ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/1839/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання - Лук`ященко В.Ю.

за участю представників учасників справи:

від позивача - не з`явився;

від відповідача - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ"

на рішення Господарського суду Одеської області від „13" грудня 2021р., повний текст якого складено та підписано „16" грудня 2021р.

у справі № 916/1839/21

за позовом Акціонерного товариства "БАНК ФОРВАРД"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ"

про стягнення 104559,73 грн.,

головуючий суддя - Демешин О.А.

місце ухвалення рішення: Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В С Т А Н О В И В :

У червні 2021 року Акціонерне товариство "БАНК ФОРВАРД" звернулося до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" про стягнення за Договором інтернет-еквайрингу № 33 від 03.08.2020 року у сумі 227 560,11 грн., з яких: 213 680,02 грн. збитків та 13889,20 грн. пені.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем взятих на себе зобов`язань за Договором інтернет-еквайрингу № 33 від 03.08.2020 року, в результаті чого останнім понесені збитки, а також нараховано пеню у вищезазначеному розмірі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.12.2021 (суддя Демешин О.А.) позов задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" на користь Акціонерного товариства "БАНК ФОРВАРД" 213680 гривень 02 коп. збитків; 5707 гривень 89 коп. пені та 3209 гривень 82 коп. судового збору. У задоволені решти позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що позивачем надано суду достатньо належних та допустимих доказів, які підтверджують факт незаконного продажу лікарських засобів на web-сайті http://freeviagranow.com з використанням сервісу інтернет-еквайрингу мерчанта ZEON та підтвердження понесених позивачем збитків. Разом з тим, судом зроблено перерахунок суми пені нарахованої позивачем за спірний період із врахуванням облікової ставки Національного банку України та встановлено, що її розмір становить 5707,89 грн., а тому задовольнив частково позовні вимоги.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2021 року у справі №916/1839/20 та постановити нове, яким у задоволенні позовної заяви АТ "БАНК ФОРВАРД" до ТОВ "ПЕГГІ СМІТ" про стягнення 227 560,11 грн., з яких: 213 680,02 грн. збитків та 13889,20 грн. пені та судового збору в розмірі 3413,40 відмовити в повному обсязі.

Скаржник не погоджується з прийнятим рішенням суду першої інстанції та вважає, що суд, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог належним чином не дослідив всі обставини справи, не зробив належну оцінку всіх матеріалів справи, допустив порушення норм матеріального та процесуального права та тим самим прийшов до хибних висновків про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Зокрема, скаржник вважає, що:

- позивачем не було доведено наявності складу цивільного правопорушення з боку відповідача, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності у вигляді стягнення збитків, а тому суд першої інстанції прийшов до хибних висновків про доведеність вини відповідача, що стало підставою для часткового задоволення позовних вимог;

- позивачем не надано належних та допустимих доказів порушення умов Договору №33 збоку ТОВ "ПЕГГІ СМІТ", які полягають у незаконному продажу лікарських засобів на сайті http://freeviagranow.com з використанням сервісу інтернет-еквайрингу мерчанта ZEON, а судом першої інстанції було проігноровано дану обставину та не забезпечено повний та всебічний розгляд справи, що виражається у встановленні вини відповідача у порушенні умов Договору №33 без достатніх на те доказів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" на рішення Господарського суду Одеської області від „13" грудня 2021р. у справі № 916/1839/21. Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" ухвалено здійснювати у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

18.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" надійшло клопотання про розгляду справи за правилами загального позовного провадження та залучення у якості третьої особи на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Віза Україна».

Крім того, 18.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" надійшло клопотання про про призначення судової експертизи, відповідно до якого останнє просить призначити у справі №916/1839/21 експертизу телекомунікаційних систем, на вирішення якої поставити наступне питання:

- Чи здійснювався продаж або купівля лікарських засобі з боку ТОВ "ПЕГГІ СМІТ" в період з 03.08.2020 по 01.02.2021 на сайті http://freeviagranow.com з використанням інтернер-еквайрингу мерчанта ZEON http://zeonc.com/)?; проведення експертизи у встановлений законом строк доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; зупинити апеляційне провадження у справі №916/1839/21 до отримання висновку експерта.

