ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" червня 2022 р. Справа № 910/3214/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021

у справі № 910/3214/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від 15.12.2020 № 780-р

за участю представників сторін:

від позивача: Кабанов І.В., Максименко Д.Д.;

від відповідача: Данилов К.О.,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго" (далі - АТ "ДТЕК Західенерго", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) про визнання недійсним рішення від 15.12.2020 № 780-р частково, відповідно до якої позивач просить суд визнати недійсними:

- пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 15.12.2020 №780-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/108-19 (далі - рішення №780-р), яким визнано, що група "ДТЕК" в особі Товариства і товариства з обмеженою відповідальністю "Д. Трейдінг" (далі - ТОВ "Д. Трейдінг") у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС";

- пункт 2 резолютивної частини рішення №780-р, яким визнано, що група "ДТЕК" в особі Товариства та ТОВ "Д. Трейдінг" у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС";

- пункт 3 резолютивної частини рішення №780-р, яким визнано, що дії Товариства щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання Товариством послуг із продажів електричної енергії на балансуючому ринку за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- пункт 4 резолютивної частини рішення №780-р, яким визнано, що дії Товариства у липні - жовтні 2019 року на ринку "на добу наперед" у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- пункт 5 резолютивної частини рішення №780-р, яким за порушення, зазначене в пункті 3 рішення №780-р, накладено штраф на позивача у сумі 48 055 570 грн.;

- пункт 6 резолютивної частини рішення №780-р, яким за порушення, зазначене в пункті 4 рішення №780-р, накладено штраф на позивача у сумі 127 947 683 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення № 780-р прийнято з грубим порушенням приписів Закону, тому що Комітет у розгляді справи №143-26.13/108-19: не оцінив дії АТ "ДТЕК Західенерго" у відповідності до критеріїв, встановлених статтею 82 Договору про заснування Європейського економічного співтовариства, та релевантної практики Енергетичного Співтовариства і Європейського Союзу; порушив вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Комітета від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика); зробив висновки, які не відповідають обставинам справи №143-26.13/108-19; допустив ряд процесуальних порушень, які вплинули на повне та об`єктивне дослідження обставин справи №143-26.13/108-19, та, як наслідок, прийняття незаконного та необґрунтованого рішення №780-р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21 позовні вимоги Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 15.12.2020 №780-р задоволено частково; визнано недійсними: пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2020 №780-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/108-19, в частині визнання, що група "ДТЕК" в особі, зокрема, акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС"; пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2020 №780-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/108-19, в частині визнання, що група "ДТЕК" в особі, зокрема, акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС"; пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2020 №780-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/108-19, яким визнано, що дії акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання акціонерним товариством "ДТЕК Західенерго" послуг із продажів електричної енергії на балансуючому ринку за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2020 №780-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/108-19, яким визнано, що дії акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" у липні - жовтні 2019 року на ринку "на добу наперед" у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; пункт 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2020 №780-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/108-19, яким за порушення, вказане в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накладено на акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго" штраф у сумі 48 055 570 грн; пункт 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2020 №780-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/108-19, яким за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго" штраф у сумі 127 947 683 грн; стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" 2 270,00 грн судового збору; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи рішення, суд виходив з недоведеності Комітетом доцільності та обґрунтованості визначення часових меж ринку у період липень-жовтень 2019 року (фактично з моменту прийняття Закону України "Про ринок електричної енергії" і до входу на ринок електричної енергії великої кількості імпортерів), зокрема: не доведено, що протягом вказаного періоду існував ринок зі сталою структурою, а також не обґрунтовано можливості у даному випадку визначати часовими межами ринку проміжок часу, який є меншим, ніж один рік; відповідач у рішенні 780-р не проаналізував склад учасників визначених ним ринків, їхні права та обов`язки залежно від сегменту ринку; не навів перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів); зі змісту рішення № 780-р вбачається, що відповідач, визначаючи товарні межі ринків, не дослідив особливості функціонування та структуру балансуючого ринку та його відмінності в порівнянні з РДД, РДН та ВДР, а також не врахував права та обов`язки учасників вказаних ринків, відмінності товару, який обертається на балансуючому ринку, і кола споживачів, державне регулювання ціноутворення з операцій купівлі-продажу електричної енергії на балансуючому ринку тощо; Комітетом не було досліджено собівартість виробництва електричної енергії, а також вплив неповного функціонування ринку допоміжних послуг на ціноутворення на ринку електричної енергії; Комітет не надав оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за статтею 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Не погоджуючись із рішенням суду, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та недоведеності обставин, які суд визнав встановленими, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають обставинам справи.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт вказував, що у липні-жовтні 2019 року існував окремий ринок, який був стабільним та обумовленим об`єктивними особливостями функціонування в згаданий період; комітет, приймаючи рішення, виконав положення Методики, у тому числі пункту 4.4., а висновки суду прийняті з неправильним застосуванням статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 2.2. Методики; висновки суду ігнорують встановлені та проаналізовані органами комітету обставини (пункти 32-100 рішення) щодо умов здійснення господарської діяльності щодо кожного сегменту, у тому числі балансуючого; Комітетом було досліджено та з`ясовано собівартість електричної енергії АТ "ДТЕК Західенерго" та ціноутворення позивачем на ринку двосторонніх договорів, РДН, ВДР та балансуючому ринку під час реалізації електричної енергії та з`ясовано, що позивач під час здійснення господарської діяльності протягом липня-жовтня 2019 року не керувався собівартістю електричної енергії, а головним фактором, який впливав на цінову політику були спотові ціни на суміжних ринках.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2022 поновлено Антимонопольному комітету України пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21; розгляд апеляційної скарги призначено на 15.12.2021; АТ "ДТЕК Західенерго" встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу; зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21.

Позивач скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України, та 26.11.2021 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін, вказуючи, що при визначенні часових меж ринку Комітет має перевірити сталість структури ринку відповідно до вимог Методики. Так, часові межі ринку в проміжку меншому ніж рік визначаються в чітко визначених випадках, передбачених Методикою. Однак жодна із визначених пунктом 7.3. Методики умов не була проаналізована, доведена або застосована Комітетом. За твердженням позивача, структура ринку в липні-жовтні 2019 року не була сталою, що підтверджується наступними обставинами: з 01.07.2019 відбулася істотна зміна стуктури ринку, що обумовлено початком функціонування нової моделі ринку електричної енергії; протягом липня-жовтня 2019 року відбувалася зміна складу учасників ринку через вступ нових учасників у зв`язку із впровадженням нових механізмів функціонування ринку; правове регулювання на ринку електроенергії постійно змінювалося протягом перших місяців функціонування нової моделі ринку; окремий ринок допоміжних послуг неналежно функціонував; впровадження державного регулювання цін на електричну енергію впливало на поведінку учасників ринку; посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що з листопада 2019 року відбулась технологічна зміна мереж, що призвело до збільшення пропускної спроможності міждержавних перетинів в 1,4 рази не доводить зміну попиту та пропозиції на ринку з листопада 2019 року. Відповідно до пункту 4.1., 4.4. Методики Комітет повинен був визначити перелік основних покупців та продавців товару з обсягами придбання та споживання більше 5 %, чого Комітетом зроблено не було. Водночас наведений відповідачем перелік суб`єктів господарювання в апеляційній скарзі не встановлює хто з них є покупцем, а хто продавцем, і на якому ринку. Комітетом було неповно досліджено умови функціонування балансуючого ринку, недоведено завищення цін позивачем.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/6293/21 від 09.12.2021, у зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. на лікарняному з 07.12.2021, який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/3214/21.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.12.2021 апеляційну скаргу у справі № 910/3214/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Кравчука Г.А., Агрикової О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21, призначену на 15.12.2021, прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Кравчука Г.А., Агрикової О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 у розгляді справи № 910/3214/21 оголошено перерву до 26.01.2022.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/330/22 від 25.01.2022, у зв`язку з перебуванням судді Кравчука Г.А. у відпустці з 25.01.2022 по 26.01.2022, який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/3214/21.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2022 апеляційну скаргу у справі № 910/3214/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21, призначену на 26.01.2022, прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Чорногуза М.Г., Агрикової О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 справу № 910/3214/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 призначено до розгляду у судовому засіданні на 02 березня 2022 року.

