування підстильних та вирiвнювальних шарів основи з піску), Пункт 21 (РН18-22-2. Улаштування основ та покриттів з піщано-гравійних сумішей оптимального гранулометричного складу двошарових, нижнiй шар товщиною 12 см) та Пункт 22 (РН18-22-4. На кожний 1 см зміни товщини шару основи та покриття з піщано-гравійних сумішей додавати або виключати до норм 18-22-1, 18- 22-2, 18-22-3). ТОВ «Укрпромстрой» було самостійно відкориговано обсяги за даними позиціями в акті приймання виконаних робіт за жовтень 2017 р. Так, в акті приймання виконаних робіт за жовтень 2017 р. ТОВ «Укрпромстрой» було повністю знято позиції «РН18-22-2. Улаштування основ та покриттів з піщано-гравійних сумішей оптимального гранулометричного складу двошарових, нижній шар товщиною 12 см» та «РН18-22-4. На кожний 1 см зміни товщини шару основи та покриття з піщано-гравійних сумішей додавати або виключати до норм 18-22-1, 18- 22-2, 18-22-3», а в позиції «РН18-20-1. Улаштування підстильних та вирiвнювальних шарів основи з піску» зазначено «-0,324», що дорівнює 1,134 (1,458-0,324), тобто такий самий об`єм який було зазначено експертом у своєму висновку.

- Пункт 25 (РН18-1-7. Розбирання цементно-бетонних покриттів). Експерт у повному обсязі виключив обсяг за даною позицією. На думку Заявника, експерт не врахував, що згідно «Робочого проекту» поле для гандболу має два Типи покриття (Тип 3 та Тип 4). Роботи з розбирання цементно-бетонних покриттів не використовуються для влаштування Типу покриття 4. Водночас, такі роботи виконуються для влаштування Типу покриття 3, про що також зазначено в Робочому проекті (РП, л. 12).

- Пункт 26 (РН20-41-1. Навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3) та Пункт 27 (С311-30-М. Перевезення сміття до 30 км). Експертом було повністю виключено обсяги за даними позиціями, у зв`язку із виключенням позиції, передбаченої пунктом 25 (РН18-1-7. Розбирання цементно-бетонних покриттів). Як вже було зазначено вище, так як поле для гандболу має два типи покриття, то позиція РН18-1-7 була виключена безпідставно, а роботи за позиціями РН20-41-1 та С311-30-М були виконані у повному обсязі.

- Пункт 30 (РН1-9-7. Розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами мiсткiстю ковша 0,4 м3 з навантаженням на автомобiлi-самоскиди, група ґрунту 2). Експертом безпідставно вилучено обсяг 305,4 м3 за даною позицією без будь-яких пояснень та розрахунків. Зазначена позиція була застосована ТОВ «Укрпромстрой» на заміну самостійно відкоригованої позиції в Пункті 29 (РН18-12-7 Улаштування дорожнiх корит коритного профiлю з застосуванням екскаваторiв, глибина корита до 250 мм) у зв`язку з тим, що для улаштування всіх шарів основи глибина котловану - 250 мм була недостатньою і необхідно було брати іншу розцінку, яка б враховувала весь обсяг робіт.

- Пункт 31 (С311-15. Перевезення грунту до 15 км). Експертом безпідставно вилучено обсяг 335,6 т за даною позицією без будь-яких пояснень та розрахунків. Вивезенню ґрунту підлягає обсяг розробки ґрунту згідно Пункту 30.

- Пункт 32 (РН18-20-1. Улаштування пiдстильних та вирiвнювальних шарiв основи з пiску). Експертом безпідставно вилучено обсяг 115,408 м3 за даною позицією без будь-яких пояснень та розрахунків. Обсяг виконання робіт за даною позицією складає 262м2*0,7м=183,4м3. ТОВ «Укрпромстрой» за даною позицією роботи було закрито актами виконаних робіт за травень 2017 р. (152,708 м3), травень-2 2017 р. (83,092 м3) та жовтень 2017 р. ( 52,4м3), що загальним обсягом складає 183,4м3.

