ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

30 червня 2022 року м. ТернопільСправа № 921/830/21

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С. розглянув матеріали справи

за участі секретаря судового засідання Десятник О.С.

розглянув матеріали справи

за позовом Комунального підприємства Тернопільводоканал, вул. Танцорова, 7, м. Тернопіль, 46001

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Тернопільський речовий ринок, вул. Живова, 9, м. Тернопіль, 46008

про зобов`язання усунути порушення режиму користування охоронною зоною каналізаційної мережі шляхом демонтажу будівлі (споруди), що знаходиться за адресою: вул. Митрополита Шептицького, м. Тернопіль на земельній ділянці кадастровий номер :12:001:0032.

Фіксування судового процесу за допомогою технічного запису не здійснювалось, у зв`язку з відсутністю учасників справи, на підставі ч.3 ст. 222 ГПК України.

Ухвалою суду від 28.12.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 28.01.2022р., а ухвалою суду від 28.01.2022р. відкладено підготовче судове засідання на 22.02.2022р. Позивач повідомлений про дату та час судових засідань, а відповідачем ухвали суду не отримані згідно даних відстеження на офіційному сайті Укрпошта.

У судовому засіданні 22.02.2022р. залишено без розгляду клопотання представника позивача (адвокат Повстюк О.А.) про призначення судової земельної експертизи №б/н від 22.02.2022р. (вх. №1360 від 22.02.2022р.), за відсутністю доказів направлення такого відповідачу та враховуючи не повідомлення відповідача про дату і час судового засідання, постановлено ухвалу про оголошення перерви до 25.03.2022р., яку занесено у протокол судового засідання. Представник позивача повідомлений про дату і час судового засідання під розписку, а відповідач ухвали суду не отримав згідно з відстеженням на офіційному сайті "Укрпошта по причині відправлення не вручене під час доставки.

Ухвалою суду від 25.03.2022р., враховуючи Указ Президента України № 64 від 24.02.2022р. Про введення воєнного стану в Україні, рекомендації Ради суддів України від 02.03.2022р., розпорядження голови Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2022 № 10-р, клопотання позивача про відкладення розгляду справи, продовжено строк підготовчого провадження та відкладено судове засідання на 29.04.2022р. Сторони повідомлені про дату і час судового засідання.

Представник позивача (адвокат Повстюк О.А.) подала докази направлення відповідачу клопотання про призначення земельної експертизи та додаткові пояснення до клопотання про призначення експертизи №б/н від 15.03.2022р. ( вх. №2339 від 18.04.2022р.), з доказами направлення відповідачу.

В обґрунтування клопотання про призначення експертизи, позивач посилається на наступне: - предметом позову у даній справі є усунення порушень допущених при використанні охоронних зон інженерних мереж (каналізаційна мережа діаметром 1000мм за адресою вул. Митрополита Шептицького м. Тернопіль на земельній ділянці за кадастровим номером: :12:001:0032, земельна ділянка перебуває у відповідача в оренді із обмеженнями щодо охоронної зони навколо інженерних комунікацій; - споруда, яка належить відповідачу, розміщена з порушенням будівельних норм та норм чинного законодавства України, а саме: ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», ДБН В.2.5-75:2013 «Каналізація. Зовнішні мережі та споруди. Основні положення проектування», Закону України «Про трубопровідний транспорт», відповідно до яких відстань по горизонталі від найближчих підземних мереж до фундаментів будівель та споруд має становити: від каналізації 5,0 м, розмір захисних охоронних зон каналізаційних мереж ( в кожну сторону від бокової стінки трубопроводу), з глибиною укладання більше 5м - 5м; - згідно Акту обстеження від 01.10.2021р. на земельній ділянці за кадастровим номером :12:001:0032, встановлена капітальна споруда з порушенням будівельних норм, а саме недотримано нормативної відстані до каналізаційної мережі D 1000 мм, що унеможливлює належне користування КП Тернопільводоканал інженерною мережею для обслуговування, експлуатації, а у випадку аварій - їх усуненню; - позивачем неодноразово направлялися відповідачу листи вимоги з приписами про припинення будівельних робіт в охоронній зоні інженерних мереж та приведення умов використання охоронної зони до вимог законодавства, однак такі залишені без відповіді та реагування; - у штаті КП "Тернопільводоканал" відсутні працівники включені до Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників та/або Державного реєстру інженерів-геодезистів, а усуненню порушення користування охоронною зоною інженерної мережі передує підтвердження спеціалістами встановленого працівниками КП «Тернопільводоканал» під час проведення обстеження водонапірних і каналізаційних мереж факту розміщення спірної споруди в межах охоронної зони (схема), а тому дане питання потребує спеціальних знань. При цьому, позивач запропонував перелік питань, які вважає за необхідне поставити перед експертом та просить доручити проведення експертизи Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Представник відповідача (Онищук М.) подала відзив на позовну заяву №б/н від 28.04.2022р. ( вх.№ 2613 від 29.04.2022р.), з доказами направлення позивачу, в якому заперечила проти клопотання про призначення судової земельної експертизи, просить відмовити у задоволення такого, посилаючись на наступне: - у клопотанні про призначення експертизи позивачем не наведено обставин, які унеможливлюють доведення тих чи інших фактів, що мають значення для вирішення даного спору, без призначення експертизи; - наявні в матеріалах справи докази не є взаємно суперечливими; - призначення у справі земельної експертизи зведеться до збирання доказів судовим експертом на підтвердження фактів, на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог, що є неприпустимим в силу господарського процесуального законодавства, Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. Звернула увагу суду, що за результатами проведеного відповідачем обстеження об`єкта будівлі торгівлі за адресою вул. Митрополита Шептицького, 26 в, що розташована на ділянці з кадастровим номером :12:001:0032 встановлено, що по даній земельній ділянці проходить інженерна мережа самопливної каналізації, відстань до якої від крайніх точок будівлі по горизонталі виміряна за допомогою засобу вимірювання рулетки та становить: - від крайнього правого кута будівлі 3,20м: - від крайнього лівого кута будівлі 4,20м, яке оформлене Актом від 12.04.2022р.. При цьому проти позову заперечує, зазначаючи, що пункт 17.1.2 ДБН В.2.5-75:2013 «Каналізація. Зовнішні мережі та споруди. Основні положення проектування» на порушення відповідачем якого посилається позивач, містить рекомендації щодо розмірів захисних охоронних зон, які залежать від виду каналізаційної мережі та глибини її укладання, проте позивач жодним чином не характеризує каналізаційну мережу, охоронна зона якої нібито порушена, не підтверджує це відповідними доказами, тому неможливо з`ясувати про порушення якої охоронної зони та каналізаційної мережі йдеться. Також, вважає, що позивачем не підтверджено належними і допустимими доказами істотне порушення відповідачем при будівництві будівлі за адресою: вул. Митрополита Шептицького, 26в будівельних норм і правил, що загрожує життю та здоров`ю людей. Звертає увагу суду, що будівництво будівлі виконано у відповідності до затверджених наказом Управління містобудування архітектури та кадастру Тернопільської міської ради від 27.10.2020р. №444 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, у п. 6 яких зазначено про необхідність врахування охоронних зон об`єктів транспорту, об`єктів зв`язку та інженерних комунікацій при розробленні робочого проекту будівництва будівлі торгівлі, які відповідачем дотримані.

У судовому засіданні 29.04.2022р., за клопотанням представника позивача, для надання можливості йому ознайомитися з відзивом на позов, який не отриманий на дату судового засідання, постановлено ухвалу про оголошення перерви на 17.05.2022р., яку занесено у протокол судового засідання. Представники сторін повідомлені про дату і час судового засідання.

У судовому засіданні 17.05.2022р., для надання можливості сторонам провести обстеження будівлі (споруди) за адресою вул. Митрополита Шептицького, 26в за участі представників обох сторін та за результатами якого скласти Акт обстеження об`єкта, постановлено ухвалу про оголошення перерви на 14.06.2022р., яку занесено у протокол судового засідання, а у судовому засіданні 14.06.2022р., за клопотанням представника відповідача, постановлено ухвалу про оголошення перерви на 24.06.2022р., яку занесено у протокол судового засідання. Сторони повідомлені про дату і час судового засідання.

Представник позивача (Повстюк О.) подала письмові пояснення (вх. №3994 від 24.06.2022р.), в яких зазначила, що за результатами спільного обстеження об`єкта за адресою вул. Митрополита Шептицького, 26в, м. Тернопіль, складено Акт обстеження водонапірних та каналізаційних мереж від 06.06.2022р. за результатами якого у членів комісії виникли питання, роз`яснення яких потребують спеціальних знань. При цьому уточнила перелік питань, які на думку позивача необхідно поставити перед судовим експертом. Просить проведення експертизи доручити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз оскільки, за інформацією із іншої справи, судовий експерт по земельних питаннях Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз мобілізований до лав Збройних сил України.

Представник відповідача ( Онищук М.) подала додаткові пояснення (вх. №3997 від 24.06.2022р.) в яких зазначила, що Акт обстеження водонапірних та каналізаційних мереж від 06.06.2022р. підписано представником відповідача із зауваженнями, а саме відповідач не погоджується із проведеними замірами відстаней, що відображені у зазначеному акті, оскільки такі є довільними, суперечать іншим актам обстеження, що містяться у матеріалах справи та не відповідають дійсності. Представник погодилася, що для досягнення цілей призначення та проведення судової експертизи у справі необхідним є з`ясування питання: Чи відповідають виконані будівельні роботи вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а саме Додатком И.1 «Відстані від найближчих підземних інженерних мереж» ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій».

У підготовчому судовому засіданні 24.06.2022р., за участі представників сторін розглянуто клопотання про призначення експертизи та постановлено ухвалу про оголошення перерви до 30.06.2022р., яку внесено у протокол судового засідання, для надання можливості сторонам ознайомитися із додатковими поясненнями, з їх врахуванням сформувати перелік питань, які сторони вважають за необхідне поставити на вирішення експерту та подати пропозиції щодо експертної установи якій доручити проведення експертизи. Представники сторін повідомлені про дату та час судового засідання .

Представник позивача (Повстюк О.) подала клопотання про №б/н від 30.06.2022р. (вх. №4150 від 30.06.22р.) про долучення до матеріалів справи ухвали Господарського суду Тернопільської області від 01.06.2022р. у справі №921/11/22 на підтвердження призупинення виконання всіх земельно-технічних експертиз Тернопільським відділенням КНДІСЕ, у зв`язку із мобілізацією судового експерта та клопотання про №б/н від 30.06.2022р. (вх. №4169 від 30.06.22р.) про проведення судового засідання без її участі.

Представник відповідача (Онищук М) подала клопотання №б/н від 30.06.2022р. (вх. №4159 від 30.06.22р.) про проведення судового засідання без її участі. При цьому пропозицій щодо експертної установи не надала.

Розглянувши матеріали справи, доводи та пояснення представників сторін, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання про призначення у справі судової земельно технічної експертизи. При цьому, суд виходив з наступного:

- згідно п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи;

- відповідно до ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів;

- згідно ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду;

- судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. (правова позиція викладена в чинній постанові Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012р. №4, постановах Верховного Суду від 24.01.2018р. у справі №917/50/17, від 14.01.2021р. у справі №905/1055/19 та від 09.12.2021р. у справі №905/857/19).

Експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури (рішення Європейського суду з прав людини у справі Дульський проти України (заява №61679/00 від 01 червня 2006 року).

Однією із видів експертиз згідно п.п. 1.2.2 п. 1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та глави 1 розділу 11 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року №53/5 (у редакції змін від 05 квітня 2021 року №1253/5) є, зокрема, земельно технічна експертиза.

Відповідно до вищезазначеної Інструкції та Науково-методичних рекомендацій, основними завданнями земельно технічної експертизи є, зокрема, визначення відповідності фактичного розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж земельних ділянок їх розташуванню у відповідній технічній документації.

Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Предметом позову є усунення порушення режиму користування охоронною зоною каналізаційної мережі шляхом демонтажу будівлі (споруди), що знаходиться за адресою: вул. Митрополита Шептицького, 26в, м. Тернопіль, що належить на праві власності ТОВ "Тернопільський речовий ринок" відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та розміщена на земельній ділянці кадастровий номер :12:001:0032.

Відповідач користується земельною ділянкою площею 0,1324 га кадастровий номер :12:001:0032 на праві оренди відповідно до інформації Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку дані якого містять зареєстровані обмеження у її використанні - охоронна зона навколо інженерних комунікацій.

Актом обстеження водонапірних та каналізаційних мереж від 01.10.2021р. встановлено, що на земельній ділянці за кадастровим номером :12:001:0032 за адресою вул. Митрополита Шептицького, 26в, м. Тернопіль збудована капітальна споруда із порушенням ДБН Б.2.2-2019 Додаток И 1 (обов`язковий) «Відстані від найближчих підземних інженерних мереж», а саме не дотримано нормативної відстані до каналізаційної мережі D 1000мм. Надано припис: забезпечити нормативну відстань до каналізаційної мережі або провести демонтаж даної споруди, вищевказані недоліки ліквідувати до 15.10.2021р.

Актом обстеження об`єкта від 12.04.2022р. складеного відповідачем встановлено, що на земельній ділянці за кадастровим номером :12:001:0032 за адресою вул. Митрополита Шептицького, 26в, м. Тернопіль проходить інженерна мережа самопливної каналізації відстань до якої від крайніх точок будівлі по горизонталі виміряна за допомогою засобу вимірювання рулетки та становить: - від крайнього правого кута будівлі 3,20м: - від крайнього лівого кута будівлі 4,20м.

Відповідно до Акту обстеження водопровідних та каналізаційних мереж від 06.06.2022р. під час обстеження каналізаційної мережі діаметром 1000 мм за адресою вул. Митрополита Шептицького, 26в, м. Тернопіль, встановлено: - траса проходження мережі визначена між двома найближчими колодязями за допомогою конусів по прямій лінії візуально ( визначено центр колектора та визначено розмір 1200 мм ( по 60 см відповідно осі); - зафіксовано відстань від осі колектора до фундаменту будівлі в двох крайніх точках: результати замірів становлять найближчій точці 3200мм, в іншій 4150мм; - проведено заміри від зовнішньої стіни колектора до фундаменту будівлі в цих самих точках, результати замірів становлять: 2600мм, в іншій точці 3550 мм; - глибина залягання колектора заміряна дальноміром та становить до верху труби 4000мм, відстань до дна труби 5200мм. Представник ТОВ «Тернопільський речовий ринок» Сиротюк О. підписав Акт із запереченнями щодо здійснених вимірів, вважає, що траса проходження мережі самопливної каналізації визначена візуально та не вірно, розмір колектора визначено візуально без використання відповідних пристроїв, глибина залягання не відповідає дійсності.

Враховуючи, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, на підставі ст. ст. 98 - 100, 228 ГПК України, клопотання позивача про призначення судової земельної експертизи у справі підлягає задоволенню.

Згідно ч. 3 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд.

Суд, враховуючи надану позивачем інформацію щодо неможливості проведення експертного дослідження Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, доручає проведення такої Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (29013, м. Хмельницький, вул. Володимирська, 109).

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Суд, встановлює перелік питань, з врахуванням питань запропонованих сторонами.

Згідно ч. 1 ст. 102 ГПК України, матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

Згідно п. 2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р., експерт має право відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.

Відповідно до ч. 3 ст. 102 ГПК України, при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Незабезпечення сторонами (позивачем та відповідачем) участь представників у судовому засіданні 30.06.2022р. унеможливило заслухати думку щодо матеріалів, необхідних для проведення експертизи, а тому суд вирішення питання про перелік таких матеріалів покладає на експертів, які будуть проводити експертизу.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 98, 99, 100, 102, 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №921/830/21 судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (29013, м. Хмельницький, вул. Володимирська, 109).

2. На вирішення експерта поставити наступні питання:

1/ Чи в межах земельної ділянки за кадастровим номером :12:001:0032 знаходиться охоронна зона інженерної мережі (каналізаційної) та будівля торгівлі за адресою: вул. Шептицького, 26в, м. Тернопіль? В разі наявності відобразити на плані (схемі) межу охоронної зони каналізаційної мережі та розташування будівлі відносно межі охоронної зони.

2/ До якого виду відноситься інженерна мережа (каналізаційна) розміщена на земельній ділянці за кадастровим номером :12:001:0032 відповідно до нормативно-правових актів ?

3/ Чи відповідає технічній документації фактичне розташування будівлі торгівлі на земельній ділянці за кадастровим номером :12:001:0032 вимогам Додатку И.1 (обов`язковий) «Відстані від найближчих підземних інженерних мереж» ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування і забудова територій» та п. 17.1.2 ДБН В.2.5-75:2013 «Каналізація. Зовнішні мережі та споруди. Основні положення проектування» відносно меж земельної ділянки охоронної зони інженерної мережі (каналізаційної)? У разі встановлення відхилення від технічної документації (проекту) розташування будівлі по відношенню до межі охоронної зони інженерної мережі (каналізаційної) надати висновок чи є такі відхилення істотними?

4/ Чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно-правових актів забезпечити безперешкодний доступ до інженерних мереж для їх обслуговування КП «Тернопільводоканал»? Якщо ні, то які варіанти технічно можливі для їх обслуговування відповідно до вимог нормативно-правових актів?

3. Суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, передбачені ст.ст. 384 ,385 Кримінального Кодексу України.

4. Провадження у справі №921/830/21 зупинити до проведення судової експертизи.

5.Оплату експертизи покласти на Комунальне підприємство Тернопільводоканал ( вул. Танцорова, 7, м. Тернопіль, 46001,ідентифікаційний код 03353845).

6. Матеріали справи № 921/830/21 надіслати Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (29013, м. Хмельницький, вул. Володимирська, 109).

7. Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повернути матеріали справи на адресу суду разом з експертним висновком.

Копію ухвали направити ) Комунальному підприємству Тернопільводоканал (вул. Танцорова, 7, м. Тернопіль, 46001); 2) Товариству з обмеженою відповідальністю Тернопільський речовий ринок (вул. Живова, 9, м. Тернопіль, 46008).

Копію ухвали та матеріали справи направити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (29013, м. Хмельницький, вул. Володимирська, 109).

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Ухвала суду розміщена у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою - http://reyestr.court.gov.ua/

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання та підлягає оскарженню протягом десяти днів з дня складення її повного тексту (18.07.2022р.) безпосередньо до Західного апеляційного господарського суду.

Суддя М.С. Стадник