ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2022 р. Справа№ 911/2170/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Шапрана В.В.

Андрієнка В.В.

секретар Рибчич А.В.

за участю

представників: позивача - Омельченко Б.Л.

відповідача-1 - Перетятько В.Є.

відповідача-2 - не з`явився

прокуратури - Яворський С.С.

розглянувши апеляційні скарги Комунального некомерційного підприємства "Броварська багатопрофільна клінічна лікарня" територіальних громад Броварського району Київської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест"

на рішення Господарського суду Київської області від 29.11.2021 р. (повний текст складено 23.12.2021 р.)

у справі № 911/2170/21 (суддя - Конюх О.В.)

за позовом Керівника Броварської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест"

2. Комунального некомерційного підприємства "Броварська багатопрофільна клінічна лікарня" територіальних громад Броварського району Київської області

про визнання недійсною додаткової угоди від 10.02.2021 р. № 1 до договору

В С Т А Н О В И В :

У липні 2021 року керівник Броварської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Київської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" та Комунального некомерційного підприємства "Броварська багатопрофільна клінічна лікарня" територіальних громад Броварського району Київської області про визнання недійсною укладеної між відповідачами додаткової угоди № 1 від 10.02.2021 р. до договору № 2 про постачання електричної енергії споживачу від 13.01.2021 р.

Вимоги прокуратури обґрунтовані тим, що оспорювана додаткова угода має бути визнана недійсною, оскільки виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призведе до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленим у ст. 5 даного Закону.

Рішенням Господарського суду Київської області від 29.11.2021 р. (повний текст складено 23.12.2021 р.) у справі № 911/2170/21 позов Керівника Броварської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби задоволено повністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2022 р. апеляційну скаргу у справі № 911/2170/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 р. апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Броварська багатопрофільна клінічна лікарня" територіальних громад Броварського району Київської області на рішення Господарського суду Київської області від 29.11.2021 р. у справі № 911/2170/21 залишено без руху.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" подало апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просить оскаржуване рішення суду скасувати повністю, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.

Так, в апеляційній скарзі відповідач-1 вказує на те, що відсутні правові підстави для визнання недійсною оспорюваної додаткової угоди, оскільки, проаналізувавши ринок електричної енергії та ціни, які склалася за договорами, укладеними із постачальником універсальної послуги, слід дійти висновку про наявність підстав для перегляду ціни закупівлі, зважаючи на збільшення вказаної ціни на ринку, окрім того, ціна електричної енергії, що ним постачається з лютого 2021 року, є нижчою від ціни, затвердженої державою з 01.01.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2022 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 911/2170/21 та призначено до розгляду на 01.03.2022 р.

Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" у справі № 911/2170/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 р. поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження у справі № 911/2170/21 та призначено до розгляду на 01.03.2022 р.

01.03.2022 р. розгляд справи № 911/2170/21 не відбувся у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану з 24.02.2022 р. на підставі Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р., з урахуванням наказу голови Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2022 р. "Про встановлення особливого режиму роботи Північного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 р. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" на рішення Господарського суду Київської області від 29.11.2021 р. у справі № 911/2170/21 та призначено до розгляду 14.06.2022 р.

На підставі службової записки головуючого судді від 02.05.2022 р. у зв`язку з перебуванням судді Сітайло Л.Г. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 911/2170/21.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 р. апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Броварська багатопрофільна клінічна лікарня" територіальних громад Броварського району Київської області у справі № 911/2170/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 р. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" призначено на 14.06.2022 р.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Комунальне некомерційне підприємство "Броварська багатопрофільна клінічна лікарня" територіальних громад Броварського району Київської області подало апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просило скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Так, в апеляційній скарзі відповідач-2 вказує на те, що відповідачі не порушили чинного законодавства при укладенні оспорюваної додаткової угоди, оскільки за даними Державного підприємства «Оператор ринку» середньозважена ціна за лютий 2021 року виросла на 6,46% у порівнянні із середньозваженою ціною у листопаді 2020 року; середньозважена ціна за період з 01.02.2021 р. по 10.02.2021 р. у порівнянні з періодом з 17.11.2020 р. по 29.12.2020 р. виросла на 9,45%; середньозважена ціна за період з 01.02.2021 р. по 10.02.2021 р. виросла на 9,26% у порівнянні із середньозваженою ціною за грудень 2020 року; на 23,62% у порівнянні із періодом з 29.12.2020 р. по 13.01.2021 р.; на 12,94% у порівнянні із періодом з 17.11.2020 р. по 13.01.2021 р. та на 16,44% у порівнянні із періодом з 14.12.2020 р. по 13.01.2021 р. тощо.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.05.2022 р. об`єднано апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" та Комунального некомерційного підприємства "Броварська багатопрофільна клінічна лікарня" територіальних громад Броварського району Київської області в одне апеляційне провадження для спільного розгляду та призначено на 14.06.2022 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2022 р. розгляд справи відкладено до 28.06.2022 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.06.2022 р. розгляд справи відкладено до 19.07.2022 р.