ІІІ. В акті приймання виконаних робіт за травень-2 2017 р.:

- Пункт 1 (РН18-20-1. Улаштування пiдстильних та вирiвнювальних шарiв основи з піску). Експертом безпідставно вилучено весь обсяг 83,092 м3 за даною позицією із формулюванням, що об`єм за цією позицією враховано в акті б/н за травень 2017 р. Експерт не взяв до уваги, що в попередньому акті об`єм був взятий лише частково. Так, за даною позицією обсяг експертом було розраховано невірно, так як загальний обсяг складає 183,4м3 (262 м2 * 0,7 м), з яких 152,708 м3 було в акті за травень 2017 р, і в даному акті необхідно було взяти обсяг 30,692м3, а не 83,092 м3, як було взято ТОВ «Укрпромстрой». Водночас, ТОВ «Укрпромстрой» було самостійно актом за жовтень 2017 р. повністю знято з позиції «РН18-20-1. Улаштування пiдстильних та вирiвнювальних шарiв основи з піску» надлишковий обсяг 52,4 м3.

- Пункт 2 (РН18-22-2. Улаштування основ та покриттiв з піщано-гравійних сумішей оптимального гранулометричного складу двошарових, нижній шар товщиною 12 см). ТОВ «Укрпромстрой» було самостійно відкориговано обсяги за даною позицією. Так, в акті приймання виконаних робіт за жовтень 2017 р. був зазначений пункт 9 (РН18-22-2. Улаштування основ та покриттiв з піщано-гравійних сумішей оптимального гранулометричного складу двошарових, нижній шар товщиною 12 см) із позначкою « -2,42», що за сумою двох актів дає значення « 0».

- Пункт 3 (РН18-22-4. На кожний 1 см зміни товщини шару). ТОВ «Укрпромстрой» було самостійно відкориговано обсяги за даною позицією. Так, в акті приймання виконаних робіт за жовтень 2017 р. був зазначений пункт 10 (РН18-22-4. Улаштування основи та покриття з піщано-гравійних сумішей додавати або виключати до норм 18-22-1, 18-22-2, 18-22-3) із позначкою «-2,42», що за сумою двох актів дає значення « 0».

- Пункт 12 (РН18-22-2. Улаштування основ та покриттів з піщано-гравійних сумішей). ТОВ «Укрпромстрой» було самостійно відкориговано обсяги за даною позицією. Так, в акті приймання виконаних робіт за жовтень 2017 р. був зазначений пункт 18 (РН18-22-2. Улаштування основ та покриттів з піщано-гравійних сумішей) із позначкою «-8,28», що за сумою двох актів дає значення « 0».

- Пункт 13 (РН18-22-4 На кожний 1 см змiни товщини шару основи та покриття з пiщано-гравiйних сумiшей додавати або виключати до норм 18-22-1, 18-22-2, 18-22-3). ТОВ «Укрпромстрой» було самостійно відкориговано обсяги за даною позицією. Так, в акті приймання виконаних робіт за жовтень 2017 р. був зазначений пункт 19 (РН18-22-4 На кожний 1 см змiни товщини шару основи та покриття з піщано-гравійних сумішей додавати або виключати до норм 18-22-1, 18-22-2, 18-22-3) із позначкою «-8,28», що за сумою двох актів дає значення «0».

ІV. В акті приймання виконаних робіт за жовтень 2017 р.:

- Пункт 1 (РН18-20-4. Влаштування підстилаючих та вирівнюючих шарів основи із щебеню (20-40 мм)). Під час розрахунків обсягів за даною позицією експертом була застосована площа універсального поля (поля для міні-футболу) у розмірі 800 м2. Водночас, площа універсального поля (поля для міні-футболу) складає 903 м2 (а не 800 м2), на підтвердження чого містяться відповідні відомості в Робочому проекті (РП, лист 10), а тому розрахунки експерта є неправильними.

- Пункт 11 (РН16-46-3. Розбирання колодязів каналізаційних). Експерт безпідставно вилучив весь обсяг за даною позицією. Експерт послався на те, що зазначені роботи були враховані в акті за травень-2 2017 р. Водночас, в акті за травень-2 2017 р. було відображено лише частину робіт. Інша частину обсягу за даною позицією була відображена в акті приймання виконаних робіт за жовтень 2017 р., а тому експерт безпідставно виключив дану позицію.

