ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2022 р. Справа№ 910/3202/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Разіної Т.І.

Тарасенко К.В.

за участю секретаря судового засідання Кузьменко А.М.

представники:

від позивача: Колодочка Г.В.

від відповідача: Кондрашова А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон"

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 (повний текст рішення складений 18.02.2021)

у справі № 910/3202/20 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Юнікон"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Юнікон" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним у частині рішення від 19.12.2019 № 831-р (далі - рішення АМК), а саме:

- визнати недійсним у частині, що стосується Приватного акціонерного товариства "Юнікон", п. 1 резолютивної частини рішення АМК, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) та Приватне акціонерне товариство "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-03-14-001597-а), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним п. 3 резолютивної частини рішення АМК, яким за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Приватне акціонерне товариство "Юнікон" у розмірі 4 955 927 грн;

- визнати недійсним у частині, що стосується Приватного акціонерного товариства "Юнікон", п. 4 резолютивної частини рішення АМК, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) та Приватне акціонерне товариство "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-02-000689-с), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним п. 6 резолютивної частини рішення АМК, яким за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Приватне акціонерне товариство "Юнікон" у розмірі 3 056 877 грн;

- визнати недійсним у частині, що стосується Приватне акціонерне товариство "Юнікон", п. 7 резолютивної частини рішення АМК, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) та Приватне акціонерне товариство "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-06-001 977-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним п. 9 резолютивної частини рішення АМК, яким за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Приватне акціонерне товариство "Юнікон" у розмірі 13 191 833 грн;

- визнати недійсним у частині, що стосується Приватного акціонерного товариства "Юнікон", п. 10 резолютивної частини рішення АМК, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) та Приватне акціонерне товариство "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-07-25-001778-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним п. 12 резолютивної частини рішення АМК, яким за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Приватне акціонерне товариство "Юнікон" у розмірі 6 331 772 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що відповідачем при прийнятті рішення АМК неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосовано норми матеріального права.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при прийнятті рішення АМК дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Юнікон" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 09.02.2021 у справі № 910/3202/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Позивач не погоджуючись з оскаржуваним рішенням суду апеляційної інстанції, вважає його незаконним та необґрунтованим з підстав неповного з`ясування та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також з підстав неправильного застосування норм матеріального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до того, що місцевим господарським судом при прийняті оскаржуваного судового рішення:

- не з`ясовано, не досліджено та не встановлено обставин, на які посилався позивач у позові, як на підставу своїх вимог, щодо визначення розміру штрафу, зокрема його обґрунтованість, співмірність та розумність;

- не встановлено обставини, які б безумовно свідчили про вчинення кожного порушення окремо, тобто про протиправність дій позивача на кожних з вказаних торгах окремо, та відсутності належних, достовірних та допустимих доказів, які б свідчили про це.

Таким чином, на думку позивача, вищевказані порушення призвели до ухвалення неправомірного рішення, та є, як разом так і окремо, окремими підставами для визнання рішення суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів

Заперечуючи проти доводів викладених позивачем у апеляційній скарзі, відповідач наголошує на тому, що усі докази в сукупності та у взаємозв`язку підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій позивача, зокрема:

- подання учасниками торгів у складі своїх тендерних пропозицій однакових документів та обставини посвідчення деяких документів підписами та печатками учасника торгів;

- надання учасниками процедури закупівлі свідоцтв про дилерство, які надають учасникам право представництва одне одного у процедурах закупівель, завантаження учасниками процедури закупівлі своїх пропозицій в один день та один час;

- однакові властивості файлів із документами тендерних пропозицій учасників у торгах № 1-№ 4;

- подання цінових пропозицій, які збігаються з очікуваною вартістю; наявністю господарських відносин у вигляді договорів, взаємних розрахунків.

Враховуючи викладене, відповідач вважає, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів.

При цьому, відповідач зауважує на тому, що оформлені позивачем документи та їх подача свідчать про синхронність дій учасників, наявність певних домовленостей стосовно подачі документів, зокрема і щодо дилерства, що свою чергу, свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Стосовно розміру штрафу, відповідач зазначає про те, що з огляду на встановлений у рішенні АМК факт вчинення позивачем (чотирьох) порушень, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідачем в межах положень ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" було правомірно накладено на позивача за 4 (чотири) окремі штрафи за 4 (чотири) окремі порушення (4 955 927 грн, 3 056 877 грн, 13 191 833 грн, 6 331 772 грн).

Окрім того, відповідач наголошує на тому, що кожен штраф не перевищує розмір 10% від суми виручки, отриманої позивачем за звітний рік, що передував року, в якому накладався штраф, як це і передбачено абз. 1 п. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Короткий зміст письмових заперечень на відзив апеляційної скарги та узагальнення їх доводів

У письмових запереченнях на відзив, позивач наголошує на тому, що штраф, визначений до сплати - є необґрунтованим, оскільки він фактично розрахований, виходячи з чотирьох порушень з кількості торгів, хоча, торги фактично відбувались за однією процедурою закупівлі.

Також, за твердженням позивача, розмір штрафу не міг перевищувати 10% доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається стягнення.

Проте, на переконання скаржника, відповідач безпідставно здійснив нарахування штрафу у 4-х кратному розмірі, з перевищенням максимального розміру, встановленого законом, без урахування пропорційності та розумності його нарахування.

Окрім того, позивач наголошує на тому, що:

- відповідачем не доведено, а місцевим господарським судом не надано оцінку всім встановленим обставинами справи у відповідності до вимог ст. 76, 77, 78, 79 та 86 Господарського процесуального кодексу України, які б беззаперечно свідчили про протиправність дій позивача під час його участі у проведенні кожних з вказаних торгів в окремості, та не надані належні та допустимі докази, які б свідчили про це, а отже - відсутні законні підстави притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства по захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів тендерів згідно вищевказаного спірного рішення АМК з підстав, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

- відповідачем не спростовано доводів апеляційної скарги та не зазначено, які саме беззаперечні докази надані ним та досліджені судом першої інстанції під час розгляду справи №910/3202/20, окрім відзиву на позовну заяву та компакт-диску зі сканкопіями матеріалів справи №143-26.13/48-19/55-18/19-19, які на думку відповідача свідчать про беззаперечну наявність в діях позивача ознак антиконкурентних узгоджених дій;

- подані учасниками справи документи для участі у торгах фактично знаходяться у вільному обороті, є загальнодоступними, в тому числі у мережі інтернет і безпосередньо в системі електронних закупівель "Prozorro" за іншими торгами, і не носять конфіденційний та зобов`язальний характер;

- відповідачем не доведено синхронності дій учасників;

- перебування учасників торгів у господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

- обставини справи свідчать про відсутність існування між учасниками торгів позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "НВП "Ріст" будь-якої спільної економічної заінтересованості або іншого спільного інтересу в отриманні вигоди від результатів спільної участі в процедурі закупівель під час проведення торгів №1, №2, №3 та №4, незалежно від того, хто з них стане переможцем, а наявність договірних правовідносин між учасниками за своєю суттю є простим співпадінням обставин, зумовлених специфікою відповідного товарного ринку, які не могли створити ніяких передумов для антиконкурентних погоджених дій;

- відповідачем не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. За твердженням позивача, аналіз цінових пропозицій, на який в своєму рішенні посилається відповідач, є неналежним і недопустимим доказом наявності правопорушення та не спростовує жодного з об`єктивних факторів, які впливають на поведінку учасників торгів під час подання цінової пропозиції та не опираються на жодну з методик.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 задоволено апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон", скасовано рішення Господарського суду м. Києва від 09.02.2021 у справі № 910/3202/20; ухвалено нове рішення у справі; позов задоволено.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.01.2022 постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 у справі № 910/3202/20 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що апеляційний господарський суд припустився неправильного застосування приписів ч.ч. 1, 3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів та надання оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у справі.

З огляду на викладене, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вказав, що при новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно врахувати вищевикладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2022, справу № 910/3202/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Іоннікової І.А., судді: Разіна Т.І., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Юнікон" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі № 910/3202/20 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Разіної Т.І., Тарасенко К.В.; розгляд апеляційної скарги призначено на 02.03.2022.

16.02.2022 від відповідача до суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення з урахуванням висновків, викладених у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.01.2022.

Узагальнені доводи письмових пояснення відповідача

У письмових поясненнях відповідачем зазначено, що з урахуванням вимог чинного законодавства та правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у даній справі специфіка інкримінованого порушення передбачає, що усі докази та обставини встановлені у рішенні відповідача мають перевірятися судом саме в сукупності та у взаємозв`язку.

За таких підстав, відповідач стверджує, що судом апеляційної інстанції не було надано належну оцінку доказам, наведеним у рішенні відповідача від 19.12.2019 за №831-р у їх взаємозв`язку та сукупності.

21.02.2022 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшли письмові пояснення, в яких враховано останнім висновки постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.01.2022.

Узагальнені доводи письмових пояснення позивача

У письмових поясненнях позивач зазначає, що Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду не навів конкретних обставин чи фактів незаконності постанови Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021, яку було скасовано.

Зокрема, позивач вважає, що оцінка доказів наявних у справі, як окремо, так і у їх сукупності та взаємозв`язку, дає підстави дійти висновку про незаконність та бездоказовість оскаржуваного рішення АМК.

02.03.2022 судове засідання не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 розгляд апеляційної скарги призначено на 22.06.2022.

В судове засідання, яке відбулося 22.06.2022, з`явилися представники позивача та відповідача, які підтримали свої правові позиції щодо апеляційної скарги.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши думку представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

19.12.2019 Антимонопольним комітетом України (відповідачем) за результатами розгляду матеріалів справи №143-26.13/48-19/55-18/19-19 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (надалі - ТОВ НВП "Ріст") та Приватним акціонерним товариством "Юнікон" (надалі - ПАТ "Юнікон", позивачем) норм законодавства про захист економічної конкуренції, які передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" було встановлені порушення при проведення наступних торгів:

1) торги № 1: Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням № UA-2017-03-14-001597-а, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - торги № 1 або процедура закупівлі № 1).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017. Очікувана вартість предмета закупівлі - 29 735 565,24 UAH.

Строк подання тендерних пропозицій - 09.06.2017 до 10:00. Дата розкриття тендерних пропозицій - 09.06.2017 о 10:00.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 2 учасники: - ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 29 420 232,00 грн (з ПДВ); - ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 29 735 565,24 грн (з ПДВ).

Переможцем у процедурі закупівлі № 1 було визнано ТОВ НВП "Ріст", з яким замовником укладено відповідний договір № ЦЗВ-03-04117-01 від 20.07.2017 на загальну суму 29 420 232,00 грн (з ПДВ).

До цього договору 29.12.2017 були внесені зміни додатковою угодою № 2.

Відповідно до цієї додаткової угоди № 2, була включена до договору поставки № ЦЗВ-03-04117-01 від 20.07.2017 специфікація № 2 на суму 5 859 984,00 грн з ПДВ і відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 35 280 216,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018. 4 3.2.

2) торги № 2: Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням № UA-2017-06-02-000689-с, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги № 2 або процедура закупівлі № 2).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.

