АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/1860/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Аленіна О.Ю.,

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від ТОВ Будівельна компанія Еталон адвокат Бороган В.В.

від ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН адвокат Сторожук Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю КРЕІН ЮКРЕІН

на рішення Господарського суду Одеської області від 03.11.2021, суддя в І інстанції Бездоля Ю.С., повний текст якого складено 19.11.2021 в м. Одесі

у справі № 916/1860/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Еталон

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю КРЕІН ЮКРЕІН

про стягнення 101928,18 доларів США, що еквівалентно 2781551,058 грн

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Еталон звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю КРЕІН ЮКРЕІН про стягнення 101928,18 доларів США, що еквівалентно 2781551,058 грн, з яких: 93479,01 доларів США суми попередньої оплати, що еквівалентно 2551976,97 грн та 8449,17 доларів США 3% річних, що еквівалентно 229574,088 грн.

Підставою для звернення до господарського суду позивач визначив неповернення відповідачем суми попередньої оплати за договором купівлі-продажу.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 03.11.2021 позов задоволено повністю, стягнуто з відповідача на користь позивача 93479,01 доларів США суми попередньої оплати, що еквівалентно 2551976 грн 97 коп, 8449,17 доларів США 3% річних, що еквівалентно 229574 грн 088 коп та 41723 грн 27 коп судового збору.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції пославшись на умови укладеного між сторонами договору купівлі-продажу, а також приписи чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини зазначив, що позивач частково виконав свої зобов`язання за договором купівлі-продажу перерахувавши відповідачу у встановлений строк суму попередньої оплати вартості обумовленого договором товару, натомість відповідач обумовлений товар позивачу не поставив та сплачену за нього суму попередньої оплати повернув позивачу лише частково через тривалий проміжок часу.

За таких обставин, на переконання місцевого господарського суду, у відповідача виник борг перед позивачем у сумі неповернутої передоплати.

З приводу клопотання відповідача про застосування до позовних вимог позивача строків загальної позовної давності, суд першої інстанції зазначив, що трирічний строк позовної давності за позовними вимогами позивача у справі дійсно сплив у грудні 2016 року, натомість місцевий господарський суд прийняв до уваги, що всі ці роки між сторонами продовжувались перемовини, тобто, відповідач продовжував визнавати наявний у нього обов`язок, а позивач відповідно мав законні очікування виконання відповідачем обов`язку щодо повернення суми передоплати та/або поставки товару, результатом чого виявились дії відповідача у 2018 році при частковому поверненні відповідачем позивачу сплачених сум вартості непоставленого товару, які свідчать про визнання ним наявного боргу. Ці дії відповідача та сукупні встановлені судом обставини правового спору між сторонами, суд першої інстанції оцінив, як належні та достатні підстави для захисту порушеного права позивача у розумінні положень ст. 267 ЦК України, у зв`язку з чим господарський суд дійшов висновку про правомірність та необхідність задоволення позовних вимог ТОВ Будівельна компанія Еталон в частині стягнення з відповідача суми попередньої оплати.

Місцевий господарський суд також дійшов висновку про правомірність та необхідність задоволення позовних вимог ТОВ Будівельна компанія Еталон про стягнення з відповідача 3% річних.

Не погодившись з даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 03.11.2021 по справі №916/1860/21 та постановити нове рішення, яким в позовних вимогах відмовити повністю.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповно встановлені обставини, що мають значення для справи, і тому підлягає скасуванню, з огляду на таке.

Так, на думку апелянта суд першої інстанції дійшов правильного висновку про сплив позовної давності у 2016 році та судом не було встановлено, що мало місце переривання строку позовної давності.

На переконання апелянта, зробивши висновок про правомірні очікування позивача на повернення суми попередньої оплати, суд першої інстанції фактично нівелює норми Цивільного кодексу про строк позовної давності і безпідставно збільшує строк позовної давності на майже 5 років.

Скаржник вважає, що судом першої інстанції дійсно було встановлено фактичні обставини справи, встановлено що право позивача порушене. Але, так як апелянтом було зроблено заяву про сплив строку позовної давності, то суд мав би відмовити у позові у зв`язку зі спливом позовної давності.

Апелянт наголошує також на тому, що за приписами ст. 267 ЦК України порушене право підлягає захисту, якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, однак, позивач не звертався до суду із відповідною заявою про поновлення пропущеного строку.

Позивач, як вважає апелянт, не надавав до суду будь-яких пояснень чому протягом строку позовної давності ним не було подано позову до суду.

Наголошує скаржник й на відсутності доказів щодо перемовин між сторонами у період 2013-2018 років, їх предмету, позиції апелянта, тощо. Судом першої інстанції не було взагалі встановлено про що були перемовини, чи були вони з уповноваженою відповідачем на такі перемовини особою, чи стосувалися вони саме предмета договору, чи, можливо якоїсь іншої техніки.

Щодо повернення коштів апелянтом у 2018 році, останній зазначає, що переривання перебігу позовної давності може мати місце лише в межах строку давності, а не після його.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.12.2021, окрім іншого, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю КРЕІН ЮКРЕІН на рішення господарського суду Одеської області від 03.11.2021 у справі № 916/1860/21.

03.02.2022 у судовому засіданні по справі №916/1860/21 було оголошено перерву на 17.02.2022.

17.02.2022 у зв`язку з розглядом Вищою радою правосуддя питання про відставку головуючого судді Бєляновського В.В., розгляд справи №916/1860/21 не відбувся.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 153 від 22.02.2022, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/1860/21.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2022 справу № 916/1860/21 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя Лавриненко Л.В., судді Богатир К.В., Філінюк І.Г.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 511 від 24.05.2022, у зв`язку з відпусткою головуючої судді по справі Лавриненко Л.В. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/1860/21.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.05.2022 справу № 916/1860/21 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя Аленін О.Ю., судді Богатир К.В., Філінюк І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2022 прийнято справу №916/1860/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю КРЕІН ЮКРЕІН на рішення Господарського суду Одеської області від 03.11.2021 до розгляду колегією суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Філінюка І.Г. та призначено до розгляду на 06.07.2022.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2022 у справі №916/1860/21 було оголошено перерву до 20.07.2022.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу в якому позивач зазначає, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим у задоволені апеляційної скарги слід відмовити виходячи з наступного.

