ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

13 липня 2022 року Справа № 903/690/21

за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м.Київ

до відповідача: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», м.Луцьк

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про стягнення 215 541 030 грн. 26 коп.

за зустрічним позовом: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», м. Луцьк

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», м. Київ

про зобов`язання вчинити дії

Суддя Шум М.С. Секретар судового засідання Харкевич О.О.

Представники сторін:

від позивача за первісним позовом: Пилипчук В.Є.

від відповідача за первісним позовом: Манзій П.П., Козлюк З.Р.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг: н/з

встановив: Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» в позовній заяві від 13.08.2021 №ТОВВИХ-21-8959 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» просить суд стягнути з відповідача 215 541 030 грн. 26 коп. в т. ч. 197 737 503 грн. 23 коп. основного боргу, 11 182 732 грн. 57 коп. пені, 2 248 525 грн. 36 коп. 3% річних, 4 372 269 грн. 10 коп. втрат від інфляції та судовий збір у справі в сумі 794 500 грн. 00 коп.

Позовна заява обґрунтована невиконанням відповідачем зобов`язань за договором транспортування природного газу від 04.02.2020 № в частині сплати по рахунках за щодобовий небаланс.

Ухвалою суду від 30.08.2021 прийнято позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до розгляду та відкрито провадження у справі. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул. Смоленська, буд. 19, місто Київ, 03057, ).

Ухвалою суду від 01.10.2021 зустрічну позовну заяву від 20.09.2021 за вх. №01-50/826/21 Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» доТОВ "Оператора ГТС України" про зобов`язання вчинити дії об`єднано в одне провадження з первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про стягнення 215 541 030 грн. 26 коп.. для спільного розгляду.

Представником Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (третя особа), надано суду пояснення від 17.09.2021р., у яких зазначено, що положеннями діючих нормативно-правових актів передбачена чітка процедура визначення вартості та порядку розрахунку за договірну потужність для операторів ГРМ, у тому числі вартості перевищення замовленої потужності без застосування штрафних коефіцієнтів, визначення вартості щодобових небалансів та порядку розрахунків за них.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 26.10.2021 року провадження у справі №903/690/21 було зупинено до набрання законної сили судовими рішеннями за результатами розгляду адміністративної справи №640/25928/21.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.02.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на ухвалу Господарського суду Волинської області від 26.10.2021 у справі №903/690/21 було задоволено, ухвалу про зупинення скасовано.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 04.03.2022 року провадження у справі №903/690/21 поновлено.

Позивачем за первісним позовом в поясненнях від 02.05.2022 року з посиланням на судову практику зазначено, що за період з 06.08.2021 року до 27.04.2022 року відповідачем на користь позивача було здійснено оплати в сумі 76 900 000,00 грн., крім того у вказаний період за заявами позивача про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог було припинено зобов`язання на загальну суму 3 551 799,90грн. Таким чином, на дату подання пояснень основний борг за добовий небаланс лютого- березня 2021 року становить 111 702 841,41грн., за перевищення потужності січня-березня 2021 року 5 582 861,94грн.

Позивачем за первісним позовом надано суду письмові пояснення від 31.05.2022 року з копіями звітів форми 8в за січень-вересень 2021 року, письмові пояснення від 14.06.2022 року та від 17.06.2022 року з посиланням на судову практику.

Відповідач за первісним позовом з посиланням на висновки Об`єднаної палати Верховного суду у справі № 918/450/20 та у справі № 922/3987/19 доводить, що нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватися лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного замовником з оператором газотранспортної системи, при цьому вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу. Також при наданні послуг виконання вважається і оплатно передається не результат, а саме дія, яка до нього призвела. Тому, доводи позивача, що вчинення дій з врегулювання небалансів є по суті правочином купівлі-продажу, який не є складовою послуги з транспортування газу, суперечать правовій природі правовідносин, що виникли з договору транспортування природного газу.

У запереченнях на відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву від 23.05.2022 представником відповідача за зустрічним позовом зазначено, зокрема, що посилаючись у позові та відповіді на відзив на порушення зі сторони ТОВ "Оператор ГТС України" умов договору від 04.02.2020р., у зв`язку із застосуванням постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021р., АТ "Волиньгаз" жодним чином не обґрунтовує в чому саме полягає таке порушення умов договору. Тобто, яким чином відстрочка оплати рахунку за добовий небаланс на 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу (в порівнянні з умовами договору, де строк оплати 5 робочих днів), порушує права та охоронювані законом інтереси АТ "Волиньгаз". При цьому, як зазначає відповідач за зустрічним позовом, вважаючи постанову НКРЕКП №235 від 17.02.2021р. такою, що суперечить умовам договору, АТ "Волиньгаз" жодним чином не було обмежено у оплаті вартості за щодобові негативні небаланси лютого-березня 2021 р. у строки визначені в умовах п. 9.3. договору № від 04.02.2020р.

Ухвалою суду від 30.06.2022 в задоволенні клопотання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» про зупинення провадження у справі №903/690/21 - відмовлено. Розгляду справи по суті призначено на "13" липня 2022 р. на 12:30 год.