У судовому засіданні 19.07.2021 р. представники позивача, відповідача-1 та прокуратури надали усні пояснення по суті апеляційної скарги, представник відповідача-2 не з`явився, хоча повідомлявся про дату, час і місце наступного розгляду скарги.

Доказів поважності відсутності вказаного представника суду не надано.

Також у матеріалах справи відсутні докази про те, що представник відповідача-2 був позбавлений можливості через будь-які перешкоди бути присутнім у судовому засіданні.

При цьому відповідач-2 не наполягав на обов`язковій участі його представника у судовому засіданні, відповідного клопотання від нього не було подано апеляційному суду.

Колегія суддів зазначає, що неявка у судове засідання представника відповідача-2 не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення призведе до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача-1 та прокуратури, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

17.11.2021 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-Р-2020-11-17-004075-b електричної енергії з бюджетним призначенням за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі у розмірі 6212200,00 грн, з них: кошти місцевого бюджету 5241675,00 грн, власний бюджет 970525,00 грн.

З інформації розміщеної на сайті PROZORRO вбачається, що із тендерними пропозиціями звернулись: Товариство з обмеженою відповідальністю "Київська обласна ЕК" (документи відхилено), Товариство з обмеженою відповідальністю "Лубнигаз-Трейдинг" із ціновою пропозицією 5875000,00 грн та Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" із ціновою пропозицією 5850000,00 грн.

Відповідно до тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" від 14.12.2020 р. вбачається:

- строк поставки з 01.01.2021 р. по 31.12.2021 р.;

- цінова пропозиція 5850000,00 грн, ціна за одиницю без ПДВ 1,95 грн/кВт.год (включає тариф на послуги постачальника, плюс тариф на послуги з передачі оператора системи передачі), ціна за одиницю товару для споживача з ПДВ 2,34 грн/кВт.год;

- учасник погоджується з умовами договору, які викладені у додатку 2 до тендерної документації, та з тим, що основні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі;

- учасник згоден дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 120 днів з дня розкриття тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція буде обов`язковою для учасника і може бути акцептована замовником у будь-який час до закінчення встановленого законом терміну.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 29.12.2020 р. пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, відтак останнього визнано переможцем процедури закупівлі з остаточною ціновою пропозицією 5850000,00 грн.

29.12.2020 р. було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест".

13.01.2021 р. між Комунальним некомерційним підприємством "Броварська БКЛ" (далі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (далі - постачальник) було укладено договір № 2 про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір).

Відповідно до п. 2.1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (пункт 2.1).

Згідно з п. 2.2 договору строк постачання електроенергії з 01.01.2021 р. по 31.12.2021 р.

Як передбачено п. 5.1 договору, загальна сума цього договору на 2021 рік становить 5850000,00 грн, у тому числі кошти місцевого бюджету 5219425,00 грн, власні кошти 630575,00 грн. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до договору.

У відповідності до п. 5.3 договору ціна (тариф) електроенергії зазначається у комерційній пропозиції постачальника.

Інформація про діючу ціну електроенергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування (п. 5.4 договору).

Згідно з п. 5.6 договору розрахунковим періодом є календарний місяць. Постачальник надає рахунок та акт до 5 числа місяця, наступного за звітним.

За змістом п. 6.1 договору споживач має право отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у договорі.