Очікувана вартість предмета закупівлі - 18 344 540,64 грн.

Строк подання тендерних пропозицій - 11.07.2017 до 10:00. (35) Дата розкриття тендерних пропозицій - 11.07.2017 о 10:02.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 3 учасники: за лотом № 1: - ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 12 783 918,00 грн (з ПДВ); - ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 12 750 064,80 грн (з ПДВ); - ТОВ "НВО А.Т.О.Р" (вул. Академіка Проскури, буд. 1, корпус 28, кімната П 402, м. Харків, 61085, ідентифікаційний код 38381956), цінова пропозиція - 11 980 167,60 грн (з ПДВ).

Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

За лотом № 2: - ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 5 557 344,00 грн (з ПДВ); - ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 5 539 885,20 грн (з ПДВ); - ТОВ "НВО А.Т.О.Р", цінова пропозиція - 5 188 832,80 грн (з ПДВ).

Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

Переможцем у процедурі закупівлі № 2 за лотом № 1 та за лотом № 2 було визнано ПАТ "Юнікон", з яким замовником укладено відповідний договір № ЦЗВ-03-07117- 01 від 18.09.2017 на загальну суму 18 289 950,00 грн (з ПДВ).

До цього договору 29.12.2017 були внесені зміни додатковою угодою № 1.

Відповідно до цієї додаткової угоди № 1, були включені до договору поставки № ЦЗВ-03-07117-01 від 18.09.2017 специфікація № 3 на суму 2 540 449,20 грн з ПДВ та специфікація № 4 на суму 1 102 072,80 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 21 932 472,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018. 5 3.3.;

3) торги № 3: Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням № UA-2017-06-06-001977-b, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги № 3 або Процедура закупівлі № 3).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.

Очікувана вартість предмета закупівлі - 79 156 014,00 UAH.

Строк подання тендерних пропозицій - 11.07.2017 до 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій - 11.07.2017 о 10:00.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 2 учасники: - ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 79 150 998,00 грн (з ПДВ); - ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 78 986 496,00 грн (з ПДВ); - ТОВ "НВО А.Т.О.Р", цінова пропозиція - 74 584 827,00 грн (з ПДВ). Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

Переможцем у процедурі закупівлі № 3 було визнано ПАТ "Юнікон", з яким замовником укладено відповідний договір № ЦЗВ-03-07217-01 від 18.09.2017 на загальну суму 78 986 496,00 грн (з ПДВ).

До цього договору 29.12.2017 були внесені зміни додатковою угодою № 1.

Відповідно до цієї додаткової угоди № 1, була включена до договору поставки № ЦЗВ-03-07217-01 від 18.09.2017 специфікація № 2 на суму 15 797 299,20 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 94 783 795,20 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018. 3.4.

4) торги № 4: Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням № UA-2017-07-25-001778-b, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - торги № 4 або процедура закупівлі № 4).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.

Очікувана вартість предмета закупівлі за лотом № 1 - 37 990 634,88 UAH з ПДВ.

Строк подання тендерних пропозицій - 07.09.2017 до 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій - 07.09.2017 до 10:00.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 2 учасники: за лотом № 1: - ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 37 752 000,00 грн (з ПДВ); - ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 37 990 634,88 грн (з ПДВ).

Переможцем у процедурі закупівлі № 4 за лотом № 1 було визнано ТОВ НВП "Ріст", з яким замовником укладено відповідний договір № ЦЗВ-03-08717-01 від 12.10.2017 на загальну суму 37 752 000,00 грн (з ПДВ).

До зазначеного договору 28.12.2017 були внесені зміни додатковою угодою № 1.

Відповідно до додаткової угоди № 1 була включена до договору поставки № ЦЗВ-03-08717-01 від 12.10.2017 специфікація № 2 на суму 6 864 000,00 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 44 616 000,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018.

Зокрема, учасниками справи також не заперечувалось, і що зокрема встановлено і у рішенні, як підстава для притягнення позивача до визначеної законом відповідальності за наявність у його діях антиконкурентних узгоджених дій:

- у торгах № 1 ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника (ТОВ НВП "Ріст");

- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" надали документи, які завірені печаткою та підписом ТОВ НВП "Ріст", а саме: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 16.11.2012 №05.03.02-04/112778; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 28.05.2013 № 05.03.02-04/44697; лист Головного пасажирського управління від 17.07.2014 № ЦЛ-11/1362, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Мігценко М.М.; лист Департаменту приміських пасажирських перевезень від 12.05.2015 № ЦРП-9/178, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Шульженку Є.В.; лист головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 № 978, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного управління воєнізованої охорони від 05.08.2014 № ЦУО-15/101, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; паспорт на вікна від ТОВ НВП "Ріст"; - паспорт на наличник від ТОВ НВП "Ріст"; паспорт якості від ТОВ НВП "Ріст"; інструкція з експлуатації РЭ У 28.1-5-2004 від ТОВ НВП "Ріст"; технічні умови; сертифікат відповідності на продукцію виробів із склопластику для вагонів рухомого складу та споруд; сертифікат відповідності на продукцію вікна вагонів рухомого складу; сертифікат на систему управління якістю та додаток до нього; технологічна інструкція з ремонту виробів із склопластику; лист Головного пасажирського управління від 17.10.2013 № ЦЛ-11/1833, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 27.11.2013 № ЦРП-9/614, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного державного санітарного лікаря на залізничному транспорті від 08.10.2013 № 1221, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного управління воєнізованої охорони від 24.03.2014 № ЦУО-15/33, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.;

- у торгах № 2 ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропоновано товар, виробником якого є ФОП "Жук О.Ю. ", м. Дніпро, Україна, ДНВП "Об`єднання Коммунар", м. Харків, Україна, ТОВ "ІК "Візеріон" та ФОП Савков Д.Ю.;

- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали документи: лист від 26.06.2017 № 10 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП "Жук О.Ю."; лист від 29.06.2017 № 131/034 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ДНВП "Об`єднання Коммунар"; сертифікат ДНВП "Об`єднання Коммунар"; довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ФОП "Жук О.Ю." від 26.06.2017 № 11; паспорт складальні одиниці комплекту стель ДНВП "Об`єднання Коммунар"; паспорт складальні одиниці комплекту виробів з фанери, облицьованої пластиком, ФОП "Жук О.Ю."; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 20.06.2017 № ЦЛ - 16/254; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 15.06.2016 № 05.03.02-03/20172; довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації ТОВ "ІК "Візеріон" від 27.06.2017 № 27.06.17-03; сертифікат з якості № 1/10-2016 ТОВ "ІК "Візеріон"; лист від 10.10.2016 № 2/10-2016 про те, що ТОВ "ІК "Візеріон" надає право ПАТ "Юнікон" реалізувати продукцію виробництва ТОВ "ІК "Візеріон"; лист від 27.06.2017 № 56 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП Савков Д.Ю.; лист від 27.06.2017 № 57 від ФОП Савков Д.Ю., який адресований заступнику генерального директора ПАТ "Юнікон" Мальованому Ю.О.; сертифікат якості № 20 від 27.06.2017 від ФОП Савков Д.Ю.;

- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали документи, які завірені печаткою та підписом ПАТ "Юнікон", а саме: лист Головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 №979; лист Департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 22.09.2014 № ЦЛ - 11/239; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 10.09.2013 № 05.03.02-03/82043; лист Головного управління воєнізованої охорони від 25.09.2014 № ЦУО-15/133; лист Управління воєнізованої охорони від 02.09.2013 № ЦУО-15/164; сертифікат відповідності серії ВГ № 550785; лист Департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 04.08.2016 №ЦЛ-11/1831; лист Департаменту приміських пасажирських перевезень від 17.08.2016 №ЦРП-18/51; лист Головного управління воєнізованої охорони від 01.08.2016 № ЦУО-15/112;

- у торгах № 3 обома учасниками запропоновано товар, виробником якого є ФОП "Жук О.Ю.", м. Дніпро, Україна, ДНВП "Об`єднання Коммунар";

- у складі пропозицій конкурсних торгів ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали такі однакові документи: лист від 26.06.2017 № 10 про те, що ПрАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП "Жук О.Ю."; лист від 29.06.2017 № 131/034 про те, що ПрАТ "Юнікон" є офіційним представником ДНВП "Об`єднання Коммунар"; сертифікат ДНВП "Об`єднання Коммунар"; довідка про наявність обладнання у ДНВП "Об`єднання Коммунар" від 29.06.2017 № 135/034; довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ФОП "Жук О.Ю." від 26.06.2017 № 11; паспорт складальні одиниці комплекту виробів з фанери, облицьованої пластиком, ФОП "Жук О.Ю."; паспорт складальні одиниці комплекту щитів та облицювань з фанери, облицьованої пластиком, ДНВП "Об`єднання Коммунар"; лист Департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 20.06.2017№ ЦЛ - 16/255; інформаційний лист ТОВ "Завод слоистых пластиков" від 04.01.2016 № 012; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 15.06.2016 № 05.03.02-03/20172;

- у складі пропозицій конкурсних торгів ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали однакові документи, які завірені печаткою та підписом ПАТ "Юнікон", зокрема: лист головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 №979; лист Департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 22.09.2014 № ЦЛ - 11/239; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 10.09.2013 № 05.03.02-03/82043; лист головного управління воєнізованої охорони від 25.09.2014 № ЦУО-15/133; лист управління воєнізованої охорони від 02.09.2013 № ЦУО-15/164; сертифікат відповідності серії ВГ № 550785; лист Департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 04.08.2016 № ЦЛ - 11/1831; лист Департаменту приміських пасажирських перевезень від 17.08.2016 №ЦРП-18/51; лист Головного Управління воєнізованої охорони від 01.08.2016 № ЦУO-15/l 12;

- у торгах № 4 ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника (ТОВ НВП "Ріст");

- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали однакові документи, які завірені печаткою та підписом ТОВ НВП "Ріст", а саме: паспорт ШУ СТ.50.10.000 ПС "шкаф управлення и контрол злектрооборудования пассажирских вагонов"; паспорт ЯВ СТ50.30.000 ПС "ящик высоковольтньш подвагонньш"; паспорт ЯН СТ50.20.000 ПС "ящик низковольтньїй подвагонньш"; "руководство по зкплуатации ШУ СТ.50.10.000 РЗ" "шкаф управлення и контроля злектрооборудования пассажирских вагонов" ШУ СТ.50.10.000; "руководство по зкплуатации ЯВ СТ50.30.000 РЗ" "ящики вьісоковольтньїе подвагонньїе ЯВ СТ50.30.000"; "руководство по зкплуатации ЯН СТ50.20.000 РЗ" "ящики низковольтньїе подвагонньїе ЯН СТ50.20.000"; сертифікат на систему управління якістю та додаток до нього; технічні умови ТУ У 31.2 - 1:2010 шафи управління і контролю електрообладнання пасажирських вагонів; технічні умови ТУ У 31.2 - 2:2010 ящик низьковольтний підвагонний; технічні умови ТУ У 31.2 - 3:2010 ящики високовольтні під вагонні;