Ухвалою суду від 07.07.2022 постановлено розгляд справи №903/690/21 проводити в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 13.07.2022 представник позивача за первісним позовом позовні вимоги просив задоволити повністю, а у задоволенні зустрічних позовних вимогах відмовити.

Представники відповідача в судовому засіданні 13.07.2022 просили суд у заявлених первісних позовних вимогах відмовити повністю, а зустрічну позовну заяву задоволити.

Розглянувши матеріали справи, пояснення сторін спору, господарський суд, оцінюючи подані докази за своїм переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, дійшов висновку про відмову у первісній та зустрічній позовних заявах повністю.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (Оператор, позивач за первісним позовом) та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" (Замовник, відповідач за первісним позовом) 04.02.2020р. укладено договір транспортування природного газу № .

Згідно п. 2.1 договору Оператор надає Замовнику послугу транспортування природного газу (Послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Відповідно до п.2.2 договору Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника.

Відповідно до п. 2.3 договору обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу (п. 2.4 договору).

Як передбачено п. 2.5. договору, замовник має виконувати вимоги, визначені в кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, визначених у договорі.

Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом (п. 2.8 договору).

Згідно п. 3.2. договору оператор має право своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги.

Відповідно до п. 4.1 договору, замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.

Пунктом 5.1. Договору закріплено, що порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору.

Пунктом 5.5. Договору передбачено, що на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу, його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки.

Як передбачено п. 6.1. договору, оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.

Згідно п. 7.1 договору вартість послуги з балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Як передбачено п. 8.4. договору, вартість замовленої потужності замовника (суб`єкта, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора газорозподільної системи) на період газового місяця визначається як сума вартості замовлених потужностей за кожен день газового місяця. Вартість перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за відповідною формулою, наведеною у даному пункті договору.

Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п. 9.1 Договору).

Згідно п. 9.2 договору у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.3 договору).

Згідно п. 9.6 договору розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього договору, визначається за даними оператора.

Відповідно до п. 11.1. договору послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг.

Як передбачено п. 11.2. договору, оператор до 15 числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора.

Пунктом 11.3. договору передбачено, що замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора.

У п. 11.4. договору сторонами обумовлено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).

У додатку № 3 до договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № сторонами визначено перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Законодавством передбачено обов`язковість додатків №1, №2 до договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. №, однак суд зауважує, що такі додатки сторонами не укладено.

За результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з газотранспортної системи за лютий-березень 2021 року (інформація подана до інформаційної платформи згідно форм 2,3,4,8,9) товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" виявив наявність у АТ "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" негативних щодобових небалансів як різниці між алокаціями подач/відборів природного газу за лютий - березень 2021 року в розмірі 29 741,66539 тис.куб.м та здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів за кожну газову добу звітного місяця і сумарно за звітний місяць за вказані періоди на загальну суму 236 982 902,64 грн.

Відповідно до односторонніх довідок №1, №3 негативні небаланси у АТ "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" виникли внаслідок відбору з газотранспортної системи природного газу без подання відповідних обсягів природного газу до газотранспортної системи.

Позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу:

- акти врегулювання щодобових небалансів: № 02-2021-№ від 28.02.2021р. за лютий 2021 року (за період з 01.02.2021р. по 16.02.2021р.), № 02-2021-№6/2 від 28.02.2021р. за лютий 2021 року (за період з 17.02.2021р. по 28.02.2021р.), № 03-2021-№ від 31.03.2021р. за березень 2021 року;

- рахунки: № 02-2021-№ від 28.02.2021р. на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 57 261 086,85 грн, № 02-2021-№ від 28.02.2021р. (за період з 17.02.2021р. по 28.02.2021р.) на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 42 017 427,17 грн, № 03-2021-№ від 31.03.2021р. на оплату за добові небаланси за березень 2021 року на загальну суму 137 704 388,62 грн;

- звіти про використання замовленої потужності акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз": за січень 2021 року об`ємом 8 153,82415 тис.куб.м; за лютий 2021 року об`ємом 11 620,08406 тис.куб.м; за березень 2021 року об`ємом 19 039,32964 тис.куб.м,

- акти наданих послуг: № 01-2021-/1000121 від 31.01.2021р. на суму 1 214 854.57 грн (перевищення замовленої потужності становить 8 153,82415 тис.куб.м); №02-2021-/1000221 від 28.02.2021р. на суму 1 731 299,57 грн. (перевищення замовленої потужності становить 11 620,08406 тис.куб.м); № 03-2021-/1000321 від 31.03.2021р. на суму 2 836 707,80 грн (перевищення замовленої потужності становить 19 039,32964 тис.куб.м),

- рахунки: № 01-2021-/1000121 від 31.01.2021р. на суму 1 214 854.57 грн (перевищення замовленої потужності становить 8 153,82415 тис.куб.м); №02-2021-/1000221 від 28.02.2021р. на суму 1 731 299,57 грн. (перевищення замовленої потужності становить 11 620,08406 тис.куб.м); № 03-2021-/1000321 від 31.03.2021р. на суму 2 836 707,80 грн (перевищення замовленої потужності становить 19 039,32964 тис.куб.м),

Згідно бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС України" від 18.05.2021р. в бухгалтерському обліку ТОВ "Оператор ГТС України" відображено господарські операції по контрагенту АТ "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № : врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс 4887,56361 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,0 тис.куб.м природного газу.

