ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2022 р. Справа№ 910/15553/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Владимиренко С.В.

Євсікова О.О.

за участю секретаря судового засідання: Поливач В.Д.

за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гастроном курортний",

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021

у справі № 910/15553/21 (суддя Морозов С.М.),

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "ОРІОН-АЛЬФА ПЛЮС"

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОРІОН-АЛЬФА ПЛЮС"

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Гастроном курортний"

2.Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кузьменко Юлії Володимирівни,

про скасування рішення, скасування державної реєстрації, припинення права та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 08.12.2021 у справі №910/15553/21 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРІОН-АЛЬФА ПЛЮС» про забезпечення позову задоволено частково. Накладено арешт на нежитлову будівлю за адресою м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А шляхом винесення державним або приватним виконавцем постанови про її опис та арешт. У задоволенні решти вимог заяви відмовлено.

Суд визнав частково обґрунтованими і доведеними аргументи заявника та, керуючись приписами статей 136, 137 ГПК України, дійшов висновку задовольнити заяву про вжиття заходів до забезпечення позову частково.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись із вищезазначеною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гастроном курортний" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати в частині задоволення заяви та відмовити у її задоволенні повністю.

Підставами для скасування ухвали у справі скаржник зазначає неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, внаслідок неповного з`ясування обставин справи, зокрема ст. 136, 138 ГПК України. Зокрема, скаржник наполягає, що судом повною мірою не було досліджено подані позивачем докази та зазначені ним обставини.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Позивач у відзиві просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду першої інстанції - без змін, як правильну та обґрунтовану.

Відповдіач-2 не скористалася своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України та не надала суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.12.2021, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Андрієнко В.В., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/15553/21 та невідкладно надіслати їх до Північного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи №910/15553/21. Копію ухвали надіслано суду першої інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Гастроном курортний" пропущений строк на подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/15553/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Гастроном курортний" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/15553/21. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 02.03.2022 о 14:30 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 23.02.2022. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв, клопотань, пояснень, доповнень в письмовій формі до 23.02.2022. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою.

Однак, 02.03.2022 розгляд справи не відбувся.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (зі зінами від 14.03.2022) в Україні введено воєнний стан, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Наказом Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2022, у зв`язку з можливістю здійснення повноважень суддів безпосередньо у приміщенні суду, відновлено здійснення судочинства.

Зважаючи на викладене, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 30.05.2022 о 10:30 год. Запропоновано учасникам справи повідомити суд про можливість розгляду справи без участі їх представників або участю у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2022, у зв`язку з перебуванням судді Андрієнка В.В., який входить до складу колегії суддів, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/15553/21.

Згідно повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2022, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Попікова О.В., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гастроном курортний" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/15553/21 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Попікова О.В., Владимиренко С.В. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гастроном курортний" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/15553/21 до розгляду на 20.07.2022 о 14 год. 40 хв.

Явка представників сторін.

В судове засідання від 20.07.2022 з`явилися представники позивача та відповідача-1.

Представник відповідача-2 в судове засідання не з`явився. Про призначення розгляду справи на 20.07.2022 учасників справи було повідомлено шляхом надсилання ухвали суду від 30.05.2022 на електронні адреси вказані у матеріалах справи, а також про призначення судового засідання на 20.07.2022 у вказаній справі судом було розміщено оголошення на сайті «Судова влада України».

Зважаючи на викладене, про час та місце судового засідання учасники справи належним чином повідомлені у відповідності до ст. 120, 242 ГПК України.

Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання - 20.07.2022 від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов`язаних з рухом апеляційної скарги, в т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у цьому судовому засіданні.

Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженої ухвали за наявними матеріалами справи.

Розгляд клопотань.

Представником до відзиву на апеляційну скаргу долучено Акт від 28.01.2022 №9, а також постанову про опис та арешт майна боржника від 16.12.2021.

Дослідивши означені документи, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до частини 3 статті 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до висновку щодо застосування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку - відповідача).

Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмово обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає.