Обгрунтовуючи вказане клопотання скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було належним чином досліджено факту наявності вини відповідача, відстуні належні докази щодо порушення умов договору №33 з боку ТОВ "ПЕГГІ СМІТ", які полягають у незаконному продажу лікарських засобів на сайті http://freeviagranow.com з використанням сервісу інтернет-еквайрингу мерчанта ZEON. Відповідачем неодноразово на цьому було зроблено акцент у відзиві на позовну заяву та поясненнях, були спроби за допомогою суду витребувати доказим про продаж лікарських засобів збоку відповідача на сайті http://freeviagranow.com від позивача та міжнародної платіжної системи ВІЗА, однак жодних таких доказів не було отримано. Тож з урахуванням даних обставин та необхідністю спеціальних знань, скаржник просить задовольнити вказане клопотання.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 призначено розгляд справи №916/1839/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" на рішення Господарського суду Одеської області від „13" грудня 2021р. у справі № 916/1839/21 на 17.03.2022 року о 12:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.01.2022 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" про участь у судовому засіданні 17.03.2022 року о 12:00 в режимі відеоконференції по справі № 916/1839/21 відмовлено.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ "БАНК ФОРВАРД" просив рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2022 у справі №916/1829/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "ПЕГГІ СМІТ" без задоволення.

Крім того, 25.01.2022 від АТ "БАНК ФОРВАРД" надійшли заперечення на клопотання про проведення експертизи та клопотання про залучення третьої особи, відповідно до яких позивач просив відмовити відповідачу у задволенні вказаних клопотань.

15.03.2022 від ТОВ "ПЕГГІ СМІТ" надійшла заява про проведення слухання справи за відсутності відповідача та його представника.

Разом з тим, судове засідання, призначене на 17.03.2022р. не відбулось.

Розпорядженням керівника апарату суду від 18.03.2022 року №357 відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ "Перехідні положення" ГПК України, підпунктів 2.3.17, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1839/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2022 року, справу розподілено на розгляд колегії суддів у складі Колоколов С.І. (головуючий), судді Разюк Г.П., Савицький Я.Ф.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 прийнято справу № 916/1839/21 до провадження та розпочати апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Разюк Г.П., Савицький Я.Ф.; рекомендовано учасникам справи утриматися від відвідування суду. Свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з урахуванням рекомендацій "Особливості здійснення правосуддя на території, на якій введено воєнний стан", опублікованих 04 березня 2022 року на веб-сайті Верховного Суду за посиланням: https://supreme.court.gov.ua/supreme/pres-centr/news/1261727/, та наказу в.о. голови Південно-західного апеляційного господарського суду "Про встановлення особливого режиму роботи Південно-західного апеляційного господарського суду в умовах воєнного часу" №6-ОД від 28.02.2022, опублікованих 01 березня 2022 року на веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду за посиланням: https://swag.court.gov.ua/sud4872/pres-centr/news/1260585/. Повідомлено учасників справи про можливість подати процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі, з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Повідомлено учасників справи, що про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2022 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №916/1839/21 відбудеться 21.07.2022 о 10:30год.

01.06.2022р. від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" - Жежеля Сергія Сергійовича надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції в Заводському районному суді міста Дніпродзержинськ. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2022 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" - Жежель Сергія Сергійовича про проведення судового засідання, призначеного на 21 липня 2022р. о 10:30, в режимі відеоконференції задоволено. Судове засідання ухвалено провести в режимі відеоконференції та доручити Заводському районному суду міста Дніпродзержинська () забезпечити проведення судового засідання у справі №916/1839/21 в режимі відеоконференції в приміщенні Заводського районного суду міста Дніпродзержинськ.

Колегія суддів розглянувши у судовому засіданні клопотання скаржника про залучення у якості третьої особи на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Віза Україна», зазначає наступне.

Відповідно до приписів ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права та обов`язки, встановлені статтею 42 цього Кодексу. Вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не тягне за собою розгляду справи спочатку.

Відповідно до статті 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання. Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на 30 днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Відповідно до пунктів 4,10 ч.2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, залучення співвідповідача, об`єднання справ і роз`єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує заяви та клопотання учасників справи.