Так, відповідач зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду заяви відповідача про застосування строків позовної давності було прийнято до уваги показання свідка, директора ТОВ «Будівельна компанія «Еталон», викладені у нотаріально засвідченій заяві свідка та підтверджені ним у судовому засіданні, в частині того, що тривалий час - протягом 2013-2018 років між сторонами велись перемовини щодо погашення наявного боргу в частині заавансованої та непоставленої техніки. На переконання позивача, суд першої інстанції вірно зазначив, що результатом цих перемовин виявилось часткове виконання відповідачем свого зобов`язання після спливу позовної давності у 2018 року у вигляді часткового повернення відповідачем позивачу сплаченої вартості непоставленого товару, тобто відповідач у добровільному порядку здійснив часткове погашення існуючої заборгованості.

У відповіді на відзив відповідач просить суд апеляційної інстанції врахувати те, що судом першої інстанції достеменно встановлено ту обставину, що строк позовної давності сплив у грудні 2016, і разом з цим не встановив жодних поважних причин пропуску позивачем такого строку.

При цьому, на думку відповідача, часткове повернення авансового платежу у 2018 році відбулось поза межами строку позовної давності, та відповідно, не може свідчити про її переривання.

Позивач у своїх поясненнях наголошує на тому, що доводи наведені відповідачем в апеляційній скарзі та відповіді на відзив є необґрунтованими та не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції було вірно встановлено наявність поважних причин пропуску строку позовної давності. Зокрема, як стверджує позивач, судом першої інстанції взято до уваги заяву свідка, директора ТОВ «Будівельна компанія «Еталон» в частині того, що тривай час між сторонами велись перемовини щодо погашення існуючої заборгованості, а також фактичне визнання відповідачем боргу, що обґрунтовано викликало у позивача правомірні очікування на отримання у добровільному порядку суми заборгованості.

Під час судового засідання від 20.07.2022 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник позивача надав пояснення у відповідності до яких не погоджується із доводами скаржника, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

У зв`язку з введенням на території України воєнного стану справу №916/1860/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю КРЕІН ЮКРЕІН на рішення Господарського суду Одеської області від 03.11.2021 було розглянуто Південно-західним апеляційним господарським судом у розумний строк, відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.06.2013 між ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН (продавець, відповідач) та ТОВ Будівельна компанія Еталон (покупець, позивач) укладено договір купівлі-продажу №051/06, відповідно до якого продавець продає, а покупець купує на умовах даного договору наступний товар: Самохідний кран марки KOBELCO, модель RК160-3, заводський номер НОМЕР_1 , рік випуску 2001 (товар).

Згідно з п.п. 2.1-2.3 договору ціна товару є договірною, приймається на умовах EXW - Склад продавця, Одеська область, Овідіопольський р-н, смт. Авангард, вул. Теплична, 1 в редакції ІНКОТЕРМС-2000 та погоджена сторонами у розмірі 1044480 грн. 00 коп. (один мільйон сорок чотири тисячі чотириста вісімдесят гривень 00 копійок), у тому числі ПДВ - 174080 грн. 00 коп., що в еквівалентному співвідношенні станом на 18.06.2013 складає 128000 доларів США. Погоджена ціна товару включає в себе всі розтрати продавця по митному очищенню товару, збору, платежам та оплати всіх податкових та адміністративних дій, пов`язаних з проходженням товару через митницю, інформування влади в даному зв`язку, а також проведення перепродажної підготовки (збір, налагодження) товару, проведення пробних випробувань та транспортування до місця поставки. Ціна товару є твердою та не підлягає змінам, якщо сторони не домовилися про інше. Всі можливі зміни ціни оформлюються додатковою угодою сторін.

У відповідності до п. 3.1 договору покупець оплачує товар шляхом перерахування грошових коштів на поточний банківський рахунок продавця в наступному порядку:

- покупець впродовж двох банківських днів з моменту підписання цього договору, оплачує частину платежу у розмірі 111815 грн. 00 коп. (сто одинадцять тисяч вісімсот п`ятнадцять грн. 00 коп.) грн., у тому числі ПДВ - 18635 грн. 83 коп., що в еквівалентному співвідношенні станом на 18.06.2013 складає 13702,8 доларів США;

- впродовж двох банківських днів з моменту отримання повідомлення про готовність товару до відправки з порту Японії, покупець оплачує частину платежу у розмірі 667488 грн. 00 коп. (шістсот шістдесят сім тисяч чотириста вісімдесят вісім грн. 00 коп.) грн., у тому числі ПДВ - 111248 грн. 00 коп., що в еквівалентному співвідношенні станом на 18.06.2013 складає 81800 (вісімдесят одна тисяча вісімсот) доларів США;

- впродовж двох банківських днів з моменту отримання повідомлення про товар в порт України/митний склад, покупець оплачує частину платежу у розмірі 168096 грн. 00 коп. (сто шістдесят вісім тисяч дев`яносто шість грн. 00 коп.) грн., у тому числі ПДВ - 28016 грн. 00 коп. що в еквівалентному співвідношенні станом на 18.06.2013 складає 20600(двадцять тисяч шістсот) доларів США;

- частину платежу, що залишилася, у розмірі 97081 грн. 00 коп.(дев`яносто сім тисяч вісімдесят одна грн. 00 коп.) грн., у тому числі ПДВ - 16180 грн. 17 коп., що в еквівалентному співвідношенні станом на 18.06.2013 складає 11897,2 доларів США. Покупець оплачує в день підписання акту прийому-передачі до отримання товару.

Відповідно до п.п. 4.1-4.6 договору продавець постачає товар на умовах ЕХW - склад постачальника, Одеська область, Овідіопольський р-н., смт. Авангард, вул. Теплична, 1, в редакції ІНКОТЕРМС-2000. Місце постачання є місцем прийому-передачі товару та підписання акту прийому-передачі товару. Продавець зобов`язується надати товар покупцеві в місці постачання протягом 70 (сімдесят) робочих днів з моменту оплати покупцем двох платежів у розмірі 779303 грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ (сімсот сімдесят дев`ять тисяч триста три). У зазначений термін включається термін по митному очищенню товару, сертифікації, проведенню складання, налагодження та інших необхідних технічних регламентних дій відносно товару та доставки до місця постачання. Товар передається покупцеві завантаженим на уповноваженого покупцем перевізника в місці поставки, згідно п.4.1 договору, сертифікований та такий, що пройшов митне очищення. Одночасно із складанням акту прийому-передачі товару продавець зобов`язаний передати покупцеві всі необхідні товарно-транспортні та інші документи відносно товару, передбачені ст. 5 цього договору. Витрати на завантаження і транспортування товару покладаються на продавця та покупцем не компенсуються. Витрати по розвантаженню товару покладаються на покупця та продавцем не компенсуються. Усі ризики відносно товару, у тому числі ризик повної та часткової втрати, загибелі, ушкодження, а також протиправних дій третіх осіб переходять від продавця до покупця в місці постачання з моменту підписання акту прийому-передачі товару.