Відповідно до бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС України" від 18.05.2021р. в бухгалтерському обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № : врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс 5814,77214 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,0 тис.куб.м природного газу.

Згідно бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС України" від 18.05.2021р. в бухгалтерському обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. № : врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць березень 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс 19039,32964 тис.куб.м природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,0 тис.куб.м природного газу.

Відповідно до бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС України" від 25.06.2021р. відповідно до даних бухгалтерського обліку, сформованих на підставі первинних документів, та відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021р. № 235 ціна власного природного відібраного з газосховищ, з урахуванням витрат на зберігання, закачування, відбір природного газу у лютому склала 5 283,06грн. за тис.куб.м. Обсяг використаного для балансування ГТС, згідно з Постановою, власного природного газу з 17 лютого 2021 року до 28 лютого 2021 року щодобово склав всього 136 736 426,27 куб.м.

Згідно бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС України" від 25.06.2021р. відповідно до даних бухгалтерського обліку, сформованих на підставі первинних документів, та відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021р. № 235 ціна власного природного відібраного з газосховищ, з урахуванням витрат на зберігання, закачування, відбір природного газу у березні склала 5 291,15грн за тис.куб.м. Обсяг використаного для балансування ГТС, згідно з Постановою, власного природного газу у березні 2021 щодобово склав всього 493 771 666,37 куб.м.

Відповідно до листа - відповіді Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, надано відповідь (лист від 24.12.2020р.), зазначено, що з метою забезпечення сталого функціонування газотранспортної системи та ринку природного газу в цілому НКРЕКП вважає, що ТОВ "Оператор ГТС України" може протягом січня 2021 року до дати укладення договору про надання послуг балансування, визначати маржинальні ціни придбання/продажу природного газу, виходячи з середньозважених цін, що складуться відповідно до умов діючих договорів купівлі-продажу природного газу.

19.01.2021р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" (виконавець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (оператор) укладено договір про надання послуги балансування № від 19.01.2021р., відповідно до п. 2.1.1. якого сторони погодили, що протягом періоду надання послуги балансування виконавець зобов`язується надати оператору послуги балансування, які полягають у тому, що виконавець зобов`язаний за дорученням оператора у визначену оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему оператора або відібрати природний газ з газотранспортної системи оператора (послуги балансування).

Відповідно до п. 2.1.2. договору оператор зобов`язується прийняти послуги балансування та оплатити їх на умовах визначених цим договором.

Згідно п. 2.3. договору послуги балансування надаються на добовій основі. Газова доба, в якій надаються послуги балансування, визначається дорученням оператора.

Обсяг газу, який передається сторонами при наданні послуг балансування, визначається дорученням оператора.

Обсяг поданого або відібраного природного газу до/з газотранспортної системи оператора в газову добу, визначений дорученням оператора, не може бути меншим за 1000 куб.м та не більше 10000000 куб.м природного газу, а обсяг поданого або відібраного природного газу до/з газотранспортної системи за газовий місяць не може перевищувати 300000000 куб.м природного газу.

Загальний очікуваний обсяг поданого природного газу до газотранспортної системи за період надання послуг балансування не може перевищувати 800000000 куб. м природного газу.

Відповідно до п. 3.1. договору для отримання послуги балансування оператор надсилає виконавцю доручення оператора не пізніше 18:00 за київським часом газової доби надання послуг балансування, за формою, яка визначена додатком 1 до цього договору. За домовленістю сторін час надсилання виконавцю доручення оператора може бути змінено, про що сторони укладають додаткову угоду до цього договору.

Доручення оператора надсилається в електронному вигляді, підписане уповноваженою особою оператора з застосуванням електронного цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису на електронну пошту виконавця.

Доручення оператора не потребує погодження його виконання зі сторони виконавця та є безумовним для виконання виконавцем.

Як передбачено п. 3.3. договору, надання послуг балансування за газовий місяць оформляється актом надання послуг, форма якого встановлена в додатку 2 до цього договору. За домовленістю сторін форма акту надання послуг, встановлена в додатку 2 до цього договору, може бути змінена.

Оператор, не пізніше 10-го числа газового місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування, зобов`язується надати виконавцю підписані та скріплені печаткою оператора два примірники акта надання послуг, у якому зазначаються: кожна газова доба газового місяця, в якому надавалися послуги балансування; обсяги газу подані/відібрані до/з газотранспортної системи оператора при наданні послуг балансування за кожну газову добу; ціна газу за кожну газову добу; вартість поданих/відібраних обсягів газу за кожну газову добу; загальна вартість послуг балансування за газовий місяць.

Виконавець не пізніше 12-го числа місяця, наступного за місяцем надання послуг балансування, зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акту надання послуг балансування, підписаний уповноваженим представником виконавця та скріплений його печаткою, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акту надання послуг балансування.

Підписані акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (п. 3.4. договору).

Відповідно до п. 4.1. договору вартість послуг (маржа) виконавця з забезпечення надання послуг балансування оператору за 1000 куб.м природного газу поданого або відібраного до/з газотранспортної системи оператора, що склалася за результатами процедури закупівлі, визначається за відповідною формулою, без урахування податку на додану вартість, і становить 159855, грн.