Отже процесуальним законом чітко визначається, що усі клопотання учасників справи за загальним правилом заявляються та розглядаються судом в підготовчому провадженні, а залучення до участі у справі третіх осіб може відбутися до закінчення підготовчого провадження, в процесі підготовки справи до розгляду по суті. Як вбачається з матеріалів справи, відповідач вже надавав клопотання про залучення третьої особи - ТОВ "Віза Україна" та судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання про залучення ТОВ "Віза Україна" до участі у справі в якості третьої особи, оскільки рішення по справі не впливає на права та обов`язки ТОВ "Віза Україна".

Враховуючи вищевикладене, подане скаржником клопотання про залучення третьої особи залишається судом апеляційної інстанції без розгляду.

Крім того, колегія суддів розглянула у судовому засіданні клопотання скаржника про призначення у справі у справі №916/1839/21 експертизу телекомунікаційних систем та зазначає наступне.

В силу приписів ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є, зокрема визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання.

Згідно зі ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. В силу приписів ст. 194 ГПК України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів.

Згідно зі ст. 207 ГПК України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

З огляду на викладене вище, колегія суддів зазначає, що право учасника судового процесу на звернення до суду із тим або іншим клопотанням повинно бути реалізоване з дотриманням положень процесуального законодавства, оскільки в іншому випадку суд залишає подане клопотання без розгляду. Варто зауважити, що підготовче провадження у справі було розпочато за ухвалою місцевого суду 30.06.2021р. та закінчено 27.10.2021р.

Проте, у межах підготовчого провадження відповідачем не заявлялось відповідне клопотання, а, отже, в силу приписів ст. 207 ГПК України відповідач повинен довести суду існування поважних причин пропуску строку для подання клопотання у межах підготовчого провадження.

Колегія суддів зазначає, що будь-яких доводів щодо існування причин пропуску строку для звернення до суду із відповідним клопотанням відповідачем суду наведено не було, а тому колегія суддів відмовляє у задоволенні вказаного клопотання.

14.07.2022р. від представника Акціонерного товариства "БАНК ФОРВАРД"- адвоката А.М. Ручки надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку «EasyCon» (e-mail: @forward-bank.com ).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.07.2022 клопотання представника Акціонерного товариства "БАНК ФОРВАРД"- адвоката А.М. Ручки про проведення судового засідання, призначеного на 21 липня 2022р. о 10:30, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено. Судове засідання ухвалено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon».

В судове засідання 21.07.2022, яке було призначено в режимі відеоконференції представники сторін не з`явились. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників сторін.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення, судова колегія апеляційної інстанції дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.08.2020 року між Акціонерним товариством "БАНК ФОРВАРД" (Позивач, Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" (Відповідач, Партнер) було укладено Договір інтернет - еквайрингу №33 від « 03» серпня 2020 року.

За цим Договором Банк прийняв на себе зобов`язання в порядку і на умовах, передбачених Договором забезпечити обслуговування розрахунків з Партнером за Операціями, виконаними на Сайті Партнера щодо оплати товарів (робіт, послуг) з використанням ПК Платіжних систем, що наведені в Додатку 1 до цього Договору, а Партнер, відповідно, зобов`язався сплачувати комісію за надані послуги в порядку, передбаченому цим Договором.

Згідно умов Договору банківський сервіс інтернет-еквайрингу використовувався компанією для квазі-кеш операцій (мсс 6051) на web-сайті https://zeonc.com, реєстраційна назва мерчанту «ZEON».

Так, 11.01.2021р. Банк отримав від міжнародної платіжної системи Visa International (далі - Visa) повідомлення про незаконну продажу лікарських засобів на web-сайті http://freeviagranow.com з використанням сервісу інтернет-еквайрингу мерчанта ZEON. Протягом 5 робочих днів Банк зобов`язаний провести детальне розслідування та надати Visa аргументовану відповідь щодо виявленого порушення. У відповідності до ID № 0026387 розділу правил Visa до Банку можуть бути застосовані штрафні санкції у розмірі 25 000 доларів США за календарний місяць недотримання вимог Visa.