Згідно з п.2.4 договору право власності на товар переходить від продавця до покупця з моменту здійснення покупцем повної оплати вартості товару у розмірі 1044480 грн. 00 коп.(один мільйон сорок чотири тисячі чотириста вісімдесят 00 коп.), у тому числі ПДВ - 174080 грн. 00 коп., що в еквівалентному співвідношенні станом на 18.06.2013 складає 128000 доларів США.

Відповідно до п.7.1 договору продавець не відповідає за зобов`язаннями покупця, покупець не відповідає за зобов`язаннями продавця, якщо сторони не домовляться додатково про інше.

Згідно з п.п. 9.1, 9.2 договору продавець та покупець вживають усіх заходів до вирішення всіх спорів та розбіжностей, які можуть виникнути з цього договору або з окремих замовлень, шляхом дружніх переговорів. Якщо переговори будуть безрезультатними протягом 30 календарних днів, спір передається на розгляд компетентного суду, підсудність визначається відповідно до чинного законодавства.

У відповідності до п.11.1 договору цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань у повному обсязі, а щодо взаєморозрахунків до повного їх проведення.

Відповідно до п.11.6 договору у випадку зміни курсу купівлі валют на день здійснення платежу, продавець та покупець домовилися здійснити перерахунок розміру чергового платежу та вартості товару виходячи з діючого комерційного курсу купівлі валют на день здійснення платежу.

12.06.2013 ТОВ Будівельна компанія Еталон здійснила оплату за товар на поточний банківський рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на суму 111815 грн. (13736,50 доларів США), що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №4106 від 12.06.2013.

12.07.2013 ТОВ Будівельна компанія Еталон здійснила оплату за товар на поточний банківський рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на суму 200000 грн. (24509,80 доларів США), що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №4239 від 12.07.2013.

22.07.2013 ТОВ Будівельна компанія Еталон здійснила оплату за товар на поточний банківський рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на суму 90000 грн. (11056,51 доларів США), що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №4277 від 22.07.2013.

12.08.2013 ТОВ Будівельна компанія Еталон здійснила оплату за товар на поточний банківський рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на суму 120000 грн. (14778,33 доларів США), що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №4340 від 12.08.2013.

06.09.2013 ТОВ Будівельна компанія Еталон здійснила оплату за товар на поточний банківський рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на суму 257488 грн. (31593,62 доларів США), що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №4520 від 06.09.2013.

Загальна суму сплачених грошових коштів ТОВ Будівельна компанія Еталон на користь ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН склала 779303 грн., що складає еквівалент 95674,76 доларів США.

Як вбачається з наявних матеріалів справи:

- ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН здійснило повернення ТОВ Будівельна компанія Еталон 2000 грн. (76,51 грн. доларів США) за платіжним дорученням №1193 від 25.05.2018 (призначення платежу: Возврат денежных средств по договору №051/06 от 05.06.13, в т.ч. НДС 3333,34 грн.);

- ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН здійснило повернення ТОВ Будівельна компанія Еталон 32000 грн. (1214,88 доларів США) за платіжним дорученням №1485 від 03.07.2018 (призначення платежу: Возврат денежных средств по договору №051/06 от 05.06.13, в т.ч. НДС 5333,34 грн.);

- ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН здійснило повернення ТОВ Будівельна компанія Еталон 20000 грн. (702,99 доларів США) за платіжним дорученням №1748 від 09.08.2018 (призначення платежу: Возврат денежных средств по договору №051/06 от 05.06.13, в т.ч. НДС 3333,34 грн.).

Загальна сума повернутих ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на користь ТОВ Будівельна компанія Еталон склала 54000 грн., що складає еквівалент 1994,38 доларів США.

ТОВ Будівельна компанія Еталон надіслало на адресу ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН лист-претензію від 30.03.2021 з вимогою повернути аванс, сплачений ТОВ Будівельна компанія Еталон у розмірі 93479,01 грн. доларів США протягом 3-х робочих днів з дня отримання листа-вимоги. В листі зазначено, що у разі невиконання вимог даної претензії або залишення претензії без відповіді ТОВ Будівельна компанія Еталон буде змушено звернутися до суду з позовною заявою про стягнення заборгованості з урахуванням вимог ст. 625 ЦК України та суми штрафних санкцій (лист-претензія вручено відповідачу 13.05.2021).

В матеріалах справи наявна відповідь ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на лист-претензію ТОВ Будівельна компанія Еталон, в якій ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН просить надіслати на його адресу для розгляду листа-претензії наступні документи: - договір купівлі-продажу №051/06 від 05.06.2013; - документи, що підтверджують сплату на рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН згадані у листі-претензії суми грошових коштів; - акти, що стосуються предмету суперечок, в тому числі, акти взаєморозрахунків між товариствами за вказаний період, за наявності; - документи, що підтверджують перерахування коштів з рахунків ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на адресу ТОВ Будівельна компанія Еталон, за наявності; - акт звірки взаєморозрахунків та документи, що їх підтверджують; - інші наявні документи, що стосуються згаданих правовідносин.

04.06.2021 ТОВ Будівельна компанія Еталон направило на адресу ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН лист від 03.06.2021 №104 з наступними документами: - договір купівлі-продажу №051/06 від 05.06.2013; - документи, що підтверджують сплату на рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН згадані у листі-претензії суми грошових коштів; - акти, що стосуються предмету суперечок, в тому числі, акти взаєморозрахунків між товариствами за вказаний період, за наявності; - документи, що підтверджують перерахування коштів з рахунків ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на адресу ТОВ Будівельна компанія Еталон, за наявності; - акт звірки взаєморозрахунків та документи, що їх підтверджують; - інші наявні документи, що стосуються згаданих правовідносин.

На спростування доводів позивача відповідач також надав наступні докази:

- витяг з кримінального провадження №0001200 (ч.2 ст. 190 КК України);

- клопотання на адресу прокурора Одеської міської прокуратури №4;

- лист Управління захисту економіки в Одеській області НПУ від 21.11.2017;

- відповідь Головного управління держпраці в Одеській області від 23.11.2017;

- лист Управління захисту економіки в Одеській області НПУ від 22.11.2017;

- відповідь Одеської митниці ДФС від 23.11.2017;

- протокол допиту свідка від 06.11.2017 в рамках кримінального провадження.

