ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"27" червня 2022 р. Cправа № 902/1284/21

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Елевторна Компанія "Кусто Агро" (вул. Барлява, 28А, м. Жмеринка, Вінницька обл., 23100)

до: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" (пров. Костя Широцького, буд. 24, м. Вінниця, Вінницька обл., 21012)

про визнання рішення недійсним

Суддя Яремчук Ю.О.

Секретар судового засідання Гнатик Є.Б.

за участю представників сторін:

позивача: Дмитренко П.В., Арустамян А.Е., Вавшко В.С.

відповідача: Кравчук О.В.

В С Т А Н О В И В :

22.12.2021 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Елевторна Компанія "Кусто Агро" звернулось до Господарського суду Вінницької області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" про визнання рішення недійсним.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями матеріали позовної заяви (з присвоєним єдиним унікальним номером судової справи № 902/1284/21) передано на розгляд судді Яремчуку Ю.О.

Ухвалою суду відкрито провадження у справі № 902/1284/21. Визначено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 19.01.2022 р.

13.01.2022 р. від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. № канц. 01-34/374/22 від 13.01.2022 р.), який судом долучений до матеріалів справи.

На визначену дату судом 19.01.2022 р. в судове засідання з`явився представник відповідача. Представник позивача не з`явився, про дату, час та місце судового засідання належним чином повідомлений ухвалою суду.

18.01.2022 р. на адресу суду надійшло клопотання від 18.01.2022 р. від представника позивача про відкладення розгляду справи.

За наслідками розгляду справи суд дійшов висновку про задоволення даного клопотання, про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

Ухвалою суду від 19.01.2022 р. повідомлено учасників справи про підготовче засідання, що відбудеться 17.02.2022р.

15.02.2022 р. від позивача надійшла заява (вх. № канц. 01-34/1530/22 від 15.02.2022 р.) про зміну підстав позову, яка судом прийнята та долучена до матеріалів справи, про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

За наслідками розгляду справи 17.02.2022 р. суд продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та відклав розгляд справи на 09.03.2022 р., про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

На визначену дату судом представники сторін не з`явились, про дату, час та місце судового засідання належним чином повідомлені ухвалою суду від 17.02.2022 р.

Ухвалою суду від 09.03.2022 р. суд відклав підготовче засідання у справі на 14.04.2022 р.

На визначену дату судом в судове засідання з`явились представники позивача та відповідача.

Суд зазначає, що 17.02.2022 р. від представника позивача ТОВ "Елеваторна компанія "Кусто Агро" надійшли клопотання (вх. №№ канц. 01-34/1626/22, 01-34/1627/22 від 17.02.2022 р.) про витребовування у Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" доказів.

У відповідності до ч. 1 ст. 80 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Наразі, судом також враховано, що за приписами ч.4 ст.74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Слід зауважити, що у Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість.

Розглянувши заявлені клопотання позивача та встановивши відповідність їх вимогам ч. 2 ст. 81 ГПК України, дослідивши подані матеріали, суд вважає що до часткового задоволення підлягає клопотання вх. № канц. 01-34/1626/22 від 17.02.2022 р., в клопотанні вх. № канц. 01-34/1627/22 від 17.02.2022 р. слід відмовити оскільки останнє є необґрунтованим, отже, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, вважає за необхідне витребувати відповідні докази, про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

Ухвалою суду від 14.04.2022 р. підготовче засідання у справі відкладено на 05.05.2022 р.

За наслідками розгляду справи 05.05.2022 р. суд дійшов висновку про відкладення розгляду справи на 20.05.2022 р., про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

За наслідками розгляду справи 20.05.2022 р. суд дійшов висновку про відкладення розгляду справи на 01.06.2022 р., про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

За наслідками розгляду справи 01.06.2022 р. суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження та призначення судового розгляду справи по суті на 23.06.2022 р., про що винесено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

На визначену дату судом 23.06.2022 р. в судове засідання з`явились представники позивача та відповідача.