13.01.2021 зважаючи на отримане повідомлення Visa, Банк своїм листом № 29-05-113 просив призупинити проведення операцій інтернет - еквайрингу по мерчанту «ZEON» та в термін до 15.01.2021р. надати на електронну адресу детальне роз`яснення, яким чином сервіс інтернет-еквайрингу «ZEON» опинився на web-сайті http://freeviagranow.com для оплати заборонених товарів/послуг. До листа, Банк просив додати наявні дозволи, сертифікати, ліцензії та інше, що може допомогти відкликати порушення Visa та уникнути застосування штрафних санкцій до Банку. Також Банк повідомляв, що враховуючи високу ймовірність застосування штрафних санкцій до Банку зі сторони Visa та умови укладеного Договору, керуючись п.3.2.4 Договору, Банк тимчасово призупинив з 11.01.2021р. відшкодування коштів по проведеним операціям. Загальна сума заблокованих коштів, що підлягає відшкодуванню, становить 597075,89 грн. Рішення щодо відшкодовані коштів буде прийнято після повного завершення процесу розгляду виявленого порушення у відповідності з правилами Visa.

16.03.2021р. Visa здійснила списання з Банку грошових коштів у розмірі 25 000 доларів США (691085,00 грн. в еквіваленті на дату списання), тим самим підтвердила застосування штрафних санкцій за виявлені порушення.

Дотримуючись умов Договору, а саме пункту 3.2.3., Банк повідомив Партнера про утримання грошових коштів у розмірі 597 075,89 грн., що були попередньо заблоковані для відшкодування ТОВ «ПЕГГІ СМІТ» згідно листа Банку №29-05-113 від 13.01.2021р.

Як свідчать матеріали справи та встановлено господарським судом, згідно зобов`язання ТОВ «ПЕГГІ СМІТ» (пункт 4.1.21. Договору) Банк повідомляв Відповідача про необхідність протягом 3 (трьох) банківських днів повернути Банку грошові кошти у сумі 94 009,11 грн. (дев`яносто чотири тисячі дев`ять гривень 00 копійок) для цілковитого покриття збитків Банку пов`язаних із застосуванням штрафних санкцій Visa. Проте, після інциденту та блокування Банком відшкодування Партнера, Банк розпочав отримувати вхідні чарджбеки (опротестування операцій) по раніше здійсненим операціям. Тому, згідно умов договору Банк запитував (електронною поштою) Партнера підтвердження операцій, проте жодної відповіді не отримав. Додатково Банк направив партнеру офіційні листи щодо чарджбеків, проте відповіді не отримав.

На сьогоднішній день сума вхідних чарджбеків складає - 119 670,91 грн.

Позов ґрунтується на тому, що за умовами Договору ТОВ «ПЕГГІ СМІТ» несе повну фінансову відповідальність перед Банком за порушення умов Договору, а також зобов`язаний відшкодувати збитки Банку в разі застосування штрафних санкцій МПС.

Тому, посилаючись на умови Договору та ст. 16, 22, 525, 526, 610, 611, 626, 629, Цивільного кодексу України, ст. ст. 174, 193, 216, 224 Господарського кодексу України Позивач просить суд стягнути з Відповідача на свою користь: 213680,02 грн. - збитків та 13889,20 грн. - пені.

Відповідач не погодившись з позовом, послався у відзиві на позов, на наступне:

- Позивач не надав до суду належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що з боку відповідача були порушення умов договору інтернет-еквайрингу № 33 від 03.08.2020 року.