Також в матеріалах справи наявна нотаріальна засвідчена 07.09.2021 заява свідка, попередженого про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, директора ТОВ Будівельна компанія Еталон - ОСОБА_2 , в якій свідок засвідчив, зокрема, наступне: Я, ОСОБА_2 є директором ТОВ Будівельна компанія Еталон з 2003 року, тобто з дати утворення підприємства. Враховуючи вищезазначене, я ОСОБА_2 , бажаю надати до суду наступні показання: Підприємство ТОВ Еталон займається промисловим будівництвом. У 2013 році для виконанню робіт з виготовлення залізобетонних конструкцій в плавучому доці Одеського порту ТОВ Еталон необхідний був малогабаритний кран, але з подовженою стрілою, з цією метою я знайшов в мережі інтернет компанію ТОВ Крейн Юкрейн, в тому числі серед моїх знайомих були особи, які порекомендували мені цю фірму, як продавця подібної техніки. Після телефонних переговорів відбулася зустріч в офісі компанії ТОВ Крейн Юкрейн смт. Авангард, Овідіопольський район, вул. Теплична, 1. При цій зустрічі я спілкувався особисто з ОСОБА_3 , в ході переговорів мені були надані кілька варіантів подібної техніки. Для проведення робіт мені потрібен був кран певної модифікації і ОСОБА_4 мені сказав, що на даний момент такого крана у нього немає, але він може мені поставити його з Японії, при цьому він мені показав фотографію подібного крана. Він мені сказав, що цей кран вже виставлений на торги, і він може його викупити. Дані переговори велися між мною і ОСОБА_4 приблизно за тиждень до підписання договору. Також, при даних переговорах був присутній головний інженер ТОВ Еталон ОСОБА_5 . 05.06.2013 між ТОВ Еталон і ТОВ Крейн Юкрейн був укладений договір №051/06 про купівлю-продаж самохідного будівельного крана KOBELCO RK160-3, в якому наше будівельне підприємство виступало покупцем. У зв`язку з тим, що з моменту підписання договору минуло вже близько 8 років, достовірно стверджувати де саме підписувався договір сторонами я не можу. Але, можливо я його підписав у себе в офісі за адресою АДРЕСА_1 , і в подальшому відвіз його в АДРЕСА_2 для підписання ОСОБА_6 . За умовами договору, згідно п.3.1 ТОВ Еталон перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ Крейн Юкрейн першу частину оплати за кран в розмірі 111815 грн. В подальшому було перераховано в 4 етапи (12.07.2013, 22.07.2013, 12.08.2013, 06.09.2013) 667488 грн. Ніяких письмових повідомлень про готовність Товару (самохідного крану KOBELCO RK160-3) до відправки з порту Японії ТОВ Еталон від ТОВ Крейн Юкрейн не отримувало. Всі переговори велися між мною і ОСОБА_4 в телефонному та усному режимі. Також, періодично я потрапляв на менеджера ТОВ Крейн Юкрейн на ім`я ОСОБА_7 . ОСОБА_4 весь час мене завіряв про необхідність подальших платежів, так як кран викуплений і готується до відправки з Японії. Надалі він перестав наполягати на перерахуванні суми, що залишилася за договором. На сьогоднішній день самохідний кран KOBELCO RK160-3 моєму підприємству так і не був поставлений, як я розумію в Україну він також не поступав. Грошові кошти за частково оплачений товар по договору з ОСОБА_4 так і не повернуті. Після чого, я як директор ТОВ Еталон розпочав з`ясовувати чому товар по договору не поставлений, ОСОБА_4 в усній формі обіцяв, що кран буде доставлений, але потім він почав вигадувати всякого роду причини для невиконання зобов`язань за договором. Після моїх неодноразових претензій ОСОБА_4 про непоставлений самохідний кран KOBELCO RK 160-3, він сказав, що кран він поставити не може і в серпні-вересні 2015 року запропонував у вартість часткового розрахунку за кран іншу техніку, а саме навантажувач LIBHER, за умови його продажу іншим особам, а також за умови, що він технічно справний і придатний для продажу і з гарантією самого ОСОБА_4 . На той момент і мені і ОСОБА_4 було відомо, що у навантажувача є проблеми з двигуном (поломка газорозподільної системи), при цьому ОСОБА_4 запевнив в тому, що поломка буде виправлена. Після чого, запевнивши мене в тому, що навантажувач LIBHER відремонтований, я його отримав. В подальшому з`явилася людина, яка захотіла його купити, він взяв його випробувати, але через три дні з`ясувалося, що навантажувач LIBHER технічно не справний, там виявилася та ж сама несправність двигуна, яку ми з ОСОБА_4 обумовлювали як ту, яку він усуне (поломка газорозподільної системи). Після цього ми завезли його назад на базу ТОВ Крейн Юкрейн. Також хочу додати, що передислокація навантажувача до мене на базу і назад на базу ТОВ Крейн Юкрейн проводилася за мій рахунок. Наведена інформація підтверджує підстави та мотиви позовної заяви, та має значення для вирішення справи.

Відтак, неналежне виконання умов договору купівлі-продажу №051/06 від 05.06.2013 в частині поставки товару та неповернення позивачу повної суми сплаченого ним авансу за товар, який не був поставлений, стали підставою для звернення позивача до господарського суду з відповідним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог та задовольнив їх у повному обсязі.

При цьому, місцевим господарським судом визнано поважними причини пропуску позивачем строків позовної давності.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського з цього приводу зазначає наступне.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Відповідно до ст. 174 ГК України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків (господарських зобов`язань).

Приписами ст. 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання, відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ст. 509 ЦК України зобов`язання є правовідношенням, у якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов`язку.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Згідно з ст.ст. 530, 610 - 612 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не виконав зобов`язання у строк, встановлений договором.

У відповідності до ч. 1, 6 ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

За приписами ч. 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 663 ЦК України встановлено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень ст. 530 цього Кодексу.

Таким чином, двосторонній характер договору купівлі-продажу зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. Тобто, з укладенням такого договору продавець приймає на себе обов`язок передати покупцеві певну річ і водночас набуває права вимагати її оплати, а покупець у свою чергу зобов`язаний здійснити оплату придбаної речі та водночас набуває права вимагати від продавця її передачі.

У відповідності до ст. 664 ЦК України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається вико

За ст. 693 ЦК України якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати. На суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов`язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця.

Згідно з ч.2 ст. 570 ЦК України якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

У відповідності до ст. 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов`язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі статтею 524 Цивільного кодексу України зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті.

Відповідно до статті 533 Цивільного кодексу України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях.

Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що гривня як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України. Сторони, якими можуть бути як резиденти, так і нерезиденти, які перебувають на території України, у разі укладення цивільно-правових угод, які виконуються на території України, можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті.