Відповідно до вимог ч. 1, 4 ст. 80, п. 8 ч. 3 ст. 162 ГПК України вказані докази позивач мав би надати суду, ще під час подання позовної заяви та/або повинен був повідомити суд та зазначити, що вказаний доказ, ним не може бути подано, причини цього, а також навести докази, які підтверджують, що позивач здійснив всі залежні від нього дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Колегія суддів зауважує, що подаючи відповідні доказу суду апеляційної інстанції, позивач не обґрунтовував наявності виняткового випадку неподання зазначених доказів у встановлений процесуальним законом строк та порядок, як і не доводив неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від позивача. Крім того, під час апеляційного розгляду справи позивач не заявив відповідного клопотання про визнання поважними причин неподання цих доказів суду першої інстанції.

Крім того, як було зазначено судом Акт №9 та постанова датовані 28.01.2022 та 16.12.2021, тобто після прийняття оскарженої ухвали у цій справі (08.12.2021).

Колегією суддів при дослідженні на предмет прийняття в суді апеляційної інстанції відповідного доказу враховано правову позицію, викладену постанові Верховного Суду від 11.09.2019 по справі № 922/393/18 щодо подання доказів до суду апеляційної інстанції. Так, у справі касаційний суд підтвердив дотримання процесуальних процедур судом попередньої інстанції, який відхилив клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткового доказу через те, що цей доказ датований вже після прийняття рішення судом першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття судового рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17 та від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19.

Отже, у задоволені клопотання позивача про долучення доказів, слід відмовити, колегією суддів Акт від 28.01.2022 №9 та постанова про опис та арешт майна боржника від 16.12.2021 до розгляду не приймаються.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до ч.1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Водночас, суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

З огляду на зазначені вище обставини, для визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного апеляційного перегляду справи, розгляд скарги здійснено за межами строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України, проте в розумні строки.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшов висновку апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу суду у даній справі скасувати, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

22.09.2021 ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОРІОН-АЛЬФА ПЛЮС" (далі також - заявник) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовною заявою про:

- скасування рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кузьменко Юлії Володимирівни про державну реєстрацію прав на майно та їх обтяжень індексний номер 57076385 від 15.03.2021 на нежилу будівлю магазину загальною площею 1560,8 кв. м. за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 000, номер запису про право власності/довірчої власності 40975030;

- скасування державної реєстрації права власності ТОВ "Гастроном "Курортний" на майно - нежилу будівлю магазину загальною площею 1560,8 кв. м. за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 000, номер запису про право власності/довірчої власності 40975030, здійснену у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно на підставі рішення приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Кузьменко Юлія Володимирівна про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 57076385 від 15.03.2021;

- припинення право на виконання будівельних робіт, що набуте ТОВ "Гастроном "Курортний" на підставі: повідомлення № КВ45 від 31.03.2021, зареєстрованого Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), про початок виконання будівельних робіт з капітального ремонту фасаду нежитлової будівлі по вул. Юнкерова Миколи, 92-А в Оболонському районі м. Києва та повідомлення № КВ77 від 01.04.2021, зареєстрованого Департаментом з питань державного архітектурно- будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), про початок виконання будівельних робіт з капітального ремонту нежитлових приміщень №№1-24 першого поверху нежитлової будівлі за адресою: вул. Юнкерова Миколи, 92-А в Оболонському районі м. Києва;

- зобов`язання ТОВ "Гастроном "Курортний" привести нежитлову будівлю магазину за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А у відповідність до технічного паспорту КП "КМБТІ" від 24.11.2001 бн шляхом знесення у повному обсязі прибудованих до неї приміщень, зведених за відсутності права на виконання будівельних робіт.

Разом із позовною заявою до суду було подано заяву про забезпечення позову, якою заявник просить суд вжити заходів забезпечення позову шляхом:

- заборони ТОВ "Гастроном "Курортний" (місцезнаходження 04075, м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, буд. 92-А, ідентифікаційний код 30725980) та будь-яким іншим особам здійснення будівельних робіт за адресою вул. Юнкерова Миколи, 92-А в Оболонському районі м. Києва;

- заборони органам державного архітектурно-будівельного контролю, у тому числі департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та його структурним підрозділам (місцезнаходження 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 32-А, ідентифікаційний код 40224921), вносити до Реєстру будівельної діяльності повідомлення про початок виконання будівельних робіт, зміну даних у поданому повідомленні, зміну даних про початок виконання будівельних робіт щодо об`єкта нерухомого майна за адресою Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А, а також реєструвати щодо об`єкта нерухомого майна за адресою Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А декларації про готовність об`єкта до експлуатації;

- заборони суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно приймати рішення та вносити записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень щодо об`єкта нерухомого майна за адресою м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А.