- ПрАТ "Юнікон" під час участі в торгах № 1 та № 4 надало у складі своїх пропозицій документи, які належать ТОВ НВП "Ріст" та завірені печатками ТОВ НВП "Ріст", та деякі, адресовані генеральному директору ТОВ НВП "Ріст";

- свідоцтво про дилерство № 165/1 від 07.04.2017 передбачало, що ТОВ НВП "Ріст" надає право ПАТ "Юнікон" представляти інтереси ТОВ НВП "Ріст" саме в тендері № UA-2017-03-14-001597-a (торги № 1) з метою подальшої реалізації продукції виробництва ТОВ НВП "Ріст";

- ПАТ "Юнікон" надало копію листа від ТОВ НВП "Ріст" № 164/1 від 07.04.2017, в якому ТОВ НВП "Ріст" не заперечує проти участі ПАТ "Юнікон", як офіційного представника ТОВ НВП "Ріст", у тендері, що проводить ПАТ "Укрзалізниця", згідно з номером UA-2017-03-14-001597-a, та надає комерційну пропозицію;

- під час участі в торгах № 4 ПрАТ "Юнікон" у складі пропозицій конкурсних торгів надало свідоцтво про дилерство № 445 від 06.09.2017, в якому зазначено, що ТОВ НВП "Ріст" надає ПрАТ "Юнікон" право реалізації продукції виробництва ТОВ НВП "Ріст", такої як електрообладнання для пасажирських вагонів (шафа управління і контролю електрообладнання пасажирського вагона ШУ СТ 50.10.000, ящик високовольтний підвагонний ЯВ СТ 50.30.000исп.1, ящик низьковольтний підвагонний ЯН СТ 50.20.000 исп.1);

- ТОВ НВП "Ріст", як виробник продукції, що була предметом закупівлі торгів, надало ПАТ "Юнікон" право реалізовувати продукцію власного виробництва, яка була предметом закупівлі № UA-2017-07-25-001778-b та в якій ТОВ НВП "Ріст" теж брало участь;

- ТОВ НВП "Ріст" під час участі в торгах № 2 та № 3 у складі пропозицій конкурсних торгів надало свідоцтва про дилерство № 1590 від 29.06.2017 і № 1589 від 29.06.2017, в яких було зазначено, що ПАТ "Юнікон" надає право ТОВ НВП "Ріст" представляти інтереси ПАТ "Юнікон" у тендерах № UA-2017-06-02-000689-C і №UA-2017-06-06-001977-b, що організовується ПАТ "Укрзалізниця" з метою подальшої реалізації продукції виробництва ПАТ "Юнікон", а також продукції підприємств України, які надали ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції свого виробництва, а саме: ФОП "Жук О.Ю.", ДНВП "Об`єднання Коммунар", ФОП Савков Д.Ю., ТОВ "ІК "Візеріон";

- ТОВ НВП "Ріст" надало право представляти свої інтереси ПАТ "Юнікон" саме в тендері № UA-2017-03-14-001597-a, в якому ТОВ НВП "Ріст" теж брало участь.

Проте, за твердженнями позивача, вказані обставини не свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій в розумінні ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що і стало причиною звернення позивача з даним позовом до суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Відповідно до приписів ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Для виконання вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України та змінено назву ст. 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) - п. 1 ст. 32 Конвенції.

Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічний підхід до стандарту доказування "вірогідність доказів" висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами Господарського процесуального кодексу України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як "баланс вірогідностей" та з урахуванням дискреційних повноважень та розсудом, якими наділений регулятор у сфері захисту конкурентного законодавства.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Приписами ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

За правилами ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За змістом ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та приписами п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, (далі - Правил розгляду справ) доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Відповідно до п. 32 Правил розгляду справ, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що розглядаючи позов про визнання недійсним рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

В силу вимог ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Статтею 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у ч. 1 визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, 1) антиконкурентні узгоджені дії; 2) зловживання монопольним (домінуючим) становищем; 3) антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; 4) невиконання рішення, попереднього рішення органів Антимонопольного комітету України або їх виконання не в повному обсязі; 5) здійснення учасниками узгоджених дій - суб`єктами господарювання дій, заборонених згідно з ч. 5 ст. 10 цього Закону; 6) делегування повноважень органів влади чи органів місцевого самоврядування у випадках, заборонених згідно із ст. 16 цього Закону; 7) вчинення дій, заборонених згідно із ст. 17 цього Закону; 8) обмежувальна та дискримінаційна діяльність, заборонена згідно із ч. 2 ст. 18, ст.ст. 19 і 20 цього Закону; 9) обмежувальна діяльність, заборонена згідно із ч. 1 ст. 18 цього Закону; 10) недотримання умов, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 22 цього Закону; 11) порушення положень погоджених з органами Антимонопольного комітету України установчих документів суб`єкта господарювання, створеного в результаті концентрації, якщо це призводить до обмеження конкуренції; 12) концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна; 13) неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки; 14) подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки; 15) подання недостовірної інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню; 16) створення перешкод працівникам Антимонопольного комітету України, його територіального відділення у проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації; 17) надання рекомендацій суб`єктами господарювання, об`єднаннями, органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю, що схиляють до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяють вчиненню таких порушень; 18) обмеження в господарській діяльності суб`єкта господарювання у відповідь на те, що він звернувся до Антимонопольного комітету України, його територіального відділення із заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 19) невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію; 20) обмежувальна діяльність об`єднань, заборонена згідно зі статтею 21 цього Закону.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

При цьому, обов`язковою умовою (обставиною), яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання.

У п.п. 12, 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" передбачено, що:

- у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (ст. 5, ч.ч. 1 - 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо (пункт 12);

- для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ч. 1 ст.ст. 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій (пункт 14).

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що обставинами, які б давали обумовлені законом підстави дійти до висновку про вчинення позивачем під час участі в торгах відповідного порушення, є одночасна наявність у його діях та діях іншого учасника торгів: 1) наявність узгодженості в діях цих учасників торгів, 2) такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, 3) в результаті таких дій відбулося спотворення результатів торгів.

Отже, для визнання відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення ним наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про державні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Зі змісту оскаржуваного позивачем рішення відповідача вбачається, що до числа обставин справи, які були встановлені відповідачем і стали одними із підстав для висновку відповідача про вчинення порушення позивачем і ТОВ НВП "Ріст" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення цими юридичними особами як учасниками торгів № 1, торгів № 2, торгів № 3 та торгів №4 антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів цих торгів, є спільна підготовка ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" до торгів № 1, торгів № 2, торгів № 3 та торгів № 4, що виявилась у наявності ідентичних документів у тендерних пропозиціях ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", поданих ними для участі у торгах №1, торгах №2, торгах №3 та торгах №4 (п. 4.1 рішення), а також наявність однакових властивостей електронних файлів з документами, що вимагались тендерною документацією замовника на торгах №1, торгах №2, торгах №3, торгах №4, які завантажені ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" у складі своїх тендерних пропозицій до системи електронних державних закупівель "Prozorro" у форматі "PDF" (п. 4.2. рішення).

З наведеного відповідач у оскаржуваному рішенні (абзац 87 пункту 4.2) робить висновок про те, що завантажені для участі в торгах №№ 1 - 4 файли (у яких міститься певний документ з певними ознаками) - є копіями одних і тих самих електронних файлів, свідчать про обмін цими файлами або про їх спільну підготовку.

В ході судового розгляду дослідженими судом апеляційної інстанції матеріалами справи підтверджується, не заперечувалось і не спростовувалось того, що наведені у оспорюваному рішененні АМК переліки файлів із документами, поданими ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" у складі своїх тендерних пропозицій для участі у торгах №1, торгах №2, торгах №3 і торгах №4, - є документами, які вимагались тендерною документацією замовника, щодо якості товару від виробників товару, який було запропонованого ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" для постачання замовнику в торгах №1, Торгах №2, Торгах №3 і Торгах №4.

Водночас, подання ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" у складі своїх тендерних пропозицій для участі у торгах №1, торгах №2, торгах №3 і торгах №4 наведеного вище переліку файлів з однаковими властивостями, в яких містяться документи, які вимагались тендерною документацією замовника, щодо якості товару від виробників запропонованого для постачання цими учасниками товару зумовлено наявністю і дією інших об`єктивних чинників і факторів, крім узгодженості дій цих суб`єктів господарювання з метою спотворення результатів, які відповідачем при розгляді справи та винесені оскаржуваного рішення не спростовані належними і допустимими доказами.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими посилання позивача на те, що однаковість (ідентичність) властивостей електронних файлів цих документів, завантажених у складі своїх пропозицій ТОВ НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" до системи "Prozorro", має об`єктивні причини та пояснюється тим, що ці електронні файли містять у собі документи, які підтверджують якісні та технічні характеристики продукції одного і того ж виробника, запропонованої обома учасниками для постачання у торгах, відповідно, відповідні електронні файли можуть вільно надсилатися і поширюватися електронними засобами зв`язку на запит будь-якої особи, яка зацікавлена в придбані такої продукції.

З врахуванням наведеного, та приймаючи до уваги те, що під час участі у торгах № 1 і торгах № 4 учасники торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника - ТОВ НВП "Ріст", суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що однакові властивості електронних файлів (назви, дати та час створення, змінення, виробник та версія PDF) щодо якості такого товару - не є належними, допустимими, достовірними доказами в розумінні ст. ст. 76-78 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження обставин наявності антиконкурентних узгоджених дій цих учасників, оскільки відповідні файли отримані ПАТ "Юнікон" для підтвердження якісних та технічних характеристик продукції.

Також, та приймаючи до уваги те, що підчас участі у торгах № 2 і торгах № 3 учасники торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" запропонували до постачання товар, виробником якого є ФОП "Жук О.Ю." (м. Дніпро, Україна), ДНВП "Об`єднання Коммунар" (м. Харків, Україна), ТОВ "ІК "Візеріон" та ФОП Савков Д.Ю, а дилером і офіційним представником яких є ПАТ "Юнікон", однакові властивості електронних файлів (назви, дати та час створення, змінення, виробник та версія PDF) щодо якості такого товару - не є належними, допустимими, достовірними доказами в розумінні ст. ст. 76-78 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження обставин наявності антиконкурентних узгоджених дій цих учасників, оскільки відповідні файли отримані ПАТ "Юнікон" для підтвердження якісних та технічних характеристик продукції.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує і те, що наведені в п. 4.2. рішення файли документів не містять жодної конфіденційної інформації щодо умов тендерних пропозицій учасників торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", які б усували конкуренцію в зазначених торгах та підтверджували б наявність антиконкурентних узгоджених дій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" між собою, як під час подання ними зазначених документів на тендер, так і під час самих торгів. Доказів протилежного в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України матеріали справи не містять.

При цьому, дослідженими судом апеляційної інстанції матеріалами справи підтверджується, відповідачем при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції і винесенні оскаржуваного рішення відповідача залишено поза увагою, що у складі документів тендерних пропозицій, поданих ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" для участі в торгах №1, торгах №2, торгах №3 і торгах №4, є значна кількість інших документів, які вимагались тендерною документацією замовника, і які за своїм змістом оформленням та властивостями є різними у пропозиціях ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст".