Відсутня заборона на укладення цивільних правочинів, предметом яких є іноземна валюта, крім використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави, за винятком оплати в іноземній валюті за товари, роботи, послуги, а також оплати праці, на тимчасово окупованій території України.

Як вбачається заборони на виконання грошового зобов`язання в іноземній валюті, у якій воно зазначено у договорі, чинне законодавство не містить.

Отже у разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов`язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики), тобто таку ж суму коштів у іноземній валюті, яка отримана у позику.

Тому як укладення правочинів, так і виконання договірних зобов`язань в іноземній валюті, зокрема позики, не суперечить чинному законодавству.

Суд має право ухвалити рішення про стягнення грошової суми в іноземній валюті. При цьому з огляду на положення частини першої статті 1046 Цивільного кодексу України, а також частини першої статті 1049 Цивільного кодексу України належним виконанням зобов`язання з боку позичальника є повернення коштів у строки, у розмірі та саме у тій валюті, яка визначена договором позики, а не в усіх випадках та безумовно в національній валюті України.

Зазначення судом у своєму рішенні двох грошових сум, які необхідно стягнути з боржника, вносить двозначність до розуміння суті обов`язку боржника, який може бути виконаний примусово. У разі зазначення у судовому рішенні про стягнення суми коштів в іноземній валюті з визначенням еквівалента такої суми у гривні, стягувачеві має бути перерахована вказана у резолютивній частині судового рішення сума в іноземній валюті, а не її еквівалент у гривні.

Аналогічні висновки Верховного Суду про можливість ухвалення судом рішення про стягнення боргу в іноземній валюті містяться у постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 761/12665/14-ц, від 16.01.2019 у справах № 373/2054/16-ц, №464/3790/16-ц та від 23.10.2019 у справі № 723/304/16-ц.

Відповідно до вимог ч.1, ч.7 ст. 193 ГК України, які кореспондуються з вимогами ст. 526 ЦК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

У відповідності до ч.1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

В силу вимог ст. 610, ч.2 ст. 615 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання.

Відповідно ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як вбачається з наявних матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивач частково виконав свої зобов`язання за договором купівлі-продажу №051/06 від 05.06.2013, перерахувавши відповідачу у встановлений строк 779303 грн., що складає еквівалент 95674,76 доларів США суми попередньої оплати вартості обумовленого договором товару.

В свою чергу, відповідач обумовлений товар позивачу не поставив та сплачену за нього суму попередньої оплати повернув позивачу лише частково на суму 54000 грн., що складає еквівалент 1994,38 доларів США, через тривалий проміжок часу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у відповідача виник борг перед позивачем у сумі неповернутої передоплати у розмірі еквіваленту 95674,76 доларів США, що складає 2551976,97 грн. суми попередньої оплати.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає заявлені позовні вимоги цілком обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Разом з цим, судова колегія зазначає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції, відповідачем було заявлено про застосування до позовних вимог позивача строків позовної давності.

Так, на думку відповідача, 13.12.2013 це дата, з якої у відповідача виникло зобов`язання повернути грошові кошти, а тому загальний трирічний строк позовної давності станом на час звернення із позовом минув.

Щодо часткового повернення відповідачем грошових коштів у 2018 році, відповідач зазначає, що позовна давність сплила 13.12.2016 і сплата будь-яких грошових коштів відповідачем після її спливу не є свідченням переривання позовної давності.

З огляду на таке, на думку відповідача, позивачем пропущено строк позовної давності як щодо основного зобов`язання, так і щодо стягнення 3% річних.

В той же час, за твердженням позивача, між сторонами протягом 2013-2018 років велись перемовини щодо сплати заборгованості та оскільки 09.09.2018 відповідач здійснив останнє повернення частини авансу позивачу у розмірі 702,99 доларів США, на переконання позивача, строк позовної давності спливає 09.09.2021, отже, строк звернення позивача до суду майже закінчується, тому, як зазначає позивач, щоб не втрачати змогу повернути кошти за попередню оплату ТОВ Будівельна компанія Еталон якнайшвидше звернулося до суду.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні визнав поважними причини пропущення позовної давності, та вирішив, що порушене право позивача підлягає захисту.

Однак, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає такий висновок місцевого господарського суду помилковим, з огляду на таке.

Відповідно до ст. ст. 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги. Тобто перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушено право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушено, суд відмовляє у задоволенні позову через його необґрунтованість. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем. Подібний правовий висновок викладено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц (провадження № 14-96цc18), від 31 жовтня 2018 року у справі № 367/6105/16-ц (провадження № 14-381цс18), від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16 (провадження № 14-208цс18, пункт 73), від 28 листопада 2018 року у справі № 504/2864/13-ц (провадження № 14-452цс18, пункт 80), від 05 грудня 2018 року у справах № 522/2202/15-ц (провадження № 14-132цс18, пункт 61), № 522/2201/15-ц (провадження № 14-179цс18, пункт 62) та № 522/2110/15-ц (провадження № 14-247цс18, пункт 61), від 07 серпня 2019 року у справі № 2004/1979/12 (провадження № 14-194цс19, пункт 71), від 18 грудня 2019 року у справі № 522/1029/18 (провадження № 14-27-цс19, пункт 134), від 16 червня 2020 року у справі № 372/266/15-ц (провадження № 14-396цс-19, пункт 51), від 07 липня 2020 року у справі № 712/8916/17-ц (провадження № 14-448цс19, пункт 28).

Згідно з ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Таким чином, загальне правило про початок перебігу позовної давності, яке міститься у статті 261 Цивільного кодексу України, встановлює три можливі варіанти: коли особа довідалася про порушення свого права; коли особа могла довідатися про порушення свого права; коли особа довідалася про порушника свого права.

Формулювання загального правила щодо початку перебігу позовної давності пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про ці обставини. Протягом часу дії позовної давності особа може розраховувати на примусовий захист свого порушеного права судом, а для визначення моменту виникнення права на позов важливим є також і об`єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав.

Можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті 15, 16, 20 Цивільного кодексу України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права.

Саме такий правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладено в постанові від 20.11.2018 у справі №907/50/16.

Обов`язок доведення часу, з якого особі стало відомо про порушення її права, покладається на позивача. Відповідач, навпаки, мусить довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше.

Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться в статті 261 Цивільного кодексу України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав.

Позивач повинен також довести, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.04.2019 у справі №908/6214/14.