Судове засідання, призначене на 02.03.2022, не відбулося, у зв`язку із початком широкомасштабної збройної агресії російської федерації проти України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2022 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21 призначено до розгляду на 01.06.2022 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 29.06.2022; викликано у судове засідання учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні 29.06.2022 представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив таку задовольнити, а рішення скасувати, постановивши у справі нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представники позивача апеляційну скаргу не визнали, доводи, на яких вона ґрунтується вважають безпідставними, а судове рішення законним, у зв`язку з чим просили залишити оскаржуване рішення без змін, а скаргу відповідача - без задоволення.

29.06.2022 у судовому засіданні колегією суддів апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням Антимонопольного комітету України від 15.12.2020 № 780-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу":

- визнано, що Група "ДТЕК" в особі АТ "ДТЕК Західенерго" і ТОВ "Д. Трейдінг" у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" (пункт 1 рішення №780-р);

- визнано, що група "ДТЕК" в особі АТ "ДТЕК Західенерго" та ТОВ "Д. Трейдінг" у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" (пункт 2 рішення №780-р);

- визнано дії АТ "ДТЕК Західенерго" щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання АТ "ДТЕК Західенерго" послуг із продажів електричної енергії на балансуючому ринку за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 3 рішення №780-р);

- визнано дії АТ "ДТЕК Західенерго" у липні - жовтні 2019 року на ринку "на добу наперед" у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 4 рішення №780-р);

- за порушення, вказане в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накладено на АТ "ДТЕК Західенерго" штраф у розмірі 48 055 570 грн (пункт 5 рішення №780-р);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на АТ "ДТЕК Західенерго" штраф у розмірі 127 947 683 грн (пункт 6 рішення №780-р);

- на підставі частини четвертої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з тим, що: ТОВ "Д.Трейдінг" вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина - Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня - жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії АТ "ДТЕК Західенерго" у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", які призвели до порушення АТ "ДТЕК Західенерго", визначеного в пункті 4 цього рішення; ТОВ "Д.Трейдінг" отримало вигоди від порушення АТ "ДТЕК Західенерго" законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного в пункті 4 цього рішення, шляхом отримання ТОВ "Д.Трейдінг" додаткового доходу, накладено штраф на ТОВ "Д.Трейдінг" у розмірі 99 227 733 грн (пункт 7 рішення №780-р).

Рішенням Антимонополького комітету України від 15.12.2020 №780-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" встановлено наступне.

Відповідачем в антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі АТ "ДТЕК Західенерго" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" (далі - група "ДТЕК").

Компанія "DTEK В.V". (Нідерланди) є стовідсотковим засновником компаній: "DTEK Energy В.V." (Нідерланди), "DTEK OIL&GAS B.V." (Нідерланди), "D.TRADING B.V." (Нідерланди).

Компанія "D.TRADING B.V." є стовідсотковим засновником ТОВ "Д.Трейдінг".

Компанії "DTEK HOLDINGS LIMITED", "DTEK Energy В.V", "GPL Ingen Power Limited", "GPL POWER LIMITED" і ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" є засновниками АТ "ДТЕК Західенерго" у такому відсотковому співвідношенні розміру внеску до статутного капіталу: 45,10%, 27,13%, 15,50 %, 9,49% та 2,75 % відповідно (сумарно - 100 %).

У свою чергу, компанія "DTEK OIL&GAS B.V." є стовідсотковим засновником компанії ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД".

АМК дійшов висновку про те, що компанія "DTEK B.V." здійснює контроль над ТОВ "Д.Трейдінг" та Товариством.

Враховуючи викладене, "DTEK B.V.", АТ "ДТЕК Західенерго" і ТОВ "Д.Трейдінг" пов`язані відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання.

АТ "ДТЕК Західенерго" є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами АТ "ДТЕК Західенерго" (протокол загальних зборів від 20.04.2018 № 1/2018).

Відповідно до статуту АТ "ДТЕК Західенерго" створено з метою отримання прибутку. Основним видом діяльності АТ "ДТЕК Західенерго" є виробництво електричної енергії (код КВЕД 35.11).

Предметом діяльності АТ "ДТЕК Західенерго", зокрема, є торгівля електричною енергією та постачання електричної енергії. Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" є виробником електричної енергії та електропостачальником.

ТОВ "Д.Трейдінг" є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого рішенням засновника від 10.01.2019.

Відповідно до Статуту ТОВ "Д. Трейдінг" створено з метою отримання прибутку.

Основним видом діяльності ТОВ "Д. Трейдінг" є торгівля електричною енергією; відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" товариство є трейдером електричної енергії та електропостачальником.

Товаром, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища в антимонопольній справі, є електрична енергія, що обертається на умовах, визначених у Законі України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія - енергія, що виробляється на об`єктах електроенергетики і є товаром, призначеним для купівлі-продажу.

Електрична енергія, як товар, відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару (рішенням АМК від 28.12.2018 № 796-р).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасниками ринку електричної енергії є виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому Законом.

Господарська діяльність із виробництва, передачі, розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії споживачу, трейдерська діяльність, здійснення функцій оператора ринку та гарантованого покупця провадиться на ринку електричної енергії за умови отримання відповідної ліцензії.

Визначаючи товарні межі ринку, Комітет зазначив про те, що відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах; фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими. При цьому, у зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (не побутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.

Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в Оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії.

Тобто, придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.

З урахуванням зазначеного, Комітет дійшов висновку про те, що товарними межами у цій справі є комерційний продаж електричної енергії та балансування.

При цьому, Комітет зазначив, що Законом України "Про ринок електричної енергії", зокрема, визначені такі сегменти ринку електричної енергії: ринок двосторонніх договорів (РДД) та організований сегмент ринку електричної енергії: ринок "на добу наперед" (РДН), внутрішньодобовий ринок (ВДР) і балансуючий ринок.

Двосторонній договір (ДД) - договір купівлі-продажу електричної енергії, укладений між двома учасниками ринку поза організованими сегментами ринку, крім договору постачання електричної енергії споживачу.

Купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами здійснюють виробники, електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, трейдери, гарантований покупець та споживачі.

Учасники мають право вільно обирати контрагентів за двосторонніми договорами, укладати ці договори в довільній формі та на умовах, що визначаються за домовленістю сторін.

Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" регулятор має право встановлювати максимальний строк дії двосторонніх договорів, який не може бути меншим за шість місяців.

Виробники та учасники ринку електроенергії мають право продавати її за двосторонніми договорами, крім обсягів, які підлягають обов`язковому продажу на ринку "на добу наперед".