Згідно п. 5.1. договору у випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості балансування має позитивне значення (більше нуля), оператор здійснює оплату послуг балансування шляхом перерахування грошових коштів на рахунок виконавця на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.

У випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості послуг балансування має від`ємне значення (менше нуля), то виконавець здійснює перерахування грошових коштів на рахунок оператора на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.

Цей договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє у частині надання послуг протягом періоду надання послуги балансування, а у частині розрахунків - до їх повного здійснення (п. 14.1. договору).

Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" та товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" підписано акти надання послуг балансування, а саме: № 02-2021- від 28.02.2021р. на суму 304665648,00 грн (вартість поданого газу); № 03-2021- від 31.03.2021р. на суму 57359954,40 грн (вартість відібраного газу) та на суму 122819820,00 грн (вартість поданого газу).

Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" сплачено товариству з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" за газ по договору № від 19.01.2021р. згідно платіжних доручень: № 17969 від 25.03.2021р. на суму 304665648,00 грн, № 23839 від 23.04.2021р. на суму 65459865,60 грн, № 2213 від 24.02.2021р. на суму 19755672,00 грн.

Згідно листа АТ "Волиньгаз" від 30.03.2021р. №430007-Сл-2084-0321, адресованого ТОВ "Оператор ГТС України", товариством зазначено, що акти врегулювання щодобових небалансів за лютий 2021 року та рахунки до них не відповідаютьть вимогам Кодексу ГТС та постанові НКРЕКП № 235 від 17.02.2021р., а саме вимогам, що в період лютого-березня 2021 року маржинальна ціна придбання/продажу природного газу визначається шляхом збільшення/зменшення на величину коригування 5% середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договору (-ів) про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу.

У відповідь на лист ТОВ "Оператор ГТС України" повідомлено, що у фінансово-господарських взаємовідносинах з АТ "Волиньгаз" за результатами газового місяця - лютого 2021 року Оператор ГТС діяв з дотриманням та у відповідності до умов укладеного договору транспортування природного газу, положень Кодексу ГТС, актів Регулятора (в тому числі, постанови НКРЕКП від 17.02.2021р. № 235) та чинних нормативно-правових актів, що є свідченням відповідності актів №02-2021- та №02-2021-/2 врегулювання щодобових небалансів загазовий місяць лютий 2021 року та рахунків, виставлених на оплату за добовий небаланс за лютий 2021, вимогам таких актів та відсутності підстав для їх перегляду.

Відповідно до довідки АБ "Укргазбанк"№15932/8543/2022 від 29.04.2022 р. за період з 06.08.2021р. по 27.04.2022р. надходження грошових коштів від АТ "Волиньгаз" склали 76 900 000,00 грн. згідно реєстру платежів на користь ТОВ "Оператор ГТС України".

Крім того, в матеріалах справи наявні: заяви про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог на загальну суму 3 551 799,90грн., інформація щодо маржинальних цін природного газу відповідно до постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021р.; реєстри файлів з інформаційної платформи, копії звітів АТ «Волиньгаз» форми 8в НКРЕКП

Щодо вимог за первісним позовом в частині несплати АТ "Волиньгаз" негативних добових небалансів за період лютий-березень 2021р. судом зазначається наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор ГТС України" є оператором ГТС, який відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України "Про ринок природного газу" на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015р. № 2493 та який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Відповідно до п. 4 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Відповідно до глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Абзацом 2 п. 6 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи встановлено, що якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.

Згідно п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС обсяги небалансу визначаються за процедурою алокації, чим є обсяг природного газу, віднесений оператором ГТС в точках входу/виходу до/з ГТС по замовниках послуг транспортування (у тому числі, в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Матеріалами справи встановлено, що 04.02.2020р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор ГТС України" (оператор) та акціонерним товариством "Волиньгаз" (замовник) було укладено договір транспортування природного газу №, згідно умов якого оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи на підставі договору, укладеного замовником з оператором газотранспортної системи, при цьому вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу.

При наданні послуг виконанням вважається і оплатно передається не результат, а саме дія, яка до нього призвела.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи зобов`язаний, зокрема, здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Під час здійснення балансуючих дій оператор ГТС враховує: власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється(-ються) балансуюча(-і) дія(-ї); інформацію про номінації, алокації та виміряні потоки природного газу; тиск природного газу в газотранспортній системі.

Таким чином, з системного аналізу положень вищенаведеного законодавства слідує, що при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором ГТС добового небалансу та підстав для оплати заявлених вимог, необхідно виходити із доказів, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні газотранспортної системи від її звичайного рівня (загроза цілісності газотранспортної системи); доказів, які дії були вчинені оператором ГТС з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, оператор ГТС виставляє рахунки за врегулювання небалансів до оплати.

В первісній позовній заяві позивач стверджує, що в процесі співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за лютий-березень 2021 року, ним виявлена наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниця між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого позивачем здійснено розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітних місяців та визначено його остаточну плату за такі щодобові небаланси.