В силу частини п`ятої статті 261 Цивільного кодексу України за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Так, за умовами п.п. 4.1-4.6 укладеного між сторонами договору продавець зобов`язується надати товар покупцеві в місці постачання протягом 70 (сімдесят) робочих днів з моменту оплати покупцем двох платежів у розмірі 779303 грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ (сімсот сімдесят дев`ять тисяч триста три). У зазначений термін включається термін по митному очищенню товару, сертифікації, проведенню складання, налагодження та інших необхідних технічних регламентних дій відносно товару та доставки до місця постачання.

Відтак, за умовами договору, відповідач повинен був виконати свій обов`язок щодо поставки товару у строк 70 (сімдесят) робочих днів з моменту оплати покупцем двох платежів у розмірі 779303 грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ (сімсот сімдесят дев`ять тисяч триста три).

12.06.2013 ТОВ Будівельна компанія Еталон здійснила оплату за товар на поточний банківський рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на суму 111815 грн. (13736,50 доларів США), що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №4106 від 12.06.2013.

12.07.2013 ТОВ Будівельна компанія Еталон здійснила оплату за товар на поточний банківський рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на суму 200000 грн. (24509,80 доларів США), що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №4239 від 12.07.2013.

22.07.2013 ТОВ Будівельна компанія Еталон здійснила оплату за товар на поточний банківський рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на суму 90000 грн. (11056,51 доларів США), що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №4277 від 22.07.2013.

12.08.2013 ТОВ Будівельна компанія Еталон здійснила оплату за товар на поточний банківський рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на суму 120000 грн. (14778,33 доларів США), що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №4340 від 12.08.2013.

06.09.2013 ТОВ Будівельна компанія Еталон здійснила оплату за товар на поточний банківський рахунок ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН на суму 257488 грн. (31593,62 доларів США), що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №4520 від 06.09.2013.

Загальна суму сплачених грошових коштів ТОВ Будівельна компанія Еталон на користь ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН склала 779303 грн., що складає еквівалент 95674,76 доларів США.

Отже, з урахуванням п.п. 4.1-4.6 укладеного між сторонами договору, відповідач повинен був поставити позивачеві товар 13.12.2013.

Однак, як свідчать наявні матеріали справи, та не заперечується сторонами, ані у час визначений договором, ані до теперішнього часу, товар поставлений не був.

Частиною 2 ст. 693 ЦК України визначено, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

У постанові Верховного Суду від 07.02.2018 у справі № 910/5444/17 зроблено висновок щодо застосування статті 693 ЦК України. Так Верховний Суд зазначив, що зі змісту частин першої та другої статті 693 ЦК України вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця. Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця (пункт 21 названої постанови).

Відтак, у даному випадку, позивач скористався своїм правом та обрав один з альтернативних варіантів поведінки, а саме повернення суми попередньої оплати.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що строк позовної давності за вимогами позивача до відповідача про повернення сплаченого за договором авансу розпочав свій перебіг 13.12.2013 та за загальним правило встановленим 257 ЦК України сплив 13.12.2016.

Наявні матеріли справи свідчать про те, що із позовною заявою про стягнення заборгованості (повернення авансового платежу) позивач звернувся до суду першої інстанції 29.06.2021 про що свідчить дата на поштовому конверті в якому позов був надісланий до суду.

Отже, звернення позивача до суду відбулось поза межами строку позовної давності.

При цьому, позивач жодним чином не обґрунтував неможливість своєчасного звернення із позовом до суду, натомість, лише послався на заяву свідка директора товариства в якій останній повідомив про проведення між сторонами перемовин, за результатами яких відповідач у 2018 року здійснив часткове повернення заборгованості.

Згідно з частиною п`ятою статті 256 ЦК України якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом частини п`ятої статті 267 ЦК України позивач має право отримати судовий захист у разі визнання судом поважними причин пропуску позовної давності.

Поважними причинами пропуску позовної давності є такі обставини, які роблять своєчасне пред`явлення позову неможливим або утрудненим. Якщо суд дійде висновку про те, що позовна давність пропущена з поважної причини, то у своєму рішенні наводить відповідні мотиви на підтвердження цих висновків (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.10.2018 у справі № 752/4422/17).

Оскільки поважність причин пропуску є оціночним поняттям та за відсутності визначеного законом переліку причин, які можуть бути визнані поважними для захисту порушеного права, вирішення цього питання відноситься до компетенції суду, який безпосередньо розглядає спір, з урахуванням у кожному конкретному випадку фактичних обставин справи.

За таких обставин до висновку про поважність причин пропуску строку позовної давності можна дійти лише після дослідження усіх фактичних обставин та оцінки доказів у кожній конкретній справі (подібні за змістом висновки наведено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.05.2020 у справі № 922/1467/19).

При цьому саме на позивача покладено обов`язок доказування тієї обставини, що строк звернення до суду було пропущено з поважних причин (правові позиції викладені у постановах Великої палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 7106/1272/14-ц, від 21.08.2019 у справі № 911/3681/17 та від 19.11.2019 у справі № 911/3680/17).

У відповідності до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 рішення Європейського суду з прав людини у справі Салов проти України від 06.09.2005).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Надточий проти України від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Так, судова колегія зазначає, що позивачем не надано до суду належні та допустимі докази, які дозволяють встановити, що строк звернення до суду із даним позовом пропущено з поважних причин.

Зокрема, але не виключно позивачем не надано жодних доказів на підтвердження того, що в межах строку позовної давності він звертався до відповідача з будь-якими листами, вимогами, запитами тощо з приводу повернення авансового платежу.

Колегія суддів відзначає, що ТОВ Будівельна компанія Еталон лише 30.03.2021, тобто після спливу трирічного строку позовної давності, було надіслало на адресу ТОВ КРЕІН ЮКРЕІН лист-претензію з вимогою повернути аванс, сплачений ТОВ Будівельна компанія Еталон у розмірі 93479,01 грн. доларів США протягом 3-х робочих днів з дня отримання листа-вимоги.

З огляду на таке, колегія суддів вважає, що позивачем протягом строку позовної давності не вчинялось жодних активній дій, які б свідчили про намагання ТОВ Будівельна компанія Еталон повернути перераховані на користь відповідача, в якості авансового платежу, грошові кошти.

За приписами ст. 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку.

Аналіз зазначеної норми статті 264 ЦК України дає підстави для висновку, що йдеться про дві підстави для переривання перебігу позовної давності: а) вчинення особою дії, що свідчать про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку; б) пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

Правила переривання перебігу позовної давності застосовуються судом незалежно від наявності чи відсутності відповідного клопотання сторін у справі, якщо у них є докази на підтвердження факту такого переривання.