- Пункт 13 (РН20-41-1. Навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3), Пункт 14 (С311-15-М. Перевезення сміття до 15 км), Пункт 17 (РН1-9-7. Розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами місткістю ковша 0,4 м3 з навантаженням на автомобілі-самоскиди, група ґрунту 2). Експерт повністю виключив обсяги за даними позиціями, однак не надав жодних пояснень щодо причин такого виключення. При цьому ТОВ «Укрпромстрой» були виконані роботи за даними позиціями у повному обсязі, а тому виключення зазначених позиції з підстав відсутності їх реального виконання не відповідає дійсності.

- Пункт 20 (РН18-20-4. Улаштування підстилаючих та вирівнюючих шарів із щебню) та Пункт 21 (РН18-20-4. Улаштування підстилаючих та вирівнюючих шарів із щебню). Під час розрахунків даних позицій експерт виходив із того, що площа бігових доріжок складає 420 м2. Водночас, фактична площа бігових доріжок складає 954,1 м2 (а не 420 м2), на підтвердження чого наявні відповідні відомості в Робочому проекті (РП, лист 10).

V. В акті приймання виконаних робіт за грудень 2017р.

- Пункт 3 (ЕН11-23-28-ИИ2. Улаштування прошарку суцільного перерізу з нетканого синтетичного матеріалу в земляному полотні). Експертом безпідставно було вилучено обсяг 124 м2 за позицією «ЕН27-20-4 Улаштування прошарку суцільного перерізу з нетканого синтетичного матеріалу в земляному полотні» із посиланням на те, що 124 м2 було враховано в акті б/н за травень 2017р. Водночас, експертом не було взято до уваги, що вказаний обсяг робіт був виконаний при улаштуванні дренажу, а тому був реально виконаний, а не безпідставно врахований.

- Пункт 6 (С111-607-5. З`єднувальна стрічка) та Пункт 7 (С111-609-В1. Клей двокомпонентний). Експертом було безпідставно виключено з розділу «Локальний кошторис 2-1-1 на Универсальное поле для спортивних игр 40х20 м» з позиції «С111-607-5. З`єднувальна стрічка» обсяг 81,21 м, а з позиції «Клей двокомпонентний. С111-609-В1» - обсяг 23,3 кг. В обґрунтування виключення обсягу матеріалів зазначених позицій експерт послалась на розцінку СОУ «3Б1-7-1 Улаштування покриття з синтетичної трави», яку затверджено СОУ Д.2.2-1:2017 та призначено для використання КО «Київзеленбуд». Водночас, зазначений наказ КО «Київзеленбуд» вступив в силу лише 28 грудня 2017 р. При цьому зазначені зміни з`явились у версії АВК5 версії 3.5.0, яка використовувалась як ТОВ «Укрпромстрой», так і експертом, лише від 14 квітня 2020 року.

За відсутності технологічних карт КО «Київзеленбуд» неможливо зробити висновки про методи обчислення матеріалів за даними розцінками та визначити, які саме матеріали повинні були застосовуватись під час будівництва (яка саме з`єднувальна стрічка та який саме клей двокомпонентний).

У розцінці СОУ КО «Київзеленбуд» « 3Б1-7-1 Улаштування покриття з синтетичної трави» застосовується з`єднувальна стрічка шириною лише 30мм, а на спірному об`єкті будівництва використовувалась стрічка шириною 300 мм (площа для накладання клею в 10 разів більша), то з урахуванням використаної експертом розцінки, до норми витрати клею необхідно було застосувати коефіцієнт витрати - 10, і загальна втрата складе 174 кг, а не 17,4 кг.

- Пункт 12 (РН18-20-1. Улаштування пiдстильних та вирiвнювальних шарів основи з піску). Експертом безпідставно було вилучено обсяг 77,9437 м3 за даною позицією, так як невірно розраховано загальний обсяг: 30 м х 72 м = 2160 м2 + (4,8 м х 4,75 м) = 2182,8 м2.