Ухвалою від 23.09.2021 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Оріон-Альфа плюс" про забезпечення позову було повернуто заявнику.

Ухвалою від 23.09.2021 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Оріон-Альфа плюс" залишено без руху та встановлено строк на усунення недоліків позовної заяви - 10 (десять) днів з дня вручення ухвали.

06.10.2021 року до суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Відповідно до заяви про усунення недоліків позивачем викладено позовні вимоги наступним чином:

- скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кузьменко Юлії Володимирівни про державну реєстрацію прав на майно та їх обтяжень індексний номер 57076385 від 15.03.2021 на нежилу будівлю магазину загальною площею 1560,8 кв. м. за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 000, номер запису про право власності/довірчої власності 40975030;

- скасувати державної реєстрації права власності ТОВ "Гастроном "Курортний" на майно - нежилу будівлю магазину загальною площею 1560,8 кв. м. за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 000, номер запису про право власності/довірчої власності 40975030, здійснену у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно на підставі рішення приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Кузьменко Юлія Володимирівна про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 57076385 від 15.03.2021;

- скасувати декларацію про готовність до експлуатації об`єкта Капітальний ремонт нежитлових приміщень №№1-24 першого поверху нежитлової будівлі за адресою: вул. Юнкерова Миколи, 92-А в Оболонському районі м. Києва №КВ74 від 26.08.2021; декларацію про готовність до експлуатації об`єкта Капітальний ремонт фасаду нежитлової будівлі по вул. Юнкерова Миколи, 92-А в Оболонському районі м. Києва №КВ44 від 27.08.2021;

- зобов`язання ТОВ "Гастроноом "Курортний" привести нежитлову будівлю магазину за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А у відповідність до технічного паспорту КП "КМБТІ" від 24.11.2001 бн шляхом знесення у повному обсязі прибудованих до неї приміщень, зведених за відсутності права на виконання будівельних робіт.

Ухвалою від 11.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.

Разом з тим, 08.10.2021 позивачем подано до суду заяву про забезпечення позову шляхом:

- заборони ТОВ "Гастроном "Курортний" (місцезнаходження 04075, м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, буд. 92-А, ідентифікаційний код 30725980) та будь-яким іншим особам здійснення будівельних робіт за адресою вул. Юнкерова Миколи, 92-А в Оболонському районі м. Києва;

- заборони органам державного архітектурно-будівельного контролю, у тому числі департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та його структурним підрозділам (місцезнаходження 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 32-А, ідентифікаційний код 40224921), вносити до Реєстру будівельної діяльності повідомлення про початок виконання будівельних робіт, зміну даних у поданому повідомленні, зміну даних про початок виконання будівельних робіт щодо об`єкта нерухомого майна за адресою Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А, а також реєструвати щодо об`єкта нерухомого майна за адресою Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А декларації про готовність об`єкта до експлуатації;

- заборони суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно приймати рішення та вносити записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень щодо об`єкта нерухомого майна за адресою м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А;

- заборони Київській міській раді: приймати рішення щодо розпорядження земельною ділянкою під нежилою будівлею магазину за адресою: м. Київ, вул.Юнкерова, буд. 92-А; приймати рішення щодо передачі земельної ділянки під нежилою будівлею магазину за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова, буд. 92-А у власність громадян та юридичних осіб; приймати рішення щодо надання земельної ділянки під нежилою будівлею магазину за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова, буд. 92-А у користування; приймати рішення про погодження технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки під нежилою будівлею магазину за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова, буд. 92-А, на яку поширюється право суборенди, сервітуту, приймати рішення про затвердження технічної документації із землеустрою щодо поділу або об`єднання земельної ділянки під нежилою будівлею магазину за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова, буд. 92-А; приймати рішення про погодження технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земельної ділянки під нежилою будівлею магазину за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова, буд. 92-А.