Представники позивача позов підтримали в повному обсязі. Представник відповідача проти позову заперечив.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши обставини на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності всі докази, суд встановив наступне.

В якості заявлених позовних вимог позивачем зазначається наступне: Товариством з обмеженою відповідальністю «Елеваторна Компанія «Кусто Агро» (позивач) шляхом приєднання до публічного договору про розподіл природного газу було укладено договір з Акціонерним товариством "Оператор Газорозподільної системи "Вінницягаз" (відповідач). За однією із адрес споживання було встановлено лічильник, що повірений і опломбований відповідачем. У жовтні 2021 р. позивач звертався до відповідача із проханням перевірити вказаний лічильника, адже, на його думку лічильник працював некоректно. 20.10.2021 р. провідним інспектором AT «Вінницягаз» Марінчук І.П. було проведено перевірку технічного стану вузла обліку ТОВ «ЕК «Кусто Агро» за адресою: м. Жмеринка, вул. Барляєва 28А. По факту огляду оформлено Акт перевірки технічного стану вузла обліку № 39217 від 20.10.2021 р. із відображенням наступної інформації: «в ході перевірки зафіксовано різницю в 6 м3 між показниками лічильника та кодом 88 коректором. В разі тенденції зростання різниці між цими показниками лічильник газу та/або коректор будуть направлені на позачергову повірку». Позивачем стверджується, що на момент оформлення даного Акту була виявлена і документально зафіксована розбіжність, яка проігнорована Оператором ГРС AT «Вінницягаз». Крім того за доводами позивача Акт перевірки технічного стану вузла обліку № 39217 від 20.10.2021 р. підписано працівником ТОВ «ЕК «Кусто Агро», який не є уповноваженим на підпис від імені останнього вищевказаного Акту.

29.10.2021 р. відповідно до пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, ТОВ «ЕК «Кусто Агро» зверталося до Оператора ГРС AT «Вінницягаз» засобами ел. зв`язку (адреса отримувача "Inna Marinchuk" , час 13:24) із листами про:наявність розбіжності між показниками лічильнику № та коректора в сторону завищення із проханням провести технічний огляд, заміну та опломбування - Лист б/н від 29.10.2021 р.; перевірку достовірності даних, які передаються із ВОГ на сервер AT ««Вінницягаз»» по коректору №3429 - Лист №б/н від 29.10.2021 р. Однак, відповідач без попереджень, через 17 днів провів перевірку і склав акт № 231 від 17.11.2021 р. про порушення де вказано порушення Кодексу газорозподільних систем розділ XI глави 2, п. 3.1, (робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; розділ XI глави 2, п. 3.2 (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно). В Акті зазначено: «розбіжність між показниками газу та контрольним показником коректора об`єму газу, (18м3); наявність в роздруківках коректора «Тандем» витрати газу Q більше Qmax. (лічильник TZFLUXIG400 №). В подальшому було здійснено демонтаж лічильника і направлено його на позачергову повірку. Позивачем вказується, що ні в акті огляду ні в акті про порушення не підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу.

За доводами позивача відповідно до Акту про порушення №231 зафіксовано перевищення максимального порогу чутливості, а відносно мінімального порогу чутливості жодних порушень в акті не зазначено.

Позивачем стверджується, що за наявності достовірної погодинної інформації по часу споживання газу на максимальному та середньому рівні, доцільно вважати дані коректними, а дані про споживання в зоні менше Qmin можуть бути перераховані. Таким чином, ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» не споживало газ у режимі по номінальної потужності газоспоживаючого обладнання та не завдало збитків AT «Вінницягаз» про, що є відповідні дані. Однак, за наявності даних по обліку об`ємів спожитого газу, AT «Вінницягаз» розраховує обсяг необлікованого газу по потужності ГСО протягом 17 днів (322 год.), що вбачається із Акту - розрахунку від 07.12.2021р.