2182,8 м2 х 0,7м (товщина шару складає 700мм), то 2182,8 м2 х 0,7м = 1527,96м3.

570,7 м2 х 0,1 м (товщина шару 100мм), то 570,7 м2 х 0,1м = 57,07 м3.

1527,96 м3 +57,07 616 м3 (глибина шару) = 969,03 м3. Тобто загальний обсяг робіт за даною позицією складає 969,03 м3.

Попередніми актами було закрито наступні обсяги за даною позицією: травень 2017 р. (145,8 м3), травень-2 2017 р. (770,4 м3), жовтень 2017р. (- 32,4), жовтень 2017 р. (-13,688).

На підставі вище викладеного, залишок обсягу складає: 969,03 м3 - 145,8 м3 770,4 м3 (-32,4 м3) (-13,688 м3) = 98,918 м3.

Таким чином, експертом було неправильно розраховано загальний обсяг робіт за даною позицією, наслідком чого стало безпідставне виключення обсягу у розмірі 77,9437м3.

- Пункт 26 (РН1-9-7. Розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами мiсткiстю ковша 0,4 м3 з навантаженням на автомобiлi-самоскиди) Експертом безпідставно вилучено весь обсяг за даною позицією з формулюванням, що робота врахована в акті за травень 2017 р. У травні по даній позиції було закрито 314,4 м3, загальний обсяг по даній позиції складає 753,4 м2 х 0,5 м = 376,7 м3 -314,4 м3 (закрито в травні 2017 р.), що дорівнює 62,3м3 (залишок після травневого акту). Окрім того експерт сама з того ж обсягу зняла 305,4 м3 і залишила лише 9 м3.

- Пункт 27 (С311 -15. Перевезення ґрунту до 15 км). Експертом безпідставно вилучено весь обсяг за даною позицією «-64,02 т» із формулюванням, що робота врахована в акті за травень 2017 р. В травні по даній позиції було закрито 345,51 т. Загальний обсяг по даній позиції складає 753,4 м2 х 0,5 м = 376,7 м3 х 1,65 тон = 621,555 тон.

Обсяги закриті актами раніше: 290 т (грудень 2016 р.) + 173,25 т (грудень 2016 р.) + 345,51 т (травень 2017р.) 54,8625 (травень 2017р.) 196,7625 (обсяг ґрунту благоустрою), що дорівнює 557,535 т.

Залишок обсягу на грудень 2017 р.: 621,555т. (загальний обсяг) 557,535 т (взято за актами по гандбольному майданчику) = 64,02 м3. Окрім того експерт сама з того ж обсягу зняла 335,62 тон і залишила лише 9,89 тон.

- Пункт 28 (РН1-12-1. Засипання траншей та котлованiв бульдозерами потужністю 59 кВт при перемiщеннi ґрунту до 5 м) та Пункт 29 (РН1-12-4. На кожнi наступні 5 м перемiщення ґрунту при засипанні траншей та котлованів бульдозером потужністю 59 кВт). Експертом було безпідставно вилучено весь обсяг за даними позиціями. із формулюванням, що такі роботи були враховані в акті за травень 2017р. Однак, по-перше в травні 2017р. немає обсягів робіт із засипки траншей та котлованів. По-друге, дана зворотна засипка застосована замість обсягу улаштування шару з піску (використано матеріали від розбирання). У разі якщо експертом було виключено дану позицію, то взамін необхідно було збільшити обсяги по улаштуванню шару з піску, чого експертом зроблено не було.

- Пункт 53 (С1424-11621. Суміші бетонні готові важкi). Експертом безпідставно вилучено обсяг нормативної витрати бетону, який затверджено будівельними нормами і складає 2%, внаслідок чого експертом занижено реальний обсяг витраченого матеріалу.

- Пункт 64 (Е9-30-1. Монтаж трибун) та Пункт 65 (С121-783. Металоконструкції iндивiдуальнi). У своєму висновку експерт посилається на те, що обсяг металоконструкцій, який був використаний під час монтажу трибун, складає 1,919 т. Водночас, згідно «Робочого проекту» обсяг металоконструкцій, який повинен був бути використаний під час монтажу трибун, перевищує 2,8 тони. Разом з цим, експертом не здійснювалися фактичні обміри кількості металоконструкцій, які були використані під час монтажу трибуни спортивної площадки. При цьому реальні фактичні обсяги металоконструкцій, які були використані під час монтажу трибун, перевищують запроектовані показники.