Наявність таких документів у складі документів пропозицій вказаних суб`єктів господарювання для участі в торгах №1, торгах №2, торгах №3 і торгах №4 на переконання суду свідчить про відсутність в діях цих суб`єктів господарювання ознак узгодженості таких дій з метою спотворення результатів торгів, а подані позивачем докази в підтвердження обставин відсутності у діях учасників торів ознак узгодженості антиконкуретних дій, як і їх наявності - є більш вірогідними, ніж докази, надані відповідачем та зазначені в оскаржуваному рішенні.

Твердження відповідача в оскаржуваному рішенні та запереченнях проти позову та апеляційної скарги стосовно того, шо видані ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" свідоцтва про дилерство для участі у торгах №1, торгах №2, торгах №3 і торгах №4 - в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" були обізнані про конкурсні пропозиції один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певного суб`єкта господарювання.

Наведений висновок відповідача, на думку суду апеляційної інстанції, є передчасним і таким, що не підтверджується належними і допустимими доказами, з огляду на наступне.

В абзаці 67 пункту 4.1 рішення відповідач зазначає про те, що у складі своєї пропозиції для участі у торгах №1 ПАТ "Юнікон" надало свідоцтво про дилерство № 165/1 від 07.04.2017, в якому зазначено, що ТОВ НВП "Ріст" надає право ПАТ "Юнікон" представляти інтереси ТОВ НВП "Ріст" у торгах №1 (тендері № UA-2017-03-14-001597-а) з метою подальшої реалізації продукції виробництва ТОВ НВП "Ріст".

З урахуванням наявності вказаного свідоцтва про дилерство № 165/1 від 07.04.2017, відповідач у абзацах 68 і 69 пункту 4.1. свого рішення робить висновок про те, що тим самим ТОВ НВП "Ріст" надало право представляти свої інтереси для ПАТ "Юнікон" у торгах №1 (тендері № UA-2017-03-14-001597-а), в яких ТОВ НВП "Ріст" теж брало участь, а тому ТОВ НВП "Ріст" було обізнане про участь ПАТ "Юнікон" у процедурі закупівлі ще до подання своєї пропозиції на тендер.

Крім того, в абзаці 83 пункту 4.1 рішення відповідач зазначає про те, що у складі документів своєї пропозиції для участі у торгах №4 ПАТ "Юнікон" надало свідоцтво про дилерство № 445 від 06.09.2017, в якому зазначено, що ТОВ НВП "Ріст" надає право для ПАТ "Юнікон" реалізації продукції виробництва ТОВ НВП "Ріст", такої як електрообладнання для пасажирських вагонів (шафа управління і контролю електрообладнання пасажирського вагона ШУ СТ 50.10.000, ящик високовольтний підвагонний ЯВ СТ 50.30.000исп.1, ящик низьковольтний підвагонний ЯН СТ 50.20.000 исп.1).

З урахуванням наявності вказаного свідоцтва про дилерство № 445 від 06.09.2017, відповідач у абзацах 84 і 85 пункту 4.1. свого рішення робить висновок про те, що тим самим ТОВ НВП "Ріст" надало для ПАТ "Юнікон" право реалізовувати продукцію власного виробництва, яка була предметом закупівлі у торгах №4 (тендері № UA-2017-07-25-001778-b) та в яких ТОВ НВП "Ріст" теж приймало участь.

Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що факти надання ТОВ НВП "Ріст" для ПАТ "Юнікон" таких свідоцтв про дилерство - не є належними та допустимими доказами в підтвердження того, що ТОВ НВП "Ріст" було достеменно відомо про участь ПАТ "Юнікон" у торгах №1 і торгах №4, як і ПАТ "Юнікон" про участь у відповідних торгах ТОВ НВП "Ріст". Тобто наявність вказаних свідоцтв про дилерство підтверджує, на переконання суду апеляційної інстанції, те що ТОВ НВП "Ріст" на момент їх видачі було обізнане лише про наміри ПАТ "Юнікон" стати відповідним дилером продукції, а також взяти участь у торгах (№1 і №4) та на момент проведення аукціонів у торгах. Проте, до моменту розкриття тендерних пропозицій учасники не були обізнані про інших учасників торгів, як і розмір їх пропозицій, враховуючи те, що проведення торгів із використанням електронної системи закупівель "Prozorro" відбувається таким чином, що жоден із учасників, які подали свої пропозиції для участі у торгах, або будь-які інші особи до моменту завершення аукціону не мають доступу до інформації про те, хто саме із учасників подав свої пропозиції і приймає участь у аукціоні.

Водночас, на думку суду апеляційної інстанції, наявність таких свідоцтв про диллерство не підтверджує факту наявності обізнаності та припущень у ПАТ "Юнікон" про наміри ТОВ НВП "Ріст" взяти участь у торгах №1 і торгах №4, так само як і про участь ТОВ НВП "Ріст" у цих торгах (№1 і №4) на момент проведення аукціонів до їх завершення і розкриття пропозицій учасників, зважаючи на особливості проведення торгів із використанням електронної системи закупівель "Prozorro".

При цьому, будь-яких доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України щодо наявності такої поінформованості у ПАТ "Юнікон", як і погодження (узгодження) із цим підприємством такої участі ТОВ НВП "Ріст" у торгах №1 і торгах №4 з боку ПАТ "Юнікон" - відповідачем не наведено у оскаржуваному рішенні і не надано ні суду першої інстанції під час розгляду справи, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного провадження у справі.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в підтвердження того, що учасники торгів № 1-№ 4 здійснювали будь-який обмін інформацією, яка безпосередньо стосується їх участі у відповідних торах, або повідомляли один одного про таку участь будь-якими засобами та шляхами.

В абзаці 73 пункту 4.1 рішення відповідач зазначає про те, що у складі пропозиції для участі у торгах №2 ТОВ НВП "Ріст" надало свідоцтво про дилерство № 1590 від 29.06.2017, в якому зазначено, що ПАТ "Юнікон" надає право ТОВ НВП "Ріст" представляти інтереси ПАТ "Юнікон" у торгах №2 (тендері № UA-2017-06-02-000689-с) з метою подальшої реалізації продукції виробництва ПАТ "Юнікон", а також продукції підприємств України, які надали ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції свого виробництва, а саме ФОП "Жук О.Ю.", ДНВП "Об`єднання Коммунар", ФОП Савков Д.Ю., ТОВ "ІК "Візеріон".

З наведеного свідоцтва про дилерство, відповідач у абзаці 74 і 75 пункту 4.1. рішення, робить висновок про те, що тим самим ПАТ "Юнікон" надало право представляти свої інтереси для ТОВ НВП "Ріст" у торгах №2 (тендері № UA-2017-06-02-000689-с), в якому ПАТ "Юнікон" теж брало участь, а тому ПАТ "Юнікон" було обізнане про участь ТОВ НВП "Ріст" у процедурі закупівлі ще до подання своєї пропозиції на тендер.

В абзаці 79 пункту 4.1 рішення відповідач зазначає про те, що у складі пропозиції для участі у торгах №3 ТОВ НВП "Ріст" надало свідоцтво про дилерство № 1589 від 29.06.2017, в якому зазначено, що ПАТ "Юнікон" надає право ТОВ НВП "Ріст" представляти інтереси ПАТ "Юнікон" у тендері № UA-2017-06-06-001977-b з метою подальшої реалізації продукції виробництва ПАТ "Юнікон", а також продукції підприємств України, які надали ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції свого виробництва, а саме ФОП "Жук О.Ю.", ДНВП "Об`єднання Коммунар".

З наведеного свідоцтва про дилерство, відповідач у абзаці 80 і 81 пункту 4.1. рішення, робить висновок про те, що тим самим ПАТ "Юнікон" надало право представляти свої інтереси для ТОВ НВП "Ріст" у торгах №3 (тендері UA-2017-06-06-001977-b), в якому ПАТ "Юнікон" теж брало участь, а тому ПАТ "Юнікон" було обізнане про участь ТОВ НВП "Ріст" у процедурі закупівлі ще до подання своєї пропозиції на тендер.

Проте, суд апеляційної інстанції, оцінивши наявні матеріали справи у їх сукупності, дійшов висновку, що факти надання ПАТ "Юнікон" для ТОВ НВП "Ріст" вищеобумовлених свідоцтв про дилерство не є належними доказами в підтвердження антиконкурентних узгоджених дій позивача у відповідних торгах, оскільки не є належними та допустимими доказами, які з обумовленою обставин стосовного того, що ПАТ "Юнікон" було обізнано та відомо інформацію про участь ТОВ НВП "Ріст" у торгах № 2 і торгах № 3.

Суд апеляційної інстанції враховує, що наявність вищенаведених свідоцтв підтверджує виключно обставину, що ПАТ "Юнікон" на момент їх видачі було обізнане лише про намір ТОВ НВП "Ріст" взяти участь у цих торгах (№ 2 і № 3) та на момент проведення аукціонів у цих торгах і до їх завершення і розкриття пропозицій учасників ПАТ "Юнікон" могло лише припускати, що у торгах (№ 2 і № 3) приймає участь ТОВ НВП "Ріст", враховуючи те, що проведення торгів із використанням електронної системи закупівель "Prozorro" відбувається таким чином, що жоден із учасників, які подали свої пропозиції для участі у торгах, або будь-які інші особи до моменту завершення аукціону не мають можливості дізнатись про те, хто саме із учасників подав свої пропозиції і приймає участь у аукціоні.

Водночас, на думку суду апеляційної інстанції, наявність таких свідоцтв про дилерство не підтверджує факту наявності обізнаності або навіть припущень у ПАТ "Юнікон" про наміри ТОВ НВП "Ріст" взяти участь у торгах №2 і торгах №3, так само як і про участь ТОВ НВП "Ріст" у цих торгах (№2 і №3) на момент проведення аукціонів до їх завершення і розкриття пропозицій учасників, зважаючи на особливості проведення торгів із використанням електронної системи закупівель "Prozorro".

При цьому, будь-яких доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України щодо наявності такої поінформованості у ПАТ "Юнікон", як і погодження (узгодження) із цим підприємством такої участі ТОВ НВП "Ріст" у торгах №2 і торгах №3 з боку ПАТ "Юнікон" - відповідачем не наведено у оскаржуваному рішенні і не надано ні суду першої інстанції під час розгляду справи, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного провадження у справі.

Крім того, оцінивши наявні матеріали справи в сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вищенаведені свідоцтва про дилерство, що видані ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" для участі у торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 і торгах № 4, не містять жодних умов щодо ціни, строків постачання продукції та стосовно інших суттєвих умов договорів, що могли бути укладені між ними в майбутньому, а визначають лише право продажу певної продукції, що в сукупності підтверджує ту обставину, що у учасників торгів була відсутня будь-яка інформація, яку можливо було б при певних обставинах розцінювати як таємну, або таку, що зобов`язує сторони або надає сторонам права, яким встановлюються будь-які обмеження щодо дій по відношенню один до одного, які можливо було б кваліфікувати як погоджену антиконкурентну поведінку.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що твердження відповідача в оскаржуваному рішенні про те, що видані один одному ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" свідоцтва про дилерство для участі у торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 і торгах № 4 в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" були обізнані про конкурсні пропозиції один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певного суб`єкта господарювання, з огляду на відсутність будь-яких інших прямих доказів, які б це підтверджували, - є необґрунтованими та такими, що спростовуються встановленими обставинами справи, оскільки не підтверджуються належними і допустимими доказами, зібраними відповідачем при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції і винесенні оскаржуваного рішення.