Крім того, необґрунтованою, вважає ціну газу, що відображена в рахунку №61047102 від 08.12.2021 р. - 37 828,99 грн з ПДВ за 1 тис м куб, що застосована AT «Вінницягаз» при проведенні донарахування вартості необлікованого газу, адже AT «Вінницягаз» не було надано підтвердження наявності договору AT «Вінницягаз» на забезпечення виробничо технічних втрат газу за листопад 2021 р. або підтвердження послуги балансування та природу ціноутворення подобово.

З врахуванням викладеного позивач вважає, що рішення постійнодіючої комісії та акт-розрахунок вважає неправомірним і необґрунтованим.

Водночас зі змісту заяви про зміну підстав позову слідує, що в доповнення до вищевикладеного позивач вважає, що постійно діюча комісія Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» по розгляду актів про порушення є неправомочною, позаяк прийнято комісією у неправомочному складі, що є порушенням вимог п. 8 та абз. 9 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем та власне наказу АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» № 03НО-217-0720 від 02.07.2020 р. та проведений розгляд акту про порушення без попереднього обов`язкового запрошення для участі на постійній основі у складі такої комісії уповноважених представників метрологічної організації та територіального органу Регулятора, що порушенням абз. 2 п. 9 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а це в свою чергу, зумовлює незаконність ухвалених нею рішень за наслідками розгляду актів про порушення та дотримання споживачами вимог Кодексу газорозподільних систем.

Доводи відповідача стосовно поданого позову відображені у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях та зводяться до наступного. 29.10.2021 р. позивач звернувся до відповідача з листом щодо виявлення під час обстеження комерційного ВОГ розбіжності показів лічильника газу (зав. № ) та коректора обсягу газу в сторону завищення на коректорі, в зв`язку з чим просив провести заміну лічильника газу. З огляду на викладене, 17.11.2021 р. представниками відповідача була проведена перевірка технічного стану вузла обліку на об`єкті позивача за адресою Вінницька обл. м. Жмеринка, вул. Берляєва, 28 А в присутності представника споживача Гульчака О.Т. При обстеженні виявлена розбіжність в показниках лічильника газу та показниках коректора, лічильник демонтовано на позачергову повірку у відповідності до вимог Розділу X Кодексу ГРМ та складено акт про порушення, на місці демонтованого лічильника встановлений аналогічний лічильник, зав. № 2. Представником відповідача зазначається, що даний акт про порушення без зауважень та пропозицій був підписаний представником позивача, який допустив представників відповідача на об`єкт для проведення перевірки, Гульчаком О.Т., який і отримав один примірник даного акту, як те і передбачено Кодексом. В даному акті представником відповідача було чітко зазначено про розбіжність між показниками лічильника газу та контрольним показником коректора обсягу газу, що, с свою чергу, свідчить про роботу вузла обліку в позаштатному режимі та некоректний облік природного газу (наявність розбіжності було підтверджено і самим позивачем у листі від 29.10.2021 р.).

Таким чином, твердження в позовній заяві позивача, що в акті про порушення не вказано у зв`язку з чим об`єм газу не обліковується та в чому полягає позаштатна робота лічильника і як це впливає на результати вимірювання у Акті не вказано, адже на час його складання були відсутні докази позаштатної роботи лічильника» не повністю відповідає дійсності. Підстави для визначення лічильника таким, що працює в позаштатному режимі, як вбачається з наведеного вище, були наявні розбіжності між показаннями коректора та лічильника газу, а з метою визначити, яким чином це впливало на результати вимірювання та чи придатний даний лічильник для експлуатації в подальшому, законодавство передбачає проведення позачергової повірки.

Крім того, затверджена Кодексом форма акту про порушення не передбачає направлення лічильника газу на експертизу, як зазначає позивач в своїй позовній заяві.