Оператор системи передачі та оператори систем розподілу не мають права продавати електроенергію за двосторонніми договорами. При цьому купівля за такими договорами їм дозволена - з метою компенсації технологічних витрат електричної енергії на її передачу та розподіл мережами.

Відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168; далі - Правила ринку), торгівля на ринку двосторонніх договорів здійснюється виключно на двосторонній основі шляхом укладання ДД. Істотною умовою договору повинна бути відповідальність за небаланс, що може спричинити невиконання такого договору.

РДН - сегмент ринку електричної енергії, на якому здійснюється купівля-продаж електричної енергії на наступну за днем проведення торгів добу.

Учасниками РДН можуть бути виробники, електропостачальники, трейдери, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, гарантований покупець та споживачі.

Купівля-продаж електричної енергії на РДН здійснюється на організованих електронних торгах, що проводяться за допомогою програмного забезпечення оператора ринку.

Учасники РДН подають оператору ринку заявки на торги на РДН (далі - торги), що відображають визначені обсяги та ціни продажу та/або купівлі електричної енергії щодо розрахункових періодів доби постачання.

Купівля та продаж електричної енергії на РДН здійснюється на підставі відповідних договорів між учасником цього ринку та оператором ринку, укладених за Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 № 1169; далі - Правила РДН та ВДР).

Ціна купівлі-продажу електричної енергії на РДН визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції.

Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" ціни на РДН є вільними (ринковими) цінами.

За результатами торгів, відповідно до Правил РДН та ВДР оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії, в тому числі для укладення двосторонніх договорів.

ВДР - сегмент ринку електричної енергії, на якому купівля-продаж електричної енергії здійснюється безперервно після завершення торгів на РДН та впродовж фізичного постачання електричної енергії.

Учасниками ВДР можуть бути виробники, електропостачальники, трейдери, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, гарантований покупець та споживачі.

Купівля-продаж електричної енергії на ВДР здійснюється на організованих електронних торгах, що проводяться за допомогою програмного забезпечення оператора ринку.

Купівля та продаж електричної енергії на ВДР здійснюється на підставі відповідних договорів між учасником цього ринку та оператором ринку, укладених за Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

Ціна купівлі-продажу електричної енергії на ВДР визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до Правил РДН та ВДР.

Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" ціни на ВДР є вільними (ринковими) цінами.

Учасники РДН/ВДР, що купують електричну енергію з метою її експорту або продають імпортовану електричну енергію на РДН/ВДР, повинні отримати в оператора системи передачі права на відповідний обсяг пропускної спроможності міждержавних електричних мереж у порядку, встановленому чинним законодавством.

Балансуючий ринок електричної енергії - ринок, організований оператором системи передачі електричної енергії з метою забезпечення достатніх обсягів електричної потужності та енергії, необхідних для балансування в реальному часі обсягів виробництва та імпорту електричної енергії і споживання та експорту електричної енергії, врегулювання системних обмежень в об`єднаній енергетичній системі України, а також фінансового врегулювання небалансів електричної енергії.

Балансуючий ринок управляється оператором системи передачі (ПрАТ "НЕК "Укренерго") з інтервалом одиниці робочого часу 15 хвилин.

На балансуючому ринку виробники зобов`язуються надавати послуги з балансування електричної енергії в частині купівлі в оператора системи передачі або продажу оператору системи передачі електричної енергії.

На балансуючому ринку оператором системи передачі здійснюються:

- купівля та продаж електричної енергії для балансування обсягів попиту та пропозиції електричної енергії у межах поточної доби;

- купівля та продаж електричної енергії з метою врегулювання небалансів електричної енергії сторін, відповідальних за небаланс.

Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" виробники зобов`язані надавати послуги з балансування в обсягах та випадках, визначених Законом та Правилами ринку.

Для надання послуг з балансування учасники ринку укладають з оператором системи передачі договір про участь у балансуючому ринку, типова форма якого наведена в додатку 7 до Правил ринку.

Відповідно до договору, постачальник послуг з балансування зобов`язується надавати балансуючу електричну енергію на завантаження або розвантаження для здійснення оператором системи передачі балансування енергетичної системи. Оператор системи передачі зобов`язується продавати балансуючу енергію постачальнику послуг з балансування або купувати електричну енергію у постачальника послуг з балансування та отримувати оплату за продану або сплачувати кошти за куплену балансуючу електричну енергію у постачальника послуг з балансування відповідно до умов Договору та Правил ринку.

ПрАТ "НЕК "Укренерго" листом від 13.11.2019 № 01/44069 повідомило, що "балансування виконують учасники ринку, які можуть по команді диспетчера самостійно змінювати свій графік навантаження, тобто мають у власності одиниці генерації та/або одиниці споживання (якщо така одиниця може бути кваліфікована в якості постачальника послуг з балансування).

Трейдери, зважаючи на норми Закону України "Про ринок електричної енергії", виконують лише комерційні операції з купівлі-продажу електричної енергії, без її фізичного виробництва та/або споживання. Таким чином, трейдер не може самостійно виконувати команду диспетчера на зміну графіка навантаження. Тобто, трейдер не має можливості набути статус постачальника послуг з балансування.

Зазначені сегменти ринку електроенергії діють як взаємопов`язані елементи єдиної системи комерційного продажу електричної енергії.

Відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР протягом перших дев`яти місяців із дати початку роботи РДН та ВДР учасниками РДН/ВДР (в редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 № 1169) у своїх заявках на торги зазначають ціни на електричну енергію не вище цін, визначених Оператором ринку.

ДП "Оператор ринку" відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР визначено такі граничні ціни (price-cap):

- для годин мінімального навантаження (період з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00): 959,12 грн/МВтгод (без ПДВ);

- для годин максимального навантаження (період з 08:00 до 23:00): 2 048,23 грн/МВтгод (без ПДВ).

Відповідно до пункту 10.11 Правил ринку (в редакції Постанови НКРЕКП від 24.06.2019 № 1169) встановлено граничні ціни на балансуючому ринку в межах від 85 % до 115 % від встановленої ціни на РДН на цей розрахунковий період, а саме:

- з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00: від 815,25 до 1 102,99 грн/МВтгод;

- з 08:00 до 23:00: від 1 741,00 до 2 353,46 грн/МВтгод.

Як зазначив Комітет, аналіз наявних у нього двосторонніх договорів купівлі-продажу електричної енергії на території торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" свідчить, що ціна електричної енергії за ДД визначається з прив`язкою до цін на РДН.

Враховуючи зазначене, відповідач дійшов висновку про те, що у всіх сегментах комерційного продажу електричної енергії існує суттєва різниця в цінах на електричну енергію в години мінімального й максимального навантаження, а тому відповідно до Методики електроенергія, що продається в години мінімального навантаження, не може бути взаємозамінною з електроенергію, що продається в години максимального навантаження. Отже, товарними межами ринків є:

- ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження;

- ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.

Досліджуючи територіальні (географічні) межі ринку, Комітет зазначив про те, що відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168; далі - Правила ринку), відокремлена зона, визначена оператором системи передачі за погодженням НКРЕКП, в якій здійснюється синхронна робота електроустановок, є торговою зоною, на якій, відповідно, здійснюються торгові операції.

Постановою НКРЕКП від 27.06.2019 № 1307 "Про погодження визначених ДП "НЕК "Укренерго" торгових зон" погоджено визначені ДП "НЕК Укренерго" дві відокремлені зони в межах України: торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" і торгову зону "ОЕС України".