- відсутні докази того, на що посилається Позивач в своєму листі № 29-05-113 від 13.01.2021 року, а саме незаконний продаж лікарських засобів на сайті https://freeviagranow.com з використанням сервісу інтернет-еквайрингу мерчанта ZEON;

- Відповідач виступає лише посередником при обміні коштів, та не здійснює як напряму так і опосередковано закупівель будь-яких товарів та послуг, єдиною метою мерчанта ZEON є надання сервісу з обміні світових валют (доллар США, євро) на цифрові активи (у тому числі криптовалюту);

- Позивач по справі в порушення умов договору укладеного з Відповідачем, за власним бажанням та без достатніх на те підстав провів блокування поточного рахунку Клієнта (Відповідача). Не було жодних доказів з боку Позивача, що саме 11.01.2021 було отримано лист від VISA щодо порушень з боку мерчанта ZEON;

- мерчант ZEON здійснює посередницькі послуги з інтернет-еквайрингу по купівлі-продажу цифрових активів (криптовалюти, токенізовані активи, акції міжнародних компаній) та перед підписанням договору Позивач був ознайомлений з web-сайтом https://zeonc.com (адреса якого також вказана в договорі інтернет-еквайрингу №33), з "Правилами користування сервісу" й банком не було виявлено ніяких лікарських засобів (у тому числі віагри) на web-сайті https://zeonc.com. Відсутність продажу лікарських засобів з використанням мерчанта ZEON також підтверджується незалежним аудитом міжнародної компанії https://webshield.com. Саме незалежний аудит європейської компанії є доказом, що мерчант ZEON не використовувався ТОВ "ПЕГГІ СМІТ" для продажу лікарських засобів.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що позивачем надано суду достатньо належних та допустимих доказів, які підтверджують факт незаконного продажу лікарських засобів на web-сайті http://freeviagranow.com з використанням сервісу інтернет-еквайрингу мерчанта ZEON та підтвердження понесених позивачем збитків. Разом з тим, судом зроблено перерахунок суми пені нарахованої позивачем за спірний період із врахуванням Облікової ставки Національного банку України та встановлено, що її розмір становить 5707,89 грн.

Предметом спору у даній справі є питання наявності підстав покладення на відповідача обов`язку по відшкодуванню збитків, завданих, як стверджує позивач, внаслідок неналежного виконання зобов`язань за Договором інтернет-еквайрингу № 33 від 03.08.2020 року, а також пені.

За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами ч. 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, ст.15, 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України підставою для захисту прав (охоронюваних законом інтересів) є їх порушення, невизнання або оспорення. Тому задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) зазначеного права відповідачем з урахуванням належності обраного способу судового захисту.

Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За змістом ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського Кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.

Положеннями ст. 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 216, ч. 2 ст. 217 та ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

За змістом ст. 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Статтею 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка (або порушення зобов`язання); шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Як у випадку невиконання договору, так і за зобов`язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди, чинне законодавство виходить з принципу вини контрагента або особи, яка завдала шкоду (ст. 614 та 1166 Цивільного кодексу України).

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Тобто, чинне законодавство виходить з принципу презумпції вини особи, яка допустила порушення зобов`язання.

Крім застосування принципу вини, при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв`язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою. Встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності шкоди. При цьому, доведенню підлягає те, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки. А відтак, доводячи склад цивільного правопорушення у діях відповідача, відповідач мав довести, що його поведінка була неправомірною та протиправною. Протиправною поведінкою є різновид правової поведінки, що характеризується як соціальне відхилення від норми, зловживання правом та правопорушенням. Протиправною поведінка вважається тоді, коли суб`єкт права свідомо порушує норму права.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

З аналізу вищевказаних норм законодавства, вбачається, що об`єктивною стороною правопорушення є наявність збитків в майновій сфері кредитора, протиправна поведінка, яка втілилась в невиконанні або неналежному виконанні боржником зобов`язання, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками. Відсутність хоч би одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним зобов`язань, оскільки в даному випадку його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Таким чином, аналіз наведених вище норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки з заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Слід зазначити, що з огляду на договірний характер заявлених до стягнення у цій справі збитків протиправність поведінки боржника або кредитора у договірних правовідносинах полягає у порушенні договірного зобов`язання.

Як зазначалось вище, відповідно до пункту 2.1. Договору Банк прийняв на себе зобов`язання в порядку і на умовах, передбачених Договором забезпечити обслуговування розрахунків з Партнером за Операціями, виконаними на Сайті Партнера щодо оплати товарів (робіт, послуг) з використанням ПК Платіжних систем, що наведені в Додатку 1 до цього Договору, а Партнер, відповідно, зобов`язується сплачувати комісію за надані послуги в порядку, передбаченому цим Договором.