Щодо наявності у особи, яка допустила до перевірки представників відповідача відповідних повноважень зазначає, що саме головний енергетик Гульчак Олег Тимофійович був призначений наказами позивача від 19.01.2020 р. та від 26.05.2020 р. відповідальним за облік газу ( з огляду на вимоги глави 3 Розділу V Правил безпеки систем газопостачання), а також за стан охорони праці, пожежної безпеки та виробничої санітарії СП «Жмеринка». Поряд з тим, Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Як вбачається з акту про порушення від 17.11.2021 р., відповідачем було встановлено порушення Кодексу ГРМ, а саме пп.п 3.1, 3.2 Глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ - робота комерційного ВОГ та його складових в позаштатному режим (внаслідок чого споживання природного газу обліковується некоректно (підтверджується наявністю розбіжності в показаннях коректора газу та лічильника). За результатами проведеної позачергової повірки лічильника газу позивача був визнаний непридатним до подальшої експлуатації в зв`язку з тим, що основна відносна похибка перевищує допустиме значення, що підтверджується Довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної технічки від 18.11.2021 р. № 240/918, Актом позачерговою повірки промислового лічильника газу від 18.11.2021 р. та Протоколом № 273 позачергової повірки лічильника газу від 18.11.2021 р. Тобто в даному випадку, підставою для видачі Довідки про непридатність лічильника слугував не самостійно акт про порушення № 231 від 17.11.2021 р., а проведена експертиза лічильника газу позивача.

23.11.2021 р. відбулось засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу в присутності запрошених представників директора ТОВ «ЕК «КУСТО АГРО» Веремій Л.П., технічного директора Брицького О.В., головного інженера Свинарчука О.С., які заперечень щодо факту виявлених порушень не висловили. Спільно було вирішено відкласти розгляд питання щодо задоволення/незадоволення акту про порушення на 26.11.2021 р. Листом Товариства від 23.11.2021 р. позивач був повідомлений про дату наступного засідання комісії (26.11.2021 р. 13:30). В зв`язку з необхідністю надання представниками позивача паспорта на ЗВТ із зазначеною потужністю, було вирішено, які і під час даного засідання не висловлювали заперечень щодо порушення, щодо якого складений був акт про порушення, було вирішено перенести засідання комісії на іншу дату. Листом від 02.12.2021 р. позивач був повідомлений відповідачем про те, що засідання комісії щодо розгляду акту про порушення відбудеться 07.12.2021 р. о 13 год. 30 хв. На дане засідання прибула представник споживача Веремій Л.П., директор Товариства, яка не висловила заперечень щодо результату позачергової повірки, але клопотала про мінімальне донарахування обсягів природного газу.

Під час даного засідання комісійно було вирішено задовольнити акт про порушення від 17.11.2021р. № 231, здійснити розрахунок об`єму необлікованого природного газу згідно вимог Кодексу ГРМ. Зважаючи на все викладене вище, враховуючи наявність позаштатного режиму роботи лічильника природного газу та наявність розбіжностей між його показаннями та показаннями коректора, відповідач вважає, що акт про порушення від 17.11.2021 р. № 231 є обґрунтованим, оформленим з дотриманням визначеного Кодексом ГРМ порядку та таким, що був законно та правомірно задоволений комісією Товариства в присутності представника позивача. Відтак, вважає позовні вимоги ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро», викладені в позовній заяві від 20.12.2021 р. щодо визнання недійсним протоколу про задоволення даного акту про порушення неогрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Крім того представником відповідача зазначено правову позицію щодо правомочності складу постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення, якою був розглянутий акт про порушення від 07.12.2021 р. представником відповідача зазначено, що п. 9 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ не містить заборон та обмежень щодо участі у засіданні комісії залученого Оператором ГРМ як фахівця в галузі права, так і інженерно-технічної сфери. Товариством була забезпечена найменша кількість членів комісії як інженерно-технічного, так і із числа юристів, необхідна для визнання даного засідання правосильним ухвалювати рішення з питання задоволення акту про порушення.