Ухвалою від 11.10.2021 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Оріон-Альфа плюс" про забезпечення позову було відмовлено.

06.12.2021 від позивача до суду надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач просив суд:

- заборонити ТОВ "Гастроном "Курортний" та будь-яким іншим особам здійснювати експлуатацію нежилої будівлі магазину за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А;

- накласти арешт на нежилу будівлю за адресою м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А шляхом винесення державним або приватним виконавцем постанови про її опис та арешт.

Як на підставу для забезпечення позову заявник вказує на те, що заявлені позивачем заходи забезпечення не дозволять виконати в подальшому рішення суду в разі задоволення позову.

Заявник зазначив, що позивач є власником нежилої будівлі за адресою м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92. З початку червня 2021 року відповідач-1 на сусідній нежилій будівлі магазину за адресою м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А, яка належить відповідачу-1, розпочалися будівельні роботи. Заявник вказує, що при спробі з`ясувати наявність проектної та дозвільної документації на будівництво, представник відповідача-1 повідомив, що на об`єкті здійснюється капітальний ремонт існуючої будівлі, однак на думку заявника, на будівельному майданчику фактично зводяться нові елементи будівлі магазину, яких до цього часу не існувало. Заявник стверджує, що відповідачем-1 фактично здійснено перебудову зі зміною розмірів нежилої будівлі магазину за адресою м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А. Вказана будівля примикає до належної позивачу сусідньої будівлі за адресою м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92 та унеможливлює належне обслуговування нежилої будівлі позивача, створює ризики для безпечної експлуатації цього приміщення, а також унеможливлює позбавляє права позивача щодо оформлення земельної ділянки у користування, яка необхідна для обслуговування належного позивачу на праві власності об`єкту нерухомого майна.

Позивач стверджує, що спірна будівля зводиться всупереч положенням містобудівного законодавства та Державних будівельних норм, зокрема Закону України «Про основи містобудування», «Про регулюваня містобудівної діяльності», Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого КМУ від 13.04.2011 №466, ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій». Так, позивач вказує на те, що відповідачем-1 порушується містобудівне законодавство при реєстрації декларацій про готовність об`єкта до експлуатації, вчиняються дії, спрямовані на ухилення від проведення заходів державного нагляду (контролю) позапланової перевірки з дотримання відповідачем-1 положень містобудівного та пожежного законодавства, вчиняються дії, спрямовані на ухилення від усунення порушень прав позивача діями з виконаного незаконного будівництва. Відповідачем-1 здійснено безпідставне збільшення площі нежилої будівлі щонайменше на 268,9 кв.м., у зв`язку з чим, експлуатація нежилої будівлі магазину, у тому числі з метою здійснення торговельної діяльності, у разі прийнятя рішення на користь позивача створить суттєві перешкоди для знесення самовільно прибудованих приміщень, а також може спричинити пошкодження майна, розміщеного у цих приміщеннях.

Відтак, за посиланням заявника, у разі перебування спірного об`єкта нерухомого майна у вільному доступі, буде продовжуватись порушення державних будівельних норм і вимог, фактично за недостовірними документами технічної інвентаризації, та може відбутись руйнація, обвал або інші шкідливі наслідки відносно нежитлового приміщення позивача, що в подальшому істотно ускладнить чи взагалі унеможливить поновлення його порушених прав або інтересів, за захистом яких він звернувся в суд.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не може погодитися з висновком суду першої інстанції про задоволення заяви про забезпечення позову, з огляду на таке.

Дослідивши доводи заяви про забезпечення позову та надані до неї докази колегія суддів зазначає наступне.

Суд виходить з того, що забезпечення позову полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судового рішення. Згідно з положеннями статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України забезпечення позову застосовується судом, зокрема, якщо їх невжиття може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

У рішенні Конституційного Суду України від 16.06.2011 N 5-рп/2011 у справі N 1-6/2011 зазначено, що судочинство охоплює, зокрема, інститут забезпечення позову, який сприяє виконанню рішень суду і гарантує можливість реалізації кожним конституційного права на судовий захист, встановленого статтею 55 Конституції України.

Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів або здійснюється ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав / інтересів позивача.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача (боржника) або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача або особи, яка звернулась з відповідними вимогами у справі про банкрутство.

При цьому, сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Підставою для вжиття заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення про те, що невжиття заходів до забезпечення позову у подальшому утруднить або зробить неможливим виконання рішення господарського суду у разі задоволення заявлених вимог. Відтак, забезпечення позову у господарському процесі застосовується з метою забезпечення реального виконання судового рішення у справі.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 137 ГПК України передбачено, що позов забезпечується накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб. Відповідно до ч. 4 ст. 137 ГПК України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Отже, у розумінні зазначених положень обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано позитивне вирішення питання про забезпечення позову. З урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 73 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.

Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами. Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову слід враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору (аналогічні правові висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справах № 914/2157/19 від 20.07.2020, № 910/19256/16 від 10.04.2018, № 910/20479/17 від 14.05.2018, № 922/1605/18 від 11.09.2018, № 909/526/19 від 14.01.2019, № 925/288/17 від 25.01.2019, № 904/1417/19 від 26.09.2019).

Оскільки у цьому випадку заявник звернувся до суду з немайновими позовними вимогами, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. У цьому висновку суд апеляційної інстанції звертається до правової позиції Верховного Суду, що викладена, зокрема, у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18, постанові Верховного Суду від 24.06.2020 у справі № 902/1051/19.

В таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (аналогічну правову позицію викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18).

Одним із принципів господарського судочинства є диспозитивність, суть якого визначена у ст. 14 ГПК України та полягає в тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Отже, враховуючи загальні вимоги, передбачені статтею 73 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову та їх оцінка судами з належним відображенням у судових рішеннях висновків здійсненої оцінки.

Так, згідно зі статтями 73, 74, 77, 78 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відтак, з урахуванням вимог, передбачених нормами процесуального законодавства, достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).

Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Отже, вищенаведене свідчить, що в кожному конкретному випадку розглядаючи заяву про забезпечення позову суду належить встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника. (Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у Постанові Верховного Суду від 13.01.2020 по справі № 922/2163/17, від 03.04.2020 у справі №904/4511/19).

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

За висновком колегії суддів, взявши до уваги наведені доводи заявника - ТОВ "ОРІОН-АЛЬФА ПЛЮС" про порушення його права, яке підлягає захисту, суд першої інстанції, обмежившись застереженням про співмірність його вимог щодо забезпечення позову із вимогами, з якими Товариство звернулося до суду, не навів належного правового обґрунтування наявності підстав для накладення арешту на майно відповідача - ТОВ "Гастроном курортний" та заборони власникові майнового комплексу вчиняти дії, пов`язані з його відчуженням.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що заходи забезпечення позову повинні узгоджуватися з предметом та підставами позову. Як було зазначено вище, позовні вимоги у цій справі не мають майнового характеру та не стосуються безпосередньо повернення/витребування будівлі на користь позивача, а тому місцевий господарський суд, накладаючи арешт на майно, залишив поза увагою відсутність зв`язку між обраним позивачем заходом забезпечення позову і предметом позовних вимог та не врахував положення статей 136, 137 ГПК України. Відтак, при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову суд першої інстанції не дотримався принципу збалансованості інтересів усіх учасників справи, не надав оцінку співмірності наслідків, які можуть настати через вжиття заходів забезпечення позову, із наслідками невжиття таких заходів.

Фактично суть позовних вимог зводиться до того, що позивач намагається у судовому порядку усунути перешкоди у користуванні його власністю «незаконним», на його думку, будівництвом поруч. При цьому, в позовній заяві позивач не ставить питання про визнання за ним права власності не спірне будівництво за адресою м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А.

Враховуючи особливості застосування заходів забезпечення позову, суд першої інстанції не навів належного обґрунтування, а заявником не подано жодного доказу та не зазначено достатніх підстав які б свідчили, що невжиття обраного заходу забезпечення позову у вигляді накладення арешту на майно, ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача; унеможливить чи ускладнить виконання рішення суду у разі задоволення позову, зокрема і тому, що позивачу треба буде звертатися з новими вимогами.

Не є належним свідченням невиконання в майбутньому судового рішення самі лише посилання позивача на те, що відповідач-1 самовільно захопив земельну ділянку, на якій здійснює прибудову, створюється загроза для будинку належного позивачу, чим порушуються інтереси позивача, в тому числі отримати у власність чи користування суміжну земельну ділянку, також твердження про те, заходи забезпечення позову мають на меті забезпечити охорону інтересів позивача, тобто гарантувати неможливість, в даному випадку завданню шкоди позивачу, а також життю та здоров`ю відвідувачів магазину, так як будівля будується із порушенням містобудівного законодавства.

Ці доводи заявника в обґрунтування забезпечення позову ґрунтуються лише на його припущеннях без надання доказів. В той же час, як вже зазначалось, заява про забезпечення позову не може ґрунтуватися на припущеннях заявника. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність вжиття відповідного заходу забезпечення позову з наданням відповідних доказів з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Відтак, ні позивачем у заяві про вжиття заходів забезпечення позову, ні місцевим господарським судом в оскаржуваній ухвалі, не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду, у разі задоволення позову.

З огляду на викладене, вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову не відповідають вимогам щодо розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів учасників, доведеності реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів заявника у разі невжиття заявлених заходів, отже висновки суду про наявність обґрунтованих підстав для вжиття такого заходу як накладення арешту на спірне нерухоме майно передчасні.

Що стосується інших вимог заявника з приводу наявності правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони ТОВ "Гастроном "Курортний" та будь-яким іншим особам здійснювати експлуатацію нежилої будівлі магазину за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А, за висновком колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у їх задоволенні, враховуючи наступне.

Положеннями ст. 137 ГПК України врегульовано визначено перелік заходів забезпечується позову, які можуть бути застосовані судом.

При цьому, приписами наведеної законодавчої норми заборона експлуатації будівлі не віднесена до переліку заходів, які можуть бути застосовані судом, що, відповідно, виключає можливість застосування судом обраного компанією позивачем заходу забезпечення позову.

Враховуючи вказані вище приписи процесуального закону, не підлягає задоволенню обраний позивачем захід забезпечення позову у вигляді заборони ТОВ "Гастроном "Курортний" та будь-яким іншим особам здійснювати експлуатацію нежилої будівлі магазину за адресою: м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А. Відповідний захід забезпечення позову створює перешкоди у діяльності вказаного товариства та невизначеного кола осіб, є порушенням прав цих осіб. У контексті предмета позову і позовних вимог матеріали справи не містять доказів необхідності вжиття таких заходів забезпечення позову.

Позиція господарського суду із даного питання відповідає висновкам, які наведені у постанові Верховного Суду від 26.10.2020р. по справі №907/477/20.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення позову у даній справі. На підставі викладеного заява про забезпечення позову задоволенню не підлягає.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення відповідно до ст. 277 ГПК України, зокрема, є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що при вирішенні питання про забезпечення позову місцевим господарським судом допущено порушення вимог процесуального закону, що призвело до постановлення помилкової ухвали, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для часткового скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 26.07.2021 у справі №910/3761/21 та прийняття нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, в іншій частині ухвалу слід залишити без змін. Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/15553/21 скасувати в частині накладення арешту на нежитлову будівлю за адресою м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, 92-А шляхом винесення державним або приватним виконавцем постанови про її опис та арешт.

В цій частині прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити повністю.

В іншій частині ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/15553/21 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оріон-Альфа плюс» (ідентифікаційний код 31806578, місцезнаходження: 03037, м. Київ, вул. Червонопартизанська 14-В, кв. 1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Гастроном «Курортний» (ідентифікаційний код 30725980, місцезнаходження: 04075, м. Київ, вул. Юнкерова Миколи, буд. 92-А) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови суду складено та підписано - 25.07.2022.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді С.В. Владимиренко

О.О. Євсіков