За цим Договором Банк зобов`язався надати інструкцію з інтеграції та підключення Сайту Партнера до Платіжного серверу Банку, виконувати Операції за розрахунками із застосуванням ПК, проведеними під час продажу товарів (робіт, послуг) Держателями ПК, та організовувати переказ відповідних сум коштів на поточний рахунок Партнера.

Згідно з п. 3.2.4. Договору інтернет-еквайрингу №33 від 03.08.2020р. укладеного з ТОВ «ПЕГГІ СМІТ», за результатами моніторингу або в разі масового оскарження платіжних операцій Держателями ПК, Банками-емітентами та/або Платіжною організацією, АТ «БАНК ФОРВАРД» (далі - Банк) Банк має право:

-призупинити або повністю припинити проведення Операції;

-призупинити оплату будь-якої операції на час, що перевищує термін зарахування суми за проведеними операціями інтернет-еквайрингу, з метою перевірки правомірності здійснення операції і дотримання при її здійснені Партнером умов цього Договору, на строк, установлений правилами відповідної МПС, але не більше ніж на 180 днів.

Згідно із п.3.2.3. Договору, Банк має право у безумовному порядку утримувати, з поточних чи наступних відшкодувань/платежів на користь Партнера, суми коштів у наступних випадках, зокрема, відповідні суми, списані з Банку за розпорядженнями ПС або Банків-емітентів за операціями, здійсненими на Сайті Партнера з використанням ПК.

Згідно із п. 6.12 Договору, Партнер відшкодовує всі збитки, завдані Банку, у зв`язку з невиконанням або неналежним виконанням умов Договору.

Пунктом 4.1.16 Договору встановлено обов`язок Партнера не займатись, зокрема, нелегальним постачанням та продажем рецептурних лікарських засобів, біологічно активних добавок, займатись іншими видами діяльності, забороненими чинним законодавством України.

В свою чергу відповідно до п 6.7. Договору В разі виникнення ситуацій, що зазначені в пункті 3.2.3. даного Договору, та відсутністю наступних відшкодувань/платежів на користь Партнера протягом двадцяти робочих днів з дня направлення Банком письмового повідомлення щодо утримання сум операцій з поточних чи наступних відшкодувань/платежів на користь Партнера, Партнер зобов`язується відшкодувати суми операцій, зазначені в пункті 3.2.3. цього Договору, протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту закінчення строку, вказаного в цьому пункті. У випадку затримки з боку Партнера відшкодування сум у зазначений строк, Партнер виплачує Банку пеню у розмірі 0,1 % від відповідної суми за кожний день прострочення, але не більше 10% від суми заборгованості Партнера

Загальний розмір списаних з AT «БАНК ФОРВАРД» коштів на користь МПС Visa складає - 25 000 доларів США (691 085,00 грн. в еквіваленті на дату списання), (шістсот дев`яносто одна тисяча вісімдесят п`ять гривень) грн. 00 коп. (Витяг з INVOICE).

Таким чином, вказані збитки, завдані Позивачу - AT «БАНК ФОРВАРД» в результаті грубого порушенням відповідачем - ТОВ «ПЕГГІ СМІТТ» умов Договору інтернет - еквайрингу №33 від « 03» серпня 2020 року, мають бути відшкодовані останнім в повному обсязі.

Також, колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду щодо нарахованої позивачем розміру пені,

Так, ст. 1 Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" встановлено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

А ст. 3 вказаного Закону зазначає, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Тобто, даним приписом передбачено період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконане, законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов`язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін.

В порушення наведених вимог позивачем нараховано пеню без врахування обмеження розрахунку розміром подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

А тому вірним є перерахунок, зроблений судом першої інстанції, відповідно до якого суми пені за спірний період із врахуванням Облікової ставки Національного банку України (https://bank.gov.ua/ua/monetary/stages/archive-rish) становить 5707,89 грн.