Відповідно до правового висновку викладеного в постанові Верховного Суду 12 лютого 2020 року у справі №917/1421/18 при цьому господарському суду слід мати на увазі таке.

У дослідженні обставин, пов`язаних із вчиненням зобов`язаною особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку (частина 1 статті 264 ЦК України), господарському суду необхідно врахувати, що до дій, які свідчать про визнання боргу або іншого обов`язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати: визнання пред`явленої претензії; зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає наявність боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. При цьому якщо виконання зобов`язання передбачалося частинами або у виді періодичних платежів і боржник вчинив дії, що свідчать про визнання лише певної частини (чи періодичного платежу), такі дії не можуть бути підставою для переривання перебігу позовної давності стосовно інших (невизнаних) частин платежу.

Тлумачення статті 264 Цивільного кодексу України, свідчить, що переривання строку давності може мати місце лише у межах позовної давності, відповідно сплив позовної давності виключає можливість її переривання (постанови Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 648/3491/15-ц, від 24.04.2019 у справі № 569/8314/14-ц).

Як вже було встановлено вище, строк позовної давності за вимогами позивача до відповідача про повернення сплаченого за договором авансу розпочав свій перебіг 13.12.2013 та за загальним правило встановленим 257 ЦК України сплив 13.12.2016.

Відтак, саме дії вчиненні у названий період, могли б свідчити про переривання строку позовної давності.

Однак, як свідчать наявні матеріали справи, часткове повернення відповідачем позивачу сплачених сум вартості непоставленого товару відбулось 25.05.2018, 03.07.2018 та 09.08.2018, тобто поза межами строку позовної давності.

З огляду на наведене, вчинення відповідачем, поза межами строку позовної давності, дій щодо часткового повернення грошових коштів, не може свідчити про переривання строку позовної давності.

Щодо посилання позивача та суду першої інстанції на проведення між сторонами певних переговорів, колегія суддів зазначає, що наявні матеріли справи не містяться, а сторонами не надано доказів на підтвердження проведення будь-яких перемовин, їх змісту, періоду в який вони проводились, тощо.

Судова колегія не приймає до уваги, в якості доказу на підтвердження проведення сторонами перемовин, заяву свідка директора ТОВ Будівельна компанія Еталон - ОСОБА_2 , який зазначив, що тривалий час - протягом 2013-2018 років між сторонами велись перемовини щодо погашення наявного боргу в частині заавансованої та непоставленої техніки, з огляду на таке.

За приписами ст. 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

За змістом статті 88 ГПК України, показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Частина перша статті 89 ГПК України встановлює, що свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Таким чином, заява свідка є доказом, який за умови дотримання вимог процесуального закону щодо її форми, підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами у справі відповідно до статті 86 ГПК України. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 911/1382/18.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що у даному випадку наявність будь-яких перемовин між сторонами, їх зміст, умови, тощо не можуть підтверджуватись лише заявою свідка, такі обставини (факти) мають бути відображені у відповідних документах.

Однак, як вже було зазначено вище, сторонами не надано жодних доказів на підтвердження проведення перемовин (листування) щодо повернення відповідачем авансового платежу.

При цьому, на переконання колегії суддів, навіть за наявності будь-яких перемовин між сторонами, позивач не був позбавлений можливості у межах строку позовної давності звернутись із відповідним позовом про стягнення заборгованості до суду, однак, як вже було встановлено вище, таких дій не вчинив.

Колегія суддів також ставиться критично та не приймає до уваги обставини викладені у заяві свідка, директора ТОВ Будівельна компанія Еталон - ОСОБА_2 , в яких останній стверджує, що відповідачем у серпні-вересні 2015 року в рахунок погашення наявного боргу було поставлено навантажувач LIBHER, який в наступному виявився технічно несправним та був повернутий відповідачу, оскільки такі обставини мають бути підтверджені документально, натомість належних доказів таких обставин позивачем до суду не надано.

Окрім цьому, з огляду на вищевикладені обставини, судова колегія зазначає, що керівник юридичної особи - це посадова особа , яка наділена широким колом повноважень відповідно до статутних документів і закону, однак на яку покладено відповідальність. Так, відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом установленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів).

Цінність же свідка полягає в його безпосередньому об`єктивному сприйнятті обставини справи і відсутності юридичної зацікавленості у вирішенні справи.

І саме з огляду на своє нейтральне становище людина (свідок) здатна об`єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися для можливості уникнення формалізму та зловживання процесуальними правами.

Суд зазначає, що свідок не повинен мати матеріально-правової або процесуально-правової зацікавленості в результаті справи, не повинен бути пов`язаний матеріально-правовими відносинами з особами, які беруть участь у справі. З цієї причини суд зобов`язаний з`ясувати, які відносини існують між свідком і сторонами, що в обов`язковому порядку враховується при оцінці показань свідків.

В даному конкретному випадку, обставини, що зазначає свідок у заяві, який є директором відповідача, та відповідно зацікавленою особою, не підтверджуються жодними доказами, відтак, суд не вбачає за можливе визнати їх достовірними та більш вірогідними для висновку про обставини, які входять у предмет дослідження у даній справі.

Колегія суддів зазначає, що "позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу" (п. 51 рішення від 22.10.1996 за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; п. 570 рішення від 20.09.2011 за заявою у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").

Відповідно до частин другої та третьої статті 267 ЦК України заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

З огляду на наведене судова колегія вважає, що хоч заявлені позовні вимоги є обґрунтованими, проте, пропуск позивачем позовної давності на звернення із такими позовними вимогами зумовлює відмову у його задоволенні, а рішення суду першої інстанції скасуванню.

Щодо розподілу судових витрат колегія суддів зазначає таке.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції, у позовній заяві позивачем зазначено, що попередній розрахунок судових витрат позивача на правову допомогу складає 18000 доларів США та документальне підтвердження понесених витрат позивачем буде надано не пізніше п`яти днів після ухвалення рішення суду.

09.11.2021 ТОВ Будівельна компанія Еталон надало до суду першої інстанції докази на підтвердження понесення витрат на правничу допомогу.

Додатковим рішенням Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Еталон задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 119 394 грн витрат позивача на професійну правничу допомогу, в решті заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Еталон відмовлено.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.07.2022 по даній справі додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 по справі №916/1860/21 скасовано, у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Еталон за вх.№2-1367/21 від 09.11.2021 про розподіл судових витрат відмовлено повністю.

За приписами ст. 282 ГПК України апеляційний суд у випадку скасування судового рішення здійснює новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції.

Враховуючи наведене та обставини скасування рішення Господарського суду Одеської області від 03.11.2021, колегія суддів здійснює новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції.