За твердженнями позивача, складення ним односторонніх актів врегулювання добових небалансів та виставлення рахунків на оплату є достатніми доказами самостійного неврегулювання замовником послуг транспортування таких небалансів, а тому, з моменту отримання через інформаційну платформу рахунків на оплату, у відповідача виникло зобов`язання щодо їх оплати.

Відповідно до пункту 19.2. Договору будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі Сторони або у погоджених Сторонами випадках направлено електронною поштою.

Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через Інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС (пункт 2.8. Договору).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

З огляду на зазначене суд погоджується із доводами позивача за первісним позовом, що не надіслання позивачем відповідачу через засоби поштового зв`язку первинних документів - актів та рахунків не може бути підставою для висновку про ненастання строку оплати, оскільки замовлення, надання та супроводження послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами в електронному вигляді через інформаційну платформу. Аналогічний правовий висновок наданий Верховним Судом у постанові від 17.11.2021р. по справі № 924/1135/20.

Проте, суд зауважує, що господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів. Відповідно виникнення господарського зобов`язання з оплати товарів/робіт/послуг залежить від факту виконання або невиконання такої господарської операції, який і має бути доведений учасниками спірних правовідносин та встановлений судами, а не від самої по собі наявності документу, який містить такі відомості. Визначальною ознакою господарської операції є те, що внаслідок її здійснення має відбутися реальний рух активів, отже, суду у розгляді справи належить досліджувати, окрім обставин оформлення первинних документів, наявність або відсутність реального руху товару/робіт/послуг на суму вказану в оформлених та направлених відповідно до вимог закону документах (обставини здійснення самої господарської операції виходячи із встановленої правової природи договору), що узгоджується з висновками Верховного суду у справі №924/362/21.

Разом з цим, судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні газотранспортної системи позивача у лютому-березні 2021 року від її звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється балансуюча дія у спірний період, інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу газотранспортної системи.

Також, позивач за первісним позовом не надав доказів, з яких можна встановити процедуру алокації для визначення обсягів небалансу в розрізі кожної газової доби, та який би підтверджував поділ за цей розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між усіма замовниками послуги транспортування.

Суд дослідив зведені акти приймання-передачі природного газу у фізичних точках виходу з газотранспортної системи, підписані представниками ТОВ "Оператор ГТС України" (західний регіон) та АТ "Волиньгаз" в наступних обсягах: від 05.02.2021р. 64 596 313,05 м.куб., від 05.03.2021р. 61 669 980,27 м.куб., від 05.04.2021р. 51 254 950,54 м.куб. на їх відповідність складеним позивачем одностороннім актам врегулювання щодобових небалансів.

З даних зведених актів вбачається, що вони були складені сторонами на виконання технічної угоди та відображають обсяг переданого природного газу на точках виходу з ГТС та прийнятого на точках входу в ГРМ в розрізі місяця для подальшого розподілу спроживачам. З даних актів не можливо встановити обсяг природного газу переданий/прийнятий для подальшого розподілу в розрізі газової доби.

Акти приймання-передачі природного газу не передбачають обліку такої послуги як врегулювання щодобових небалансів у визначені періоди, а також, фізичне транспортування за номінаціями (заявками) замовника за Договором, оскільки, відповідно до Технічної угоди про умови приймання-передачі природного газу у взаємовідносинах між сторонами відповідач виступає як оператор ГРМ, а не замовник послуг транспортування за договором транспортування природного газу.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду у постанові від 14.12.2021 справа №923/909/19, згідно якої при розгляді справи апеляційним судом встановлено, що Відповідач у спірних правовідносинах, крім статусу замовника послуг транспортування природного газу, має також статус оператора ГРМ, тобто є суб`єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

При цьому, суд відхиляє доводи позивача про відсутність взаємозв`язку між загрозою цілісності ГТС та небалансами замовників послуг транспортування, оскільки оператор ГТС вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій (гл.2 розділу XIII Кодексу).

Відповідно до п. 3 глави 3 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи оператор ГТС вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

В матеріалах справи відсутні докази вчинення балансуючих дій шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів, водночас позивач стверджує, що вчинення дій з врегулювання небалансів є по суті правочином з купівлі-продажу, на підтвердження чого позивачем надано укладені з НАК "Нафтогаз України" та ТОВ "ЕРУ Трейдінг" та ТОВ «Трафігура юкрейн» договори купівлі-продажу природного газу.

Суд не погоджується з такими доводами позивача, оскільки аналіз змісту наданих договорів купівлі-продажу природного газу свідчить, що вони містять фіксовані обсяги продажу газу та ціну, та не передбачають умов подачі/відбору природного газу виконавцем в режимі кожної доби, що суперечить правовій природі врегулювання добових небалансів.

Крім того, акти приймання-передачі газу за вказаними договорами відображають передачу газу не тільки для забезпечення балансуючих дій, але й на інші потреби позивача, серед яких є придбавання природного газу для виробничо-технологічних, власних потреб оператора ГТС.

Позивач за первісним позовом стверджує, що правомірно застосував положення постанови №235 в частині вчиняти балансуючі дії за рахунок закупівлі природного газу та відборів власного природного газу із газосховищ, не зважаючи на інший механізм, визначений Кодексом ГТС, а от іншу частину постанови НКРЕКП №235 за змістом якої операторам ГРМ встановлено відтермінування оплати за негативний небаланс на 90 днів, позивач проігнорував та не виконав.

Зі змісту розрахунків, доданих до позовної заяви вбачається, що позивач обліковує простроченя заборгованості АТ «Волиньгаз» без врахування такого відтермінування та нараховує штрафні санкції, аргументуючи, що жодних змін в Договір в частині зміни строків розрахунків, ніж ті, що визначені у п.9.3., сторони не вносили, а тому, у позивача не має підстав для застосування положень постанови НКРЕКП № 235.

Однак, суд зауважує, що доказів внесення в спірний договір змін в частині визначення іншого механізму вчинення балансуючих дій, відінного від п.п.1,2,3 гл.3 розділу XIV Кодексу ГТС, позивачем також не надано.

Таким чином, суд відхиляє доводи позивача про правомірність ним застосування положень постанови НКРЕКП№ 235 від 17.02.2021 року, оскільки дії позивача свідчать про неправильне тлумачення її положень, що призвело до неправильного складення Оператором ГТС не лише односторонніх актів врегулювання небалансів, а також розрахунків нарахувань похідних вимог - пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Також судом зазначається, що добове балансування повинне відбуватися в режимі газової доби з використанням для цього інформаційної платформи. Відповідно до положень Кодексу ГТС, Оператор ГТС зобов`язаний через інформаційну платформу щодобово надавати замовнику послуг транспортування інформацію про подачі і споживання ним газу, інформацію про попередні/остаточні щодобові алокації відборів газу, відомості про статус небалансу та інформацію про метод розрахунку маржинальної ціни.

Суд не приймає доводи позивача, що відповідач сам подавав до інформаційної платформи інформацію про власні відбори природного газу, оскільки, подаючи прогнози споживання природного газу, АТ «Волиньгаз» діяв як оператор ГРМ, а не замовник послуг транспортування.

Суд зауважує, що Об`єднанана палата Верховного суду у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20 зазначила, що Оператор ГТС зобов`язаний закуповувати природний газ для забезпечення власної господарської діяльності на загальних підставах та ринкових умовах та доводити, який обсяг газу, використаний ним саме для оплатного балансування відповідного замовника послуг транспортування.

Суд перевірив докази матеріалів справи подані позивачем, та зауважує, що з них неможливо встановити, який фактичний обсяг газу було використано оператором ГТС для врегулювання саме щодобових небалансів АТ «Волиньгаз», та використаний для балансування інших замовників послуг транспортування, а який було використано ним для забезпечення власної господарської діяльності.

Доводи АТ «Волиньгаз», з яких вбачається, що придбаний природний газ на підставі договорів купівлі-продажу частково був використаний позивачем на власні експлуатаційні потреби, а частково залишився в підземних сховищах газу, позивач при розгляді справи не спростував.

Вказане свідчить про неналежність доданих позивачем договорів купівлі-продажу природного газу при формуванні маржинальної ціни купівлі/продажу природного газу за місяць вцілому, а не щодобово, та не пов`язаність понесених витрат позивача за такими договорами із вчиненням врегулювання щодобових небалансів відповідача (та інших замовників послуг транспортування).

Таким чином, надані позивачем докази не підтверджують використання природного газу на вчинення балансуючих дій та, у свою чергу, понесення позивачем реальних, обгрунтованих витрат, пов`язаних із врегулюванням добових небалансів саме АТ «Волиньгаз», як це передбачено Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи.

Однак, при зверненні до суду з даним позовом, позивач за первісним позовом повинен був надати належні докази, які б свідчили про вчинення стосовно саме відповідача за первісним позовом балансуючих дій кожної газової доби шляхом купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування, як це встановлено п. 3 глави 3 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи.

При цьому, суд зауважує, що безпечна експлуатація газотранспортної системи, зокрема, вимагає підтримання в системі необхідного тиску, що в свою чергу вимагає наявності в системі достатніх обсягів природного газу. Експлуатація системи пов`язана з витратами газу оператором газотранспортної системи на власні потреби (опалення будівель, підігрів газу тощо), та з втратами газу під час виконання ремонтних робіт, порушенням герметичності системи, аваріями та іншими втратами, які оператор газотранспортної системи повинен забезпечити здійснення функцій, передбачених ч. 1 ст. 20 цього Закону, за рахунок своїх фінансових, матеріально-технічних, людських та інших ресурсів (ч. 6 ст. 23 Закон України "Про ринок природного газу").

За змістом Кодексу газотранспортної системи, саме оператор ГТС наділений повноваженнями не допускати виникнення розбалансування газотранспортної системи і має обов`язок вживати передбачених заходів, таких як: надання послуг транспортування газу виключно в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій (п. 1 глави 3 Розділу І Кодексу ГТС); надання послуг транспортування газу виключно з моменту отримання від замовника газу в точці входу (п. 7 глави 3 Розділу І); обов`язок оператора газотранспортної системи ще на стадії приєднання суміжного газопроводу до його мереж здійснити заходи з унеможливлення несанкціонованого відбору газу до початку транспортування газу (п. 17 глави 2 Розділу IV).