Зазначені обставини також свідчать про те, що експертом не здійснювалися фактичні обміри кількості використаних металоконструкцій. Висновки експерта зроблені висновки на підставі зіставлення проектної документації та актів приймання виконаних робіт, а не на підставі зіставлення актів приймання виконаних робіт до реальних фактично виконаних обсягів таких робіт.

- Пункт 82 (РН16-8-3. Укладання труб поліетиленових діаметром 110 мм) та Пункт 83 (С113-1451 Труби зовнішньої каналізації ПВХ діаметром 110х3,2 мм). Експертом було виключено частину обсягу матеріалів із посиланням на інші показники, передбачені Робочим проектом. Водночас, показники, які були зазначені в акті приймання виконаних робіт, відповідають показникам дефектного акту від 15.11.2017 р. На підставі висновків експерта можна припустити, що окремі дані акту виконаних робіт не відповідають даним Робочого проекту. Тобто експерт зробив висновок про невідповідність окремих документів робочої документації між собою. При цьому експерт не здійснював фактичні обміри довжини труб, які були прокладені під час будівництва каналізаційної мережі.

23.12.2021 господарським судом постановлено ухвалу, якою викликано у підготовче засідання, призначене на 19 січня 2022р. о 14:30 судового експерта Гончар Наталію Вікторівну для надання пояснень щодо Висновку експерта від 08.07.2021р. №126 судової будівельно-технічної експертизи із врахуванням заперечень ТОВ УКРПРОМСТРОЙ, викладених у письмових поясненнях за вх.№34817/21 від 23.12.2021р.

У підготовчому засіданні 19.01.2022 судовим експертом Гончар Н.В. надано усні пояснення та відповіді на запитання, які вказані в ухвалі суду від 23.12.2021, а також надано клопотання про залучення письмових пояснень та відповідей на вказані запитання за вх.№1601/22 від 19.01.2022.

06.07.2022 за вх.№12458/22 господарським судом одержано письмові пояснення щодо доцільності призначення судової будівельно-технічної експертизи (за результатами допиту експерта), в яких відповідач серед іншого зазначив, що за результатами допиту експерта в підготовчому засіданні зауваження та заперечення ТОВ УКРПРОМСТРОЙ щодо недоліків, допущених під час проведення експертного дослідження, не були спростовані експертом. Експерт визнала окремі помилки (наприклад, здійснила перерахунок обсягів робіт за окремою позицією), експерт декілька разів зазначила, що зняла окремі обсяги, так як не змогла їх локалізувати без підрядника (наприклад, щодо зняття обсягу щебеню відповідної функції), підтвердила, що використовувала розцінки, які ще не існували на момент проведення будівельних робіт (щодо обсягів з`єднувальної стрічки та клею двокомпонентного), допустила неточні розрахунки та двозначні висловлювання (наприклад, в частині розбирання каналізаційних колодязів), визнала, що окремі позиції можливо необхідно перерахувати (наприклад, щодо розробки ґрунту в траншеях та котлованах), визнала, що не здійснювала фактичні обміри обсягів за окремими видами робіт (яка з`єднувальна стрічка використовувалась, яка фактична довжина каналізаційних труб, які обсяги використаних металоконструкцій, чи використовувався геотекстиль під час влаштування дренажу тощо), окремі зауваження відповідача так і залишились без пояснень експерта. Отже, відповідач вважає, що ТОВ УКРПРОМСТРОЙ не залучалось до проведення експертизи, з огляду на те, що відповідач не може доводити свої заперечення проти позову іншим шляхом, окрім як шляхом проведення будівельно-технічної експертизи, а також враховуючи виключне значення спеціальних знань експерта для правильного, повного та всебічного розгляду справи, необхідним є призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи.