Щодо посилань апелянта стосовно того, що позивачем не було доведено наявності складу цивільного правопорушення з боку відповідача, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності у вигляді стягнення збитків, а тому суд першої інстанції прийшов до хибних висновків про доведеність вини відповідача, що стало підставою для часткового задоволення позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Згідно ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Отже, саме відповідач повинен надавати докази належного виконання ним покладених на нього обов`язків за Договором.

В свою чергу позивачем було доведено наявності складу цивільного правопорушення з боку відповідача та надано Господарському суду Одеської області достатньо належних та допустимих доказів, які підтверджують факт незаконного продажу лікарських засобів на web-сайті http://freeviagranow.com з використанням сервісу інтернет-еквайрингу мерчанта ZEON та підтвердження понесених позивачем збитків.

Так, згідно умов Договору банківський сервіс інтернет-еквайрингу використовується компанією для квазі-кеш операцій (мсс 6051) на web-сайті https://zeonc.com, реєстраційна назва мерчанту «ZEON».

11.01.2021р. Банк отримав від міжнародної платіжної системи Visa International (надалі - Visa) повідомлення про незаконну продажу лікарських засобів на web-сайті http://freeviagranow.com з використанням сервісу інтернет-еквайрингу мерчанта ZEON. Протягом 5 робочих днів Банк зобов`язаний провести детальне розслідування та надати Visa аргументовану відповідь щодо виявленого порушення. У відповідності до ID № 0026387 розділу правил Visa до Банку можуть бути застосовані штрафні санкції у розмірі 25 000 доларів США за календарний місяць недотримання вимог Visa.

13.01.2021р. зважаючи на отримане повідомлення Visa Банк своїм листом № 29-05-113 (в додатках до позовної заяви) просив призупинити проведення операцій інтернет - еквайрингу по мерчанту «ZEON» та в термін до 15.01.2021р. надати на електронну адресу детальне роз`яснення, яким чином сервіс інтернет- еквайрингу «ZEON» опинився на web-сайті http://freeviagranow.com для оплати заборонених товарів/послуг.

До листа Банк просив додати наявні дозволи, сертифікати, ліцензії та інше, що може допомогти відкликати порушення Visa та уникнути застосування штрафних санкцій до Банку.

Також Банк повідомляв, що враховуючи високу ймовірність застосування штрафних санкцій до Банку зі сторони Visa та умови укладеного Договору, керуючись п.3.2.4 Договору, Банк тимчасово призупинив з 11.01.2021р. відшкодування коштів по проведеним операціям.

Загальна сума заблокованих коштів, що підлягає відшкодуванню, становить 597 075,89 грн. Рішення щодо відшкодовані коштів буде прийнято після повного завершення процесу розгляду виявленого порушення у відповідності з правилами Visa.

16.03.2021р. Visa здійснила списання з Банку грошових коштів у розмірі 25 000 доларів США (691 085,00 грн. в еквіваленті на дату списання), тим самим підтвердила застосування штрафних санкцій за виявлені порушення.

Дотримуючись умов Договору, а саме пункту 3.2.3., Банк повідомив Партнера про утримання грошових коштів у розмірі 597 075,89 грн., що були попередньо заблоковані для відшкодування ТОВ «ПЕГГІ СМІТ» згідно листа Банку №29-05-113 від 13.01.2021р.

Отже, Банк (Позивач) в правовідносинах з ТОВ «ПЕГГІ СМІТ» (Відповідач) керувався виключно умовами Договір інтернет - еквайрингу № 33 від « 03» серпня 2020 року.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.ч.1, 2 ст.73, ч.ч.ч.1, 3 ст.74 ГПК України).

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.2 ст.76, ч.1 ст.77, ч.ч.1, 2 ст.79 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.ч.1, 2 ст.76 ГПК України). Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 74, 76 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Доводи апелянта з приводу неповно встановлених обставин судом першої інстанції, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Крім цього, враховуючи приписи ч. 1 ст. 9 Конституції України та ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним судами, інші доводи апелянта за текстом його апеляційної скарги, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

За таких обставин, перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку щодо часткового задоволення позовних вимог.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284

Господарського процесуального кодексу України,

Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕГГІ СМІТ" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2021 року у справі №916/1839/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню, крім випадків передбачених ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови

складено та підписано

„22" липня 2022 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький