ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" липня 2022 р. Справа№ 910/6174/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Козир Т.П.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 26.07.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-Інжиніринг»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 25.10.2021 (повний текст рішення підписано 28.10.2021)

та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва

від 29.11.2021

у справі №910/6174/21 (суддя Алєєва І.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-Інжиніринг»

до 1) Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненьска АЕС»

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС»

про визнання недійсною процедури закупівлі робіт та визнання недійсним договору на виконання предпроектних робіт,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «НТ-Інжиніринг» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненьска АЕС» про визнання недійсною процедури закупівлі робіт та визнання недійсним договору на виконання предпроектних робіт.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі робіт, а укладення спірного договору закупівлі робіт порушує права позивача на об`єктивний та неупереджений розгляд поданої ним пропозиції, а також право бути стороною за договором, який мав бути укладений за результатами цієї закупівлі.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.10.2021 у справі №910/6174/21 в позові відмовлено.

Відмовляючи в позові, суд виходив з того, що позивачем не підтверджено доказами порушення відокремленим підрозділом «Рівненська АЕС» ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» процедури проведення торгів на закупівлю робіт.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «НТ-Інжиніринг» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2021 у справі №910/6174/21 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального права та процесуального права. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві. При цьому скаржник стверджує, що замовником порушено процедуру проведення закупівлі у відповідності до ч.14 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» при прийнятті тендерної пропозиції з аномально низькою ціною, яка була належно не обґрунтована, та визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» переможцем відкритих торгів на закупівлю за темою: ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Виконання передпроєктної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку № 5 Рівненської АЕС за відсутності належного та допустимого доказу можливості виконання ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» належним чином договору закупівлі, враховуючи специфіку предмету закупівлі, що має наслідком визнання вказаної закупівлі недійсною. Позивач зазначає, що судом першої інстанції здійснено протиправне посилання в оскаржуваному рішенні на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2021 у справі №640/30534/20, оскільки у вказаній постанові встановлювалась наявність чи відсутність процесуальних порушень АМК України при розгляді скарги ТОВ «НТ-Інжиніринг» в даній закупівлі. Також позивач стверджує, що укладення між Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненьска АЕС» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» 06.04.2021 додаткової угоди №1 до оспорюваного договору, якою продовжено строки виконання робіт до 15.12.2021, підтверджує аргумент позивача щодо неможливості виконати договір закупівлі у строки визначені ним та за ціною, яку запропонували замовнику, оскільки продовження строку виконання робіт передбачає однозначне збільшення ціни договору як мінімум за рахунок оплати праці (витрати труда), оскільки збільшується кількість годин для виконання робіт за оспорюваним правочином. Позивач вказує, що судом першої інстанції не надано правової оцінки висновкам судових експертів щодо не вірно розрахованого кошторису відповідачем 2 та неможливості виконати договір за запропонованою відповідачем 2 ціною. Крім того, скаржник вказує про те, що висновок суду першої інстанції про неможливість відновлення порушеного права позивача у разі задоволення позову є помилковим, оскільки у разі задоволення позову були б застосовані наслідки недійсного правочину.

01.11.2021 та 02.11.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» до місцевого господарського суду надійшла заява про залучення розрахунку судових витрат, в якій заявник просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-Інжиніринг» витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 20778,72 грн (правнича допомога на загальну суму 19081,00 грн. та витрати понесені адвокатом (оплата рекомендованих листів та оплата проїзду для прибуття до м. Києва до Господарського суду) на суму 1697,72 грн).

22.11.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-Інжиніринг» надійшло заперечення на заяву позивача про ухвалення додаткового рішення, у якому позивач просив відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» про стягнення витрат на правничу допомогу з огляду на те, що відповідачем 2 не було зроблено заяви про орієнтовний розрахунок понесених судових витрат у першій заяві по суті спору та заяви про подання доказів на понесення таких витрат до закінчення судових дебатів, як цього вимагають ст. 124 та ч. 8 ст. 129 ГПК України.

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 29.11.2021 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» про відшкодування витрат на правову допомогу. Стягнуто з Товариство з обмеженою відповідальністю «НТ-Інжиніринг» на користь Товариство з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» 20778,72 грн витрат на правову допомогу.

Не погоджуючись із ухваленим додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 29.11.2021 у справі №910/6174/21, Товариство з обмеженою відповідальністю «НТ-Інжиніринг» подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2021 у справі №910/6174/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» про відшкодування витрат на правову допомогу.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив порушення судом норм матеріального права. Скаржник стверджує, що відповідачем 2 в порушення вимог частини 3 статті 126 ГПК України не надано суду розрахунків витрат, детального опису робіт (наданих послуг), інших документів, що підтверджують обсяг, вартість наданих послуг або витрати адвоката, необхідні для надання правничої допомоги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-Інжиніринг» на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2021 у справі №910/6174/21; призначено розгляд апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-Інжиніринг» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2021 у справі №910/6174/21; призначено розгляд апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 26.07.2022 представник позивача підтримав апеляційні скарги з викладених у них підстав, просив суд скарги задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2021 у справі №910/6174/21 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги; скасувати додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2021 у справі №910/6174/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» про відшкодування витрат на правову допомогу.

В судове засідання апеляційної інстанції 26.07.2022 представники відповідачів не з`явились. Натомість відповідач 1 направив до суду клопотання про залучення нових додаткових доказів, яке судом залишено без задоволення з огляду на те, що вони не стосуються предмету спору та отримані після винесення оскаржуваного рішення.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових актів, дійшов до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а судові рішення першої інстанції - зміні чи скасуванню, виходячи з наступного.

Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі статтею 3 цього Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У силу статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до статті 28 цього ж Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно із цим Законом.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом з питань закупівель, та оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно із цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно із цим Законом.

Колегією суддів встановлено, що Відокремленим підрозділом «Рівненська АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» оголошено про відкриті торги на закупівлю робіт (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Виконання передпроєктної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку № 5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ» (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-07-010176-a), що обліковано на порталі htths://prozorro.gov.ua.

Предметом закупівлі є виконання передпроєктної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку № 5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ».

Замовником закупівлі є Відокремлений підрозділ «Рівненська АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»; 10.11.2020 розпочато процедуру електронного аукціону.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали учасники:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» (надалі - ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС»).

2. Акціонерне товариство «Київський науково-дослідний та проектноконструкторський інститут «ЕНЕРГОПРОЕКТ» (надалі - АТ "КІЕП").

3. Товариство з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ».

4. Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРАТОМЕНЕРГОПРОЕКТ».

5. a.s. ЪJV Reћ.

За результатами проведених торгів найбільш економічно вигідною тендерною пропозицію було визнано пропозицію ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС».

Водночас, ціна тендерної пропозиції ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» (1299490,00 грн), відповідно до п. 5 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначена системою, як аномально низька.

11 листопада 2020 р. були завантажені через електронний майданчик Рrozorro обґрунтування ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" аномально низької ціни тендерної пропозиції в закупівлі № UA-2020-10-07-010176-a.b3.

Обґрунтування ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" аномально низької ціни, полягало в якісній організації поточних робіт, високому рівні ефективності виконання аналітичних робіт, що дозволяє досягнути значної економії працевитрат та коштів при виконанні робіт, що передбачені даною закупівлею.

17 листопада 2020 р. опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

16.12.2020 між Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська АЕС» (замовник) та ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» (виконавець) укладено договір № 20ARB-06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроєктних робіт, відповідно до умов якого виконавець зобов`язується виконати передпроєктної роботи згідно Технічного завдання (Додаток 4) та у відповідності до ДБН А.2.2-3-2014, а замовник зобов`язується прийняти й оплатити виконані роботи: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання передпроєктної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку № 5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ».

23 листопада 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» звернулося до Антимонопольного комітету України Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, на неправомірне рішення замовника щодо визначення переможцем ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС".

У зазначеній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" просило зобов`язати Відокремлений підрозділ "Рівненська АЕС" державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» відкритих торгів на закупівлю робіт (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 виконання передпроектної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ» (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-07-010176-a) з ціною 1299490,00 грн.; визнати аномально низькою цінною тендерну пропозицію АТ КІЕП - в розмірі 1299500,00 грн. на закупівлю робіт (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Виконання передпроектної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ» (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-07-010176-a).

Зокрема, вказана скарга була обґрунтована тим, що замовник не дотримувався основної мети аномально низької ціни тендерної пропозиції щодо протидії «ціновому демпінгу» у сфері публічних закупівель, не дослідивши конкретний випадок аномально низької ціни разом з потенційним виконавцем договору закупівлі прийняв рішення, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує права та інтереси Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" та не проаналізував можливість такого учасника виконати зобов`язання належним чином враховуючи аномальну низьку ціну.

За результатами розгляду вказаної скарги, Антимонопольним комітетом України прийнято рішення від 04 грудня 2020 року № 22534-р/пк-пз, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" у задоволенні скарги від 23.11.2020 № UA-2020-10-07-010176-a.b3.