Як встановлено судом, в матеріалах справи відсутні та не додані позивачем за первісним позовом інформації за первинними бухгалтерськими даними стосовно фактичної наявності у позивача за первісним позовом ресурсу природного газу, призначеного саме для врегулювання дисбалансів у лютому-березні 2021 року, періоді фактичного вчинення ним балансуючих дій для відповідача за первісним позовом та не надано алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування, позивачем не дотримано механізму визначення маржинальної ціни купівлі/продажу природного газу; а рахунки № 02-2021-№ від 28.02.2021р. (за період з 01.02.2021р. по 16.02.2021р.), № 02-2021-№/2 від 28.02.2021р. (за період з 17.02.2021р. по 28.02.2021р.), № 03-2021-№ від 31.03.2021р., довідки №№ 1,3, реєстри файлів, завантажених до інформаційної платформи, не містять вихідних даних та формули розрахунку розміру плати за небаланс. Документи, на підставі яких позивач за первісним позовом обґрунтовує позовні вимоги є односторонніми та підписані самим позивачем за первісним позовом за відсутності первинних документів на підтвердження даних та сум до стягнення, які зазначені в позовній заяві.

Щодо позовних вимог позивача за первісним позовом в частині нездійснення АТ "Волиньгаз" оплати за перевищення замовленої потужності за період січень-березень 2021р. судом зазначається наступне.

Відповідно до п.п. 1, 2 глави 2 розділу IX Кодексу газотранспортної системи доступ до потужності надається лише замовникам послуг транспортування, які уклали з оператором газотранспортної системи договір транспортування. У договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються: точки входу та/або виходу; обсяг розподіленої (договірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями); строк, на який потужність була розподілена.

Судом встановлено, що додатки 1 (розподіл потужності) та 2 (розподіл потужності з обмеженнями) до договору транспортування природного газу № від 04.02.2020р. ані в момент підписання договору, ані в подальшому, сторонами не укладені. Відтак, сторонами не було визначено та погоджено розподіл потужності по кожній точці входу/виходу у пунктах приймання-передачі природного газу.

Відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання послуг транспортування унеможливлює виконання положень договору, у тому числі, в частині порядку визначення вартості перевищення замовленої (договірної) потужності.

Як вбачається зі змісту положень Кодексу ГТС та спірного договору, наданню послуги розподілу замовленої потужності, у тому числі на добу на перед, передують передумови, які обов`язково мають вчинити сторони: укласти договір (з підписанням обов`язкових додатків №1, №2); замовник має подати, а оператор має підтвердити номінацію (реномінацію) для отримання транспортування природного газу; Замовник має надати Оператору фінансове забезпечення.

Обсяг перевищення замовленої (договірної) потужності є складовою послуги транспортування (див. пункт 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС). Позивачем не долучено до матеріалів справи доказів надання Відповідачу послуг транспортування природного газу на умовах Договору. Ненадання Позивачем Відповідачу послуг транспортування природного газу виключає потребу Відповідача в одержанні доступу до потужності газотранспортної системи.

Крім того, суд зауважує, що докази узгодження сторонами розміру договірної потужності як на момент укладання Договору (сторони не уклали Додатки №1, №2 до Договору), так і на момент надання послуги, яку нібито вчинив Позивач в матеріалах справи відсутні. Також відсутні докази подання відповідачем та підтвердження позивачу номінацій та фінансового забезпечення. У зв`язку з чим суд приходить до висновку про відсутність передумов для надання позивачем відповідачу послуг перевищення замовленої потужності, у тому числі на добу на перед за нульовою номінацією.

Підписання сторонами актів перевищення замовленої потужності № 01-2021-/10001 від 31.01.2021р., № 02-2021-/1000221 від 28.02.2021р., № 03-2021-/1000321 від 31.03.2021р. не відміняє виконання вищезазначених передумов, та не є визнанням заборгованості відповідачем, а свідчить про дотримання сторонами п.8.3. Договору.

Зокрема, інформація в актах перевищення замовленої потужності була внесена Позивачем на основі односторонньо складених ним документів: односторонні звіти про використання замовленої потужності від 31.01.2021, від 28.02.2021, від 31.03.2021 та рахунки до них, які не містять джерел внесення в них інформації.

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутній розрахунок перевищення розміру договірних потужностей за січень-березень 2021 року, складання якого передбачено пунктом 8.4. Договору, а зі змісту первісного позову не вбачається, які ж складові та в якому розмірі застосовані в рахунку, виставленому до оплати.

Тому, доводи позивача, що звіти про використання замовленої потужності, акти наданих послуг та рахунки і є розрахунками перевищеної договірної потужності Відповідача у відповідні газові місяці, повністю спростовуються змістом п.8.4. Договору, та не можуть бути належними доказами на підтвердження обсягу та вартості перевищення замовленої (договірної) потужності.

В матеріалах справи відсутні докази замовлення АТ «Волиньгаз» послуг транспортування за Договором, зокрема відсутні докази які обсяги газу були замовлені відповідачем, на підставі яких документів (номінації/реномінації) такі обсяги газу були замовлені, які фактично обсяги газу відібрані ним, чим це має бути підтверджено (алокації оператора ГТС, докази фактичного руху природного газу газотранспортною системою). Тобто, жодних доказів замовлення послуг транспортування природного газу відповідачем та фактичного виконання умов Договору позивачем при зверненні до суду з позовом не надано.

Отже, без замовлення послуг транспортування природного газу не могло виникнути балансування та послуг перевищення замовленої (договірної) потужності на ці обсяги негативних щодобових небалансів, а тому позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту перевищення замовником договірної потужності за договором.

Судом також враховано, що в матеріалах справи відсутні докази замовлення відповідачем послуг транспортування природного газу у січні-березні 2021 року; сторонами неукладено додатків №1, №2 до договору (відсутня погоджена потужність у Договорі), у зв`язку з чим не вбачається за можливе встановити обсяги перевищення потужності понад погоджену в договорі потужність; відсутність доказів вчинення балансуючих дій для врегулювання негативних небалансів, що виключає можливість надання послуги перевищення замовленої (договірної) потужності на ці обсяги небалансів; аргументовані доводи відповідача щодо відсутності доказів фактичного виконання сторонами умов договору та реальності здійснення господарської операції.

Таким чином, враховуючи ненадання первісним позивачем акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" послуг балансування, що виключає можливість надання послуги перевищення замовленої (договірної) потужності, а також зважаючи на відсутність погодженої потужності у договорі (неукладення сторонами додатків до договору), у зв`язку з чим неможливо встановити обсяги перевищення, позовні вимоги про стягнення 5 782 861,94 грн заборгованості з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності не підлягають задоволенню.

Позивачем за первісним позовом також заявлено позовні вимоги про стягнення пені за загальну суму 11 182 732,57грн, 3% річних в розмірі 2 248 525,36 грн та інфляційні втрати в розмірі 4 372 269,10 грн.

Враховуючи, що позивачем за первісним позовом не доведено надання відповідачу за первісним позовом послуг транспортування природного газу у заявлених обсягах за спірний період у відповідності до договору транспортування природного газу № від 04.02.2020р. та відмову у задоволенні первісних позовних вимог в частині вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси та заборгованості в частині нездійснення оплати за перевищення замовленої потужності, у суду відсутні підстави для стягнення з відповідача за первісним позовом похідних вимог - пені в розмірі 11 182 732,57грн, 3% річних в розмірі 2 248 525,36 грн та інфляційні втрати в розмірі 4 372 269,10 грн. Суд також погоджується з доводами відповідача про необгрунтованість розрахунків штрафних нарахувань

Щодо заявленого відповідачем за первісним позовом заяви про застосування строків позовної давності, суд зазначає наступне.

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до прийняття ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч.ч. 3 та 4 ст. 267 Цивільного кодексу України).

За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Тобто, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення (п. 2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" № 10 від 29.05.2013р.).

Таким чином, положення закону про правові наслідки спливу позовної давності можуть застосовуватися лише у тих випадках, коли буде доведено існування самого суб`єктивного цивільного права і факт його порушення або оспорювання.

Враховуючи висновки суду про відсутність підстав для задоволення первісного позову, питання позовної давності, про застосування наслідків спливу якої заялено відповідачем, судом не розглядаються .

Щодо вимог за зустрічним позовом.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За змістом статті 15 ЦК України, право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

При цьому під порушенням права необхідно розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

За частиною другою статті 5 Господарського процесуального кодексу України, у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Ефективний спосіб захисту означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити реальне поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Подібні роз`яснення сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 р. у справі № 569/17272/15-ц та від 04.06.2019 р. у справі № 916/3156/17.

Суд звертає увагу позивача за зустрічним позовом на те, що в даному випадку обрані ним способи захисту не є ефективними та самостійними, оскільки не здатні призвести до реального відновлення прав позивача, навіть якщо б такі були порушені внаслідок недотримання відповідачем вимог постанови НКРЕКП "Про заходи спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам" № 235 від 17.02.2021р.

Заявлені позивачем вимоги спрямовані лише на встановлення обставин невірно обраного оператором ГТС механізму вчинення балансуючих дій в період лютий-березень 2021р. в частині врегулювання щодобових небалансів, що призвело до порушення умов договору транспортування природного газу, та обов`язку оператора ГТС застосовувати певний метод розрахунку маржинальної ціни природного газу, а отже не можуть бути задоволені не лише у зв`язку з необґрунтованістю наведених позивачем за зустрічним позовом доводів та відсутністю обставин порушення його прав, а і з огляду на те, що позивач за зустрічним позовом просив застосувати неналежні та самі по собі неефективні способи захисту.

Таким чином, суд дійшов висновку, що права позивача за зустрічним позовом не були порушені у зв`язку з чим в задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Згідно з вимогами ч.ч.1,3 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Разом з цим докази, які подаються до господарського суду, підлягають оцінці відповідно до статті 86 ГПК України, за якою суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За приписами ч.1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст.78 ГПК України).

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування (ч.1ст.79 ГПК України).

Оскільки суд дійшов висновку про відмову як у первісному, так і у зустрічному позовних заявах, то витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 ГПК України залишаються за сторонами справи.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 129, 232, 237, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. У первісному позові відмовити повністю.

2. У зустрічному позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги це рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення складено

15.07.2022

Суддя М. С. Шум