20.07.2022 за вх.№13760/22 господарським судом одержано пояснення щодо клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі №916/2873/21, в яких керівник Київської окружної прокуратури вважає, що доводи викладені у клопотанні ТОВ УКРПРОМСТРОЙ щодо призначення експертизи є безпідставними та такими, що не відповідають дійсному стану справ та вимогам чинного законодавства, оскільки висновок експерта, який наявний у матеріалах справи підготовлений у рамках кримінального провадження особою, яка є атестованим судовим експертом, відповідає положенням цивільного, господарського, адміністративного, процесуального закону, якщо експертиза проведена у кримінальному провадженні містила інформацію щодо предмета доказування у цивільному, господарському, адміністративному провадженні, навіть незважаючи на те, що на момент розгляду справи вирок у кримінальній справі ще не ухвалений.

У підготовчому засіданні 20.07.2022р. представник прокуратури підтримав заперечення щодо призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Представник позивача у підготовчому засіданні 20.07.2022р. надав усні пояснення, згідно з якими позивач підтримує клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи та звертає увагу суду на те, що пояснення судового експерта Гончар Н.В. у судовому засіданні 19.01.2022 не надали відповіді на ґрунтовні заперечення відповідача щодо проведеної експертизи та складеного висновку судового експерта.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 20.07.2022р. наполягав на задоволенні клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Розглянувши клопотання відповідача, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників прокуратури та сторін, а також пояснення судового експерта Гончар Н.В. господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено господарським судом, в підтвердження розміру завданої державі шкоди на загальну суму 909 189,60 грн. Керівником Київської окружної прокуратури м. Одеси надано до суду Висновок експерта від 08.07.2021р. №126 судової будівельно-технічної експертизи, яка проведена судовим експертом Гончар Наталією Вікторівною на виконання постанови від 29.04.2021р. прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси М. Сівак про призначення судової будівельно-технічної експертизи по матеріалам кримінального провадження №0002256.

В свою чергу відповідач не погоджується із висновками будівельно-технічної експертизи та звертає увагу на обставини, які на його думку свідчать про недоліки, допущені експертом Гончар Н.В. під час проведення будівельно-технічної експертизи у межах кримінального провадження № 0002256, результати якої викладені у висновку від 08.07.2021 р. № 126.

Із врахуванням доводів представника прокуратури про можливість усунення заперечень відповідача щодо висновку експерта, проведеному по матеріалам кримінального провадження №0002256, шляхом роз`яснення судовим експертом Гончар Наталією Вікторівною свого висновку, господарським судом було викликано та допитано у підготовчому засіданні 19.01.2022 судового експерта.

Між тим, за результатами наданих у підготовчому засіданні пояснень, експерт не спростувала зауваження та заперечення ТОВ «Укрпромстрой» щодо недоліків, допущених під час проведення експертного дослідження. Поряд з цим, судовий експерт Гончар Н.В. визнала окремі помилки, щодо зняття окремих обсягів, так як не змогла їх локалізувати без підрядника, підтвердила, що використовувала розцінки, які ще не існували на момент проведення будівельних робіт, допустила неточні розрахунки та висловлювання, визнала, що окремі позиції можливо необхідно перерахувати, та визнала, що не здійснювала фактичні обміри обсягів за окремими видами робіт.

Отже, судовим експертом не спростовано зауважень відповідача щодо висновку експерта, проведеному по матеріалам кримінального провадження №0002256. Більш того, ТОВ «Укрпромстрой», яке не є учасником кримінального провадження№0002256, скористалося та реалізувало своє право на звернення до господарського суду із клопотанням про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 15.04.2021р. у справі №759/15556/18, у випадку незгоди з висновком експерта за результатами експертизи, проведеної у кримінальному провадженні, сторона не позбавлена можливості заявити клопотання про призначення експертизи, виклавши у клопотанні підстави незгоди з цим висновком та зазначивши вимоги до повторної експертизи.

Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов, зокрема для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

У вирішенні питань призначення судової експертизи в судовому процесі, суд керується, зокрема, Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.

Відповідно до п.5.1 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень основними завданнями будівельно-технічної експертизи є, зокрема визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

З огляду на вищевикладене, встановивши неможливість всебічного та об`єктивного вирішення спору про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю УКРПРОМСТРОЙ завищеної вартості робіт у загальній сумі 909189, 60 грн., без отримання висновків судової будівельно-технічної експертизи, господарський суд Одеської області вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача та призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу.