Відповідно до інформації ПАТ "НЕК "Укренерго" торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" - південно-західна частина ОЕС України - охоплює територію площею 27 тис. квадратних кілометрів із населенням близько 3-х млн осіб і включає в себе Закарпатську, частину Львівської та Івано-Франківської областей. Власне споживання "острова" у зимовий максимум навантажень на сьогодні становить 1050-1100 МВт. Основними джерелами генерації електричної енергії в "острові" є Бурштинська ТЕС встановленою потужністю 2366 МВт, Калуська ТЕЦ (встановлена потужність 200 МВт) та Теребля-Рікська ГЕС (27 МВт).

Відокремлена торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" працює в ізольованому режимі відносно іншої частини ОЕС України і в паралельному режимі у складі об`єднання електроенергетичних систем континентальної Європи ENTSO-E, що дозволяє імпортувати та експортувати електричну енергію із країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).

Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" не має електричного зв`язку з іншою частиною ОЕС України, і відповідно, в двох електрично незв`язаних частинах енергосистеми мають місце різні параметри мережі: частота, напруга тощо. Отже, у межах однієї торгової зони електроустановки працюють у синхронному режимі.

Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" і торгова зона "ОЕС України" ізольовані одна від одної, що визначає необхідність окремого планування режиму роботи кожної торгової зони, окремої закупівлі резервів й окремого регулювання небалансів у кожній торговій зоні. Це, у свою чергу, означає, що й ціна небалансу та балансуючої енергії теж може бути різна в цих двох зонах. Така ситуація унеможливлює ринкові відносини щодо купівлі-продажу електричної енергії як товару між різними торговими зонами за відсутності між ними фізичного зв`язку (лист ПрАТ "НЕК "Укренерго" від 28.10.2019 № 01/41598).

Крім власної виробленої електроенергії, потреби споживачів торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" може задовольняти електроенергія, що імпортується з країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).

Однак, незважаючи на синхронізацію торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" з ENTSO-E, АМК зазначає, що розширення територіальних меж ринку є недоцільним, оскільки в покупця не існує можливості вільно імпортувати електричну енергію на територію України, оскільки зв`язок з іншими країнами здійснюється через міждержавні лінії електропередачі і для здійснення імпорту електричної енергії з інших країн необхідно отримати доступ до пропускної спроможності за відповідним напрямком за результатами аукціонів (річні, місячні, добові).

Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" здійснювати імпортні операції з електричною енергією мають право учасники ринку електричної енергії України, а саме: виробники, електропостачальники та трейдери. Тобто, споживач не може здійснювати придбання електричної енергії за межами торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" без отримання статусу виробника, електропостачальника та трейдера.

Враховуючи, що відповідно до Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів, що належать до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним, АМК дійшов висновку про те, що для споживача торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" є неможливим придбання електричної енергії за межами торгової зони.

При імпорті в Україну електричної енергії передбачено сплату таких митних платежів:

- ввізне імпортне мито у розмірі 2 % (пільгова/повна ставка) від митної вартості товару;

- акцизний податок 3,2 % від митної вартості товару;

- податок на додану вартість у розмірі 20 % від суми митної вартості, суми сплаченого мита та суми акцизного податку.

Для здійснення імпорту електричної енергії необхідно:

- мати ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії;

- отримати доступ до пропускної спроможності міждержавного перетину за відповідними напрямками за результатами річних, добових та місячних аукціонів, які ПрАТ "НЕК "Укренерго" проводить відповідно до Порядку проведення електронних аукціонів з розподілення пропускної спроможності міждержавних електричних мереж, затвердженого постановою НКРЕКП від 28.03.2017 № 426.

Для участі в аукціонах учасники повинні сплатити грошовий внесок та/або надати оригінал банківської гарантії.

Розмір грошового внеску та/або грошового зобов`язання, виконання якого має забезпечуватися банківською гарантією (розмір банківської гарантії) учасника для участі в аукціонах, складає величину, яка більше або дорівнює 100 (ста) мінімальним заробітним платам, визначеним чинним законодавством України, на дату, що передує даті відкриття торгів відповідного аукціону.

Для можливості здійснення імпорту електричної енергії в Україну учаснику ринку необхідно мати контрагента сусідньої держави, який має право експортувати електричну енергію з відповідної держави в Україну.

У країнах Європейського Союзу (Угорщина, Словаччина, Румунія) існують свої РДН/ВДР зі своїми майданчиками та своїми правилами ринку.

Доцільність імпорту електричної енергії визначається також різницею цін на суміжних ринках електричної енергії.

Аналіз цін на електричну енергію за період липень-жовтень 2019 року на суміжних із торговою зоною "Острів Бурштинської ТЕС" ринках свідчить, що найбільш вигідною для імпорту була електрична енергія зі Словаччини, оскільки середньозважені ціни в Словаччині в зазначений період були значно нижчими, ніж ціни в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС". Однак отримати доступ до пропускної спроможності перетину Словаччина-Україна можливо лише на добових аукціонах. Зазначене призводить до ускладнення довгострокового планування діяльності імпортерами електричної енергії.

Враховуючи викладене, Комітет дійшов висновку про те, що мінімальна територія, за межами якої, з точки зору споживача, придбання електроенергії є неможливим або недоцільним, є територія торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС".

Отже, територіальними (географічними) межами ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження, а також ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження є територія торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС".

Визначаючи часові межі ринків Комітет вказав на те, що з 01 липня 2019 року відбулася лібералізація ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електроенергії".

Протягом 2019 року ринок електричної енергії не був стабільним, оскільки з 01 липня 2019 року змінилася модель ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до статей 106, 113 Конституції України, які містять прямі норми, у випадку суперечності норм підзаконних актів нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу. Ця теза також підтверджується Листом Міністерства юстиції України від 30.01.2009 № Н-35267-18 щодо порядку застосування нормативно-правових актів у разі існування неузгодженості між підзаконними актами.

У зв`язку із цим, визначаючи часові межі на ринку електричної енергії, Комітетом було враховано набрання чинності з 01.07.2019 нормами Закону України "Про ринок електричної електроенергії", якими було введено в дію нову модель роботи ринку електричної енергії, що мало істотний вплив на структуру ринку і співвідношення попиту та пропозиції на ньому.

Комітет зазначив, що протягом липня-жовтня 2019 року структура ринку була сталою. На сталість ринку насамперед впливала можливість доступу на ринок нових суб`єктів господарювання з новими обсягами електричної енергії, а саме імпортерів електричної енергії. Протягом липня-жовтня 2019 року імпорт електричної енергії існував у невеликих обсягах. Із листопада 2019 року значно збільшилися РПС (в 1,4 рази) і структура ринку змінилася.

З урахуванням наведеного, Комітет дійшов висновку про те, що доцільним та обґрунтованим є визначення часових меж ринків електричної енергії як проміжок часу липень-жовтень 2019 року. Отже, часові межі ринків електричної енергії визначаються як проміжок часу липень-жовтень 2019 року.

Здійснюючи розрахунок частки групи "ДТЕК" на ринку, Комітет зазначив, що обсяг ринку визначається як сукупний обсяг обороту електричної енергії на ринку двосторонніх договорів, РДН, ВДР і під час надання послуг з балансування.

Виробництво електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" здійснюють: Бурштинська ТЕС, Калуська ТЕЦ, Теребле-Рікська ГЕС, а також відновлювальні джерела енергії.