Наявність вказаних документів не є належним доказом в розумінні ст. 76 Господарського процесуального кодексу України щодо узгоджених антиконкурентних дій позивача у відповідних торгах, в яких він приймав участь, як не свідчить і про наявність складу відповідного правопорушення.

Також, зі змісту оскарженого позивачем рішення, вбачається, що до числа обставин, які були встановлені відповідачем і стали підставою для висновку відповідача про вчинення порушення позивачем і ТОВ НВП "Ріст" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення цими юридичними особами як учасниками торгів №1, торгів №2, торгів №3 та торгів №4 антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів цих торгів, належить наявність синхронності дій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" у часі під час проведення вказаних торгів №1, торгів №2, торгів №3 та торгів №4 (п. 4.3. рішення).

За висновком відповідача (абзац 92 пункту 4.3. рішення) погоджену поведінку ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" у торгах №1, торгах №2, торгах №3 та торгах №4 підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасника торгів для підготовки пропозицій конкурсних торгів надається строк, не менше двадцять робочих днів.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає такі висновки відповідача передчасними і такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, оскільки позивачем до матеріалів справи подано докази, які в сукупності свідчать про те що для участі у торгах № 1-№ 4 документи своїх тендерних пропозицій ТОВ НВП "Ріст" та ПАТ "Юнікон" подали у різні часові проміжки, у різні дати, що в сукупності спростовує твердження відповідача про синхронність відповідних дій, оскільки у протилежному випадку, синхронність у діях мала б бути одночасно наявна у всіх торгах № 1-№ 4, проте, вказані обставини не підтверджені належними доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Також, подання тендерних пропозицій позивачем було здійснено з авторизованого майданчика SmartTender.biz, окремо з особистого кабінету, без участі інших учасників.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції враховує, що вимогами Закону України "Про захист економічної конкуренції", яким не встановлено визначення, що саме слід кваліфікувати, як синхронність дій, та які саме ознаки відповідної синхронності між учасниками торгів слід вважати антиконкурентними узгодженими діями, що призводять до спотворення результатів торгів.

При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що наявні проміжки часу між поданням своїх пропозицій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" для участі у торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 та торгах № 4, якф свідчать про відсутність синхронності у цих учасників при поданні їх тендерних пропозицій.

Так як, у вказані інтервали часу свої тендерні пропозиції для участі у вказаних торгах мали можливість подати й інші суб`єкти господарювання, які б виявили намір і бажання приймати участь у торгах, як це зробило ТОВ НВП "А.Т.О.Р.", подавши документи своєї тендерної пропозиції для участі у торгах № 3 - 11.07.2017 о 08 годині 27 хвилин та торгах № 2 - 11.07.2017 о 09 годині 27 хвилин.

При цьому, висновки відповідача (абзац 92 пункту 4.3. рішення) про те, що погоджену поведінку у торгах № 1- 4 також підтверджує синхронність дій у часі, яка зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасниками торгів для підготовки пропозицій конкурсних торгів надається строк не менше ніж 20 робочих днів - є необґрунтованими на переконання суду апеляційної інстанції, оскільки підготовка документів для участі у торгах є значною за обсягом як часу, так і документального матеріалу, який необхідно подати в установленому замовником торгів порядку, і встановлення граничного терміну у 20 днів жодним чином не обмежує учасників торгів подати відповідні документи у певний день, коли обумовлений обсяг їх відповідає тендерній документації, в тому числі враховуючи необхідність оформлення документів від третіх осіб, зокрема оформлення тендерного забезпечення у вигляді банківської гарантії.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що матеріалами справи підтверджується, що подання документів своїх тендерних пропозицій ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" здійснювалось - не одночасно, неоднаково, зі значними проміжками у часі, тобто в діях цих учасників торгів відсутня кваліфікуюча ознака синхронності, зокрема одночасності у час та у просторі вчинення певних дій, а висновок відповідача про наявність синхронності в таких діях зроблений останнім без належного з`ясування усіх обставин справи, об`єктивних умов та обставин, які могли спричинити таку поведінку учасників, та не ґрунтується на фактичних обставинах справи і не підтверджений належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України, а надані позивачем докази в спростування вказаної обставини є більш вірогідними в розумінні ст. 79 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з тим, зі змісту оспорюваного позивачем рішення відповідача вбачається, що до числа обставин, які були встановлені відповідачем і стали підставою для висновку відповідача про вчинення порушення позивачем і ТОВ НВП "Ріст" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення цими юридичними особами як учасниками торгів № 1, торгів № 2, торгів № 3 та торгів № 4 антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів цих торгів, належить наявність спільних інтересів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" у торгах № 1 і торгах № 4, а також торгах № 2 і торгах № 3 (п. 4.4. рішення).

Наведений висновок про наявність спільних інтересів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" у торгах № 1 і торгах № 4, а також торгах № 2 і торгах № 3, відповідач зробив виходячи з того, що у цих торгах цими учасниками запропоновано до постачання продукцію одних і тих же виробників: продукцію ТОВ НВП "Ріст" у торгах № 1 і № 4 та продукцію ФОП "Жук О.Ю.", ДНВП "Об`єднання Коммунар", ТОВ "ІК "Візеріон" та ФОП Савков Д.Ю. у торгах № 2 і № 3, а також надано один одному свідоцтва про дилерство для участі у цих торгах та документи щодо якості запропонованого ними товару, що на переконання відповідача свідчить про наявність у учасників спільної економічної мети (єдності економічних інтересів) їх участі у торгах.

За змістом п. 4.4. рішення, такі дії цих суб`єктів господарювання використано відповідачем для обґрунтування свого твердження про вчинення цими суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів цих торгів.

В ході судового розгляду справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновків про те, що такі твердження і висновки відповідача зроблені без належного і повного з`ясування всіх обставини справи, є припущеннями, які не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та наявних у справі доказах, і спростовуються наступним.

Зазначені висновки і твердження відповідача не враховують того, що ні Закон України "Про публічні закупівлі", ні Закон України "Про захист економічної конкуренції", ні будь-який інший нормативно-правовий акт не встановлюють жодних обмежень або заборон для учасників торгів пропонувати замовникам в межах однієї закупівлі продукцію (товари) одних і тих самих виробників.

Крім того, як уже зазначалось, продукція (товар), яка була предметом закупівлі замовником у торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 і торгах № 4 є продукцією вузькогалузевого виробнично-технічного призначення, яка використовується виключно при ремонті або будівництві пасажирських вагонів, або ремонті їх вузлів, та якого-небудь іншого, альтернативного використання, або самостійної цінності, окрім зазначеного, на ринку не має. Водночас, така продукція не є продукцією серійного виготовлення, яка являє собою продукцію індивідуального виготовлення згідно технічних умов, які розроблено окремими виробниками такої продукції.

При цьому, ціна на таку продукцію носить більш договірний характер, оскільки кількість підприємств, які виробляють таку продукцію, є обмеженою.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення не враховано та не досліджувалось питання стосовно альтернативності виробників відповідної продукції, яка планувалась до закупівлі.

Крім того, зміст досліджених судом свідоцтв про дилерство, що були видані ПАТ "Юнікон" для ТОВ НВП "Ріст" для торгів №2 і №3, а також тих, що були видані ТОВ НВП "Ріст" для ПАТ "Юнікон" для торгів №1 і №4, не містить зобов`язань суб`єкта господарювання, якому видано таке свідоцтво про дилерство, здійснювати постачання та продаж у торгах (№1, №2, №3 і №4) виключно продукції, виробленої суб`єктом господарювання, що видав таке свідоцтво про дилерство, та не забороняє суб`єкту господарювання, який отримав таке свідоцтво, здійснювати постачання та продаж замовнику у торгах (№1, №2, №3 і №4) продукції свого власного виробництва або інших виробників цієї продукції.

При цьому, відповідач, роблячи свій висновок про наявність спільного інтересу у ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" належним чином не дослідив та не з`ясував того чи є ці суб`єкти господарювання особами, які пов`язані між собою відносинами контролю, або іншими господарськими відносинами, які б зобов`язували суб`єкта господарювання, який пропонує замовнику продукцію виробництва іншого учасника, обов`язково придбавати у нього таку продукцію для поставки замовнику, а не у інших осіб, які мають право і можливість здійснити поставку такої продукції цього виробника.

Тим самим, відповідачем не спростовано аргументоване твердження ПАТ "Юнікон" про відсутність у цього суб`єкта господарювання будь-яких зобов`язань перед ТОВ НВП "Ріст" щодо обов`язкового придбання у нього продукції, яка запропонована замовнику на торгах, так само як і відсутність у ТОВ НВП "Ріст" будь-яких зобов`язань перед ПАТ "Юнікон" щодо обов`язкового придбання у нього продукції, яка запропонована цим учасником замовнику на торгах.

Відсутність належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження наявності таких зобов`язань між ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" спростовує висновки відповідача про наявність у ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" спільних інтересів у результатах торгів (№ 1, № 2, № 3 і № 4) через те, що ними запропоновано до постачання продукцію одних і тих же виробників, оскільки вказані висновки спростовуються наявними матеріалами справи.

Крім того, відповідачем належним чином не досліджено і не надано належної оцінки змісту проектів договорів на закупівлі та специфікацій до них у торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 і торгах № 4, який свідчить про те, що у разі укладення такого договору із замовником переможець торгів (постачальник) не був обмежений обов`язком здійснити поставку продукції (товару) виключно того виробника, продукцію якого він запропонував на торгах, і при цьому не позбавлявся права здійснити поставку продукції власного виробництва або виробництва інших суб`єктів господарювання, яка б відповідала умовам цих договорів щодо якості.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника про те, що пропозиція учасниками торгів ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" продукції одних і тих самих виробників об`єктивно зумовлене специфікою самого ринку товарів, які є предметом закупівлі, який характеризується обмеженою кількістю виробників, здатних виготовляти таку продукцію, та не є порушенням чинного законодавства, і за фактичних обставин не свідчить про наявність залежності один від одного ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст", а також не вказує на наявності спільних інтересів цих учасників у торгах, а отже не підтверджує наявності в діях учасників будь-яких антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів торгів (№ 1, № 2, № 3 і № 4).

Також, зі змісту оспорюваного позивачем рішення відповідача вбачається, що до числа обставин, які були встановлені відповідачем і стали підставою для висновку відповідача про вчинення порушення позивачем і ТОВ НВП "Ріст" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення цими юридичними особами як учасниками торгів № 1, торгів № 2, торгів № 3 та торгів № 4 антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів цих торгів, відповідачем віднесено наявність схожості цінових пропозицій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" під час участі у процедурах закупівлі (п. 4.5. рішення).

При цьому, відповідачем на підставі проведеного ним аналізу цінових пропозицій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", поданих ними для участі торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 та торгах № 4, зроблено висновки про те, що:

- встановлені відповідачем підходи до ціноутворення ТОВ НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" у торгах № 1 і № 4 були б неможливими без їх попереднього погодження між ТОВ НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" (абзац 137 пункту 4.5. рішення);

- ТОВ НВП "Ріст", пропонуючи однакові з ПАТ "Юнікон" запасні частини до пасажирських вагонів одних і тих самих виробників, при цьому завищуючи на незначний рівень всі свої цінові пропозиції на торгах № 2 та торгах № 3, справляло враження наявності справжньої конкуренції, у той же час забезпечувало перемогу визначеному суб`єкту господарювання - ПАТ "Юнікон", що у свою чергу, свідчить про узгоджені дії між цими суб`єктами господарювання (абз. 150 п. 4.5. рішення).

В свою чергу, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним і необгрунтованим висновок відповідача у абзацах 141 і 142 рішення про те, що ПАТ "Юнікон", враховуючи ціну виробника, мало можливість зробити кроки зі заниження своєї цінової пропозиції, проте ПАТ "Юнікон" завжди подавало пропозиції конкурсних торгів, які збігаються з очікуваною вартістю торгів № 1 та № 4, та відсутність пониження ціни при проведенні аукціону свідчить про відсутність намірів у ПАТ "Юнікон" перемогти у торгах № 1 та № 4, з огляду на наступне.

В контексті спірних правовідносин учасників справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем не враховано належне кожному учаснику торгів право на укладення з замовником за результатами тендеру договору на постачання продукції у випадках, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", зокрема, у випадку якщо переможець торгів відмовиться в подальшому від укладення такого договору з замовником.

В наведеному випадку відповідно до приписів ч. 3 ст. 32 Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на дату проведення торгів (№1 - №4), замовник визначає переможців серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, а отже, у разі невизнання учасника переможцем торгів, він залишає за собою можливість на укладення із замовником вказаного договору постачання у випадку відмови переможця торгів від укладення такого договору із замовником.

Крім того, зазначений висновок зроблений відповідачем без належного дослідження і врахування або спростування належними і допустимим доказами твердження позивача про те, що подання учасником торгів цінової пропозиції, яка збігається із очікуваною вартістю предмета закупівлі, є звичайною практикою учасників публічних закупівель, а відсутність кроків на пониження ціни в ході аукціону є результатом обраної учасником стратегії і тактики ведення учасником торгів і ході аукціону з метою досягнення найкращої для учасника ціни продажу товару, що є предметом закупівлі.

При цьому, обрана учасником торгів стратегія і тактика може гарантуватись на розрахунку учасника торгів перемогти в закупівлі в результаті застосування приписів ч. 3 ст. 32 Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на дату проведення торгів (№ 1 - № 4).

Водночас, як свідчить викладений у пункті 4.5. рішення, проведений відповідачем аналіз цінових пропозицій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", поданих ними для участі торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 та торгах № 4, такий аналіз цінових пропозицій відповідач зробив без врахування та будь-якого аналізу усіх об`єктивно існуючих ринкових факторів і обставин, що вплинули або могли вплинути на формування цими суб`єктами господарювання їх цінових пропозицій, зосередившись при цьому в рішенні виключно на доведенні свого припущення про наявність єдиного фактору впливу на ціну пропозицій учасників - погодженість учасниками між собою їх цінових пропозицій для участі у торгах з метою їх спотворення і усунення конкуренції задля забезпечення перемоги визначеному суб`єкту господарювання, що за відсутності будь-яких інших мотивованих обґрунтувань і доказів, - є порушенням п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5.

Зокрема, відповідачем не враховано та не досліджено вплив на формування цінових пропозицій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" поданих ними для участі торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 та торгах № 4, того, що продукція (товар), яка була предметом закупівлі замовником у торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 і торгах № 4 - є продукцією вузькогалузевого виробнично-технічного призначення, яка використовується виключно при ремонті або будівництві пасажирських вагонів, або ремонті їх вузлів, та якого-небудь іншого, альтернативного використання, або самостійної цінності, окрім зазначеного, на ринку не має.

Водночас, така продукція не є продукцією серійного виготовлення, яка являє собою продукцію індивідуального виготовлення згідно технічних умов, які розроблено окремими виробниками такої продукції, і наведені доводи скаржника визнаються судом апеляційної інстанції більш вірогідними в розумінні ст. 79 Господарського процесуального кодексу України та підтверджені такими доказами.

При цьому, позивачем до матеріалів справи на стадії розгляду судом першої інстанції, разом з позовом подано висновки експертів Дніпропетровської торгово-промислової палати № ГО-18 від 11.01.2020, № ГО-16 від 10.01.2020, № ГО-15 від 10.01.2020 № ГО-36 від 11.01.2020, якими зокрема встановлено, що продукція, яка була предметом оголошеної закупівлі, є продукцією вузькогалузевого виробнично-технічного призначення, яка використовується виключно при ремонті або будівництві пасажирських вагонів, або ремонті їх вузлів, та якого-небудь іншого, альтернативного використання, або самостійної цінності, окрім зазначеного, на ринку не має.

Крім того, у вказаних висновках зафіксовано, що проведені в ході експертиз дослідження внутрішнього ринку цієї продукції та маркетинговий аналіз цін в мережі "Інтернет" та періодичній пресі свідчать про відсутність публічної оферти такої продукції. При цьому, ціна на таку продукцію носить більш договірний характер, оскільки кількість підприємств, які виробляють таку продукцію, є обмеженою.

Дослідивши вказані висновки експертів Дніпропетровської торгово-промислової палати № ГО-18 від 11.01.2020, № ГО-16 від 10.01.2020, № ГО-15 від 10.01.2020 № ГО-36 від 11.01.2020, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вони є належними та допустимими доказами в підтвердження доводів позивача про відсутність у його діях анти конкурентних узгоджених дій при проведенні торгів №1 - №4, з урахуванням предмету закупівлі та особи - замовника, який є природним монополістом у сфері залізничних перевезень, що також впливає на ціноутворення на ринку продукції (товарів), що були предметом закупівлі на вказаних торгах.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника про те, що відповідачем при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції і винесенні оскаржуваного рішення не досліджувалось та не спростовувалось, а також не надано суду жодних належних і допустимих доказів на спростування того, що ПАТ "Юнікон" було сформовано свою ціну на товар у запропонованих замовнику тендерних пропозиціях для участі торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 та торгах № 4, виходячи із запланованих цим суб`єктом господарювання власних витрат на виробництво та придбання такого товару, а також заготівельно-складських витрат, транспортних витрат, на заробітну плату працівникам підприємства, податки, тощо.

Таким чином, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду дійшов висновку, що відповідачем не доведено належними і допустимими доказами твердження про те, що єдиним фактором для формування цінових пропозицій учасників у торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 та торгах № 4 була узгоджена антиконкурентна поведінка цих учасників торгів з метою забезпечення перемоги визначеному суб`єкту господарювання, а також не спростовано належними і допустимими доказами того, що запропоновані ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" у їх тендерних пропозиціях для участі торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 та торгах № 4 ціни продажу товару, що був предметом закупівлі на вказаних торгах, мали виключно економічне обґрунтування та були сформовані цими суб`єктами господарювання самостійно, виходячи з правового змісту та принципів діяльності цих підприємств, як самостійних суб`єктів господарювання, які не мають жодної підпорядкованості між собою.

Крім того, зі змісту оспорюваного позивачем рішення відповідача вбачається, що до числа обставин, які були встановлені відповідачем і стали підставою для висновку відповідача про вчинення порушення позивачем і ТОВ НВП "Ріст" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення цими юридичними особами як учасниками торгів № 1, торгів № 2, торгів № 3 та торгів № 4 антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів цих торгів, відповідачем віднесено наявність сталих господарських відносин між ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" (п. 4.6. рішення).

Виходячи зі змісту абзаців 152, 153, 154 пункту 4.6. рішення, до такого висновку відповідач дійшов, проаналізувавши надані на вимогу відповідача банками, які обслуговують рахунки ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", виписки про рух грошових коштів по рахунках цих суб`єктів господарювання за період з 01.01.2016 по 31.12.2017, а також надану на вимогу відповідача Державною фіскальною службою України інформацію щодо відомостей з Єдиного реєстру податкових накладних відносно ТОВ НВП "Ріст" та податкову звітність ПАТ "Юнікон" - додатків 5 до податкових декларацій з податку на додану вартість за період з січня 2016 по грудень 2017 років.

На підставі вказаних документів та інформації відповідач дійшов висновку (абзац 155 пункту 4.6. рішення) про те, що ще до оприлюднення замовником торгів оголошень про проведення торгів №1, торгів №2, торгів №3 та торгів №4 між ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" існували сталі господарські відносини, що створювало умови для координації поведінки між ними під час участі у вказаних торгах.

Проте, з вказаними висновками відповідача у оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції не погоджується в контексті кваліфікуючої ознаки антиконкурентних узгоджених дій при проведенні торгів № 1-№ 4, як підстави для створення умов для координації поведінки між ними під час участі у вказаних торгах, оскільки такий зв`язок наявних господарських відносин цих суб`єктів господарювання із поведінкою цих учасників під час участі у вказаних торгах - не підтверджений жодним належним та допустимим доказом в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника про те, що наявність господарських відносин між учасниками торгів, в тому числі може пояснюватися специфікою відповідного ринку та взаємодією його учасників. Адже, ринок є певним способом організації економічного життя, характерними ознаками якого є: самостійність учасників економічного процесу; комерційний характер їхньої взаємодії; суперництво (конкуренція) господарюючих суб`єктів; формування економічних пропорцій під впливом динаміки цін та конкурентної боротьби; ціни, що складаються на основі попиту та пропозиції.

Відповідач у своєму рішенні не навів жодних мотивувань, як не надав відповідних доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України про те, що існуючі між ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" господарські відносини пов`язані та/або впливали на поведінку учасників торгів № 1-№ 4, як таку, що є антиконкурентною узгодженою поведінкою за кваліфікуючими ознаками згідно з Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Також, перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах - не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між учасниками торгів - відповідачем не були належним чином досліджені та проаналізовані, що виключає можливість встановити узгодженість дій на цій підставі (наведена позиція також узгоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17).

Таким чином, суд апеляційної інстанції встановив, що не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду першої інстанції про те, що доказом спільності в підготовці до участі у вказаних торгах є існування протягом 2016-2017 років, сталих відносин між позивачем та ТОВ "НВП "Ріст", що спростовано позивачем у позовній заяві, зокрема з урахуванням того, що вказані обставини не свідчать про відсутність існування між сторонами будь-якої спільної економічної заінтересованості або іншого спільного інтересу в отриманні вигоди від результатів спільної участі у процедурі закупівлі під час проведення торгів №1 -№ 4, оскільки товарні та грошові потоки між вказаними суб`єктами не мають жодного відношення до постачання кожним із них продукції замовнику торів на підставі укладеного між ними договору постачання, та не могли вплинути на змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а отже, зазначені обставини об`єктивно не могли створити умови для координації поведінки між учасниками процедури закупівлі під час участі у торгах № 1-№ 4.

Крім того, стосовно здійсненої відповідачем у оскаржуваному рішенні кваліфікації дій ТОВ "Юнікон", як антиконкурентних узгоджених в розумінні вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Аналіз вступної та мотивувальної частин тексту рішення, способу викладення у ньому обставини справи, кваліфікації дій суб`єктів господарювання, аналізу наведених доказів на підтвердження тих чи інших обставин справи, остаточних висновків відповідача та іншої інформації у ньому, дає суду підстави для висновку про те, що відповідачем розгляд справи проводився щодо одного порушення п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчиненого ТОВ НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон", яке полягало у вчиненні цими суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів чотирьох торгів, які по суті є лише окремими епізодами одного триваючого правопорушення, поєднаними між собою єдиним умислом та метою узгоджених дій цих суб`єктів господарювання - усунути змагання під час підготовки та участі в цих чотирьох торгах задля забезпечення перемоги певному учаснику торгів з числа цих суб`єктів господарювання.

Зі змісту оскаржуваного рішення, вбачається, що відповідач у абзацах 1 - 5 вступної частини рішення констатує, що ТОВ НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" брали участь у торгах на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (торгах №1, торгах №2, торгах №3 і торгах №4), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" і вказуючи на таку кваліфікуючу ознаку: "при цьому зазначені суб`єкти господарювання спільно готувалися до участі в торгах, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах.

За результатами розгляду справи № 143-26.13/48-19/55-18/19-19 такі дії ТОВ НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

На ТОВ НВП "Ріст" накладено штраф у загальному розмірі 27 536 409 грн. На ПАТ "Юнікон" накладено штраф у загальному розмірі 27 536 409 грн.

Водночас, у резолютивній частині оскаржуваного рішення, відповідач, визнаючи позивача винним у вчиненні чотирьох правопорушень, які у вступній та мотивувальних частинах рішення аналізуються і доводяться відповідачем як одне триваюче правопорушення, яке включає в себе чотири епізоди, і при цьому за кожен епізод відповідачем накладено на позивача окремі штрафи, на загальну суму - 27 536 409,00 грн.

Проте, суд апеляційної інстанції оцінивши наявні у справі докази в сукупності, дійшов висновку, що вказані дії відповідача суперечать закріпленому у ст. 61 Конституції України принципу про те, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Частиною 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Системний аналіз положень наведеної норми Закону дозволяє зробити висновок про те, що при визначенні максимальної межі розміру штрафу, який може бути накладений на суб`єкта господарювання за вчинення ним порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 цього Закону, на орган Антимонопольного комітету України покладається обов`язок з`ясувати факт наявності або відсутності незаконно одержаного прибутку суб`єктом господарювання від вчиненого ним порушення, а також оціночним або іншим шляхом обчислити розмір такого незаконно одержаного прибутку, і лише після цього накладати на суб`єкта господарювання штраф за порушення в межах санкції, передбаченої вказаною нормою Закону.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач при визначенні та обґрунтуванні розміру штрафу (абзаци 222 та 224 пункту 8 оскаржуваного Рішення), який накладається на суб`єктів господарювання (в тому числі позивача) обмежився посиланням на норму ч. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та встановив розмір доходу ПАТ "Юнікон" за 2018 рік від реалізації продукції (228 260 203,00 гривень), і при цьому, не з`ясував того, чи в результаті встановленого відповідачем порушення позивач одержав незаконний прибуток, а також відповідач не здійснив у відповідному рішенні обчислення розміру такого прибутку.

При цьому, як вбачається зі змісту резолютивної частини рішення (пункти 3, 6, 9, 12), відповідач наклав на позивача сукупний штраф у сумі 27 536 409,00 грн, який на 4 710 388,70 грн перевищує розмір 10-ти відсотків доходу (виручки) цього суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2018 рік, що передував року, в якому накладено штраф.

Наведене в сукупності свідчить про неповне з`ясування відповідачем усіх обставин справи, необхідних і передбачених законом для правильного визначення розміру штрафу, що накладений на суб`єкта господарювання, а також про допущення відповідачем неправильного застосування норм ст. 61 Конституції України та ч. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в оскаржуваному рішенні.

Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що накладення штрафу на суб`єкта господарювання є засобом відповідальності за вчинене правопорушення, обумовлене Законом України "Про захист економічної конкуренції", а оскільки за наслідками розгляду справи в апеляційному порядку судом встановлено відсутність законних підстав притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства по захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів тендерів згідно вищевказаного спірного рішення відповідача з підстав, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому і відсутні обумовлені законом підстави для стягнення штрафу у визначеному рішенням розмірі - 27 536 409,00 грн. У зв`язку з чим вимоги позивача у цій частині також визнаються судом апеляційної інстанції обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує також наступне при розгляді даної справи.

Відповідачем ухвалено оспорюване рішення в частині позивача, яким встановлено наявність фактів, що підтверджують погоджену поведінку ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", яка своїм наслідком мала спотворення результатів процедур закупівель (торгів №1, торгів №2, торгів №3 та торгів №4) і наведене є порушенням, яке передбачено п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді узгоджених атиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель, а також наклав на позивача і ТОВ НВП "Ріст" по чотири штрафи за вказане порушення по кожному з торгів № 1, торгів № 2, торгів № 3 та торгів № 4.

Водночас, в оспорюваному позивачем рішенні, відсутні висновки щодо дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням кожним з учасників (ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст") розрахунку цінової складової пропозицій, на предмет їх економічного походження, а також результати дослідження питань статутної діяльності цих учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них запропонованих пропозицій. При цьому, результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника про те, що відповідач в ході судового розгляду справи не спростував належними, допустимими та достатніми доказами того, що під час проведення торгів №1, торгів №2, торгів №3 та Торгів №4 мала місце цінова конкуренція між учасниками (ПАТ "Юнікон " і ТОВ НВП "Ріст"), а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Зазначене в сукупності свідчить про те, що як позивачем, як учасником торгів, такі іншим учасником були запропоновано замовнику різні ціни продукції, яка планувалась до закупівлі, і замовник торгів не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції цих учасників як щодо окремо щодо торгів № 1-4, так і щодо усієї закупівлі разом.

Водночас, висновки суду першої інстанції про те, що в оспорюваному рішенні відповідачем обґрунтовано наявність узгодженої поведінки учасників торгів - є помилковими, оскільки відповідачем таких обставин не доведено в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, а надані позивачем докази відсутності такої поведінки під час участі у торгах № 1-№ 4 - є більш вірогідними та приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

З огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Водночас встановлені відповідачем обставини в оспорюваному рішенні по відношенню до позивача, не свідчать про вчинення позивачем узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів № 1, торгів № 2, торгів № 3 та торгів № 4.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на вище викладене, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду справи дійшов висновку про те, що покладені в основу при прийнятті відповідачем оскаржуваного рішення докази, їх дослідження та аналіз, не підтверджують висновку про те, що ПАТ "Юнікон" вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro": UA-2017-03-14-001597-a, UA-2017-06-02-000689-c, UA-2017-06-06-001977-b, за лотом №1 UA-2017-07-25-001778-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця".

При цьому, на переконання суду, в основу тверджень відповідача про наявність в діях позивача складу вказаного правопорушення покладені висновки, які ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах, підтверджених належними, допустимими і вірогідними доказами, а позивачем за наслідками розгляду справи, на переконання суду апеляційної інстанції надано більш вірогідні докази в підтвердження факту відсутності протиправності дій під час участі у торгах № 1-4.

При цьому, місцевим господарським судом в оскаржуваному позивачем рішенні не надано оцінку всім встановленим обставинами справи у відповідності до вимог ст. 76, 77, 78, 79 та 86 Господарського процесуального кодексу України, які б беззаперечно свідчили про протиправність дій позивача під час його участі у проведенні кожних з вказаних торгів окремо, та не надані належні та допустимі докази, які б свідчили про вказані у Рішенні обставини наявності антиконкурентних узгоджених дій, а отже, відсутні законні підстави притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства по захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів тендерів згідно вищевказаного спірного Рішення з підстав, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оспорюване позивачем рішення, в частині, що стосується позивача, прийнято відповідачем за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи та за недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у оспорюваному рішенні висновки стосовно позивача - обставинам справи не відповідають, що свідчить про порушення таким рішенням прав позивача на ведення підприємницької діяльності, що полягає у обмеженнях, які є наслідками оскаржуваного рішення.

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду справи, вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 831-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" частково, в частині, що стосується AT "Юнікон" є законними, обґрунтованими, доведеними належними, допустимими, достовірними та більш вірогідними доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, не були спростовані відповідачем, а тому підлягають задоволенню у повному обсязі.

З огляду на вище викладене, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду справи дійшов висновку про те, що покладені в основу при прийнятті відповідачем оскаржуваного рішення докази, їх дослідження та аналіз, не підтверджують висновку про те, що ПАТ "Юнікон" вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro": UA-2017-03-14-001597-а, UA-2017-06-02-000689-C, UA-2017-06-06-001977-b, за лотом №1 UA-2017-07-25-001778-Ь), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" AT "Українська залізниця".

При цьому, на переконання суду, в основу тверджень відповідача про наявність в діях позивача складу вказаного правопорушення покладені висновки, які ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах, підтверджених належними, допустимими і вірогідними доказами, а позивачем за наслідками розгляду справи, на переконання суду апеляційної інстанції надано більш вірогідні докази в підтвердження факту відсутності протиправності дій під час участі у Торгах № 1-4.

При цьому, місцевим господарським судом в оскаржуваному позивачем рішенні не надано оцінку всім встановленим обставинами справи у відповідності до вимог ст. 76, 77, 78,79 та 86 Господарського процесуального кодексу України, які б беззаперечно свідчили про протиправність дій позивача час його участі у проведенні колених вказаних торгів окремо, та не надані належні та допустимі докази, які б свідчили про вказані у Рішенні обставини наявності антиконкурентних узгоджених дій.

Отже, відсутні законні підстави притягнення позивача відповідальності порушення законодавства по захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів тендерів згідно вищевказаного спірного рішення з підстав, передбачених 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної діяльності".

Зокрема, місцевим господарським судом, крім іншого, не було досліджено і не було надано оцінки наступним обставинам і фактам:

Не дослідив і не перевірив виконання відповідачем усіх обов`язків щодо всебічного повного та об`єктивного дослідження доказів та доведення кожного правопорушення окремо, а не як одного триваючого порушення з накладенням штрафу за чотири порушення, що є порушення вимог Конституції, оскільки ніхто не може бути притягнутим до відповідальності за одне і те саме порушення двічі.

Водночас, оскільки відповідач не досліджував отриманий позивачем розмір прибутку, з урахуванням Закону України "Про захист економічної конкуренції", незалежно від кількості виявлених порушень максимальне покарання, яке фактично можливо застосувати, не може перевищувати 10 відсотків доходу (виручки) отриманого за останній рік. Однак, відповідач застосував штраф, що перевищує зазначений максимальний розмір.

Також відповідач не надав оцінку тому факту, що замовник є державним підприємством (монополістом - вид монополії монопсонія, яка характеризується відсутністю на ринку будь-яких інших підприємств, які можуть придбати такий товар, що був об`єктом закупівлі на торгах) та що такий замовник знаходиться як в інституційній, так і оперативній залежності від держави, а відповідно є державним органом у значенні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас, відповідач безпідставно вирішив переглянути результати торгів, фактично використовуючи свою бездіяльність на ринку та створену ним юридичну невизначеність, оскільки очевидно, що відповідач, в такому разі, повинен був би надати, однак не надав, свої роз`яснення як замовнику, так і усім учасникам торгів на ринку, які дії під час торгів на його думку заборонено вчиняти, з метою недопущення ознак порушень, що інкримінуються як спотворення торгів, - для незаконного стягнення майна, що є порушенням права на мирне володіння майном, захищеного Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

В результаті чого, позивач та інші учасники ринку фактично знаходяться в залежності від взаємної неузгодженості між двома державними органами, якими є відповідач та замовник, оскільки останній в автономному значенні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод теж є державним органом.

Крім того, судова колегія зазначає, що однакові документи і властивості деяких електронних файлів не є належними, допустимими, достовірними доказами, оскільки такі документи і відповідні файли з такими документами отримані позивачем для підтвердження якісних та технічних характеристик постачаємої продукції, які є загально доступними і обумовлені специфікою ринку та які, крім іншого, не містять жодної конфіденційної інформації щодо умов тендерних пропозицій учасників.

У складі документів тендерних пропозицій, поданих ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" для участі в торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3 і торгах № 4 є значна кількість, інших документів, які вимагаються тендерною документацією замовника , і які за своїм змістом оформлені та властивостями є різними у пропозиціях ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст".

Наявність таких документів свідчить про відсутність в діях цих суб`єктів господарювання ознак узгодженості таких дій.

Так названі відповідачем факти надання свідоцтв про дилерство - не є належними, допустимими, достовірними доказами, оскільки такі документи по своїй суті і правовій природі не є такими (зміст не відповідає формі) за своєю фактичною суттю і правовою природою та свідчать лише про гарантії якості постачаємої продукції. Зважаючи на особливості торгів, до моменту розкриття тендерних пропозицій учасники не могли бути обізнані про інших учасників торгів. Такі свідоцтва не містять жодних умов щодо ціни, строків постачання продукції та стосовно інших суттєвих умов договору, що могли бути укладені між учасниками в майбутньому, або іншої інформації, яку можливо було б при певних обставинах розцінювати як таємну, або таку, що зобов`язує сторони, або надає сторонам права, які встановлюють будь-які обмеження щодо дій по відношенню один до одного та які можливо було б кваліфікувати як погоджену антиконкурентну поведінку.

Висновки відповідача про синхронність дій учасників під час проведення торгів є передчасними і такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, оскільки Позивачем до матеріалів справи надано докази, які в сукупності свідчать про те що учасники свої пропозиції подавали у різні часові проміжки. Висновок Відповідача про наявність синхронності в таких діях зроблений без належного з`ясування усіх обставин справи, об`єктивних умов та обставин, які могли спричинити таку поведінку учасників, та не ґрунтується на фактичних обставинах справи і не підтверджений належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України, а надані позивачем докази в спростування вказаної обставини є більш вірогідними в розумінні ст. 79 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідачем застосовано спосіб доказування для доведення наявності правопорушення, застосуванням схожості і подібності в діях, який фактично відноситься і повинен застосовуватися лише для доказування іншого правопорушення, що кваліфікується відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому, відповідач не надав експертного висновку в підтвердження, що така схожість не обумовлена об`єктивними обставинами, що склалися на відповідному ринку.

Висновок про наявність спільних інтересів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" зроблені відповідачем без належного і повного з`ясування всіх обставини справи, з припущеннями, які не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та наявних у справі доказах, і спростовуються тим, що пропозиція учасників торгів ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" поставити продукцію одних і тих самих виробників об`єктивно зумовлене специфікою самого ринку товарів, які є предметом закупівлі, та який характеризується обмеженою кількістю виробників, здатних виготовляти таку продукцію, та - єдиним замовником-монополістом (монопсонія), і за фактичних обставин не свідчить про наявність залежності один від одного ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст", а також не вказує на наявність спільних інтересів цих учасників у торгах, а отже не підтверджує наявність в діях учасників будь-яких антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів торгів (№1, №2, №3 і №4).

Висновок відповідача про можливість ПАТ "Юнікон" зробити кроки зі зниження своєї цінової пропозиції є безпідставним і необґрунтованим оскільки, зазначений висновок зроблений Відповідачем без належного дослідження і врахування або спростування належними і допустимим доказами твердження Позивача про те, що подання учасником торгів цінової пропозиції, яка збігається із очікуваною вартістю предмета закупівлі, є звичайною практикою учасників публічних закупівель на ринку, а відсутність кроків на пониження ціни в ході аукціону є результатом обраної учасником стратегії і тактики ведення учасником торгів у ході аукціону з метою досягнення найкращої для учасника ціни продажу товару.

Відповідачем не враховано належне кожному учаснику торгів право на укладення з замовником за результатами тендеру договору на постачання продукції у випадках, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", зокрема, у випадку якщо переможець торгів відмовиться в подальшому від укладення такого договору з замовником. Відповідачем не враховано, що продукція, яка була предметом закупівлі є продукцією вузькогалузевого виробнично-технічного призначення, яка використовується виключно при ремонті або будівництві пасажирських вагонів і самостійної цінності, окрім зазначеного, на ринку не має.

Висновок відповідача про наявність сталих господарських відносин не підтверджений жодним належним та допустимим доказом в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач у своєму рішенні не навів жодних мотивувань, як і не представив відповідних доказів про те, що існуючі між позивачем та ТОВ НВП "Ріст" господарські відносини пов`язані з торгами та/або впливали на поведінку учасників торгів.

Відповідач не обґрунтував, що на зазначені дії ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" не може розповсюджуватися дія вимог Закону, визначених ст.ст. 8, 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які встановлюють для Відповідача обов`язок встановлювати негативні наслідки таких дій, при вирішенні питання кваліфікації дій як антиконкурентні узгоджені, оскільки в протилежному випадку такі погоджені дії згідно закону не є антиконкурентними узгодженими діями.

Не надано оцінку доводам позивача, що правопорушення інкриміноване Відповідачем має кримінальний аспект у автономному розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та необхідності, в такому разі, застосування до позивача "презумпції невинуватості" з одночасним покладенням на відповідача обов`язку доведення правопорушення за стандартом доказування "поза розумним сумнівом".

У справі "Engel and others v. Netherlands ЄСПЛ дійшов висновку, що поняття "кримінальне обвинувачення" має автономне значення для цілей застосування Конвенції та не залежить від його внутрішнього закріплення законодавствами держав-учасниць Конвенції. В цьому рішенні ЄСПЛ встановив три альтернативні критерії кримінального обвинувачення: кваліфікація правопорушення згідно з внутрішнім законодавством держави-учасниці Конвенції; характер правопорушення; ступінь суворості потенційного покарання.

Отже на підставі всебічного, повного й об`єктивного аналізу і оцінки доказів як кожного окремо, так і в їх сукупності та у взаємозв`язку, в єдності і протиріччі, формується беззаперечний висновок не лише про вищу вірогідність відсутності правопорушення в діях позивача, а водночас і про беззаперечну відсутність узгоджених антиконкурентних дій в кожному інкримінованому позивачу окремому порушенні, а відповідно надані відповідачем докази є неналежним і недопустимим, оскільки вони фактично не підтверджують наявності антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів.

Відповідно місцевий господарський суд неналежним чином здійснив оцінку обставин справи та доказів, не дотримався порядку, передбаченого ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, не встановив вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності по кожному окремому порушені.

Враховуючи наведене, а саме враховуючи всі докази справи у їх вірогідності та сукупності і взаємозв`язку з врахуванням їх протиріччя, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оспорюване позивачем рішення, в частині, що стосується позивача, прийнято відповідачем за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи та за недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у оспорюваному рішенні висновки стосовно позивача - обставинам справи не відповідають, що свідчить про порушення таким рішенням прав позивача на ведення підприємницької діяльності, що полягає у обмеженнях, які є наслідками оскаржуваного рішення.

Судова колегія надавши оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу окремо, який міститься у справі, дійшла висновку про те, що при прийнятті рішення судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права (ст. 16 Цивільного кодексу України, п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції") та порушення норм процесуального права (ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України).

За встановлених апеляційним судом обставин справи рішення місцевого господарського суду, яке прийняте при невідповідності висновків суду обставинам справи, призвело до порушення норм матеріального права, внаслідок чого підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення у повному обсязі позовних вимог про визнання недійсним в частині рішення від 19.12.2019 № 831-р, а саме в частині, що стосується позивача.

Наведені позивачем доводи у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає документально обґрунтованими та такими, що неналежним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді даної справи.

В свою чергу, викладені відповідачем у відзиві та письмових поясненнях на апеляційну скаргу твердження, спростовуються матеріалами справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: не з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Висновки за результатами апеляційної скарги

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того не з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Судові витрати

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон" задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі № 910/3202/20 - скасувати.

Ухвалити нове рішення у справі.

Позов Приватного акціонерного товариства "Юнікон" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним в частині рішення від 19.12.2019 № 831-р задовольнити.

Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 831-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" частково, в частині, що стосується AT "Юнікон ", а саме:

- визнати недійсним в частині, що стосується AT "Юнікон", пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 831-р, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи юридичної особи 25221038) та Приватне акціонерне товариство "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-03-14-001597-а), проведених Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця".

- визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 831-р, яким, за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Приватне акціонерне товариство "Юнікон" у розмірі 4 955 927 грн.;

- визнати недійсним в частині, що стосується AT "Юнікон", пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 831-р, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи юридичної особи 25221038) та Приватне акціонерне товариство "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-02-000689-с), проведених Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним пункт 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 831-р, яким, за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Приватне акціонерне товариство "Юнікон" у розмірі 3 056 877 грн.;

- визнати недійсним в частині, що стосується AT "Юнікон", пункт 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 831-р, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи юридичної особи 25221038) та Приватне акціонерне товариство "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-06-001 977-b), проведених Філією "Центр забезпечення виробництва" ГІАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним пункт 9 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 831-р, яким, за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Приватне акціонерне товариство "Юнікон" у розмірі 13 191 833 грн.;

- визнати недійсним в частині, що стосується AT "Юнікон", пункт 10 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 831-р, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи юридичної особи 25221038) та Приватне акціонерне товариство "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-07-25-001778-b), проведених Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним пункт 12 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 831-р, яким, за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Приватне акціонерне товариство "ЮНІКОН" у розмірі 6 331 772 грн.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, будинок 45; ) на користь Приватного акціонерного товариства "Юнікон" (49005, місто Дніпро, вулиця Олеся Гончара, будинок 28А; ) судовий збір за подачу позову в розмірі 16 816,00 грн (шістнадцять тисяч вісімсот шістнадцять грн 00 коп) та 25 224,00 грн (двадцять п`ять тисяч двісті двадцять чотири грн 00 коп) судового збору за подачу апеляційної скарги.

Матеріали справи № 910/3202/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.07.2022.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді Т.І. Разіна

К.В. Тарасенко