Зокрема, в матеріалах справи містяться доводи представника відповідача щодо дотримання вимог законодавства в частині порядку створення складу постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення відповідачем зазначено, що нормами Кодексу ГРМ визначений обов`язок Оператора ГРМ офіційним листом запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Представник відповідача стверджує, що свій обов`язок запросити до участі уповноважених представників Регулятора та метрологічної служби на постійній основі виконав, що підтверджується відповідними листами, та на відповіді яких були надані відмови зі сторони метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника, відтак, склад комісії, що розглядала акт про порушення від 17.11.2021 р., є правомочним, а прийняте рішення - законним.

Щодо вартості донарахованого (необлікованого) обсягу природного газу представником відповідача зазначено, що було здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті позивача в порядку, передбаченому пп.1 п.4 глави 4 розділу XI Кодексу у зв`язку з наявністю встановленого факту позаштатного режиму роботи лічильника та донараховано з початку розрахункового періоду 136 733,22 м. куб. природного газу.

З огляду на встановлені обставини справи, суд враховує наступне.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем (ГРС) із суб`єктами ринку природного газу врегульовано Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРМ), затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного вузла обліку газу (ВОГ), здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Згідно з підп. 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Приписами пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ встановлено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРС складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до абз. 2 п. 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Як слідує із матеріалів справи, 20.10.2021 р. провідним інспектором AT ««Вінницягаз» Марінчук І.П. було проведено перевірку технічного стану вузла обліку ТОВ «ЕК «Кусто Агро» за адресою: м. Жмеринка, вул. Барляєва 28А. По факту огляду оформлено Акт перевірки технічного стану вузла обліку № 39217 від 20.10.2021 р. із відображенням наступної інформації: «в ході перевірки зафіксовано різницю в 6 м3 між показниками лічильника та кодом 88 коректором. В разі тенденції зростання різниці між цими показниками лічильник газу та/або коректор будуть направлені на позачергову повірку».

Даний акт підписано зі сторони AT «Вінницягаз» провідним інспектором Марінчук І.П. та зі сторони споживача представником ТОВ «ЕК» Кусто Агро» Мельник М.Н.

17.11.2021 р. представниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» була проведена перевірка технічного стану вузла обліку на об`єкті ТОВ «Елеваторна компанія» «Кусто Агро» за адресою: Вінницька обл. м. Жмеринка, вул. Берляєва, 28 А в присутності представника споживача Гульчака О.Т., про що складено Акт № 041772 від 17.11.2021 р.

Як встановлено судом, при обстеженні виявлена розбіжність в показниках лічильника газу та показниках коректора, за наслідками перевірки лічильник демонтовано на позачергову повірку у відповідності до вимог Розділу X Кодексу ГРМ та складено акт про порушення, № 231 від 17.11.2021 р. в якому зазначено: «розбіжність між показниками газу та контрольним показником коректора об`єму газу, (18м3); наявність в роздруківках коректора «Тандем» витрати газу Q більше Qmax. (лічильник TZFLUXIG400 №).

Судом встановлено, що даний акт складено в зв`язку з порушення Кодексу газорозподільних систем розділ XI глави 2, п. 3.1, (робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; розділ XI глави 2, п. 3.2 (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно).

Суд зауважує, що Акт про порушення № 231 від 117.11.2021 р. зі сторони позивача (споживача) підписано уповноваженим представником Гульчака О.Т., який у відповідності до наказу споживача з 19.01.2020 р. та від 26.05.2020 р. відповідальний за облік газу та який перебував на об`єкті споживача та допустив до об`єкту представників АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз», без зауважень та заперечень, тобто, останній не скористався своїм правом щодо можливості надання пояснень, заперечень, зауважень та доказів на спростування наведених в них обставин, доказів протилежного матеріали справи не містять.

Внаслідок встановленого, лічильник газу TZFLUXIG400 № було демонтовано з ВОГ, останній було запаковано у непрозору тару та опломбовано пломбою № Vn1103671 та було зобов`язано представника споживача доправити вищевказаний лічильник газу на позачергову держповірку в СЦ АТ « Вінницягаз» у визначений терміни передбачені ГРМ, за ініціативою оператора ГРМ.