Заперечення прокуратури щодо призначення у справі будівельно -технічної експертизи не приймаються до уваги господарським судом, виходячи з того, що зауваження, які надані відповідачем до висновку судового експерта, складеному по матеріалах кримінального провадження №0002256, не спростовані судовим експертом під час надання пояснень з цього приводу. В свою чергу господарський суд позбавлений можливості самостійного спростування заперечень відповідача у зв`язку із тим, що у господарського суду відсутні спеціальні знання у сфері будівництва, визначення та перевірки обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва.

Згідно з ч.5 ст.99 ГПК України eчасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Оскільки у клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи відповідачем наведений перелік питань, роз`яснення яких потребує висновку експерта, які до того, ж є тотожними із питаннями, вирішеними судовим експертом по матеріалам кримінального провадження №0002256, а також іншими учасниками справи не було запропоновано будь-яких інших питань на вирішення судового експерта, господарський суд ставить на вирішення судового експерта саме питання, які запропоновані відповідачем у відповідному клопотанні.

Відповідно до ч.3 ст.99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд.

Оскільки інші пропозиції щодо експертної установи від прокуратури та позивачів не надходили, господарський суд доручає проведення судової будівельно-технічної експертизи саме установі, запропонованій відповідачем - Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

Згідно з ч.2 ст.107 ГПК України за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

На підставі п.2 ч.1 ст.228 ГПК України у зв`язку з призначенням експертизи господарський суд вважає за необхідне скористатися правом щодо зупинення провадження у справі №916/2873/21 до одержання висновків проведення експертизи.

Керуючись ст.ст.99, 100, п.8 ч.2 ст.182, п.2 ч.1 ст. 228, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

У Х В А Л И В:

1.Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю УКРПРОМСТРОЙ про призначення судової будівельно-технічної експертизи за вх.№31317/21 від 22.11.2021 задовольнити.

2.Призначити у справі №916/2873/21 повторну судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

1)Який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи № 27 по Люстдорфській дорозі, 33 в м. Одесі, за договором № 203-16/П від 26.12.2016 р. про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, укладеним між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Укрпромстрой»?

2)Яка вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи № 27 по Люстдорфській дорозі, 33 в м. Одесі, за договором № 203-16/П від 26.12.2016 про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, укладеним між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Укрпромстрой»?

3)Чи відповідає перелік, об`єм та вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи № 27 по Люстдорфській дорозі, 33 в м. Одесі, за договором № 203-16/П від 26.12.2016 про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, укладеним між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Укрпромстрой», обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва?

4)Який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи № 27 по Люстдорфській дорозі, 33 в м. Одесі, коригування, за договором № 169-17/П від 29.11.2017 про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, укладеним між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Укрпромстрой»?

5)Яка вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи № 27 по Люстдорфській дорозі, 33 в м. Одесі, коригування, за договором № 169-17/П від 29.11.2017 про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, укладеним між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Укрпромстрой»?

6)Чи відповідає перелік, об`єм та вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту стадіону Одеської загальноосвітньої школи № 27 по Люстдорфській дорозі, 33 в м. Одесі, коригування, за договором № 169-17/П від 29.11.2017 про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, укладеним між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Укрпромстрой», обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва?

3.Доручити проведення експертизи Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (65005, м. Одеса, вул. Прохоровська, 35, код ЄДРПОУ 25574222).

4.Попередити експерта про кримінальну відповідальність згідно ст.ст.384,385 Кримінального Кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, та направити йому копію ухвали.

5.Запропонувати Товариству з обмеженою відповідальністю УКРПРОМСТРОЙ здійснити оплату рахунку Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та докази оплати надати до суду.

6.В розпорядження Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надати господарську справу №916/2873/21.

7.Провадження у справі №916/2873/21 зупинити до одержання висновків експертизи.

Ухвала набирає чинності 20.07.2022р. та може бути оскаржена в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня складання повної ухвали.

Повну ухвалу складено 25.07.2022р.

Суддя Г.Є. Смелянець