Основним виробником електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" є Бурштинська ТЕС, яка належить АТ "ДТЕК Західенерго" і виробляє близько 90% від загального обсягу виробництва електричної енергії.

Весь обсяг виробленої та імпортованої електроенергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" продається на ринку двосторонніх договорів, на РДН та ВДР.

Відсутні обсяги електроенергії, необхідні для збалансування рівня виробництва та імпорту з рівнем споживання для швидкого балансування енергосистеми, докуповуються на балансуючому ринку.

Відповідно до розрахунку Комітета частки продажу групою "ДТЕК" в особі АТ "ДТЕК Західенерго" та ТОВ "Д.Трейдінг" на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального та максимального навантаження за період липень-жовтень 2019 року становили 59,85% та 38,93% відповідно.

Група "ДТЕК" не довела, що зазнає значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування.

Враховуючи наведене, Комітет дійшов висновку про те, що група "ДТЕК" в особі АТ "ДТЕК Західенерго" і ТОВ "Д. Трейдінг" у період липень-жовтень 2019 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринках: комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження; комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.

Окрім того, Комітетом було розраховано частки групи "ДТЕК" у сегментах ринку електричної енергії.

Так, частка продажу групою "ДТЕК" у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" становить:

- у сегменті "ринок двосторонніх договорів" - 36,14% у години мінімального навантаження, 29,02 % у години максимального навантаження;

- на РДН - 75,21% у години мінімального навантаження, 36,62% у години максимального навантаження;

- на ВДР - 57,19% у години мінімального навантаження, 92,96% у години максимального навантаження;

- під час надання послуг з балансування з метою розвантаження енергосистеми (групою "ДТЕК"в особі Товариства) - 97,69% в години мінімального навантаження, 98,23% у години максимального навантаження;

- під час надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми (групою "ДТЕК" в особі Товариства) - 99,49% в години мінімального навантаження, 99,40% у години максимального навантаження.

Разом із тим, частка загального продажу електричної енергії групи "ДТЕК" (двосторонні договори, за вирахуванням продажу Товариством електроенергії за двосторонніми договорами з ТОВ "Д. Трейдінг", РДН. ВДР та надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми) за період липень-жовтень 2019 року в загальній структурі споживання торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" за розрахунком АМК становила 63,16%.

Частка електричної енергії, виробленої групою "ДТЕК" і спожитої в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" (фізичні обсяги електричної енергії групи "ДТЕК") у загальному обсязі споживання торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", за період липень-жовтень 2019 за розрахунком АМК становила 49,06%.

АМК зазначив, що ринкова влада групи "ДТЕК" полягає у:

- здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, оскільки єдина може гарантувати задоволення договірних зобов`язань в істотних обсягах у довгостроковій перспективі;

- здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг із балансування, а інші суб`єкти господарювання, які здійснюють імпорт електричної енергії і є конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит електричної енергії;

- здатності підвищувати ціни на РДН і підтримувати їх на рівні граничних цін, які були вищими від цін сусідніх країн - Румунії, Угорщини, Словаччини, завдяки поданню заявок на продаж, які були останніми, що задовольняли попит покупців та формували цінову політику на РДН;

- здатності підвищувати ціни на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні верхньої межі граничних цін, які є значно вищими за ціни електричної енергії на РДН/ВДР, оскільки послуги з балансування надають лише учасники ринку, які мають у власності генерацію, і АТ "ДТЕК Західенерго" було головним виконавцем послуг із балансування електричної енергії;

- ринкова влада групи "ДТЕК" зумовлена найбільшою їх поінформованістю, яка пов`язана з викупом ТОВ "Д.Трейдінг" більше половини обсягів розподіленої пропускної спроможності (РПС) у напрямку Словаччина-Україна; наявністю найбільшої генерації в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", з якою друга за обсягами генерація ДП "Калуська ТЕЦ-Нова" не може конкурувати через значно менші потужності, яка дозволяє бути майже єдиним суб`єктом, що надає послуги з балансування на балансуючому ринку. Ці переваги дозволяють групі "ДТЕК" підвищувати ціни на електричну енергію і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

Досліджуючи питання щодо зловживання групою "ДТЕК" (у тому числі, в особі Товариства) монопольним (домінуючим) становищем, Комітет дійшов наступних висновків.

Дії ТОВ "Д. Трейдінг" під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина-Україна були спрямовані на обмеження доступу всіх потенційних імпортерів електричної енергії в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності, оскільки на території Словаччини ціни на електричну енергію в години максимального навантаження протягом липня-жовтня 2019 року були найнижчими.

Такі дії призвели до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерацій електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", зокрема АТ "ДТЕК Західенерго" як суб`єкта господарювання, що має найбільші потужності для генерації електричної енергії на території "Острів Бурштинської ТЕС".

Оскільки всі внутрішні генерації електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", крім АТ "ДТЕК Західенерго", не мають великих потужностей для забезпечення попиту на електричну енергію, найбільшу вигоду від дій ТОВ "Д. Трейдінг" отримало АТ "ДТЕК Західенерго".

Монопольне (домінуюче) становище Товариства дозволило встановлювати ціни на РДН, які за результатами торгів були найвищими порівняно із сусідніми країнами - Румунія, Словаччина, Угорщина.

Саме завдяки значній частці на РДН АТ "ДТЕК Західенерго" задовольняло ту частку попиту покупців, яка не могла бути задоволена імпортованою електричною енергією.

За висновками Комітета, АТ "ДТЕК Західенерго", зловживаючи своїм монопольним (домінуючим) становищем, встановлювало ціни на електричну енергію на рівні майже максимальних встановлених "price cap" без будь-яких обґрунтувань розміру ціни та отримувало більший дохід, реалізовуючи меншу кількість товару.

Паралельно з ринком "на добу наперед" дії групи "ДТЕК" впливали й на ринок двосторонніх договорів, прив`язуючи фактичну ціну електричної енергії до цін, які склалися на РДН.

Отже, дії групи "ДТЕК" призвели до завищення цін на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування, що призвело та може призвести до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання.

Дії АТ "ДТЕК Західенерго" щодо зменшення з 29.07.2019 в заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі існування значної конкуренції на цьому ринку, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку в значних обсягах.

Дії АТ "ДТЕК Західенерго" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію у години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.

За висновками Комітета, у групи "ДТЕК" в особі АТ "ДТЕК Західенерго" і ТОВ "Д. Трейдінг" у досліджуваний період була ринкова влада на відповідних ринках, яка полягала у здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг з балансування, здатності підвищувати ціни на РДН, на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні граничних цін та в найбільшій поінформованісті щодо обсягів, які можуть бути імпортовані до України зі сторони Словаччини, можливістю здійснювати балансування завдяки найбільшій генерації.

Зважаючи на наведене, АМК дійшов висновку про те, що дії Товариства щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання Товариством послуг з балансування за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Вказані дії АТ "ДТЕК Західенерго" були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі наявності значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування у години мінімального навантаження, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку у значних обсягах.

Окрім того, дії АТ "ДТЕК Західенерго" у липні - жовтні 2019 року на РДН у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Такі дії АТ "ДТЕК Західенерго" були б неможливими за умов наявності значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію в години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.