Незгода позивача із вказаним рішенням Антимонопольного комітету України зумовила його звернення до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Відокремлений підрозділ «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», в якому просило суд:

- визнати протиправними дії Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді скарги ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" від 23.11.2020 № UA-2020-10-07-010176-a.b3 щодо не встановлення бездіяльності Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" при оцінці та прийнятті обґрунтування аномально низької ціни ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" в закупівлі UA-2020-10-07-010176-a;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04 грудня 2020 року по скарзі від 23.11.2020 № UA-2020-10-07-010176-a.b3..

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 р. у справі №640/30534/20 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 522534-р/пк-пз від 04.12.2020. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2021 у справі №640/30534/20 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 р. скасовано. Прийнято нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Відокремлений підрозділ «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», Товариство з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії відмовлено.

При цьому, адміністративним судом апеляційної інстанції встановлено, що початкова цінова пропозиція ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» в аукціоні не була аномально низькою, адже різниця від середньоарифметичної ціни інших учасників аукціону закупівлі складала близько 28%, тобто, не перевищувала поріг у 40%.

Причиною виникнення спору у справі №910/6174/21 стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними результатів процедури закупівлі робіт-ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Виконання передпроєктної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку № 5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ», закупівля № UA-2020-l0-07-010176-а, щодо розгляду пропозицій учасників та договору № 20ARB-06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроектних робіт, укладеного між Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень АЄС».

Позивач зазначає, що обґрунтування ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» аномально низької ціни є необґрунтованими, а тому з підстав неналежного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС», замовник зобов`язаний був відхилити пропозицію такого учасника та прирівняти дане обґрунтування до його ненадання.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).

Згідно ч. 14 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.

Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;

2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;

3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону.

Так, з аналізу наведених норм вбачається, що фактично за змістом, обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції є інструментом протидії ціновому демпінгу, що дає можливості (право) замовнику відхилити тендерну пропозицію, якщо обґрунтування такої ціни учасником є недостатнім.

Проте, обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції є обов`язком учасника процедури.

Однак, Закон не встановлює чітко визначених критеріїв обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції, наводячи лише деякі можливі, а також не покладає на Замовника обов`язок визначати такі критерії у тендерній документації.

Таким чином, обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції є оціночним поняттям. Тож замовник відповідно до вимог Закону може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник надав обґрунтування вказаної у ній ціни/вартості, однак замовник вважає таке обґрунтування неналежним, зазначивши в системі підстави такого відхилення з урахуванням наявного реалізованого в електронній системі закупівель функціоналу, або визнати обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції обґрунтованою.

В обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» в листі від 11.11.2020 № 001/113 до Голови тендерного комітету послався на те, що Товариство має багаторічний досвід на ринку виконання робіт для АЕС, включаючи дослідження, оцінки та обґрунтування перспективних атомних технологій, в тому числі для будівництва нових енергоблоків АЕС в Україні, та давно зарекомендувало себе як відповідальний та якісний спеціаліст у галузі атомної енергетики. Підприємство у своєму штаті має висококваліфікованих працівників, які володіють ґрунтовними знаннями та досвідом. Завдяки якісної організації поточних робіт, грамотному плануванню та факторам, що зазначені вище, на підприємстві досягнуто високий рівень ефективності виконання аналітичних робіт, з використанням новітніх технологій, що дозволяє досягти значної економії працевитрат та коштів, в тому числі, при виконанні робіт, що передбачені даною Закупівлею.

Також товариство зазначило, що значну допомогу підприємству при виконанні зазначених робіт нададуть наступні чинники:

- набутий підприємством досвід і матеріали при виконанні аналогічного договору за темою: «Дослідження, оцінка та техніко-економічне обґрунтування вибору перспективних атомних технологій для будівництва нових енергоблоків АЕС в Україні», в якій, зокрема, виконувався аналіз можливих конфігурацій нових енергоблоків АЕС для України. В рамках зазначеної роботи було, в тому числі, вивчено та отримано практичний досвід використання відповідних сучасних методологій МАГАТЕ, який наше підприємство зможе безпосередньо використати при виконанні робіт за даною закупівлею;

- керівництво і основний персонал підприємства мають значний досвід роботи в проектах МАГАТЕ та поглиблені знання стандартів, методик та керівництв МАГАТЕ, які було отримано, зокрема, при роботі в державному підприємстві «Державний науково-технічний центр з ядерної та радіаційної безпеки».