Пунктом 13.1 договору сторони погодили, що згідно із вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" умови цього договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань у повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, - не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою, листом (завіреними копіями цих довідок або листів ) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати таку інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з веб-сайту Державного підприємства "Оператор Ринку" (згідно з ч. ч. 6, 9 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії") для документального підтвердження факту коливання ціни електроенергії на ринку. Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду, у якому відбулися такі зміни.

Відповідно до п. 13.4 договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не прийме нові умови.

Згідно з п. 13.7 договору дія договору припиняється у випадках:

- у разі неприйняття споживачем своєчасно запропонованих постачальником змін до договору, що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електроенергії) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або щодо умов постачання електроенергії;

- закінчення строку, призупинення дії ліцензії з провадження діяльності з постачання електроенергії або її анулювання;

- банкрутства або припинення господарської діяльності постачальником;

- у разі зміни власника суб`єкта споживача та отримання від нового власника (користувача) або оператора системи розподілу документального підтвердження щодо укладання договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з новим власником (користувачем) - у частині постачання;

- у разі зміни постачальника - у частині постачання.

Також між сторонами були підписані додатки до договору.

Додаток № 1 до договору - заява-приєднання до умов договору про постачання електричної енергії споживачу.

Додаток № 2 до договору - комерційна пропозиція, відповідно до якої:

1) ціна (тариф) із врахуванням тарифу на передачу та розподіл в розмірі, що встановлений НКРЕКП на той день, в який фактично завантажено пропозицію учасника 2,34 грн/1кВт.год з ПДВ;

2) загальний обсяг постачання 2500000,00 кВт.год.; планові обсяги постачання по місяцях: січень-лютий по 220000 кВт.год, березень-жовтень по 202500 кВт.год, листопад-грудень по 220000 кВт. Початок постачання з 01.01.2021 р. до 31.12.2021 р.;

7) порядок зміни ціни: зміна ціни можлива за умови дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", при цьому коливання ціни на ринку повинно бути підтверджено відповідним висновком або висновками Торгово-промислової палати України або Державного підприємства "Держзовнішінформ" або іншим компетентним органом, або інформацією з веб-сайту Державного підприємства "Оператор ринку" згідно з ч. ч. 6, 9 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304-04/33869-06, при цьому коливання для висновків може братись лише по одному сегменту ринку електричної енергії.

Додаток № 3 до договору - перелік точок комерційного обліку за об`єктами споживача.

Додаток № 4 до договору - порядок розрахунків, відповідно до якого розрахунковим періодом приймається місяць з відповідного числа попереднього місяця до такого ж числа розрахункового місяця. При розрахунках за фактично спожиту електроенергію поняття "розрахунковий період" за "календарний місяць" вважати прирівняними.

Додаток № 5 до договору - порядок змін умов договору про закупівлю.

27.01.2021 р. постачальник направив споживачу лист № 20012021/64, у якому повідомляв про зміну обставин, які склалися на момент укладення договору, а саме про аномальне коливання ціни на ринку електричної енергії, яке документально підтверджується експертним висновком Харківської торгово-промислової палати № 124/21 від 19.01.2021 р., відповідно до якого середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок "на добу наперед") у торговій зоні ОЕС України за 2 декаду січня 2021 року у порівнянні з 1 декадою січня 2021 зросла. Також просив споживача погодити нову ціну за одиницю кВт.год в розмірі 2,538 грн з 01.02.2021 р.; укласти додаткову угоду до договору про постачання електричної енергії. У разі відмови від підписання додаткової угоди щодо збільшення ціни або ненадання відповіді на повідомлення, постачальник вказував про те, що укладений договір на постачання електроенергії вважається розірваним із спливом 20 днів з дати направлення даного повідомлення та додаткової угоди.

Вказане повідомлення було вручено Комунальному некомерційному підприємству "Броварська БКЛ" 04.02.2021 р., що підтверджується вхідною відміткою № 312.

Відповідно до підписаної сторонами комерційної пропозиції (додаток 2 до договору), ціна (тариф) електричної енергії, з врахуванням вартості тарифу на передачу та розподіл в розмірі, що встановлений НКРЕКП на той день, в який фактично завантажено остаточну пропозицію учасника: 2,34 грн з ПДВ, тариф на передачу становить 0,352716 за 1 кВт/год. з ПДВ; лот 1 - електрична енергія за тарифом для непобутових споживачів (не врахована плата за розподіл електричної енергії).