Як було зазначено судом вище, в обгрунтування завлених позовних вимог позивач посилається на те, що Комітет не оцінив дії АТ "ДТЕК Західенерго" у відповідності до критеріїв, встановлених статтею 82 Договору про заснування Європейського економічного співтовариства, та релевантної практики Енергетичного Співтовариства і Європейського Союзу; порушив вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика); зробив висновки, які не відповідають обставинам справи № 143-26.13/108-19; допустив ряд процесуальних порушень, які вплинули на повне та об`єктивне дослідження обставин справи №143-26.13/108-19, та, як наслідок, прийняття незаконного та необґрунтованого рішення №780-р.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог, Комітет зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, а також у порядок та спосіб, встановлений Законом; висновки, викладені у рішенні №780-р відповідають фактичним обставинам справи №143-26.13/108-19 та є обґрунтованими; Комітетом надано належну оцінку обставинам справи №143-26.13/108-19 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №780-р про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

У силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до основних завдань АМКУ відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМКУ приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною 1 статті 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

За приписами пункту 32 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 № 5, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що зявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частин 6,7 статті 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Таким чином, як роз`яснено у пункті 7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26 грудня 2011 року № 15, у господарських судів немає правових підстав для висновку про відсутність у відповідних адміністративних колегій повноважень щодо прийняття рішень. Водночас сторонами у судовому процесі виступають відповідно саме АМКУ або його територіальне відділення, від імені яких прийнято оскаржуване рішення.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

За приписами частини першої і другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 та пунктів 16 і 17 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 №49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 Господарського кодексу України (далі - ГК України) перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон, який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).

У застосуванні відповідної статті Закону господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Згідно з пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Кожне твердження/висновок/встановлення обставин у рішенні АМК має бути підтверджено відповідними доказами. Доводи АМК, викладені у рішенні, мають відображати причинно-наслідковий зв`язок встановлених обставин та висновків, яких доходить АМК, зокрема, з посиланням на конкретні норми законодавства/договору. Кожний висновок АМК щодо порушення законодавства має відображати конкретну норму права, яка, на переконання АМК, порушена особою щодо якої здійснено такий висновок. Суди мають перевіряти дотримання АМК вимог законодавства щодо обґрунтованості рішення. Рішення АМК не може ґрунтуватися на абстрактних можливостях сторін (аналогічні висновки викладені в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 904/4598/20).

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з пунктом 1.2 Методики об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Відповідно до пункту 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії:

встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;

складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

визначення товарних меж ринку;

визначення територіальних (географічних) меж ринку;

встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;

складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Як вказує позивач, Комітет під час розгляду антимонопольної справи не застосував чинні міжнародні договори, обов`язкові для України, та практику Європейської комісії; порушив вимоги Методики та неповно з`ясував обставини справи, зокрема: неправильно визначив товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку; не визначив основних продавців та покупців (споживачів) на ринку; неправильно визначив частки групи "ДТЕК" на ринках; не визначив перелік потенційних конкурентів групи "ДТЕК" та бар`єрів для вступу таких конкурентів на ринок; не надав оцінки доводам Товариства щодо наявності значної конкуренції; не довів наявності в групи "ДТЕК" ринкової влади, а також не довів зловживання монопольним (домінуючим) становищем з боку Товариства (зокрема, Комітет не довів, що ціни в заявках на продаж електричної енергії на РДН були завищеними та економічно необґрунтованими).

Окрім того, АТ "ДТЕК Західенерго" посилалося на низку процесуальних порушень, допущених Комітетом під час розгляду антимонопольної справи. Зокрема, позивач зазначив, що Комітет: протиправно відмовив у витребуванні документів щодо цін реалізації електричної енергії іншими учасниками рину та інформації щодо небалансів учасників ринку електричної енергії; не дослідив діяльність НЕК "Укренерго" та його вплив на формування цін на ринку; протиправно відмовив у зупиненні провадження в антимонопольній справі та в призначенні експертизи; не врахував експертні висновки, наявні в матеріалах антимонопольної справи, а також не здійснив дослідження факторів, які безпосередньо впливають на функціонування ринку електричної енергії.

Яке вбачється з матеріалів справи, у рішенні 780-р Комітет дійшов висновку про те, що часові межі ринків електричної енергії визначаються як проміжок часу липень - жовтень 2019 року.

Відповідно до пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

За умовами пункту 7.3 Методики проміжок часу менший, ніж один рік, може визнаватися часовими межами ринку, за умов, що:

- період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є значно меншим, ніж один рік;

- протягом цього часу, у відповідь на значиме підвищення цін на ринку, продавці (постачальники, виробники) мають можливість вжити відповідних заходів і стабілізувати пропозицію, а значна кількість споживачів, що скоротили споживання внаслідок цього підвищення, можуть без значних труднощів відновити обсяги споживання;

- монопольне (домінуюче) становище суб`єкта (суб`єктів) господарювання обумовлене наданням йому особливих прав, повноважень, пільг з боку органів влади, органів місцевого самоврядування чи органів адміністративно-господарського управління та контролю або інших суб`єктів господарювання, які займають монопольне (домінуюче) становище.

Водночас, як вірно встановлено судом першої інстанції, таке визначення часових меж ринку суперечить вимогам пунктів 7.1 та 7.3 Методики, оскільки відповідач не довів, що протягом липня-жовтня 2019 року існував ринок зі сталою структурою, а також не обґрунтував, чому за основу часових меж було взято саме чотири місяці.

У пункті 138 рішення № 780-р зазначено, що протягом 2019 року ринок електричної енергії не був стабільним, оскільки з 01.07.2019 змінилася модель ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії".

Визначаючи часові межі ринку, відповідач взяв до уваги те, що введення в дію з 01.07.2019 нової моделі роботи ринку електричної енергії мало істотний вплив на структуру ринку і співвідношення попиту та пропозиції на ньому.

Разом із тим, Комітет у пункті 141 рішення № 780-р вказав на те, що протягом липня-жовтня 2019 року структура ринку була сталою, на що, на думку відповідача, впливала можливість доступу на ринок нових суб`єктів господарювання з новими обсягами електричної енергії, а саме - імпортерів електричної енергії. Будь-яких інших доводів на підтвердження сталості структури ринку у визначений період відповідачем не наведено.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов висновку про те, що Комітетом не було доведено доцільності та обґрунтованості визначення часових меж ринку у період липень-жовтень 2019 року (фактично з моменту прийняття Закону України "Про ринок електричної енергії" і до входу на ринок електричної енергії великої кількості імпортерів), зокрема: не доведено, що протягом вказаного періоду існував ринок зі сталою структурою, а також не обґрунтовано можливості у даному випадку визначати часовими межами ринку проміжок часу, менший, ніж один рік.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість визначення Комітетом часових меж ринку у період липень-жовтень 2019 року, оскільки Комітетом порушено пункти 7.1 та 7.3 Методики, відтак, доводи апелянта в цій частині відхиляються апеляційним господарським судом.

Відповідно до пункту 4.4 Методики перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб`єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Значущими обсягами продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп) визначаються обсяги, які, як правило, перевищують 5 відсотків відомих обсягів товарів (товарних груп), що мають ознаки однакових (подібних, аналогічних), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Так, у рішенні 780-р зазначено, що учасниками ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" є виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець електричної енергії та споживач, а також наведено визначення вказаних термінів.

Однак, як правильно встановлено місцевим господарським судом, відповідач у рішенні 780-р не проаналізував склад учасників визначених ним ринків, їхні права та обов`язки залежно від сегменту ринку; не навів перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів).