Крім того, в умовах карантинних заходів, та з метою збереження кадрового потенціалу, ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» посилається на те, що має сприятливі умови запропонувати Замовнику спеціальну цінову пропозицію (знижку) та готове зменшити розмір прибутку свого підприємства, накладні витрати при виконанні роботи за темою «Виконання передпроєктної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку № 5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ», не зменшуючи при цьому якість надання послуги та видатки на оплату праці персоналу підприємства. Товариство підтвердило, що має можливість виконати Роботу за запропонованою ціною в розмірі 1 299 490.00 грн.

Товариство також зазначило, що початкова цінова пропозиція ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» в аукціоні не була аномально низькою - різниця від середньоарифметичної ціни інших учасників аукціону закупівлі складала близько 28%, тобто не перевищувала 40%. Також товариство зазначало, що остаточні ціни, які були запропоновані кількома іншими Учасниками закупівлі під час аукціону, є достатньо близькими до ціни, яку запропонувало Товариство. Цей факт підтверджує те, що така вартість робіт фактично не є аномально низькою, оскільки одразу кілька учасників ринку, які мають необхідний досвід та кваліфікований персонал, продемонстрували готовність виконати роботи за цією закупівлею за цінами, подібними до остаточної ціни, що запропонувало Товариство.

Колегія суддів погоджується з позицією ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» щодо належного обґрунтування ціни тендерної пропозиції, оскільки товариство зокрема має багаторічний досвід на ринку виконання робіт для АЕС, у своєму штаті має висококваліфікованих працівників, які володіють ґрунтовними знаннями і досвідом, а завдяки якісній організації поточних робіт, грамотному плануванню на підприємстві досягнуто високий рівень ефективності виконання аналітичних робіт, з використанням новітніх технологій, що дозволяє досягти значної економії працевитрат і коштів, в тому числі, при виконанні робіт, що передбачені даною закупівлею, використання підприємством набутого досвіду і матеріалів при виконанні аналогічного договору та готовністю товариством зменшити розмір власного прибутку, при цьому не зменшуючи накладні витрати при виконанні робіт, видатки на оплату праці персоналу товариства.

Крім того, як зазначено вище, в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2021 у справі №640/30534/20 встановлено, що початкова цінова пропозиція ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» в аукціоні не була аномально низькою.

Також, суд звертає увагу, що законодавством закріплено право, а не обов`язок замовника відхилити пропозицію, яка підпадає під ознаки аномально низька ціна.

Розрахунок позивача мінімально обґрунтованої ціни вказаних у закупівлі робіт, на який позивач посилається у позовній заяві та апеляційній скарзі, не може бути прийнятий судом до уваги, адже є суб`єктивним (наданим одним з учасників закупівлі) та не є безальтернативно правильним, адже кожний суб`єкт господарювання обирає шляхи провадження своєї діяльності, кількість персоналу, ціну робіт тощо. Будь-яка особа, яка здійснює господарську діяльність має право брати на себе зобов`язання, на власний ризик, які принесуть бажаний прибуток, які не принесуть йому прибуток або навіть будуть для нього збитковими.

Наданий позивачем суду першої інстанції висновок експерта Виробничої фірми «Науктехпроект» за результатами проведення будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи від 10.09.2021 № 28/21 суд апеляційної інстанції не бере до уваги, оскільки питання щодо аномально низької ціни спростовується матеріалами даної справи та рішенням Постійно діючої адміністрації колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.12.2020 у скарзі від 23.11.2020 № UA-2020-10-07-010176-а.b3, а також постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2021 у справі № 640/30534/20, якою надавалось правове обґрунтування правомірності прийняття вказаного рішення Антимонопольного комітету України.

З огляду на викладене, вказані позивачем обставини та надані докази не доводять наявності фактів порушення умов Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні торгів на закупівлю робіт-ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Виконання передпроєктної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку № 5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ», що виключає можливість визнання недійсними їх результатів та задоволення позову за такими вимогами.

Щодо вимоги позивача про визнання недійсним договору № 20ARB-06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроектних робіт, укладеного між відповідачами, суд зазначає наступне.

Відповідно ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частинами 1 - 3, 5 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За приписами ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Суд зазначає, що однією з обов`язкових умов визнання договору недійсним є порушення у зв`язку з його укладенням прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у суду немає правових підстав для задоволення позову.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).

Враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів порушення процедури проведення торгів на закупівлю робіт та відсутності доказів порушення прав позивача оспорюваним договором, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні вимоги позивача про визнання недійсним договору № 20ARB-06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроектних робіт, укладеного між відповідачами.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що право позивача у разі задоволення позову не буде відновлено, оскільки в протоколі розкриття тендерних пропозицій позивач, як учасник аукціону, був третім по ціновій пропозиції, оскільки ще один учасник торгів надав тендерну пропозицію, яка на 10 гривень відрізнялася від пропозиції переможця (AT «КІЕП»).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з підстав недоведеності та необґрунтованості.

Щодо розподілу судом першої інстанції судових витрат на професійну правничу допомогу, апеляційним господарським судом встановлено наступне.

Згідно зі ст. 16 ГПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п. 12 ч. 3 ст. 2 ГПК України).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи:

1) попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (ст. 124 ГПК України);

2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (ст. 126 ГПК України): - подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; - зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу.

3) розподіл судових витрат (ст. 129 ГПК України).

Згідно зі ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до чч. 1-3 ст. 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі подання сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву (ч. 8 ст. 129 ГПК України).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем дотримані вимоги частини 8 статті 129 ГПК України, а саме:

- відповідачем зроблено відповідну заяву до закінчення судових дебатів (у судовому засіданні 26.07.2021); у відзиві на позовну заяву, що є першою заявою відповідача 2 по суті спору, зазначено попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат у розмірі 10000,00 грн.

- докази понесення судових витрат, пов`язаних із розглядом справи, подані відповідачем з дотриманням строку, встановленого ч. 8 ст. 129 ГПК України, а саме протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

У відповідності до ст. 244 ГПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, зокрема, якщо судом не вирішено питання про судові витрати. Заяву про ухвалення додаткового рішення може бути подано до закінчення строку на виконання рішення. Суд, що ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення.

Відповідач заявив до стягнення з відповідача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 20778,72 грн (правнича допомога на загальну суму 19081,00 грн. та витрати понесені адвокатом (оплата рекомендованих листів та оплата проїзду для прибуття до м. Києва до Господарського суду) на суму 1697,72 грн).

В обґрунтування цих вимог, відповідач надав:

- копію договору про надання правничої допомоги № К 05-21 від 22.06.2021, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» (далі -Клієнт) та адвокатом Кареловим К.Ю. (далі - Адвокат);

- копію додаткової угоди №2 від 22.06.2021 до договору про надання правничої допомоги № К 05-21;

- копію акту приймання-передачі послуг №1 від 26.10.2021 за договором про надання правничої допомоги № К 05-21, в якому викладено детальний перелік наданих адвокатом послуг, з зазначенням кількості витрачених адвокатом годин та вартості таких послуг; викладено детальний перелік витрат адвоката, необхідними для надання правничої допомоги;

- рахунки на оплату №1 від 22.06.2021, №2 від 29.06.2021, №3 від 23.07.2021, №5 від 02.08.2021, №8 від 30.09.2021, №10 від 22.10.2021;

- копії платіжних доручень №776 від 23.06.2021 на суму 7200 грн, №781 від 30.06.2021 на суму 1800 грн, №824 від 26.07.2021 на суму 2800 грн, №830 від 02.08.2021 на суму 1800 грн, №907 від 30.09.2021 на суму 2800, №931 від 26.10.2021 на суму 1800 грн;

- копії квитків на потяг сполученням Чугуїв - Київ за 04.07.2021, Харків - Київ за 25.10.2021, Київ- Харків за 25.10.2021; копія квитка на автобус сполученням Київ - Харків за 05.07.2021.

З огляду на викладене, враховуючи складність справи та обсяг виконаних адвокатом Кареловим К.Ю. робіт (наданих послуг), суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення заяви відповідача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у сумі 19081,00 грн, оскільки цей розмір судових витрат відповідно до статті 74 ГПК України доведений, документально обґрунтований та відповідає критерію розумної необхідності таких витрат; також стягненню підлягають витрати адвоката, необхідні для надання правничої допомоги у розмірі 1697,72 грн (оплата рекомендованих листів та оплата проїзду для прибуття адвоката до Господарського суду міста Києва), які встановлюються на підставі відповідних доказів, які наявні в матеріалах справи, та які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ст.ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків місцевого господарського суду, скарги задоволенню не підлягають.

Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат по сплаті судового збору за подачу позовної заяви.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2021 у справі №910/6174/21 покладаються судом на апелянта відповідно до статті 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-Інжиніринг» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2021 у справі №910/6174/21 залишити без змін.

Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2021 у справі №910/6174/21 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на скаржника.

Матеріали справи №910/6174/21 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 28.07.2022.

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді Г.А. Кравчук

Т.П. Козир