Як слідує з матеріалів справи за результатами проведеної позачергової повірки лічильника газу споживача він був визнаний непридатним до подальшої експлуатації в зв`язку з тим, що основна відносна похибка перевищує допустиме значення, що підтверджується Довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної технічки від 18.11.2021 р. № 240/918, Актом позачерговою повірки промислового лічильника газу від 18.11.2021 р. та Протоколом № 273 позачергової повірки лічильника газу від 18.11.2021 р.

Матеріалами справи стверджується, що 23.11.2021 р. відбулось засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу в присутності запрошених представників директора ТОВ «ЕК «КУСТО АГРО» Веремій Л.П., технічного директора Брицького О.В., головного інженера Свинарчука О.С., які заперечень щодо факту виявлених порушень не висловили. Спільно було вирішено відкласти розгляд питання щодо задоволення/незадоволення акту про порушення на 26.11.2021 р.

Листом АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» від 23.11.2021 р. № 210-Сп-13763-1121 споживач був повідомлений про дату наступного засідання комісії (26.11.2021 р. 13:30) (а.с. 110 Т.1).

26.11.2021 р. відбулось засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу в присутності запрошених представників директора ТОВ «ЕК «КУСТО АГРО» Веремій Л.П., технічного директора Брицького О.В., головного інженера Свинарчука О.С., які заперечень щодо факту виявлення порушень не висловили, зобов`язались надати паспорта на ЗВТ із зазначеною потужністю.

Матеріалами справи стверджується, що в зв`язку з необхідністю надання представниками позивача паспорта на ЗВТ із зазначеною потужністю, було вирішено, які і під час даного засідання не висловлювали заперечень щодо порушення, щодо якого складений був акт про порушення та було вирішено перенести засідання комісії на іншу дату на 07.12.2021 р.

АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» листом від 02.12.2021 р. № 210 позивач був повідомлений відповідачем про те, що засідання комісії щодо розгляду акту про порушення відбудеться 07.12.2021 р. о 13 год. 30 хв. (а.с. 113 Т1).

Як слідує з матеріалів справи на дане засідання прибула представник споживача директор Товариства Веремій Л.П., яка не висловила заперечень щодо результату позачергової повірки, але клопотала про мінімальне донарахування обсягів природного газу.

Під час даного засідання комісією було вирішено задовольнити акт про порушення від 17.11.2021р. № 231, здійснити розрахунок об`єму необлікованого природного газу згідно вимог Кодексу ГРМ.

У відповідності до п. 11 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ за результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення.

При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Абзацом 3 даного пункту зазначено, що при складанні акту-розрахунку, крім іншого, враховується, що розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акту про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Так, судом встановлено, що 16.04.2020 р. між товариством з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» та AT «Вінницягаз» був укладений договір купівлі-продажу природного газу № 12А167-129-20, згідно п. 1.1 якого Продавець зобов`язався передати у власність покупця з жовтня 2020 року по квітень 2021 року включно природний газ, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити його вартість на умовах Договору.

Пунктом 4.1 даного договору визначено, що розрахунки за переданий Відповідачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між продавцем і покупцем у ході біржових торгів на товарній біржі «Українська енергетична біржа» із використанням програмно-технічного комплексу біржової платформ BETS.

Кожного місяця сторонами підписувались додаткові угоди до даного договору, пунктом 1 яких сторони погоджували базову (попередню) ціну 1 метру кубічного природного газу, переданого у власність кожного періоду, що була розрахована у визначеному договором порядку.

Так, як слідує з матеріалів справи на момент засідання комісії з розгляду актів про порушення, 07.12.2021 р., відповідачем не була отримана додаткова угода до договору між Товариством та постачальником природного газу, відтак АТ "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" здійснив розрахунок вартості природного необлікованого (донарахованого) природного газу за цінами закупівлі газу протягом періоду, що передував періоду виявлення порушення та здійснення донарахування - жовтня 2021 року.

Так, додатковою угодою № 15 від 30.09.2021 р. до договору № 12А167-129-20 від 16.04.2020 р. відповідач та ТОВ «ЙЕ Енергія» погодили базову (попередню) ціну 1-ого метру кубічного природного газу, переданого Продавцем Покупцю з 01 жовтня 2021 року по 31 жовтня 2021 р. (включно), у розмір 30,31025 грн без урахування ПДВ.

В подальшому, між сторонами був оформлений Акт приймання-передачі природного газу № РГК81019141 від 31.10.2021 р. до договору купівлі-продажу природного газу від 16.04.2020 р. № 12А167-129-20, який є первинним документом в розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», де продавцем була конкретизована попередня вартість природного газу на рівні 31,40 за 1 кубічний метр без урахування ПДВ (копія даного акту додаємо доданих пояснень).

Таким чином, фактична вартість газу, що підлягав придбанню відповідачем у жовтні 2021 року, становила 31,40 грн. Крім того, складовою вартості газу є вартість послуги з транспортування природного газу, яка складає 124,1600 за 1000 м.куб. без урахування ПДВ (копія акту наданих ТОВ «Оператор ГТС» Відповідачу послуг від 31.10.2021 р. додається). З врахуванням викладеного вартість 1000 куб.м, донарахованого обсягу природного газу була визначена наступним чином: 31,40*1,2*1000+124,1600*1,2 = 37 828,99 грн.

Відповідачем було здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті позивача в порядку, передбаченому пп.1 п.4 глави 4 розділу XI Кодексу у зв`язку з наявністю встановленого факту позаштатного режиму роботи лічильника та донараховано з початку розрахункового періоду 136 733,22 м. куб. природного газу.

У відповідності до Акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим від 07.12.2021 р., вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу становить» 5 172 479,69 грн.

Що стосується акту-розрахунку, на думку суду, відповідачем вірно здійснено розрахунок необлікованого об`єму природного газу зі значення номінальної потужності встановленого неопломбованого газоспоживчого обладнання відповідно до вимог п.п.3, п.4, глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, при цьому позивачем протилежного не доведено.

09.12.2021 р. АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» листом 210-Сп-14749-1221 було направлено Акт-розрахунку від 07.12.2021 р. та рахунок від 08.12.2021 р. №61047102 для оплати.

Водночас, судом взято до уваги, що 30.03.2022 р. була проведена експертна повірка лічильника газу № за присутності обох сторін, з пакування лічильника газу, з метою проведення експертної повірки у ДП «Івано- Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», що знаходиться за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Вовчинецька, буд. 127.

За результатами даної повірки метрологічна організація оформила висновок N° 036П-07/22 від 30.03.2022 р., в якому встановила, що даний лічильник не відповідає вимогам ДСТУ 9033:2020 і визнається непридатним до застосування (похибка за втрати склала Q min = мінус 2,905%, що перевищує максимально допустиме значення). Копії листа Позивача від 23.03.2022 р., Акту пломбування лічильника газу від 28.03.2022 р. та Висновку № 036П-07/22 від 30.03.2022 р.

За доводами суду незалежною метрологічною установою було підтверджено висновок комісії AT «Вінницягаз», до складу якої входив і представник ДП «Вінницястандартметрологія», щодо непридатності лічильника Споживача до подальшої експлуатації.

Зважаючи на все викладене вище, враховуючи наявність позаштатного режиму роботи лічильника природного газу та непридатність його до подальшого використання, суд вважає, що акт про порушення від 17.11.2021 р. № 231 є обґрунтованим, оформленим з дотриманням визначеного Кодексом ГРМ порядку.

Суд вважає за необхідне спростувати доводи позивача стосовно того, що відповідачем не було дотримано вимог законодавства в частині порядку створення складу постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення, а саме щодо того що останнім не було запрошено на засідання комісії з розгляду Акту про порушення № 231, а саме не було запрошено представників метрологічної організації або територіального органу Регулятора.

Так, судом зазначається, що нормами Кодексу ГРМ визначений обов`язок Оператора ГРМ офіційним листом запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Як слідує з матеріалів справи, AT «Вінницягаз» листом № 21002.4-Сл-486-0120 від 27.01.2020 р. звернулось до завідуючого Сектору НКРЕКП у Вінницькій області (Регулятора) з прохання виділити такого представника для участі на постійній основі в складі комісії по розгляду актів про порушення (а.с. 226 Т1) та листом від 27.01.2020 р. № 21002 4-Сл-494-0120 AT «Вінницягаз» звернувся до ДП «Вінницястандартметрологія» та просив визначити уповноваженого представника для участі на постійній основі в складі комісії по розгляду актів про порушення.

Листом від 06.02.2020 р. № 34-14.4-16/41 Регулятором зазначено про відсутності обов`язку зі сторони НКРЕКП забезпечити участь представника останнього до складу комісії та зазначено, що в зв`язку з великою завантаженістю не має можливості делегувати свого представника для участі на постійній основі у складі комісії по проведенню експертизи ЗВТ (копія листа додається до даних заперечень).

02.03.2020 р. згідно листа-відповіді за підписом генерального директора ДП «Вінницястандартметрологія», в якому було зазначено, що можливості участі у комісії з розгляду актів про порушення підприємство не має

В подальшому, в зв`язку зі змінами в організаційній структурі Товариства, згідно наказу відповідача від 02.07.2020 р., було вирішено визначити склад комісії, не включаючи до її складу представників перелічених вище органів (в зв`язку з відмовою від такої участі на постійній основі).

За доводами суду відповідач свій обов`язок запросити до участі уповноважених представників Регулятора та метрологічної служби на постійній основі виконав, відтак, склад комісії є правомірний.

Згідно з п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, зокрема, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

Відповідно до п. 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Кодексом ГРМ конкретно не визначено співвідношення осіб інженерно-технічного персоналу та юристів у складі комісії, а лише передбачено, кого за кваліфікацією має бути включено до складу такої комісії.

Таким чином, вимоги пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, щодо якого до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів були дотримані.

Відповідно до абз. 1 п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, зокрема, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Пунктом 10 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ передбачено, що споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Враховуючи, що представники позивача (споживача) були присутні на засіданні комісії, обґрунтованих підстав відкладати розгляд акту про порушення у комісії не було.

Відповідно до абз. 2 п. 11 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Згідно з п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

За змістом ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 76,77, 78,79 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Кодекс газорозподільних систем дійсно надає право споживачу оскаржувати об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу у судовому порядку, проте у даній справі позивач оскаржує не об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу, а факт його складання як такий, заперечуючи факт порушення, посилаючись при цьому на порушення порядку його складання.

Таким чином, суд, керуючись своїм внутрішнім переконанням на підставі всебічного, повного, об`єктивного з`ясування обставин справи, приходить до висновку про відмову у задоволенні позову в повному обсязі з вищенаведених мотивів.

При постановленні даного рішення суд врахував висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Серявін та інші проти України". Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Також, Європейський суд з прав людини зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

В силу приписів ст. 129 ГПК України, враховуючи відмову в задоволенні позову, витрати на сплату судового збору за подання позовної заяви покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 42, 45, 46, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

1. В позові відмовити повністю.

2. Понесені судові витрати залишити за позивачем.

3. Згідно з приписами ч. 1 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

4. Відповідно до положень ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Примірник повного судового рішення надіслати учасникам справи рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Повне рішення складено 07 липня 2022 р.

Суддя Яремчук Ю.О.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу (вул. Барлява, 28А, м. Жмеринка, Вінницька обл., 23100)

3 - відповідачу (пров. Костя Широцького, буд. 24, м. Вінниця, Вінницька обл., 21012)