За таких обставин, з урахуванням пункту 4.4. Методики, Комітет у рішенні 780-р повинен був визначити перелік основних покупців (споживачів, користувачів) та продавців (постачальників, виробників) товару з обсягами придбання чи споживання більше 5 %. Однак, у рішенні відповідний перелік Комітетом наведено не було.

Посилання відповідача на те, що суб`єкти господарювання у переліку потенційних конкурентів не здійснюють діяльності в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", а тому їх діяльність не доцільно аналізувати, колегія суддів відхиляє, з огляду на невірне визначення відповідачем територіальних меж ринку та особливостей функціонування ринку електричної енергії.

Так, з урахуванням того, що кожен з учасників ринку електричної енергії, який має ліцензію, може здійснювати господарську діяльність по всій території України незалежно від фактичного місцезнаходження, укладаючи відповідні правочини. За таких обставин, кожен учасник може запропонувати більш вигідні умови для споживачів і тим самим укласти відповідний договір, з чого випливає, що конкуренція між учасниками ринку не обмежується територією лише торгової зони їх місцезнаходження.

Зі змісту рішення № 780-р вбачається, що Комітет визначив товаром, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища у справі, електричну енергію, яка обертається на умовах, передбачених у Законі України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до пункту 4.1 Методики перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

Пунктом 4.2 Методики передбачено, що визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) здійснюється, виходячи з подібності, зокрема:

- споживчих характеристик: функціонального призначення; фізичних характеристик; технічних та експлуатаційних характеристик; ступеня новизни товару;

- умов споживання, які визначаються: необхідністю енергопостачання, водопостачання тощо; специфічністю розміщення, монтажу тощо; рівнем технічного обслуговування, транспортного забезпечення;

- умов реалізації: через систему оптової торгівлі чи за індивідуальними, прямими договорами, у тому числі бартерними чи давальницькими схемами розрахунків; через систему роздрібної торгівлі, у тому числі через мережу фірмової торгівлі; обсягів додаткових послуг та пільг для покупців;

- цін.

Так, Комітет зазначив у рішенні № 780-р, що електрична енергія, як товар, відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару (рішенням Антимонопольного комітету України від 28 грудня 2018 року № 796-р).

На всіх сегментах (у термінології Закону України "Про ринок електричної енергії") обертається електроенергія, що має однакові стандартизовані фізичні властивості.

Згідно з пунктом 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Визначаючи товарні межі ринку, Комітет у рішенні № 780-р вказав на те, що відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах. Фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими.

У зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (непобутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.

Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії. Тобто придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.

Враховуючи викладене, у пункті 35 рішення № 780-р АМК зробив висновок про те, що товарними межами ринку у цій справі є комерційний продаж електричної енергії та балансування.

Частиною першою статті 68 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що в Україні функціонує єдиний балансуючий ринок. На балансуючому ринку оператором системи передачі здійснюються:

- купівля та продаж електричної енергії для балансування обсягів попиту та пропозиції електричної енергії у межах поточної доби;

- купівля та продаж електричної енергії з метою врегулювання небалансів електричної енергії сторін, відповідальних за баланс.

Згідно з частиною другою вказаної статті виробники зобов`язані надавати послуги з балансування в обсягах та випадках, визначених цим Законом та правилами ринку. Надавати послуги з балансування мають право також споживачі у порядку, визначеному правилами ринку. Постачальник послуг з балансування має відповідати вимогам правил ринку щодо надання послуг з балансування.

Відповідно до підпункту 1.1.2 пункту 1.1 Правил ринку балансуюча електрична енергія - електрична енергія, що використовується оператором системи передачі для балансування в реальному часі обсягів виробництва та імпорту електричної енергії і споживання та експорту електричної енергії, врегулювання системних обмежень; послуга з балансування - послуга купівлі та продажу електричної енергії, що надається оператору системи передачі постачальником послуг з балансування з метою забезпечення достатніх обсягів електричної потужності та електричної енергії, необхідних для балансування в реальному часі обсягів виробництва та імпорту електричної енергії і споживання та експорту електричної енергії, врегулювання системних обмежень в об`єднаній енергетичній системі України.

Для надання послуг з балансування учасники ринку укладають з оператором системи передачі договір на основі типового договору про участь у балансуючому ринку. Постачальники послуг з балансування реєструються адміністратором розрахунків у порядку, визначеному правилами ринку (частина третя статті 68 Закону України "Про ринок електричної енергії").

За умовами типового договору про участь у балансуючому ринку (далі - Договір) постачальник послуг з балансування (ППБ) зобов`язується надавати балансуючу електричну енергію на завантаження або розвантаження для здійснення оператором системи передачі (ОСП) балансування об`єднаної енергетичної системи України. ОСП зобов`язується продавати балансуючу електричну енергію ППБ або купувати балансуючу електричну енергію у ППБ та отримувати оплату за продану ППБ балансуючу електричну енергію або сплачувати кошти за куплену балансуючу електричну енергію у ППБ відповідно до умов Договору та Правил ринку.

Договором передбачено, що розрахунок ціни купівлі-продажу електричної енергії визначається у відповідності до Правил ринку.

Відповідно до Договору ОСП за підсумками місяця ППБ складає та направляє ОСП два примірники підписаного зі своєї сторони акта приймання-передачі наданих послуг з балансування, який ОСП розглядає та у разі відсутності зауважень підписує протягом трьох робочих днів з моменту його отримання від ППБ або направляє мотивовану відмову від його підписання із зазначенням недоліків, що мають бути усунені.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач, визначаючи товарині межі ринків, не дослідив особливості функціонування та структуру балансуючого ринку та його відмінності в порівнянні з РДД, РДН та ВДР, а також не врахував права та обов`язки учасників вказаних ринків; відмінності товару, який обертається на балансуючому ринку, і кола споживачів; державне регулювання ціноутворення з операцій купівлі-продажу електричної енергії на балансуючому ринку тощо.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача стосовно порушення Комітетом вимог Методики щодо визначення товарних меж ринків та неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи.

З огляду на встановлені судом обставини щодо визначення відповідачем товарних та часових меж ринків, суд погоджується з тим, що Комітет здійснював розрахунок часток з порушенням вимог законодавства, не з`ясувавши обставини, які мають значення для справи.

Заперечуючи проти висновків Комітета про зловживання монопольним (домінуючим) становищем з боку АТ "ДТЕК Західенерго", позивач зазначає, що Комітет:

- не довів, що ціни в заявках на продаж електричної енергії на РДН були завищеними та економічно необґрунтованими (не застосував правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, не врахував особливостей формування цін на електроенергію в країнах-членах ENTSO-E та фундаментальних факторів, які впливали на ціноутворення на ринку, не взяв до уваги, що ціни в заявках на продаж електричної енергії не перевищували граничний рівень цін, встановлений НКРЕКП);

- не довів можливості встановлення завищених та економічно необґрунтованих цін на ринку комерційного продажу та балансування в години максимального навантаження за умов існування значної конкуренції (не врахував та не спростував доводи АТ "ДТЕК Західенерго" щодо існування значної конкуренції на ринку; не проаналізував стан конкуренції на ринку; не врахував особливостей ціноутворення на ринку електричної енергії та не довів, що Товариство встановлювало ціни на електроенергію за умов відсутності значної конкуренції на ринку і що позивач не міг би встановлювати аналогічні ціни за інших умов);

- не довів взаємозв`язку між діями АТ "ДТЕК Західенерго" та ТОВ "Д. Трейдінг";

- не спростував той факт, що дії позивача на ринку електричної енергії в години мінімального навантаження були правомірними та комерційно обґрунтованими (визначив порушення в межах окремого сегменту ринку; не врахував відсутність пропозиції у години мінімального навантаження від інших учасників, у тому числі імпортерів, а також те, що встановлені граничні ціни в години мінімального навантаження не покривали собівартість виробництва електричної енергії).