Згідно з ч.ч. 1,3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За ч.ч. 3-5 ст. 126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Водночас, згідно з частиною 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому згідно з статтею 74 України сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Подані на підтвердження таких витрат докази мають окремо та у сукупності відповідати вимогам статей 75-79 ГПК України.

Статтею 1 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність визначено, що договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

У відповідності до ст. 19 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність видами адвокатської діяльності є: 1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; 2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; 3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; 4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; 5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; 7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань; 9) захист прав, свобод і законних інтересів викривача у зв`язку з повідомленням ним інформації про корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення.

За положеннями ч.1 ст. 26 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Згідно з положеннями п.4 ст. 1, ч.3 ст. 27 Закону Про адвокатуру та адвокатську діяльність договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Згідно з статтею 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність.

Відповідно до п.2 ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати пов`язані з розглядом справи покладаються на позивача у разі відмови в позові.

Оскільки у даному випадку суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, судові витрати понесені відповідачем покладаються на позивача.

Так, під час розгляду справи у суді першої інстанції, відповідачем у відзиві на позовну заяву за вх.№19532/20 від 21.07.2021 було надано орієнтовний розрахунок судових витрат у розмірі 40000 грн.

У заяві за вх.№2-1361/21 від 08.11.2021 відповідач надав докази понесених витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 50000 грн, у зв`язку з непередбачуваністю судового розгляду. В поданій заяві відповідач зазначає, що судові витрати відповідача обґрунтовані, пропорційні до предмету позову та співрозмірні з ціною позову, а також вказує, що відповідач добросовісно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, не зловживав процесуальними правами.

На підтвердження понесення витрат на правничу допомогу відповідачем надано до суду:

- договір №53/1 від 06.07.2021 про надання правової (правничої) допомоги, укладений між адвокатом Сторожуком Дмитром Івановичем та Товариством з обмеженою відповідальністю КРЕІН ЮКРЕІН (клієнт), відповідно до якого клієнт в порядку та на умовах, визначених цим договором, дає завдання-доручення (усно або письмово), а адвокат зобов`язується відповідно до завдання-доручення клієнта надати йому за плату юридичні послуги, щодо здійснення представництва (правової (правничої) допомоги) прав та інтересів клієнта в органах державної влади, на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності та підпорядкування, судах України, правоохоронних органах тощо. Клієнт зобов`язується сплатити адвокату вартість послуг адвоката (гонорар), що надаються, у порядку та строки, визначені у додаткових угодах (замовленнях), які є невід`ємною частиною договору. Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами і скріплення печатками сторін (у разі наявності печаток) та діє до моменту набрання рішенням суду законної сили по справі або інших обставин за домовленістю між сторонами які зазначені у додаткових угодах (замовленнях);

- додаткову угоду №1 від 06.07.2021 до договору №53/1 від 06.07.2021, в якій визначено вартість послуг правової допомоги, наданої адвокатом по справі №916/1860/21, яка складає: 1 год. - 2000 грн.; 1 судове засідання - 3000 грн. Адвокат протягом чотирьох днів з дня прийняття судового рішення по справі №916/1860/21 готує та надає на підпис клієнту детальний опис розрахунок часу, перелік видів правової (правничої) допомоги та кінцеву вартість наданих послуг. Клієнт зобов`язується виплатити вартість послуг протягом десяти календарних днів з дня набрання чинності рішення суду першої інстанції;

- розрахунок часу і перелік видів правової (правничої) допомоги від 05.11.2021, наданих клієнту згідно з договором №53/1 від 06.07.2021, відповідно до якого загальна вартість наданих послуг склала 45000 грн., з яких погодинний опис наданих послуг склав 13,5 год. (*2000 грн. = 27000 грн.) та 6 судових засідань (*3000 грн. = 18000 грн.).

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що відповідачем підтверджено належними та допустимими доказами понесення судових витрат пов`язаних із наданням правової (правничої) допомоги у заявленому розмірі та такі витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 45 000 грн, понесені у суді першої інстанції, мають бути відшкодовані за рахунок позивача.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження позивача щодо відсутності у договорі про надання правової допомоги №53/1 від 06.07.2021 порядку обчислення, форми та ціни послуг, що надаються адвокатом, що виключає можливість встановлення домовленості між адвокатом та клієнтом, з огляду на таке.

У відповідності до п. 3.1. договору №53/1 від 06.07.2021 про надання правової (правничої) допомоги клієнт зобов`язується сплатити адвокату вартість послуг адвоката (гонорар), що надаються, у порядку та строки, визначені у додаткових угодах (замовленнях), які є невід`ємною частиною договору.

Так, у додатковій угоді №1 від 06.07.2021 до договору №53/1 від 06.07.2021, визначено вартість послуг правової допомоги, наданої адвокатом по справі №916/1860/21, яка складає: 1 год. - 2000 грн.; 1 судове засідання - 3000 грн.

Отже, вид та вартість послуг, що надається адвокатом клієнту визначена сторонами у додатковій угоді, яка є невід`ємною частиною договору, що спростовує твердження позивача про зворотне.

Колегія суддів зазначає, що у разі недотримання вимог частини четвертої статті 126 Господарського процесуального кодексу України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

При цьому, обов`язок доведення неспіврозмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята, шоста статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Таку правову позицію щодо права суду зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони, викладено в постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19, від 22.11.2019 у справі №902/347/18, від 06.12.2019 у справі № 910/353/19.

Таких доказів або обґрунтувань, у тому числі розрахунків, які свідчили б про неправильність розрахунку витрат або про неналежність послуг адвоката до справи, позивач не надав.

Приймаючи до уваги вищевикладене, з огляду на загальні принципи справедливості та верховенства права, враховуючи всі аспекти та складність справи, суд, виходячи з критеріїв реальності та розумності витрат, їх обґрунтованості та пропорційності до предмета спору, колегія суддів вважає, що судові витрати понесені відповідачем на надання правової допомоги підлягають покладенню на позивача.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

По справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу підлягає задоволенню, оскаржуване рішення скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

У відповідності до приписів ст. 129 ГПК України, враховуючи прийняття судом апеляційної інстанції рішення про задоволення апеляційної скарги, судові витрати понесені скаржником у суді апеляційної інстанції, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 03.11.2021 по справі №916/1860/21 скасувати.

У задоволенні позову відмовити повністю.

Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю КРЕІН ЮКРЕІН про розподіл судових витрат задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Еталон на користь Товариства з обмеженою відповідальністю КРЕІН ЮКРЕІН 45 000 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 25.07.2022.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Філінюк І.Г.