У грудні 2020 року був чинним тариф на послуги з передачі електричної енергії 312,76 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість), тобто 0,375312 грн/1кВт.год з ПДВ (постанова НКРЕКП від 10.12.2019 р. № 2668 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2020 рік" в редакції змін, внесених постановою НКРЕКП від 04.11.2020 р. № 1998).

Разом із цим, на січень 2021 року тариф на послуги з передачі електричної енергії був встановлений на рівні 293,93 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість), тобто 0,352716 грн/1кВт.год з ПДВ (постанова НКРЕКП від 09.12.2020 р. № 2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік").

Саме цей тариф було враховано сторонами при погодженні та підписанні додатку 2 до договору (комерційної пропозиції).

Відтак, врахований у складі ціни за одиницю товару тариф на послуги з передачі електричної енергії зменшився з 0,375312 грн/1кВт.год з ПДВ у грудні 2020 року до 0,352716 грн/1кВт.год з ПДВ у січні 2021 року; вказаний тариф був закладений у ціну на час укладення договору і не змінився на дату повідомлення від 27.01.2021 р. № 20012021/64 та дату укладення оспорюваної додаткової угоди від 10.02.2021 р., відтак пропозиція збільшення ціни за одиницю товару не була обумовлена зміною регульованих складових ціни та не була обов`язковою для прийняття споживачем.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що, на думку прокурора, подання Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" при проведенні торгів найменшої цінової пропозиції, яка суттєво менша від очікуваної вартості та пропозицій інших учасників, та одразу ж (після спливу одного місяця з дати укладення договору) надсилання листа з проханням погодити більшу ціну за товар не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників та свідчить про штучне заниження (демпінг) цін при поданні пропозиції та як наслідок порушує принцип максимальної економії та ефективності, спотворює результати торгів та нівелює економію, яка була отримана під час підписання договору.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1, частини 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема із правочинів.

Як передбачено ст. 11 ЦК України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір.

У відповідності до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За ч. ч. 1 - 5 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

У п. 10.2 договору передбачено, що усі зміни до договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.

10.02.2021 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (далі постачальник) та Комунальним некомерційним підприємством "Броварська БКЛ" (далі - споживач) укладено додаткову угоду № 1 про зміну ціни за одиницю товару, відповідно до якої, у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що документально підтверджується експертним висновком Харківської торгово-промислової палати № 124/21 від 19.01.2021 р., відповідно до якого середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок "на добу наперед") у торговій зоні ОЕС України за 2 декаду (11.01 - 20.01) січня 2021 року у порівнянні з 1 декадою (01.01 - 10.01) січня 2021 року зросла на 34,54%, сторони домовились укласти дану додаткову угоду про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, без збільшення ціни договору.

Відповідно до п. 1 додаткової угоди сторони підтверджують виконання договору за січень 2021 року в обсягах 303087 кВт.год вартістю 709223,58 грн.

Згідно з п. 2 додаткової угоди сторони дійшли до взаємної згоди з 01.02.2021 р. збільшити ціну за 1 кВт.год електроенергії, що складатиме 2,538 грн з ПДВ.

Також у вказаній додатковій угоді сторони дійшли згоди п. 2 у комерційній пропозиції викласти в наступній редакції: загальний обсяг постачання електричної енергії 2328609,6241 кВт.год. Планові обсяги по місяцях: січень 303087,00 кВт.год, лютий-листопад по 184138,42 грн, грудень 184138,4241 кВт.год.

Отже за умовами вказаної додаткової угоди з 01.02.2021 р., тобто з початку розрахункового періоду, наступного за періодом, у якому був укладений договір (січень 2021 року), ціна за одиницю товару сторонами була збільшена на 8,46% від ціни, вказаної у тендерній пропозиції та укладеному договорі № 2 від 13.01.2021 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі Північним офісом Державної аудиторської служби України було складено висновок від 22.03.2021 р. № 104, у якому зазначено, що додатковою угодою № 1 змінено істотні умови договору, зокрема збільшено ціну за одиницю товару до 10 відсотків. Підставою для укладення додаткової угоди був експертний висновок від 19.01.2021р. № 124/21, виданий Харківською Торгово-промисловою палатою, однак, відповідно до цінової пропозиції переможця, поданої станом на 18.12.2020 р. та договору від 13.01.2021 р. № 2, ціна за одиницю товару складала 1,95 грн/1кВт.год без ПДВ (2,34 грн. з ПДВ). Разом із цим, додатковою угодою від 10.02.2021 р. № 1 ціну за одиницю товару збільшено до 2,115 грн без ПДВ (2,538 грн з ПДВ). При цьому аналізом даних веб-сайту Державного підприємства "Оператор ринку" встановлено, що середньозважена ціна електричної енергії на ринку "на добу наперед" за грудень 2020 року складала 1541,52 грн, а за січень 2021 року - 1462,52 грн, тобто ціна за одиницю товару знизилася на 5,12%. Враховуючи зазначене, додатковою угодою від 10.02.2021 р. № 1 замовником збільшено ціну за одиницю товару непропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, що є порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Висновком Державної аудиторської служби України констатовано порушення ч. 1 ст. 10, абз. 2 ч. 12 ст. 29 (щодо строку оприлюднення протоколу розгляду всіх тендерних пропозицій), п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку) та зроблено висновок про те, що договір № 2 від 13.01.2021 р. в частині укладення додаткової угоди № 1 є нікчемним у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону, тобто у разі укладення договору на умовах, що відрізняються від умов тендерної пропозиції.

У даному випадку висновок від 22.03.2021 р. № 104 ґрунтується на встановленому порушенні п. 2 ч. 5 (а не четвертої) ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни за одиницю товару непропорційно коливанню ціни товару на ринку, відтак, у даному процесі додаткова угода № 2 від 10.02.2021 р. є оспорюванню, а не нікчемною.

Як було встановлено вище, договір № 2 про постачання електричної енергії укладався на суму 5850000,00 грн, у тому числі кошти місцевого бюджету 5219425,00 грн (тобто 89,22%), власні кошти лікарні 630575,00 грн.

Отже порушення сторонами Закону України "Про публічні закупівлі" щодо порядку зміни ціни за одиницю товару призводить до порушення економічних інтересів територіальної громади, нераціонального використання коштів місцевого бюджету та додатково до обмеження можливостей лікувального закладу.

Вказане підтверджується зокрема тим, що, збільшуючи оспорюваної додатковою угодою ціну за одиницю товару, та з метою дотримання вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо недопущення зміни загальної ціни договору, сторони зменшили планові обсяги постачання електроенергії.

З матеріалів справи вбачається, що за січень 2021 року плановий обсяг постачання згідно з договором становив 220000 кВт.год (пункт 2 комерційної пропозиції - додаток 2), а фактичне споживання електроенергії склало 303087 кВт.год, про що зазначено у п. 1 оспорюваної додаткової угоди № 1.

При цьому п.п. 7 п. 7.1 договору № 2 та п.п. 10 п. 5.2.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено право постачальника на отримання від споживача відшкодування збитків, пов`язаних з відхиленням споживача від договірних величин споживання електроенергії та величини потужності за розрахунковий період (день, місяць).

Проте у додатковій угоді № 1 сторони зменшили плановий обсяг постачання на лютий з 220000 кВт.год до 184138,42 грн, і зменшили планові обсяги постачання на всі наступні місяці.

У ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" закріплені можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% для запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 р. у справі № 927/291/19.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1 - 3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У відповідності до ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" в Україні функціонує єдиний ринок "на добу наперед" та внутрішньодобовий ринок.

Для участі на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку учасники ринку укладають з оператором ринку договір про участь у ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, типова форма якого є невід`ємною частиною правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

Оператор ринку не має права відмовити в укладенні договору про участь у ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, якщо учасник ринку належним чином виконав усі умови правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку щодо доступу до ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

Купівля-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" здійснює купівлю електроенергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку відповідно до укладених між ним та Державним підприємством "Оператор" ринку" договору про купівлю-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку №4 07/01ВДР від 11.03.2020 р. та договору про купівлю-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" № 407/01РДН від 11.03.2020 р.

Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку", затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р. № 308, відповідно до яких:

- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;

- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.

Як передбачено ч. ч. 5, 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.

За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.

Відтак, в силу особливостей функціонування вказаних ринків ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно у залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач-1, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчиках РДН та ВДР, та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Пунктом 13.2 договору № 2 від 13.01.2021 р. сторони погодили, що наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою, листом (завіреними копіями цих довідок або листів ) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати таку інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з веб-сайту Державного підприємства "Оператор Ринку" (згідно з ч. ч. 6, 9 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії для документального підтвердження факту коливання ціни електроенергії на ринку»).

Відповідно до п. 7 підписаної комерційної пропозиції (додаток 2 до договору) коливання ціни на ринку повинно бути підтверджено відповідним висновком або висновками Торгово-промислової палати України або Державного підприємства "Держзовнішінформ", або іншим компетентним органом, або інформацією з веб-сайту Державного підприємства "Оператор ринку" згідно із ч. ч. 6, 9 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", при цьому коливання для висновків може братись лише по одному сегменту ринку електричної енергії.

Разом з цим, цінова пропозиція додаткової угоди № 1 (2,538 грн/1кВт.год з ПДВ) сформована постачальником у повідомленні від 27.01.2021 р., тому посилання скаржників на здійснення аналізу ринку включно із першою декадою лютого 2021 року не відповідає дійсності.

Крім цього, додаткова угода № 1 містить посилання на висновок Харківської торгово-промислової палати від 19.01.2021 р. № 124/1, у якому здійснено порівняння ціни на одному сегменту ринку (РДН у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України) за першу та другу декаду січня 2021 року, відповідно до якого констатовано зростання ціни на 34,54%.

Вказане зростання ціни у другій декаді січня 2021 року у порівнянні їх першою декадою січня 2021 року дійсно відбулось, однак, як вбачається з аналітичних даних, розміщених на офіційному сайті Державного підприємства "Оператор ринку", мало короткотривалий характер і не відображало загальної тенденції рівня цін на ринку електроенергії.

З огляду на вимоги п. 2 ч. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару коливанню ціни на ринку, пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень.

У зв`язку з цим, встановлення збільшення ціни за одиницю товару не менше ніж на розрахунковий період, який згідно договору прирівняний до календарного місяця, а фактично на весь період дії договору крім січня 2021 року, яке ґрунтується на разовому аномальному стрибку ціни у другій декаді січня 2021 року по відношенню до першої декади січня, не відповідає критерію пропорційності.

Порівнюючи ціну електроенергії на ринку за співмірні проміжки часу, встановлено, що за аналітичними даними, оприлюдненими Державним підприємством "Оператор ринку", середньозважена ціна на РДН у січні 2021 року зменшилась на 4,31% у порівнянні з груднем 2020 року. На ВДР середньозважена ціна у січні 2021 року зменшилась на 5,6% у порівнянні з попереднім місяцем.

Таким чином, збільшення оспорюванню додатковою угодою № 1 від 10.02.2021 р. ціни за одиницю товару на 8,46% станом на дату укладення додаткової угоди було передчасним, непропорційним коливанню ціни на ринку та недостатньо обґрунтованим та суперечило вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога прокурора про визнання додаткової угоди № 1 від 10.02.2021 р. до договору № 2 від 13.01.2021 р. є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Аргументи, викладені в апеляційній скарзі, наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 276 ГПК передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду Київської області від 29.11.2021 р. у справі № 911/2170/21 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги Комунального некомерційного підприємства "Броварська багатопрофільна клінічна лікарня" територіальних громад Броварського району Київської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" задоволенню не підлягають.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за їх подання покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Комунального некомерційного підприємства "Броварська багатопрофільна клінічна лікарня" територіальних громад Броварського району Київської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 29.11.2021 р. у справі № 911/2170/21 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" та Комунальне некомерційне підприємство "Броварська багатопрофільна клінічна лікарня" територіальних громад Броварського району Київської області.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 22.07.2021 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Шапран

В.В. Андрієнко