Так, у рішенні № 780-р Комітет визнав:

- дії АТ "ДТЕК Західенерго" щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на РДН обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання Товариством послуг з балансування за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- дії АТ "ДТЕК Західенерго" у липні - жовтні 2019 року на ринку "на добу наперед" у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Вказаних висновків Комітет дійшов, зокрема, з урахуванням таких встановлених обставин:

- монопольне (домінуюче) становище АТ "ДТЕК Західенерго" дозволило встановлювати ціни на РДН, які за результатами торгів були найвищими порівняно із сусідніми країнами - Румунія, Словаччина, Угорщина;

- Товариство, зловживаючи своїм монопольним (домінуючим) становищем, встановлювало ціни на електричну енергію на рівні майже максимальних встановлених "price cap" без будь-яких обґрунтувань розміру ціни та отримувало більший дохід, реалізовуючи меншу кількість товару;

- дії групи "ДТЕК" призвели до завищення цін на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування, що призвело та може призвести до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання.

Разом із тим, відповідно до висновків Маркетингового дослідження державного підприємства "Укрпромзовнішекспертиза" щодо ринку електричної енергії: України (торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС"), Румунії, Угорщини та Словаччини (з липня 2019 року по грудень 2019 року):

- 93% генеруючи потужностей "острову Бурштинської ТЕС" використовують технологію спалювання викопного горючого палива (най витратнішу серед сучасних технологій); частка аналогічних потужностей в сусідніх країнах становить: 66% в Угорщині, 47% в Румунії та 35% в Словаччині; навіть за умови однакових цін на енергоресурси (газ, вугілля, мазут, ядерне паливо) наявна на енергоострові структура генеруючи потужностей збільшуватиме вартість виробленої електроенергії на 8-9 дол. США/МВт-год.;

- структура ринку електричної енергії Угорщини, Румунії та Словаччини позбавлена багатьох вад перехідного періоду, зокрема. відсутнє втручання регулюючих органів у самостійність суб`єктів господарювання, відсутнє регулювання цін та обсягів послуг;

- різниця в оптових цінах на електроенергію між країнами членами ENTSO-E, відповідно до висновків Агентства ЄС із взаємодії регуляторів у сфері енергетики (ACER), зумовлена в першу чергу фундаментальними чинниками, котрі неможливо нівелювати регуляторними рішеннями чи зміною комерційної поведінки учасників ринку, і така різниця в цінах схильна зберігатись впродовж багатьох років, доки існують фундаментальні відмінності в структурах балансу та технологіях генеруючи потужностей енергосистем різних країн.

Однак, відповідач, порівнюючи ціни на РДН в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" та в сусідніх країнах - Румунія, Словаччина, Угорщина, наведені обставини не врахував.

Окрім того, Комітетом не було досліджено собівартість виробництва електричної енергії, а також вплив неповного функціонування ринку допоміжних послуг на ціноутворення на ринку електричної енергії.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на доведення Комітетом фактів завищення цін позивачем, оскільки ціни на електроенергію у РДН у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" та РДН у країнах-членах ENTSO-E, зокрема, Словаччини є неспівставними для порівняння з огляду на те, що ринки електричної енергії мають суттєву відмінність, оскільки структурами електрогенерації та інституційними умовами функціонування.

Судом також враховано висновок від 19.04.2021 № 1904-21 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, яку було проведено на замовлення позивача. За результатами експертизи експерти, фахівці у галузі економіки та оцінки дійшли, зокрема, таких висновків.

На рівень цін в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" у період з липня по жовтень 2019 року впливали такі обставини: підвищення тарифів на послуги з передачі електроенергії; наявність значної конкуренції на ринку електроенергії; цінові обмеження (граничні ціни) на РДН, ВДР та балансуючому ринку; відсутність можливості у виробників електричної енергії компенсувати свої витрати за рахунок механізмів ринку допоміжних послуг, що вплинуло на вартість продукції; відсутність сталих та прогнозованих умов функціонування ринку електричної енергії; одноосібний вплив ПрАТ "НЕК "Укренерго" на формування цін та обсягів балансуючого ринку.

Ціни реалізації електричної енергії АТ "ДТЕК Західенерго" в період з липня по жовтень 2019 року в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" обґрунтовувались попитом і пропозицією, собівартістю виробництва електричної енергії, яка не була компенсована через ціни реалізації електричної енергії, та не перевищували встановлені НКРЕКП граничні ціни,при цьому, вони відповідали умовно ринковому рівню цін, що склався у відповідних сегментах ринку електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" у період з липня по жовтень 2019 року.

З урахуванням зазначеного суд погоджується з доводами позивача щодо необґрунтованості висновків Комітету про завищення цін з боку АТ "ДТЕК Західенерго".

Наведене свідчить про те, що Комітет не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за статтею 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

АТ "ДТЕК Західенерго" подано суду висновок експерта щодо повноти економічного обґрунтування рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 15.12.2020 № 780-р від 22.02.2021, підготовлений доктором економічних наук, професором кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету Герасименко Анжелікою Григорівною на замовлення Товариства. Як вбачається зі змісту вказаного висновку експерта, метою експертної оцінки було встановлення повноти економічного обґрунтування рішення № 780-р.

Вказаний висновок судом не береться до уваги, оскільки відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу Комітету, а оцінка прийнятих органами Комітету рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках.

Отже, експертний висновок стосовно доведеності або недоведеності Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції не може використовуватися судами.

Наведена правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 910/11579/18.

Відтак, за відсутності належно проведеного дослідження, порушення Методики при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" і регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на таких ринках, не можна вважати належним чином встановленим.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті рішення №780-р Комітет неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, тобто такі обставини є недоведеними і не підтвердженими належними та допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні №780-р, не відповідають обставинам справи.

Наведені порушення є підставою для визнання недійсним рішення №780-р в частині, що стосується АТ "ДТЕК Західенерго", з огляду на що позов підлягає частковому задоволенню.

Обґрунтовуючи наявність підстав для скасування рішення у даній справі, відповідач зазначає, що суд перебрав на себе непритаманні йому повноваження, які належать до виключої компетенції органів Комітету.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції здійснив оцінку доказів, у тому числі висновку № 1904-12. Твердження щодо неможливості перевищення цін, встановлених регулятором, є одним з висновків експертизи, за результатами якої складено вищезазначений висновок, а не суду. За таких обставин, суд не виходив за межі своїх повноважень, а надав оцінку аргументам та доказам, наданим сторонами у справі.

Крім того, в апеляційній скарзі відповідач зазначає про наявність підстав для виключення висновку комплексної судової економічної експертизи від 12.05.2021 № 8-01/6324 з числа доказів.

Частиною 11 статті 80 ГПК України визначено, що у разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

З огляду на положення зазначеної статті, сторона має право заявити відповідне клопотання до закінчення підготовчого засідання, з огляду на що колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо наявності підстав для виключення висновку з числа доказів.

Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Резюмуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга Антимонопольного комітету України має бути залишена без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 у справі № 910/3214/21.

4. Матеріали справи № 910/3214/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 11.07.2022.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова