ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/1357/19

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Маринченка І.А.

за участю представників сторін:

від позивача/ відповідача: Бойко Н.В., адвокат, ордер серії А1 № 1021435 (приймає участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції)

від відповідача/ позивача: Давиденко С.А., представник за довір. №368 від 03.11.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко Полімербуд Трейд" (м.Київ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський картонний комбінат"

про стягнення 155146,28грн (відповідно до заяви про збільшення розміру позовних вимог (вх. № г/с 02-44/1858/21 від 01.11.21р.)

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський картонний комбінат" (м. Житомир) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко Полімербуд Трейд" (м. Київ) про стягнення 353 521,08грн

Процесуальні дії по справі.

Господарським судом Житомирської області за правилами загального позовного провадження з 18.05.20р. розглядалася справа за первісним позовом ТОВ "Еко Полімербуд Трейд" (м. Київ) до ТОВ "Житомирський картонний комбінат" про стягнення 92708, 24грн (відповідно до заяви про збільшення розміру позовних вимог (вх г/с №02-44/274/20 від 25.02.2020 року) та за зустрічним позовом ТОВ "Житомирський картонний комбінат" (м. Житомир) до ТОВ "Еко Полімербуд Трейд" (м. Київ) про стягнення 353521,08грн у спорі, що виник з виконання Договору № 02/08/19-34 від 02.08.2019 року ( надалі у тексті сторони спору іменовані - Підрядник та Замовник).

Ухвалою суду від 29.05.20р. у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ЖВ КНДІСЕ (м. Житомир).

Ухвалою суду від 11.09.20р. припинено проведення у справі судової будівельно-технічної експертизи експертною установою - ЖВ КНДІСЕ (м. Житомир).

Ухвалою суду від 23.10.20р. доручено судовому експерту Свістунову І.С. (свідоцтво експерта №1623) виконати у справі судову будівельно-технічну експертизу, призначену ухвалою суду від 29.05.20р.

Ухвалою суду від 13.10.21р. поновлено провадження у справі у зв`язку з отриманням Висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в господарській справі №906/1357/19 від 08.10.2021 №275/10-2021 (надалі у справі - Висновок експерта №275/10-2021).

Ухвалою суду від 25.11.21р. прийнято до розгляду заяву Підрядника про збільшення розміру позовних вимог до суми 155146,28грн.

Ухвалою суду від 28.12.21р. відмовлено Підряднику у задоволенні клопотання від 07.12.21р. про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 28.12.21р. закрито підготовче провадження та призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 20.01.22р.

Ухвалами суду від 20.01.22р., від 17.02.22р. , від 01.03.22р., від 29.03.22р. та від 21.04.22р. судові засідання відкладались з підстав у них наведених, в тому числі у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану та його подальшим продовженням.

У судовому засіданні 23.05.22р. розпочато розгляд справи по суті: головуючою оголошено стислий зміст позовної заяви; представником Замовника оголошено вступне слово; розпочато стадію безпосереднього дослідження доказів. На зазначеній стадії оголошено перерву до 26.05.22р.

Провадження у справі після перерви продовжено зі стадії, на якій було оголошено перерву - безпосереднє дослідження доказів за участю також представника Підрядника - адвоката Бойко Н.В.

Ухвалою суду від 26.05.22р. оголошено наступну перерву на зазначеній стадії судового процесу до 13.06.22 р.

Провадження у справі після перерви продовжено зі стадії, на якій було оголошено перерву - безпосереднє дослідження доказів за участю представників Підрядника та Замовника.

Заслухавши виступи представників спору у судових дебатах , після виходу суду з нарадчої кімнати оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду про часткове задоволення первісного позову та відмову у зустрічному позові.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

ТОВ "Еко Полімербуд Трейд" звернулося з позовом до ТОВ "Житомирський картонний комбінат» про стягнення заборгованості за виконані роботи на об`єкті відповідача за умовами Договору підряду на виконання робіт №02/08/19-34 від 02.08.2019 на суму 55 564,44 грн основного боргу та за прострочення виконання грошового зобов`язання - 7 971, 54 грн пені, 775, 56 грн 3% річних та 2 015, 49 грн інфляційних втрат ( у тексті - Підрядник, Замовник та Договір підряду).

В обґрунтування фактичних підстав для стягнення основного боргу Підрядник посилається на неналежне виконання Замовником умови п.3.5 Договору підряду про здійснення остаточного розрахунку у розмірі 30% вартості об`ємів робіт протягом 5(п`яти) банківських днів після підписання сторонами актів фактично виконаних робіт за листопад 2019 за №№ 3 та 4. При цьому, Підрядник наголошує, що Замовником виконані роботи за Договором підряду прийняті у повному обсязі та без зауважень на загальну суму 1670810,16грн та після звернення Підрядника з претензією від 25.11.2019 про сплату залишку боргу на загальну суму 355564,44 грн, Замовником сплачено 300 000,00грн платіжним дорученням № 10187 від 06.12.2019 , у зв`язку з чим невиконаним залишилось грошове зобов`язання у сумі 55564,44грн.

За умовою п.4.6 Договору підряду Замовник несе відповідальність за несвоєчасну оплату робіт у вигляді пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період , за який сплачується пеня, від несплаченої суми за кожен день прострочення оплати. При цьому , Підрядник доводить, що за наведеною умовою Договору підряду відповідальність Замовника у вигляді сплати пені настає як за прострочення сплати авансового платежу, так і за прострочення здійснення остаточного розрахунку. Оскільки авансовий платіж за актами за листопад 2019 у розмірі 345504,60грн було оплачено Замовником лише в сумі 138013,56грн, недоплата авансу в сумі 207491,04грн мала бути здійснена у строк до 29.11.2019 після підписання актів виконаних робіт за листопад 2019 за №№ 3 та 4 . Нарахування пені за прострочення сплати авансу в сумі 207491,04грн здійснено за період з 31.10.2019 по 29.11.2019 , а за прострочення оплати виконаних робіт за листопад 2019 у загальній сумі 355564,44грн - з 30.11.2019 по 06.12.2019, а за прострочення сплати залишку боргу в сумі 55564,44грн - 07.12.2019 по 17.12.2019. Загальний розмір пені складає 7971,54 грн. Підрядник доводить, що зміст умови п. 4.6 Договору підряду дає підстави також нарахувати на зазначені суми та у визначені періоди 3% річних , загальна сума яких складає 775,56грн , а також збільшити суми несплаченого авансу та вартості виконаних робіт за період з 31.10.2019 по 06.12.2019 на інфляційні втрати , загальна сума яких складає 2015,49грн.

Таким чином, загальна сума позовних вимог складає 66327,03 грн.

В обґрунтування правових підстав позову про стягнення основного боргу, пені, річних та інфляційних втрат визначено ст. 629 ЦК України щодо обов`язковості виконання договору, ст. 193 ГК України щодо належного виконання господарського зобов`язання , ст. 837 ЦК України щодо обов`язку підрядника виконати на свій ризик певну роботу за завданням замовника, ст. 530 ЦК України щодо обов`язку підрядника виконати зобов`язання у встановлений строк для його виконання, ст. 199 ГК України щодо застосування до засобів забезпечення виконання зобов`язання відповідних положень Цивільного кодексу України, ст. 611 ЦК України щодо правових наслідків порушення зобов`язання у вигляді, зокрема, сплати неустойки, ст.549 ЦК України щодо неустойки у формі пені, ст. 232 ГК України щодо періоду нарахування пені як штрафної санкції за прострочення виконання зобов`язання, ст. 625 ЦК України щодо безумовної відповідальності боржника за неможливість виконання грошового зобов`язання та його обов`язку сплатити кредитору суму з врахуванням індексу інфляції за весь час прострочення , а також 3% річних від простроченої суми.

Замовник звернувся до суду із зустрічною позовною заявою до Підрядника з майновим позовом на загальну суму 353521,08грн. Склад позовних вимог є наступним:1) 82117,42грн - кошти, сплачені за невикористані матеріали під час виконання робіт за Договором підряду; 2) 104322,64грн - пеня за прострочення строків виконання робіт за Договором підряду; 3) 167081,02грн - штраф у розмірі 10% від загальної вартості робіт за їх неякісне виконання.

В обґрунтування фактичних підстав для стягнення із Підрядника коштів в сумі 82117,42грн Замовник, посилаючись на умову п.3.7 Договору підряду, доводить , що використання Підрядником матеріалів у меншій кількості ніж визначено Додатком №1 є підставою для зменшення загальної вартості робіт по Договору на вартість невикористаних матеріалів. Приймаючи виконані роботи за Актом №1 за серпень та Актом №2 за жовтень встановлено, що Підрядник вніс до зазначених документів відомості про використання на Об`єкті 242 куб.м бетону, тоді як придбав у постачальника 222 куб.м бетону, тобто на 20куб.м менше, а фактично ввіз на територію Замовника на 25,7 куб.м бетону менше. Замовник вважає, що кількість невикористаного бетону при виконанні робіт за наведеними актами складає 45,7 куб.м ( 25,7 куб.м +20 куб.м). Доводить, що Підрядник у відповіді на лист Замовника від 30.10.2019 визнав факт недостачі бетону у кількості 45,7 куб.м та запевнив, що така недостача буде врахована в наступних роботах по договору. Одночасно Підрядник повідомив Замовника про наявність претензій до постачальника бетону ПП "ТД "БЕТОН" щодо повернення сплачених коштів за 25,7 куб.м. бетону з підстав відсутності первинних документів на зазначений обсяг товару.

Окрім того, доводить Замовник, Підрядник до Акту №1 за серпень та Акту №2 за жовтень вніс відомості про загальний час роботи бетононасосу на Об`єкті тривалістю 6,5 змін, що складає 52 години. Проте за даними перетину транспортної прохідної Замовника бетононасос знаходився на території підприємства 22 години, а тому різниця складає 30 годин або 3, 75 зміни.

Розрахунок вартості невикористаних матеріалів та механізмів на загальну суму 133687,42грн Замовником виконано наступним чином: 82117,42грн (1796,88грн х 45,7куб.м (вартість бетону)+ 51570,00грн (13752,00грн х 3,75)(вартість бетононасосу). Оскільки Підряднику фактично сплачено 1615245,72грн, тоді як загальна вартість фактично виконаних робіт та використаних матеріалів складає 1537122,74грн, існує переплата коштів Замовника в сумі 82117,42грн. Зазначені кошти є збитками ( додатковими витратами), які підлягають стягненню із Підрядника за правилом ч. 1 ст. 225 ГК України.

В обґрунтування фактичних підстав для стягнення пені в сумі 104322,64грн Замовник доводить, що Підрядник допустив прострочення виконання робіт за п.3.1 Договору підряду, оскільки всі роботи мали бути виконані до 15.09.2019, проте як визнає сам Підрядник у первісному позові, завершив виконання робіт лише у листопаді 2019. В свою чергу, Замовником забезпечено попередню оплату 70% вартості робіт згідно п.3.4 Договору підряду, оскільки у період з 08.08.2019 до 05.09.2019 перераховано кошти на загальну суму 1215245,72грн, і зазначену обставину визнає також Підрядник. Водночас на підставі ч. 3 ст. 538 ЦК України Замовник скористався правом зупинити оплату виконаних робіт до моменту приведення Підрядником їх вартості у відповідність до факту зменшивши її на вартість невикористаних матеріалів та техніки. Про використання зазначеного права Замовник повідомив Підрядника у відповіді на його претензію за вихідним № 471 від 26.11.2019.

Оскільки за умовою п.4.2 Договору підряду за порушення термінів виконання Робіт Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період , за який сплачується пеня, від загальної вартості Робіт по даному Договору, за кожний прострочений день, а згідно п.п. 3.3.1 п.3.1 погоджена загальна вартість Робіт в сумі 3260783,52грн є орієнтовною, базовою для розрахунку пені є загальна вартість Робіт за Актами №№ 1-4 - 1670810,16грн. Кінцева дата виконання всіх робіт за Договором підряду - 25.11.2019, що підтверджується як підписаними Актами №№ 3 та 4, так і актом звірки розрахунків АС-0000027 від 25.11.2019. Таким чином, період прострочення виконання робіт - з 16.09.2019 до 25.11.2019 включно.

Замовник у зустрічній позовній заяві доводить, що відповідно до п.1.2 Договору підряду роботи повинні були виконуватись поетапно, а їх об`єм мав визначатися Замовником , що і було зроблено шляхом оплати рахунків Підрядника на певну суму. Таким чином, рахунок Підрядника є офертою на виконання робіт, а здійснені Замовником оплати - акцептом або заявкою на їх виконання.

Замовник також доводить що виконав належним чином зобов`язання з авансування вартості робіт на Об`єкті за умовою п. 3.4 Договору підряду у розмірі 70% вартості робіт шляхом сплати Підряднику коштів в загальній сумі 1215245,72грн у період з 08.08.2019 до 05.09.2019, і такі роботи відповідно до п.3.1 Договору підряду мали бути виконані Підрядником до 15.09.2019.

Підтвердженням доводів про те, що сплачені кошти в загальній сумі 1215245,72грн у період з 08.08.2019 до 05.09.2019 є авансовими платежами є рахунки Підрядника № СФ-0000125 від 07.08.19р., № СФ-0000137 від 22.08.19р., № СФ-0000149 від 02.09.19р., посилання на які містять платіжні доручення Підрядника №6238 від 08.08.19р., №6327 від 12.08.19р., № 6627 від 20.08.19р., №6744 від 22.08.19р., № 6889 від 29.08.19р., № 7118 від 05.09.19р.

В обґрунтування фактичних підстав для стягнення 167081,02грн штрафу у розмірі 10% від загальної вартості робіт, визначеної за Актами №№ 1-4 в сумі 1670810,16грн Замовник доводить, що оскільки у виконаних роботах проявилися дефекти, це свідчить про їх неякісне виконання Підрядником та порушенням ним щонайменше умов п. п.2.1, 3.6 та 5.1 Договору підряду.

Правовими підставами зустрічного позову визначено статтю 837 ЦК України щодо обов`язку підрядника на свій ризик виконати певну роботу за завданням замовника, статтю 526 ЦК України щодо обов`язку належним чином виконувати зобов`язання відповідно до умов договору, статтю 224 ГК України щодо обов`язку учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання відшкодувати збитки управленій стороні.

У відзиві на первісну позовну заяву Підрядника Замовник наводить аналогічні доводи, викладені ним у зустрічній позовній заяві. Наголошує, що використання меншої кількості бетону може суттєво вплинути на подальшу якість використання робіт та проявлення в них дефектів. Доводи Підрядника щодо прострочення оплати виконаних робіт за Договором підряду Замовник спростовує фактом прострочення їх виконання Підрядником, оскільки замість 15.09.2019, виконання робіт завершено лише в листопаді 2019. Наполягає на належному виконанні зобов`язання з попередньої оплати вартості робіт у розмірі 70% їх вартості у період з 08.08.2019 до 05.09.2019 на загальну суму 1215245,72грн. Враховуючи очевидне порушення Підрядником вимог п. 3.1. та п. 3.7 Договору підряду щодо належного виконання робіт у погодженні сторонами строки у Замовника виникло право на застосування норми ч. 3 ст. 538 ЦК України щодо зупинки виконання обов`язку з їх оплати до моменту приведення вартості виконаних робіт до фактичної вартості використаних матеріалів тощо. Наголошує Замовник також на порушенні Підрядником як договірних вимог щодо якості виконання робіт, так і вимог п. 5.21 ДБН В.2.6.-22-2001 "Улаштування покриттів із застосуванням сухих будівельних сумішей"; п. 4.43 ДСТУ-НБ А:3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд" тощо.

У відзиві на зустрічну позовну заяву Підрядник спростовує заперечення Замовника щодо завищення вартості виконаних робіт за Договором підряду фактом підписання сторонами Актів №№ 1-4 на загальну суму 1670810,16грн без зауважень та без складання дефектного акту. Підрядник доводить, що підписанням цих актів сторони зменшили загальну вартість робіт за Договором підряду на кількість невикористаних матеріалів порівняно із кількістю матеріалів , зазначених у Додатку № 1 до Договору. Замовник вимагаючи стягнення з Підрядника сплачених коштів на виконання Договору підряду фактично просить переглянути ціну Договору після його виконання , що в силу норм ч.3 ст. 632 ЦК України є неприпустимим. З врахуванням викладених заперечень, Підрядник заперечує обґрунтованість вимоги Замовника про стягнення 82117,42грн, як таких, що сплачені за невикористані матеріали. Не заслуговують на увагу також доводи Замовника про порушення Підрядником строків виконання робіт за Договором підряду , оскільки в порушення його умов Замовник не направляв заявки на виконання робіт, в яких мав визначити їх об`єм та термін виконання. Рахунок № СФ-000125 від 07.08.2019 на аванс в сумі 761872,20грн Замовник повністю оплатив лише 20.08.2019 , тобто з простроченням на 13 днів, тоді як роботи по демонтажу металевих плит та влаштуванню бетонного покриття повинні бути виконані підрядником до 20.08.2019. Рахунок № СФ-000137 від 22.08.2019 на аванс в сумі 630000,00грн оплатив повністю тільки 06.12.2019, тобто з простроченням на 106 днів та вже після виконання Підрядником всього обсягу робіт. З врахуванням наведених заперечень підстави для стягнення пені в сумі 104322,64грн відсутні, оскільки відсутній факт прострочення строків виконання робіт за Договором підряду. Безпідставними є позовні вимоги про стягнення 167081,02грн штрафу за неякісне виконання робіт за Договором. У дефектному акті від 20.01.2020 представник Підрядника виклав письмово причини появи тріщин у бетонній підлозі , які виникли в результаті її неправильної експлуатації Замовником , оскільки навантаження на підлогу були розпочаті до закінчення набору міцності бетоном протягом 28 діб . Окрім того, приміщення , у якому виконувалися роботи не тільки не було звільнено від обладнання , а під час висихання та набирання міцності бетону на обладнання під підлогою подавалася висока температура, що порушувало вимоги щодо забезпечення рівномірної температури висихання бетону.

Підрядник подав заяву про збільшення розміру позовних вимог від 24.02.20р. (вх. г/с №02-44/274/20 від 25.05.20р.) до суми 92708,24грн, з яких: 55564,44грн основного боргу, 31550,98грн пені, 3577,33грн 3% річних та 2015,49грн інфляційних втрат.

Ухвалою суду від 18.05.2020 ухвалено вимоги первісного позову Підрядника до Замовника розглядати в редакції заяви про збільшення розміру позовних вимог до суми 92708,24грн.

Підрядник подав заяву про збільшення розміру позовних вимог від 01.11.21р. (вх. г/с №02-44/1858/21 від 01.11.21р.) до суми 155146,28грн, з яких: 55564,44грн основного боргу, 15570,17грн пені, 26829,16грн 3% річних та 57182,50грн інфляційних втрат.

Ухвалою суду від 18.05.2020 ухвалено вимоги первісного позову Підрядника до Замовника розглядати в редакції заяви про збільшення розміру позовних вимог до суми 155146,28грн.

Замовник вимоги зустрічного позову не змінював.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Основним видом економічної діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко полімербуд трейд» за КВЕД -2010 є покриття підлоги й облицювання стін (клас 43.33) ( у тексті - Підрядник) ( а.с. 17 , т.1).

Основним видом економічної діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомирський картонний комбінат» за КВЕД -2010 є виробництво паперу та картону (клас 17.12) (у тексті - Замовник ) ( а.с. 22, т.1).

02 серпня 2019 Замовник та Підрядник досягли згоди укласти Договір № 02/08/19-34 на таких основних умовах:

- в порядку та на умовах, зазначених цим Договором, Підряд зобов`язується з використанням власних матеріалів виконати роботи з влаштування підлоги в цеху литої тари Замовника орієнтовним об`ємом 3024кв.м (далі -Роботи) , що знаходиться за адресою: м. Житомир, майдан Станишівський ,7 (далі - Об`єкт), перелік та вартість яких вказана в протоколі узгодження договірної ціни (Додаток №1), технологічній карті щодо влаштування полімерного покриття типу «КВАРЦ» (Додаток №2), а Замовник - прийняти закінчені Роботи та оплатити їх (п.1.1);

- виконання робіт відбувається поетапно згідно направлених Замовником Заявок на виконання робіт в яких зазначається об`єм виконуваних робіт ( в т.ч. об`єм демонтажних робіт» та терміни їх проведення (п.1.2);

- Заявка направляється Підряднику засобами електронної пошти з подальшим направленням оригіналу поштою. Заявка направлена замовником електронною поштою має силу оригіналу та підлягає виконанню Підрядником. Зі сторони Замовника Заявка може бути підписана головним інженером ( п.1.2);

- загальний об`єм виконаних робіт по даному договору визначається шляхом підсумовування об`єму всіх робіт виконаних згідно умов даного договору та зазначених в підписаних Сторонами Актах ( п.1.3);

- Підрядник зобов`язаний приступити до виконання Робіт на протязі 5-ти робочих днів зокрема після, отримання передоплати , вказаної в п.3.4 даного Договору ( п.2.1);

- Підрядник зобов`язаний забезпечити якість виконаних Робіт відповідно до вимог, яким такі Роботи звичайно повинні відповідати ( п.2.1);

- Підрядник виконує Роботи у відповідності з будівельними нормами і правилами та використовує матеріали, вироби і конструкції, які відповідають державним стандартам та технічним умовам ( п.3.6);

- Підрядник забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування , що поставляються ним - специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам та Додатку №1, і забезпечує наявність необхідних сертифікатів, технічних паспортів або інших документів, що засвідчують їх якість ( п.3.7);

- у випадку використання Підрядником матеріалів у кількості меншій, ніж зазначено у Додатку №1 до Договору, Підрядник передає невикористані матеріали Замовнику або Сторони зменшують загальну вартість Робіт по Договору на вартість невикористаних матеріалів ( п.3.7);

- Підрядник має право отримувати від Замовника інформацію, необхідну для виконання Робіт за цим Договором ( п.2.2);

- Замовник зобов`язаний забезпечити готовність й придатність будівель та споруд до початку Робіт ( п.2.3);

- Замовник зобов`язаний забезпечувати Підрядника інформацією , необхідною для виконання Робіт (п.2.3);

- Замовник зобов`язаний приймати від Підрядника результати виконаних Робіт шляхом підписання Акту виконаних робіт, якщо виконані Роботи відповідають умовам Договору, і оплатити їх в розмірах і в строк, передбачений цим Договором (п.2.3);

- Замовник зобов`язаний приймати поетапно згідно Заявок виконані Підрядником Роботи та підписати Акт виконаних робіт протягом 5(п`яти)робочих днів з дня виконання Підрядником Робіт по даному Договору та передачі даного Акту Замовнику ( п.3.8);

- Акт виконаних робіт вважається підписаним Замовником автоматично через 5 (п`ять) робочих днів з моменту його передачі Замовнику, якщо з боку Замовника немає зауважень по виконаних Роботах у письмовій формі (п.3.8);

- у випадку наявності зауважень до виконаних Робіт, представник Підрядника повинен з`явитися на Об`єкт для складання із Замовником Дефектного акту протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня отримання зауважень Замовника у письмовій формі, направлених поштовим листом з оголошеною цінністю з описом вкладення та кур`єрською доставкою на адресу Підрядника, зазначену у пункті 11 даного Договору ( п.3.8);

- у Дефектному акті зазначаються виявлені недоліки /дефекти у Роботах, причини їх виникнення , строк їх усунення Підрядником, а також інша інформація за бажанням Сторін ( п.3.8);

- Роботи по демонтажу металевих плит та влаштуванню бетонного покриття, зазначені у Додатку №1, повинні бути виконані Підрядником до 20.08.2019 (п.3.1);

- Роботи по влаштуванню полімерного покриття «КВАРЦ» та здача Робіт по даному Договору в цілому повинні бути виконані Підрядником до 15.09.2019 ( п.3.1);

- у випадку несвоєчасного здійснення Замовником попередньої оплати, термін виконання робіт збільшується на кількість днів затримки платежів ( п.3.1);

- загальна вартість Робіт погоджена Сторонами у Додатку №1, є орієнтовною , і складає по даному Договору 3260783,52грн; остаточна вартість робіт визначається шляхом підсумовування вартості всіх робіт виконаних згідно умов даного договору та зазначених в підписаних Сторонами актах ( п.п.3.3.1);

- перед початком виконання Робіт, протягом 5(п`яти) банківських днів з дня підписання Замовником Заявки, Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 70% вартості робіт на об`єми , зазначені в Заявці Замовника направленій згідно п.1.2 даного Договору (п.3.4);

- протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня підписання Сторонами акту фактично виконаних робіт Замовник здійснює остаточний розрахунок у розмірі 30% вартості об`ємів робіт, за фактично виконані роботи згідно Заявки Замовника з урахуванням попередньої передоплати ( п. 3.5 );

- Підрядник гарантує можливість безупинної і нормальної експлуатації бетонного та полімерного покриття підлоги протягом 10 років

(гарантійний строк) з дня підписання Акту виконаних робіт ( п.5.1);

- у випадку виявлення недоліків чи дефектів протягом гарантійного строку, представник Підрядника повинен з`явитися на Об`єкт для складання із Замовником Дефектного акту протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня отримання вимоги Замовника у письмовій формі, направленої поштовим листом з оголошеною цінністю з описом вкладення та кур`єрською доставкою на адресу Підрядника, зазначену у пункті 11 даного Договору ( п.5.2);

- у випадку встановлення , що недоліки чи дефекти виникли із вини Підрядника, вони повинні бути усунені Підрядником за власний рахунок протягом 5(п`яти) робочих днів з дня складання Дефектного акту (п.5.3);

- строк цього Договору починає свій перебіг з моменту його підписання та діє до 31.12.2019, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань (п. п. 7.1, п.7.2) ( надалі - Договір підряду).

Додатком №1 до Договору підряду сторони погодили Протокол узгодження договірної ціни , згідно з яким погодили три етапи виконання робіт:

1.Демонтаж старої основи (відповідно до обумовлених видів робіт та необхідних матеріалів) складатиме загальну суму 139920,00грн;

2. Влаштування бетонного покриття ( відповідно до обумовлених видів робіт та необхідних матеріалів) складатиме загальну суму 1777504,32грн;

3. Влаштування полімерного покриття КВАРЦ (відповідно до обумовлених видів робіт та необхідних матеріалів) складатиме загальну суму 1343359,20грн (а.с. 43, т.1).

Загальна сума за визначений обсяг робіт та матеріалів складатиме 3 260 783,52грн та, як це випливає із змісту п. п. 3.3.1 Договору підряду, не є остаточною, оскільки визначатиметься шляхом підсумовування вартості всіх виконаних робіт, зазначених у підписаних сторонами актах.

Додатком №2 до Договору підряду сторони погодили Технологічну карту №1 щодо влаштування полімерного покриття типу "КВАРЦ" товщиною 2.5-3,0мм, термін виконання робіт - 5 днів і вище ( а.с. 88-89, т.1).

Зрозумілою для сторін Договору підряду була домовленість щодо виконання Робіт на Об`єкті поетапно, і що перший етап - це демонтаж старої основи ( демонтаж металевих плит, вивіз будівельного сміття, трамбування основи) і лише потім - влаштування бетонного покриття. Два етапи Робіт мали бути виконані Підрядником у строк до 20.08.2019, однак у п.2.1 сторони погодили, що Підрядник бере на себе зобов`язання приступити до виконання зазначених робіт хоча із з використанням власних матеріалів, однак протягом 5-ти робочих днів після отримання передоплати , вказаної в п.3.4 Договору. Така домовленість зумовлена тим, що для виконання Робіт з демонтажу старої основи, Підряднику необхідно було орендувати екскаватор та віброплиту, а також нести витрати , пов`язані з доставкою цих механізмів на Об`єкт Замовника та його працівників, і для цього Замовник погодився здійснити попередню оплату у розмірі 70% вартості робіт на об`єми , визначені у його Заявці, направленій Підряднику в порядку, визначеному у п.1.2 Договору. Аналогічно мали діяти сторони Договору підряду для виконання другого етапу Робіт на Об`єкті - влаштування бетонного покриття, які передбачали отримання Підрядником послуг бетононасосу , придбання необхідних матеріалів, їх доставку за місцем виконання, працівників тощо.

В свою чергу, обов`язок здійснити попередню оплату у розмірі 70% вартості робіт на об`єми , визначені у Заявці Замовник мав протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня її підписання ( п.3.4).

Таким чином, сторони погодили, що Замовник підписує Заявку з визначеними об`ємами робіт та строками їх виконання, після підписання протягом 5 (ти) банківських днів сплачує кошти у розмірі 70% від визначеного ним же об`єму робіт, а Підрядник протягом 5(ти) робочих днів після їх отримання приступає до виконання визначеного Замовником об`єму робіт.

Судом встановлено, що виконання Договору підряду сторони розпочали без дотримання погодженої умови пункту 1.2, за якою виконання Робіт на об`єкті мало відбуватися поетапно згідно направлених Замовником Заявок на виконання робіт в яких мали зазначатися об`єми виконуваних робіт, в т.ч. об`єм демонтажних робіт та терміни їх проведення.

В ході вирішення спору Замовник визнав, що Заявки на виконання робіт за кожним етапом окремо не оформляв у погоджений сторонами спосіб, який передбачав їх направлення Підряднику засобами електронної пошти з подальшим направленням оригіналу поштою. Погодивши у Договорі підряду поштові реквізити сторін, сторони засоби електронного зв`язку не обумовили.

Виконання Договору підряду розпочалось наступним чином.

Підрядник без попереднього замовлення Замовника оформив рахунок №СФ-0000125 від 07.08.2019 на загальну суму 761872,20грн, визначивши правову природу очікуваних коштів як "авансовий платіж на виконання будівельних робіт" (а.с. 97, т.1).

Замовник прийняв його до виконання шляхом оплати на суму 250000,00грн платіжним дорученням № 6238 від 08.08.2019, на суму 200000,00грн платіжним дорученням № 6327 від 12.08.2019, на суму 311872,20грн платіжним дорученням № 6627 від 20.08.2019 ( а.с. 58, 59т.1).

Станом на 20.08.2019 (останній день строку виконання двох етапів Робіт) Підрядник отримав від Замовника кошти в загальній сумі 761872,20грн.

Підрядник без попереднього замовлення Замовника оформив наступний рахунок № СФ-0000137 від 22.08.2019 на загальну суму 630000,00грн ( а.с. 98, т.1).

Замовник також прийняв його до виконання шляхом оплати на суму 250000,00грн платіжним дорученням № 6744 від 22.08.2019, на суму 78000,00грн платіжним дорученням № 6889 від 29.08.2019 ( а.с. 61,62 т.1).

Підрядник без попереднього замовлення Замовника оформив третій рахунок № СФ-0000149 від 02.09.2019 на загальну суму 125373,52грн (а.с. 99, т.1).

Замовник також прийняв його до виконання шляхом оплати на суму 125373,52 грн платіжним дорученням № 7118 від 05.09.2019 ( а.с. 63 т.1).

Станом на 05.09.2019 Підрядник отримав кошти Замовника у загальній сумі 1215245,72грн.

В ході виконання Договору підряду Підрядник оформив з використанням типової форми № КБ-2в Акт № 1 за серпень 2019 , зафіксувавши у ньому , що протягом звітного місяця на Об`єкті Замовника виконав:

- роботи з демонтажу старої основи з використанням певних матеріалів та механізмів на загальну суму 48900,00грн ;

- роботи з влаштування бетонного покриття з використанням певних матеріалів та механізмів на загальну суму 603766,20грн.

Загальна сума за визначений обсяг робіт та використаних матеріалів та механізмів у серпні 2019 склала 758878,20грн з ПДВ ( а. с. 45, т.1).

Наступний Акт № 2 з використанням типової форми № КБ-2в Підрядник оформив за жовтень 2019, зафіксувавши у ньому , що протягом звітного місяця на Об`єкті Замовника виконав:

- роботи з демонтажу старої основи з використанням певних матеріалів та механізмів на загальну суму 155112,00грн;

- роботи з влаштування бетонного покриття з використанням певних матеріалів та механізмів на загальну суму 369453,96грн.

Загальна сума за визначений обсяг робіт та використаних матеріалів та механізмів у жовтні 2019 склала 418353,96грн з ПДВ ( а.с. 45, т.1).

Судом встановлено, що Підрядник спочатку оформив акти виконаних робіт за серпень-вересень 2019, у яких загальну вартість бетону визначив з кількості 242 куб.м та загальну вартість послуг бетононасосу з кількості 52 годин його роботи або 6,5 змін. Однак Замовник листом №428 від 29.10.19р. повідомив Підряднику про те, що при контрольному зважуванні ввезеного бетону на територію підприємства у період з 16.08.2019 до 06.09.2019 встановлено його загальний обсяг - 195,65 куб.м , а за даними перетину транспортної прохідної підприємства бетононасос перебував на Об`єкті загалом 22 години. Посилаючись на п. 3.7 Договору підряду Замовник просив компенсувати вартість невикористаного бетону в кількості 45,7 куб.м та завищену вартість послуг бетононасосу в кількості 3,75 змін шляхом зменшення вартості вже виконаних робіт або наступних робіт, що виконуватимуться за договором ( а.с. 90, т.1).

Лист Замовника №428 від 29.10.19р. надіслано з електронної адреси на електронну адресу Підрядника .

На лист Замовника №428 від 29.10.19р. Підрядник відповів листом №б/н від 30.10.2019, у якому відтворивши у відповідній частині аргументи Замовника в частині виявлених ним розбіжностей у фактичній кількості ввезеного на територію підприємства бетону, запропонував підписати акти виконаних робіт та врахувати фактичну кількість використаного бетону в наступних роботах за договором. Про згоду врегулювати у відповідний спосіб претензії Замовника щодо невідповідності кількості годин роботи бетононасосу на Об`єкті замість 52 годин або 6,5 змін на 22 години, у відповіді Підрядника не йдеться ( а.с. 93, т.1).

Таким чином, судом достовірно встановлено, що Роботи на Об`єкті Замовника виконувались Підрядником у два етапи одночасно: демонтаж старої основи та влаштування бетонного покриття, частину яких виконано у серпні 2019 та іншу - у вересні 2019.

Загальна вартість двох етапів Робіт склала 1177232,16грн ( 758878,20грн з ПДВ + 418353,96грн з ПДВ). Акт №1 за вересень 2019 та Акт №2 за жовтень 2019 підписано Замовником з показником кількості використаного бетону у куб.м - 242 ( 92 + 150) та кількості наданих послуг бетононасосу у змінах - 6,5 (2.5 +4).

Первинні документи постачальника бетону та надавача послуг бетононасосу Приватного підприємства "Бетон-Цемент" підтверджують, що матеріал та механізм використовувались на Об`єкті Замовника у період з 16.08.2019 до 06.09.2019 включно (а.с.158 -174, т.2).

Таким чином, як встановив суд, за виконані роботи за Актами №№ 1 та 2 , підписаними сторонами станом на 30.10.2019, Замовник повністю розрахувався ще станом на 05.09.2019 сплативши кошти в загальній сумі 1215245,72грн. Підрядник зазначені в цих актах роботи також фактично виконав станом на 06.09.2019.

Замовник оплатив рахунок Підрядника № СФ-0000194 від 30.10.2019 на суму 100000,00грн платіжним дорученням № 8906 від 31.10.2019 ( а.с. 64 т.1).

Оскільки станом на 31.10.2019 Підрядник сплатив Замовнику кошти в загальній сумі 1315245,72грн, залишок коштів в сумі 138013,56грн став авансовим платежем для виконання Підрядником третього етапу Робіт на об`єкті - влаштування полімерного покриття КВАРЦ.

В свою чергу, Акт № 3 з використанням типової форми № КБ-2в Підрядник оформив за листопад 2019, зафіксувавши у ньому, що протягом звітного місяця на Об`єкті Замовника виконав:

- роботи з влаштування полімерного покриття КВАРЦ з використанням певних матеріалів на загальну суму 287712,00грн з ПДВ ( а.с. 49, т.1).

За листопад 2019 Підрядником оформлено з використанням типової форми № КБ-2в Акт № 4, яким також зафіксовано, що протягом звітного місяця на Об`єкті Замовника виконано:

- роботи з влаштування полімерного покриття КВАРЦ з використанням певних матеріалів на загальну суму 205866,00грн з ПДВ ( а.с. 51, т.1).

Загальна вартість останнього етапу Робіт склала 493578,00грн (287712,00грн з ПДВ 205866,00грн з ПДВ), з яких 70% - це 345504, 60грн. Оскільки зазначена сума не була визначена Підрядником до початку виконання цих Робіт у відповідному рахунку, підстави для їх сплати Замовником до настання факту прийняття виконаних Робіт у листопаді 2019 за Актами №№3 та 4 були відсутні.

Станом на 25.11.2019 Підрядник самостійно визначився з існуванням підстав для складання претензії Замовнику про сплату заборгованості за Договором підряду в сумі 355564,44грн (493578,00грн - 138013,56грн) ( надалі - Претензія № 84 від 25.11.19р.)

У Претензії № 84 від 25.11.19р. Підрядник констатує, що Замовник прийняв виконані ним роботи за Договором підряду за Актом № 1 за серпень 2019, за Актом №2 за жовтень 2019, за Актом №3 за листопад 2019, за Актом №4 за листопад 2019 у повному обсязі та без зауважень на загальну суму 1670810,16грн. За виконані роботи Підрядник отримав кошти в загальній сумі 1315245,72грн. Однак невиконаним залишається грошове зобов`язання в сумі 355564,44грн і зазначений борг сторони підтвердили в акті звірки розрахунків станом на 21.11.2019. З посиланням, зокрема, на ст.ст. 526,629,853 ЦК України, Підрядник вимагав від Замовника сплатити заборгованість за Договором підряду в сумі 355564,44грн протягом трьох календарних днів з дня її отримання, а також підписати акт звірки розрахунків за 25.11.2019 ( а.с. 54, т. 1).

Підрядник в ході вирішення спору судом не подав як засіб доказування акт звірки розрахунків станом на 21.11.2019, про наявність якого йдеться у Претензії № 84 від 25.11.19р. , однак у числі додатків до останньої надіслав Замовнику рахунок - фактуру № СФ-0000207 від 21.11.2019 ( а. с. 56, т.1).

У відповіді на претензію за вихідним № 471 від 26.11.2019 Замовник підтвердив, що підписав Акти № 1 та №2, розраховуючи на приведення Підрядником вартості виконаних робіт на Об`єкті відповідно до фактичного використання бетону у куб. м та роботи бетононасосу у тривалості змін ніж за документами, продовживши з Підрядником подальшу співпрацю. Остаточну оплату виконаних робіт на Об`єкті не проведено на підставі ч.3 ст. 538 ЦК України та з метою врегулювання питання вартості всіх робіт за Договором підряду запропоновано підписати протокол коригування вартості виконаних робіт (а. с. 94, т.1).

Судом встановлено, що сторони дій з оформлення та підписання протоколу коригування вартості виконаних робіт не вчиняли, однак підписали Акти № 3 та № 4 за листопад 2019. Однак отриманий від Підрядника акт звірки розрахунків АС-0000027 від 25.11.19р. на залишок боргу в сумі 355564,44грн Замовник не підписав ( а.с. 96, т.1).

В подальшому Замовник сплатив Підряднику 300000,00грн платіжним дорученням №10187 від 06.12.2019 вказавши у призначенні платежу "оплата за послуги ( будівельні роботи) згідно договору № 02/08/19-34 від 02.08.2019" ( а.с. 65, т.1). Залишок боргу склав 55564,44 грн.

20 січня 2020 комісія Замовника, до складу якої увійшов представник Підрядника, склала дефектний акт про те, що за результатами огляду виконаних робіт з влаштування підлоги в цеху литої тари згідно умов Договору підряду встановлено порушення п. 5.21 ДБН В.2.6-22-2001 "Улаштування покриттів із застосуванням сухих будівельних сумішей" та п.4.43 ДСТУ-НБ А:3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд". Представник Підрядника виклав письмові заперечення щодо встановлених порушень державних будівельних норм вказавши, що тріщини у бетонній підлозі виникли в результаті неправильної її експлуатації, оскільки не було дотримано строку тривалістю у 28 днів для навантаження на підлогу працівниками та вантажами ( а.с. 221, т.1).

Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в господарській справі №906/1357/19 від 08.10.2021 року №275/10-2021 містить посилання на додаткові обставини виконання підрядних робіт за Договором підряду (надалі у справі - Висновок експерта №275/10-2021) (а. с. 198 -220, т.2).

У дослідницькій частині Висновку експерта №275/10-2021 судовим експертом встановлено наступне:

- за результатами проведеного натурного обстеження будівлі цеху литої тари встановлено наявність підлоги із полімерного покриття;

- відповідно видаткових накладних та актів надання послуг, Підрядник отримав від приватного підприємства торговий дім "Бетон" бетон марки БСГ В 25 П4 (М300) та послуги по транспортуванню бетону за допомогою стаціонарного бетононасосу, однак у первинних документах не зазначено, де застосовувався куплений бетон та його транспортування за допомогою стаціонарного бетононасосу;

- надані на дослідження Акти №№ 1-4 містять підписи та штампи Підрядника в особі директора та Замовника в особі директора ;

- роботи, які внесено до звітної документації можливо розподілити на три категорії:

а) супутні ( допоміжні) роботи , наприклад - демонтажні роботи; зазначені роботи технологічно пов`язані з виконанням послідуючих робіт та перевіряються технічним наглядом під час їх виконання;

б) приховані роботи, наприклад - улаштування гідроізоляції , армування , тощо; однак ці роботи, на які необхідно складати акти на закриття прихованих робіт, технологічно поєднані з виконанням послідуючих робіт та можливістю введення об`єкта в експлуатацію;

в) роботи, які фактично можливо перевірити оглядом та відповідними вимірами, наприклад - влаштування бетонної основи, улаштування полімерного покриття "КВАРЦ";

- визначити за результатами проведеного натурного обстеження дату/період, виконавця/виконавців проведених робіт, перелік та об`єми робіт, в тому числі можливих додаткових робіт, виконаних тим чи іншим виконавцем, не вбачається за можливе;

- значна частина робіт, яка включена до актів виконаних підрядних робіт, що містяться в наданих на дослідження матеріалах, є супутніми роботами та прихованими роботами, які перевіряються технічним наглядом в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені обстеженням , оскільки акти на закриття прихованих робіт не складались;

- водночас у всіх випадках забороняється виконання наступних робіт до підтвердження відповідної якості виконання попередніх прихованих робіт та відповідальних конструкцій (п.п. 8.4.3.4 ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва");

- видима частина об`єкта дослідження дозволяє встановити очевидний факт виконання певних видів і обсягів робіт, а також їх якість і відповідність проекту , однак здійснити аналіз прихованих робіт, які підлягали виконанню, для встановлення обсягів демонтажних робіт не можливо через відсутність виконавчої документації;

- оскільки в цеху литої тари, де здійснювалися роботи по влаштуванню покриття підлоги, наявне технологічне обладнання по виготовленню продукції, палети з сировиною, а також готова продукція, неможливо провести обміри та визначити площу влаштованого покриття;

- оскільки площа цеху литої тари станом на 12.11.2020 складає 2335,9 кв.м, а роботи з влаштування полімерного покриття у 2019 виконувались на площі 1070 кв.м, встановити в якій саме частині такі роботи виконувались за результатами натурного обстеження не можливо;

- таким чином, в результаті проведення узагальнення та співставлення обсягів виконаних робіт, зазначених у звітній документації з обсягами зазначеними в договірній документації встановлено, що обсяги матеріалів використаних при влаштуванні полімерного покриття підлоги, перевищують обсяги передбачені нормовитратами в технологічній карті №1 (додаток № 2 до договору підряду);

- за результатами проведеного візуально-інструментального огляду виконаних будівельно-монтажних робіт з влаштування підлоги в цеху литої тари встановлено наявність наступних дефектів та пошкоджень:

1) плями відшарування полімерного покриття підлоги в вигляді кратерів, сколи кромок полімерного покриття, викришування кромок бетонної основи підлоги ;

2) відхилення від площини підлоги при перевірці двохметровою рейкою до 20 мм;

3) поодинокі тріщини хаотичного характеру як самого полімерного покриття, так і бетонної основи покриття підлоги шириною розкриття до 3 мм протяжністю до 100 см;

4) механічні пошкодження полімерного покриття в вигляді борозен та кратерів ;

- зіставивши результати візуально-інструментального обстеження з вимогами нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва , можливо зазначити, що виконані будівельно-монтажні роботи з влаштування підлоги в приміщенні цеху литої тари, не відповідають вимогам будівельних норм;

- водночас в наданих на дослідження матеріалах відсутні відомості щодо:

1) наявності в межах будівельного майданчику обладнання на час здійснення будівельно-монтажних робіт з влаштування підлоги у приміщенні цеху литої тари;

2) експлуатації обладнання під час проведення або після завершення будівельно-монтажних робіт;

- під час натурного обстеження встановлено, що:

1) частина обладнання змонтовано на окремих фундаментах, що виступають над рівнем полу, або на металевих каркасах, що виходять з площини підлоги;

2) наявні технологічні трубопроводи, що виходять з площини підлоги; при виконанні будівельно-монтажних робіт по влаштуванню підлоги, площина підлоги огинає дані конструктивні елементи ;

- в наданих на дослідження матеріалах також відсутні відомості щодо:

1) точної дати закінчення будівельно-монтажних робіт по влаштуванню підлоги;

2)повідомлення Замовника будівництва про дату можливого початку експлуатації підлоги;

3) точної дати початку експлуатації приміщення, де виконувалися роботи з влаштування підлоги;

4) відомостей щодо експлуатації будівлі цеху приймання литої тари під час виконання будівельно-монтажних робіт;

- чинними нормативними актами не врегульовані точні терміни витримки бетонної основи, оскільки вона залежить від різних факторів таких, як товщина бетонної основи, температурного режиму, марки та складу бетону ;

- водночас згідно п.3.1.8 ДСТУ Б В.2.7-43-96 "Бетони важкі. Технічні умови" технічні вимоги до бетону , які встановлені у 3.1.1-3.1.7, повинні забезпечуватись його виробником в проектному віці, який зазначають у проектній документації на конструкції; якщо проектний вік не зазначено, технічні вимоги до бетону повинні забезпечуватись у віці 28 діб;

- оскільки при влаштуванні бетонної основи використовувався бетон класу В25, відповідна масність використаного бетону мала бути забезпечена протягом 28 діб ; остання партія бетону надійшла на об`єкт будівництва та була укладена 06.09.2019;

- нанесення полімерного покриття було прийнято Замовником за Актами № № 3 та 4 у листопаді 2019, однак звітна документація не містить відомостей щодо точної дати виконання зазначених будівельних робіт.

У заключній частині Висновку експерта №275/10-2021 судовим експертом зроблені наступні висновки:

- вказаний в актах приймання виконаних будівельних робіт бетон В25П4 перевищує витрати матеріалу по співвідношенню до нормовитрат передбачених протоколом узгодження договірної ціни;

- фактично виконані будівельно-монтажні роботи Підрядником по влаштуванню підлоги будівлі цеху литої тари, що виконувалися згідно умов договору підряду, не відповідають вимогам будівельних норм, а саме:

1) полімерне покриття та бетонна основа має тріщини, вибоїни та сліди відшарування, що порушує вимоги п.6.22 ДБН В.2.6-22-2001 та п.4.43 табл. № 25 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013;

2) покриття підлоги має відхилення від площини до 20 мм, що порушує вимоги п.5.21 ДБН В.2.6-22-2001 та п.4.43 табл. №25 ДСТУ -Н Б А.3.1-23:2013;

- визначити обсяги фактично виконаних будівельно-монтажних робіт по влаштуванню підлоги будівлі цеху литої тари, що виконувалися згідно умов договору підряду неможливо, оскільки:

1) частина виконаних робіт належить до прихованих та супутніх робіт, що мають закриватися відповідними актами , що відсутні;

2) неможливо провести вимір фактично влаштованого покриття підлоги, у зв`язку з експлуатацією будівлі цеху литої тари за цільовим призначенням , а також розташуванням в ній великої кількості обладнання та палет з сировиною та готовою продукцією;

- факт наявності обладнання, його елементів, інших фундаментів в межах будівельного майданчику збільшують трудовитрати, а відповідно і вартість виконання будівельних робіт , та не повинні впливати на якість виконання робіт;

- експлуатація технологічного обладнання , що влаштоване в приміщенні цеху для виготовлення продукції , під час проведення будівельно-монтажних робіт може привести до погіршення якості виконання робіт унаслідок впливу технологічного обладнання на влаштуванні покриття, що проявляються у вигляді: вібрацій від роботи технологічного обладнання; пилу від роботи технологічного обладнання; рідин та речовин, що можуть потрапляти з технологічного обладнання на влаштовані покриття; кліматичних показників в приміщенні будівлі, що створюються технологічним обладнанням, та які є негативними для виконання будівельно-монтажних робіт; високою та низькою температурою технологічних трубопроводів в місцях примикання до влаштованого покриття, тощо; а також внаслідок дії, що викликана рухом працівників та спеціалізованого транспорту задіяних в обслуговуванні технологічного обладнання та технологічному процесі, згідно якого експлуатується цех по влаштованим покриттям, без дотримання термінів, необхідних для застигання та набирання нормативної міцності влаштованого покриття;

- від дати залиття бетонної основи до складання актів на влаштування полімерного покриття підлоги (акту № 3 та акту № 4) звітний період яких листопад 2019, пройшло більше 28 діб, які необхідні для набирання нормативної міцності бетону , який застосовувався при залитті основи;

- разом з тим відомості щодо експлуатації будівлі цеху литої тари в проміжний період від дати влаштування бетонної основи до дати влаштування полімерного покриття відсутні;

- також в наданих на дослідженнях документах та загальнодоступних інформаційних джерелах, відсутні відомості щодо часу після якого можлива експлуатація полімерного покриття після його влаштування з використанням матеріалів марки "ЕКО КЕНП";

- таким чином, встановити чи дотримано Замовником час щодо початку експлуатації виконаної підлоги в будівлі цеху литої тари після складання звітної документації ( актів №№ 3 та 4) неможливо.

У заяві представника Підрядника, сформованої через підсистему "Електронний суд" 23.11.2021 ( надалі - Пояснення Підрядника від 23.11.2021), зазначено, що роботи із влаштування бетонного покриття здійснювались у період з 16 серпня 2019 до 06 вересня 2019 включно. Для дотримання 28 днів, необхідних для застигання та набрання нормативної міцності влаштованого бетонного покриття, технологічне обладнання в цеху литої тари не мало експлуатуватися протягом періоду з 16 серпня 2019 до 04 жовтня 2019. Підписавши Договір підряду з умовами, викладеними у п. 2.3 та 3.6, Сторони, в тому числі і Замовник підтвердили свою обізнаність з нормами пункту 3.1.8 ДСТУ Б В.2.7-43-96 "Бетони важкі. Технічні умови". Однак в дійсності , технологічне обладнання зупинялося тільки в дні безпосереднього проведення робіт із заливки бетону, в інший час воно експлуатувалося, що згідно Висновку експерта могло привести до погіршення якості виконання робіт (а. с. 67-69, т. 3).

У Поясненні Підрядника від 23.11.2021 не визначено період виконання робіт з влаштування полімерного покриття, початок перебігу якого мав настати не раніше 04 жовтня 2019.

Для додаткового встановлення обставин справи, які не було встановлено в ході проведеної судової будівельно-технічної експертизи, про що зазначено у Висновку експерта №275/10-2021, судом було витребувано у Підрядника та Замовника ухвалою суду від 25.11.2021 додаткові докази.

Замовник виконав вимоги ухвали суду від 25.11.2021 шляхом подання пояснень від 02.12.2021 (надалі - Пояснення Замовника від 02.12.2021) ( а.с. 90 т.3).

У Поясненнях від 02.12.2021 Замовник визнає, що проводив зупинку обладнання та припиняв експлуатацію приміщення цеху литої тари в об`ємі та на строки , які вказувалися технічними спеціалістами Підрядника в усному порядку. Письмовий облік періоду зупинки обладнання та використання частини цеху литої тари, на якій виконувалися роботи, не проводився, оскільки цього не вимогами умови Договору підряду. Обставини зупинки обладнання на час виконання будівельних робіт визнає і Підрядник. При цьому представник останнього також визнає, що ще до закінчення 28 днів після останньої дати надходження бетону та надання послуг по транспортуванню бетону бетононасосом - 06.09.2019, а саме на сьомий день Підрядник проводив будівельні роботи по нанесенню полімерного покриття, в тому числі з використанням шліфувальних машин. Відповідно відбувався рух працівників Підрядника по бетонному покриттю з використанням будівельного обладнання, що в свою чергу підтверджує неможливість негативного впливу на бетонну основу зі сторони Замовника. Нанесення полімерного покриття завершено у листопаді 2019 і жодних зауважень Підрядника до Замовника щодо стану бетонної основи , роботи щодо влаштування якої завершено 06.09.2019, не надходило. Окрім того, умови Договору підряду та ДСТУ Б В. 2.7-43-96 "Бетони важкі. Технічні умови" не містять обмежень щодо експлуатації обладнання, а також необхідних строків його зупинки і строків необхідного подальшого простою після виконання будівельних робіт. Наявність таких обмежень, в тому числі строків витримки бетонної основи тощо повинна озвучуватись Підрядником Замовнику згідно п.3 ч.1 ст. 847 ЦК України.

Підрядник виконав вимоги ухвали суду від 25.11.2021 також шляхом подання пояснень від 02.12.2021 (надалі - Пояснення Підрядника від 02.12.2021) ( а. с. 93 т.3).

У Поясненні Підрядника від 02.12.2021 зазначається, що Підрядник приступив до виконання робіт на Об`єкті 12 серпня 2019, що підтверджується фактом надання перепусток його працівникам. Точна дата закінчення виконання робіт із заливки бетонної основи відповідає датам Актів надання послуг по транспортуванню бетону за допомогою стаціонарного бетононасосу - 06 вересня 2019. Роботи із влаштування полімерного покриття були прийняті замовником 25 листопада 2019 за Актами №№ 3,4.

Як встановив суд із додатково поданих доказів, Підрядник та Замовник у період 02.08.2019-06.08.2019 погоджували розрахунки розмірів ділянки підлоги з металевими (чавунними) плитами, які підлягали демонтажу у 100% обсязі на підставі наданої Замовником схеми розташування обладнання, як складової Проекту модернізації ВФМ1 та ВФМ2. Окрім того, станом на 12.08.2019 Підрядник попросив надати перепустку його працівникам та транспортним засобам у період з 12.08.2021 по 31.10.2021 (а. с. 99 -109, т.3).

На виконання вимог ухвали суду від 07.12.2021 Підрядник подав письмові пояснення від 28.12.2021 щодо фактичних строків та обставин виконання робіт з влаштування полімерного покриття у будівлі цеху литої тари у період після 06.09.2019 до 25.11.2019 ( надалі - Пояснення Підрядника від 28.12.2021) .

У Поясненні Підрядника від 28.12.2021 зазначено, що протягом періоду з 26.09.2019 до 07.10.2019 зі складу видано матеріал для виконання робіт, що зазначені в Акті №3 за листопад 2019 та протягом періоду з 21.10.2019 до 07.11.2019 - для виконання робіт, що зазначені в Акті №4 за листопад 2019. Таким чином, роботи з влаштування полімерного покриття на Об`єкті Замовника виконувались у період з 27.09.2019 до 08.11.2019 включно ( а. с. 135 -159, т.3).

На виконання вимог ухвали суду від 07.12.2021 Замовник також надав письмові пояснення від 24.12.2021, підтверджені доказами, щодо строків фактичних строків та обставин виконання робіт з влаштування полімерного покриття у будівлі цеху литої тари у період після 06.09.2019 до 25.11.2019 (надалі - Пояснення Замовника від 24.12.2021) .

У Поясненні Замовника від 24.12.2021 зазначено, що працівники Підрядника відвідували територію підприємства у період з 07.09.2019 по 11.09.2019 та з 26.09.2019 по 07.11.2019, а транспортні засоби ще й 18.11.2019 та 21.11.2019 ( а с. 161 -172, т.2).

У судових дебатах представник Підрядника просив задовольнити первісний позов про стягнення з Замовника коштів в загальній сумі 155146,28грн, представник Замовника - зустрічний позов про стягнення 353521,08грн.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

1. За змістом ст.180 ГПК України подання зустрічного позову, задоволення якого виключатиме повністю або частково задоволення первісного позову, має на меті довести відсутність матеріально-правової підстави для задоволення первісного позову через відсутність матеріальних правовідносин, з яких випливає суб`єктивне право позивача за первісним позовом ( п. 45 постанови ВПВС від 20.03. 2019 року у справі № 910/2987/18).

Так, за первісним позовом Підрядника предметом спору є кошти в сумі 55564,44грн, які Замовник в порушення умови п.3.5 Договору підряду до цих пір не сплатив після підписання сторонами Актів № № 3 та 4 за листопад 2019.

Предметом спору за зустрічним позовом Замовника є кошти в сумі 82117,42грн, які складають різницю між фактично сплаченими Підряднику коштами у загальній сумі 1615245,72грн за Договором підряду та коштами, які підлягали б сплаті Замовником у загальній сумі 1537122,74грн, якщо б Підрядник виконав умову п.3.7 цього Договору.

Тобто, Замовник доводив, що на стадії виконання Договору підряду переплатив Підряднику кошти в сумі 82117,42грн за фактично невикористані матеріали та надані послуги. Таким чином, Замовник вважає, що у нього відсутній борг перед Підрядником в сумі 55564,44грн та навпаки існує право вимагати повернення сплачених останньому коштів в сумі 82117,42грн.

Стягувані з Підрядника кошти за зустрічним позовом Замовник визначив як додаткові витрати, понесені у зв`язку з неналежним виконанням Підрядником зобов`язань за Договором підряду, і які за правовою природою є збитками за змістом ч. 1 ст. 225 ГК України.

2. Частиною 2 статті 139 Господарського кодексу України визначено, що коштами у складі майна суб`єктів господарювання є гроші у національній та іноземній валюті, призначені для здійснення товарних відносин цих суб`єктів з іншими суб`єктами, а також фінансових відносин відповідно до законодавства.

Згідно з частиною першою статті 177 ЦК України об`єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші.

За загальним правилом на зміст права власності місцезнаходження майна ( в даному випадку - коштів) не впливає ( ч. 2 ст. 317 ЦК України).

За загальним правилом приватного права майно, в тому числі, кошти, не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в незаборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками відповідних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов`язків. Зокрема, внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України.

У пункті VII.-2:101 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказано, що збагачення є безпідставним, за винятком таких випадків: особа, яка збагатилася, має право на отримання збагачення за рахунок потерпілого в силу договору чи іншого юридичного акту, судового рішення або норми права; або потерпілий вільно і без помилки погодився на настання невигідних для себе наслідків.

3. Підрядник кошти у стягуваній сумі 82117,42грн отримав від Замовника на підставі Договору підряду, презумпція дійсності якого за правилом ст. 204 ЦК України не спростована.

Однак Замовник вважає, що стягувані з Підрядника кошти в сумі 82117,42грн є його додатковими витратами, які він поніс, оскільки Підрядник не виконав умову п.3.7 Договору підряду. Зокрема за цією умовою у випадку використання Підрядником матеріалів у кількості меншій, ніж зазначено у Додатку №1 до Договору, Підрядник передає невикористані матеріали Замовнику або Сторони зменшують загальну вартість Робіт по Договору на вартість невикористаних матеріалів.

Відповідно до частини першої статті 637 ЦК України тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 ЦК України.

У ч. 3 статті 213 ЦК України передбачено, що при тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів.

Так, за змістом ст. 839 та ч.5 ст. 858 ЦК України підрядник, який виконує роботу із свого матеріалу і своїми засобами (устаткуванням), відповідає за їх неналежну якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Тобто, у підрядних відносинах опосередковано виникають відносини купівлі-продажу, у яких підрядник від свого імені та в інтересах замовника за рахунок його коштів виступає покупцем будівельних матеріалів. Адже від якості останніх залежить якість виконаної підрядником роботи (ст.857 ЦК України). Щоб підтвердити замовнику якість придбаних будівельних матеріалів підрядник повинен реалізувати всі права покупця за договором купівлі-продажу, а саме вимагати від продавця документи, що стосуються товару та підлягають переданню разом з ним ( ст. 666 ЦК України).

Попри те, що у ч. 5 ст. 858 ЦК України законодавець покладає на підрядника лише відповідальність за неналежну якість придбаних будівельних матеріалів аналогічну тій, що несе їх продавець та окремо не врегулює питання відповідальності за невідповідність кількості таких матеріалів, це не означає, що підрядник не несе такої відповідальності аналогічну тій, що несе їх продавець за правилом ч.1 ст. 670 ЦК України. Для уникнення такої відповідальності очевидним є те, що у підрядних відносинах підрядник повинен вибрати право вимагати від продавця передання кількості товару, який оплачений, оскільки для виконання будівельних робіт належної якості має значення обсяг використаного будівельного матеріалу на об`єкті замовника.

Водночас якщо робота виконується з матеріалу замовника, за якість якого останній і відповідає, підрядник зобов`язаний правильно використати наданий матеріал і надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок. В такому випадку у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів (ст. 840 ЦК України).

За умовою п.1.1 Договору підряду Підрядник взяв на себе зобов`язання виконати Роботи на Об`єкті Замовника з власних матеріалів, перелік та вартість яких визначена у Додатках № 1 та № 2 до Договору підряду. У цих додатках визначено перелік, обсяг (кількість) та вартість будівельних матеріалів. Визначено також перелік устаткування, яке буде використано при виконанні будівельних робіт та вартість такого використання Підрядником.

Придбати будівельні матеріали та оплатити послуги з використання устаткування Підрядник мав за рахунок авансу Замовника у розмірі 70% вартості робіт на об`єми, зазначені в Заявці Замовника направленій згідно п.1.2 Договору підряду ( п.3.4 Договору підряду).

Підрядник взяв на себе зобов`язання підтвердити якість будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що поставляються ним - специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, і забезпечити наявність необхідних сертифікатів, технічних паспортів або інших документів, що засвідчують їх якість ( п. 3.7 Договору підряду).

Умова п.3.7 Договору підряду врегульовує також питання кількості будівельних матеріалів, придбаних Підрядником за кошти Замовника, зміст якої слід тлумачити у наступний спосіб:

- або Підрядник передає невикористані матеріали Замовнику у власність, оскільки такі придбані за рахунок коштів останнього;

- або Сторони зменшують загальну вартість Робіт по Договору на вартість невикористаних матеріалів, які залишаються у власності Підрядника.

Зазначена договірна умова за своїм змістом відповідає наведеним нормам Цивільного кодексу України, оскільки врегульовує відносини між Підрядником та Замовником щодо права власності на придбані, але невикористані матеріали, які є в наявності в натурі. Очевидним є те, що у підрядних відносинах випадки придбання будівельних матеріалів у більшій кількості аніж це є необхідним для якісного виконання будівельних робіт можуть мати місце, однак вирішуючи питання щодо їх залишку сторони договору підряду враховують характеристики будівельного матеріалу. До прикладу, замовнику не має потреби залишити у себе невикористаний бетон, який через певний період часу стане непридатним для використання , тоді як підрядник зможе використати його залишок на іншому об`єкті будівництва, одночасно зменшивши вартість своєї роботи для замовника на вартість невикористаного будівельного матеріалу.

Виконання договірної умови п.3.7 Договору підряду мало бути зумовлене настанням певних юридичних фактів.

Насамперед суд враховує, що ч. 1 статті 849 ЦК України наділяє замовника правом у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Таке ж право Замовника сторони обумовили у п.2.4 Договору підряду.

Замовник, як встановив суд, таким правом скористався і зважував на автоматизованих повірених вагах транспорт завантажений бетоном та вивантажений від бетону у період з 16.08.2019 до 06.09.2019 включно, та встановив, що за накладними продавця бетону транспорт навантажено будівельним матеріалом загальним обсягом 222куб.м, тоді як фактично завезено на територію підприємства - загальним обсягом 195,65куб.м. Наведене підтверджує фактичну відсутність бетону в обсязі 25,70 куб.м. Підрядник, як встановив суд , вніс до Актів №№ 1 та 2 відомості про загальний обсяг використаного на об`єкті Замовника бетону - 242 куб.м, тобто ще на 20 куб.м більше аніж придбав у продавця бетону за накладними. Наведене у сукупності підтверджує фактичну відсутність бетону в обсязі 45,70куб.м. Замовник, як встановив суд, до підписання Актів №№ 1 та 2 за серпень - вересень 2019 повідомив Підряднику про завищення у первинних документах обсягу бетону на 45,70 куб.м більше ніж фактично було завезено на його територію та на підставі п. 3.7 Договору підряду просив Підрядника зменшити загальну вартість Робіт на вартість невикористаного матеріалу. Підрядник попросив підписати Акти №№ 1 та 2 за серпень та жовтень 2019 замість вересня з тими ж відомостями про загальний обсяг бетону-242куб.м, запевнивши Замовника врахувати фактичну кількість використаного бетону в наступних Роботах, що виконуватимуться по Договору підряду.

Таким чином, станом на 30.10.2019 Сторони Договору підряду знали, що "невикористаним матеріалом" є фактично відсутній в натурі бетон в обсязі 45,70 куб.м., і що альтернативна умова п.3.7 Договору підряду про те, що Підрядник передає невикористані матеріали Замовнику не підлягає виконанню, так як немає що передавати. Сторони Договору підряду також знали, що виконання робіт з влаштування бетонної основи завершено ще 06.09.2019, та що вже з 27.09.2019 Підрядник розпочав виконання робіт з влаштування полімерного покриття , тому й не вживали дії щодо поставки на Об`єкт бетону в обсязі 45,70куб.м. за правилом ч.1 ст. 670 ЦК України ( а.с. 135, т.3). Та оскільки фактично відсутній в натурі бетон в обсязі 45,70куб.м. Замовник оплатив, він погодився на зменшення загальної вартості Робіт за Договором підряду на вартість такого "невикористаного матеріалу", а Підрядник прийняв такі умови, відповідно (а.с. 90-93, т.2).

Знали також Сторони Договору підряду, що Замовник за даними перетину транспортної прохідної зафіксував факт використання Підрядником бетононасосу загальною тривалістю 22 години або 2,75 зміни ( з розрахунку, що тривалість зміни - 8 годин), а до Актів №№ 1 та 2 вніс відомості про 52 години або 6,3 змін, тим самим завищив обсяг послуги на 30 годин або 3,73 зміни. Аналогічно викладеному, Замовник погодився на зменшення загальної вартості Робіт за Договором підряду на вартість "невикористаних послуг бетононасосу", а Підрядник прийняв такі умови, відповідно.

Оцінюючи відповідність дій Сторін Договору підряду на стадії приймання виконаних будівельних робіт за Актами № № 1 та 2 у період 29.10.19р. - 31.10.19р. вимогам чинного законодавства , суд приймає до уваги наступне.

Правило ч. 1 ст. 853 ЦК України покладає на замовника обов`язок прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі ( ч.2 цієї статті Кодексу).

Як встановлено судом, Сторони Договору підряду відступили від договірної умови п.1.2. в частині оформлення Замовником Заявок, які мали містити об`єми виконуваних робіт ( в тому числі об`єм демонтажних робіт) та терміни їх виконання. А фактичне виконання Договору підряду розпочали з оформлення Підрядником рахунку №СФ-0000125 від 07.08.2019 на загальну суму 761872,20грн, яким правову природу очікуваних коштів визначено як "авансовий платіж на виконання будівельних робіт" (а.с. 97, т.1). Замовник прийняв його до виконання шляхом оплати на суму 250000,00грн платіжним дорученням № 6238 від 08.08.2019, на суму 200000,00грн платіжним дорученням № 6327 від 12.08.2019, на суму 311872,20грн платіжним дорученням № 6627 від 20.08.2019 ( а.с. 58, 59т.1). Станом на 20.08.2019 Підрядник отримав від Замовника кошти в загальній сумі 761872,20грн.

Аргументи Замовника про те, що оцінювати виконання умови 1.2 Договору підряду у наведений спосіб слід через категорії " оферта " Підрядника та "акцепт" Замовника не заслуговують на увагу, оскільки зазначені правові поняття застосовуються виключно до стадії укладення договору підряду, а не до стадії його виконання ( див. постанову ВПВС від 05.06.18р. у справі № 523/6003/14-ц).

За умовою п.3.8 Договору підряду Замовник зобов`язався приймати поетапно згідно Заявок виконані Підрядником Роботи та підписати Акт виконаних робіт протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня виконання Підрядником Робіт по даному Договору та передачі даного Акту Замовнику.

Як встановив суд, Сторони Договору підряду погодили три етапи Робіт: 1. Демонтаж старої основи; 2. Влаштування бетонного покриття; 3 Влаштування полімерного покриття .

Тому, Замовник мав спочатку прийняти виконані Підрядником Роботи з демонтажу старої основи за Актом виконаних робіт , потім з влаштування бетонного покриття за Актом виконаних робіт та з влаштування полімерного покриття за Актом виконаних робіт.

Однак Сторони Договору підряду і в цій частині відступили від договірних домовленостей, оскільки Замовник допустив виконання Підрядником Робіт на Об`єкті одночасно у два етапи. Так, за змістом Акту №1 за серпень 2019 Підрядник здійснював як демонтаж старої основи , так і влаштовував бетонне покриття . За змістом Акту № 1 за жовтень (фактично вересень) 2019 Підрядник продовжив демонтувати стару основу та влаштовувати бетонне покриття.

Домовленість Сторін Договору підряду у п. 3.1 про те, що Роботи за двома етапами підлягали виконанню у строк до 20.08.2019 помилково тлумачити як право Підрядника виконувати їх одночасно, і такі мотиви суду ґрунтуються на змісті дослідницької частини Висновку експерта №275/10-2021) (а. с. 198 -220, т.2).

Оскільки у справі відсутні докази на підтвердження існування спірних питань між Сторонами Договору підряду щодо належного виконання його умов у період з 06.09.2019 (останній день завезення бетону) до 29.10.2019 ( дата листа Підряднику із зауваженнями щодо бетону/бетононасосу), суд пристає на позицію, що Замовник погодився на таке виконання.

Обидва Акти №№ 1 та 2 були передані Замовнику для підписання лише у жовтні 2019 та, як вже мотивував суд, Замовник не обрав спосіб вирішення питання з Підрядником за умовою п.3.8 Договору підряду, а обрав умову п.3.7 цього Договору, оскільки вже на той час Підрядник приступив до виконання третього етапу Робіт з влаштування полімерного покриття.

Тоді як за умовою п. 3.8 Договору підряду у випадку наявності зауважень до виконання Робіт, сторони вправі оформити Дефектний акт, у якому зазначити виявлені недоліки/дефекти у Роботах, причини їх виникнення, строк їх усунення Підрядником.

Як вже мотивував суд, ч.1 ст. 853 ЦК України зобов`язує Замовника н е г а й н о заявити про виявлення допущених у роботі Підрядника відступів від умов договору. І такими відступами були факти недопоставки бетону у загальному обсязі 45,70 куб.м. та завищення кількості годин роботи бетононасосу.

Очевидним є те, що у разі оформлення Дефектного акту на етапі прийняття Робіт за двома етапами, Підрядник був би зобов`язаний усунути виявлені недоліки/дефекти у погоджений сторонами спосіб і всі ризики виконаних робіт з влаштування полімерного покриття лягли б на його витрати. Якщо б факту невикористання Підрядником бетону у загальному обсязі 45,70 куб.м. було надано своєчасну оцінку, у Замовника були б відсутні підстави стверджувати, що робота з влаштування бетонного покриття виконана неякісно.

В такому разі, йшлося б про наступне:" як завищення відображаються обсяги та види робіт, які фактично не виконувались, але відображені в актах приймання виконаних підрядних робіт ( крім прихованих робіт, факт виконання яких та їх обсяги підтверджуються актами закриття прихованих робіт) (п. 9.5.10 "Методичних рекомендацій з проведення державною контрольно-ревізійною службою ревізій використання коштів на будівництво" , ст. 16 Висновку експерта № 275/10-2021).

Оскільки Замовник не дотримався умови п.3.8 Договору підряду та прийняв виконані Підрядником Роботи за двома етапами у жовтні 2019 без складання Дефектного акту щодо влаштування бетонного покриття, він втратив право посилатися на ці відступи від умов договору (ч.2 ст. 853 ЦК України). Більше того, Замовник не скористався правом заявити Підряднику про відступи від умов Договору підряду, що мали місце на стадії виконання Робіт за двома етапами на стадії прийняття Робіт третього етапу - влаштування полімерного покриття. Такі роботи Підрядник виконував у період з 27.09.2019 до 08.11.2019 включно , а Акти №№ 3 та 4 оформлені за листопад 2019. При цьому датою їх підписання не є 25 листопада 2019, оскільки у претензії від 25.11.2019 за № 84 Підрядник вже посилається на факт підписання таких актів. Замовник не скористався правом вимагати оформлення Дефектного акту на стадії прийняття Робіт з влаштування полімерного покриття за умовою п.3.8 Договору підряду. За таких обставин, знову діє правило ч.2 ст. 853 ЦК України. Замовник на стадії прийняття Робіт за третім завершальним етапом не вимагав від Підрядника зменшити їх вартість Робіт на вартість "непоставленого бетону та невикористаного бетононасосу", які встановив на стадії прийняття Робіт за попередніми етапами.

Складений 20 січня 2020 Дефектний акт фіксує відступи від умов Договору підряду, виявлені на стадії перебігу гарантійного строку, про що йдеться у розділі 5 Гарантії. Так, Підрядник гарантує можливість безупинної і нормальної експлуатації бетонного та полімерного покриття підлоги протягом 10 років (гарантійний строк) з дня підписання Акту виконаних робіт. У випадку встановлення, що недоліки чи дефекти виникли із вини Підрядника, вони повинні бути усунені Підрядником за власний рахунок протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня складання Дефектного акту ( п.5.3) ( а.с. 221, т.1).

У відповідності до ст. 857 ЦК України результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Якщо договором передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку ( ст.ст. 859, 860 ЦК України).

Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника, зокрема безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк ( п.1 ч.1 ст. 858 ЦК України).

Таким чином, Сторони Договору підряду у п.п. 3.8 та 5.2 домовились, що всі відступи від його умов, які виникли з вини Підрядника як на стадії виконання Робіт на Об`єкті Замовника, так і проявилися на стадії Гарантії останній зобов`язується усунути за власний рахунок.

Оскільки вимоги Замовника за зустрічним позовом до Підрядника про стягнення коштів за "невикористані матеріали та послуги бетононасосу" в сумі 82117,42грн обґрунтовуються стадією виконання Договору підряду, до предмету доказування за цією позовною вимогою не входять обставини, що мали місце на стадії гарантійних відносин, що розпочалась після прийняття Робіт за Актами №№ 3 та 4.

Одним зі способів захисту прав та інтересів може бути відшкодування збитків. Частиною 1 статті 22 Цивільного кодексу України та частиною 1 статті 224 Господарського кодексу України передбачено право особи, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, на їх відшкодування, а також обов`язок учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною 2 статті 22 Цивільного кодексу України до збитків віднесено: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Положення наведеної норми кореспондуються з частиною 1 статті 225 Господарського кодексу України, яка передбачає включення до складу збитків, що підлягають відшкодування особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема, вартості втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначеної відповідно до вимог законодавства.

Для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування збитків, необхідною є наявність усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка (рішення, дії чи бездіяльність) завдавача шкоди; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками (збитки мають бути наслідком саме протиправної поведінки завдавача шкоди, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого потерпілого або третіх осіб); вина правопорушника. У разі відсутності хоча б одного із цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.

В силу статті 42 ГК України підприємницька діяльність здійснюється суб`єктами господарювання самостійно на власний ризик і майнові втрати від такої діяльності, обумовлені договірними зобов`язаннями сторін, не можуть покладатися на одну із сторін такого зобов`язання за самим лише фактом їх понесення в будь-якому разі.

Тобто відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім і невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають зазначеного прямого причинно-наслідкового зв`язку, є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню ( див. постанову Верховного Суду від 10.02.22 року у cправі № 910/18993/20).

За правилом ч.1 ст. 74 ГПК України саме Замовник мав довести, що настання факту сплати коштів в сумі 82117,42грн неможливо було уникнути під час виконання Договору підряду. Недоведеність цієї обставини є підставою для відмови у задоволенні цієї позовної вимоги за Договором підряду.

4.Цивільний кодекс України визначає, зокрема, такі види забезпечення зобов`язань з боку боржника: неустойка (пеня/штраф); порука; застава; гарантія; завдаток; притримання ( ч.1 ст. 546 ЦК України).

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 546 ЦК України, договором або законом можуть бути визначені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі, інакше такий правочин є нікчемним ( ст. 547 ЦК України).

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом ( ч.1 ст. 548 ЦК України).

До вирішення спору, що виник з підрядних відносин суд застосовує ч. 5 ст. 318 ГК України, яка визначає в якості необхідної умови договору підряду на капітальне будівництво умову про відповідальність сторін (відшкодування збитків), а ч. 1 ст. 322 цього Кодексу - що суб`єктами такої відповідальності може бути кожна із його сторін, яка винна у неналежному виконанні зобов`язання у вигляді сплати штрафних санкцій, якими є штраф та пеня ( ч.1 ст. 230 Кодексу).

Розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг) ( ч.4 ст. 231 ГК України).

У п. 4.2 Договору підряду сторони погодили, що у випадку порушення термінів виконання Робіт Підрядник сплачує Замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ , що діяла в період, за який сплачується пеня, від загальної вартості Робіт по даному договору , за кожний прострочений день.

У п. 4.5 Договору підряду у випадку неякісного виконання Робіт Підрядник сплачує Замовнику штраф у розмірі 10% від загальної вартості Робіт.

5. Вимоги Замовника про стягнення з Підрядника пені в сумі 104322,64грн, яку розраховано від загальної вартості Робіт за Актами №№ 1-4 - 1670810,16грн за період з 16.09.2019 до 25.11.2019 включно задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

У п. 3.1 Договору підряду сторони погодили, що:

- роботи по демонтажу металевих плит та влаштуванню бетонного покриття, зазначені у Додатку № 1, повинні бути виконані Підрядником до 20.08.2019;

- роботи по влаштуванню полімерного покриття "КВАРЦ" та здача Робіт по даному Договору в цілому повинні бути виконані Підрядником до 15.09.2019;

- у випадку несвоєчасного здійснення Замовником попередньої оплати, термін виконання робіт збільшується на кількість днів затримки платежів.

У п. 2.1 Договору підряду сторони погодили, що Підрядник зобов`язаний приступити до виконання Робіт протягом 5-ти робочих днів після передоплати, вказаної в п. 3.4 даного Договору.

У Технологічній карті № 1 (Додаток № 2 до Договору підряду) сторони погодили, що влаштування полімерного покриття типу "КВАРЦ" тов. 2,5-3,0мм на площі покриття 1 кв.м здійснюється коли вологість бетонної основи не повинна перевищувати 6 одиниць і такі роботи виконуються 5 днів і вище.

Замовник в обґрунтування фактичних підстав для стягнення пені в сумі 104322,64грн доводить, що Підрядник допустив прострочення виконання робіт за п.3.1 Договору підряду, оскільки всі роботи на Об`єкті мав виконати до 15.09.2019, проте виконав лише станом на 25.11.2019. Оскільки Замовник забезпечив попередню оплату 70% вартості робіт згідно п.3.4 Договору підряду, перерахувавши на рахунок Підрядника у період з 08.08.2019 до 05.09.2019 кошти на загальну суму 1215245,72грн, має місце прострочення Підрядника.

Суд встановив, що станом на 20.08.2019 ( погоджений сторонами останній день строку виконання Робіт з демонтажу старої основи та влаштування бетонного покриття) Підрядник отримав від Замовника кошти на загальну суму 761872,20грн на підставі рахунку № СФ-0000125 від 07.08.19р., які сплачені платіжними дорученнями №6238 від 08.08.19р., №6327 від 12.08.19р., № 6627 від 20.08.19р.

Згідно дослідницької частини Висновку експерта №275/10-2021:

- чинними нормативними актами не врегульовані точні терміни витримки бетонної основи, оскільки вона залежить від різних факторів таких, як товщина бетонної основи, температурного режиму, марки та складу бетону ;

- водночас згідно п.3.1.8 ДСТУ Б В.2.7-43-96 "Бетони важкі. Технічні умови" технічні вимоги до бетону , які встановлені у 3.1.1-3.1.7, повинні забезпечуватись його виробником в проектному віці, який зазначають у проектній документації на конструкції; якщо проектний вік не зазначено, технічні вимоги до бетону повинні забезпечуватись у віці 28 діб;

- оскільки при влаштуванні бетонної основи використовувався бетон класу В25, відповідна масність використаного бетону мала бути забезпечена протягом 28 діб ; остання партія бетону надійшла на об`єкт будівництва та була укладена 06.09.2019;

- від дати залиття бетонної основи до складання актів на влаштування полімерного покриття підлоги (акту № 3 та акту № 4) звітний період яких листопад 2019, пройшло більше 28 діб, які необхідні для набирання нормативної міцності бетону , який застосовувався при залитті основи.

Таким чином, Роботи з влаштування полімерного покриття Підрядник мав розпочати :

- або не раніше 28 діб, необхідних для набирання нормативної міцності бетоном класу В25 за вимогами п.3.1.8 ДСТУ Б В.2.7-43-96 "Бетони важкі. Технічні умови" ; в такому випадку - не раніше 05.10.2019;

- або коли вологість бетонної основи не перевищуватиме 6 одиниць за умовами Технологічної карти № 1 (Додаток №1 до Договору підряду; оскільки показник вологості бетонної основи станом на певну конкретну дату не зафіксований у документах, початок перебігу 5-го строку виконання робіт не встановлений; окрім того, сторони погодили, що цей строк не є присічним.

Роботи з влаштування бетонного покриття фактично виконано станом на 06.09.2019.

Підрядник підтвердив, що для дотримання 28 днів, необхідних для застигання та набрання нормативної міцності влаштованого бетонного покриття, технологічне обладнання в цеху литої тари не мало експлуатуватися протягом періоду з 16 серпня 2019 до 04 жовтня 2019. Підрядник також підтвердив, що роботи з влаштування полімерного покриття на Об`єкті Замовника виконувались у період з 27.09.2019 до 08.11.2019 включно ( а. с.135 -159, т.3).

Замовник підтвердив, що працівники Підрядника відвідували територію підприємства у період з 07.09.2019 по 11.09.2019 та з 26.09.2019 по 07.11.2019, а транспортні засоби ще й 18.11.2019 та 21.11.2019 ( а. с. 161 -172, т.2).

Таким чином, Підрядник підтвердив, що виконання Робіт з влаштування полімерного покриття на Об`єкті розпочав раніше від нормативно дозволеного - 27.09.2019 замість 05.10.2019. Доводи Замовника про те, що такі роботи Підрядник розпочав ще раніше лише з тих підстав, що працівники останнього відвідувати територію підприємства за правилом ч.1 ст. 79 ГПК України суд відхиляє.

Через відсутність зафіксованого у документах показника вологості бетонної основи станом на певну конкретну дату, умови про 5-денний строк виконання робіт і більше згідно Технологічної карти № 1 (Додаток № 1 до Договору підряду) не можуть бути застосовані для визначення першого дня його перебігу.

Замовник вважає, що Роботи з влаштування полімерного покриття Підрядник мав виконати станом на 15.09.2019 залишаючи поза увагою умови Технологічної карти № 1 (Додаток № 1 до Договору підряду) про початок 5-денного строку виконання робіт і більше - коли вологість бетонної основи не перевищуватиме 6 одиниць.

Оскільки Підрядник підтвердив, що Роботи з влаштування полімерного покриття на Об`єкті Замовника виконувались у період з 27.09.2019 до 08.11.2019 включно , а умови Технологічної карти № 1 (Додаток № 1 до Договору підряду) не встановлюють присічного строку для їх виконання, доводи Замовника про наявність підстав для нарахування та стягнення пені не підтвердилися. Позовна вимога задоволенню не підлягає.

6. Вимоги Замовника про стягнення з Підрядника 167081,02грн штрафу у розмірі 10% від загальної вартості робіт, визначеної за Актами №№ 1-4 в сумі 1670810,16грн задоволенню не підлягають з наступних підстав.

В обґрунтування фактичних підстав для стягнення штрафу Замовник доводить, що оскільки у виконаних роботах проявилися дефекти, це свідчить про їх неякісне виконання Підрядником та порушенням ним щонайменше умов п. п.2.1, 3.6 та 5.1 Договору підряду.

Як вже судом мотивовано, Сторони Договору підряду домовились оформляти дефектні акти на різних стадіях виявлення дефектів /недоліків у виконаній Підрядником Роботі на Об`єкті Замовника , в тому числі під час перебігу гарантійного строку тривалістю у 10 років, який розпочався після прийняття Робіт за Актами №№ 3 та 4.

Позовну вимогу про стягнення штрафу заявлено на підставі п.4.5 Договору підряду, у якій йдеться про відповідальність Підрядника за неякісне виконання Робіт на Об`єкті Замовника.

У ч. 1 ст. 552 ЦК України передбачено, що сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов`язку в натурі.

Аналогічне правило містить ч.1. ст. 234 ГК України згідно з якою сплата штрафних санкцій за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання не звільняє боржника від виконання зобов`язання в натурі, крім випадків, передбачених у частині третій статті 193 цього Кодексу.

Замовник вважає, що умова п.4.5 Договору підряду застосовується на стадії Гарантії, оскільки Підрядник зобов`язаний у випадку встановлення, що недоліки чи дефекти виникли із його вини, усунути їх за власний рахунок протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня складання Дефектного акту. Дефектний акт складено станом на 20.01.2020, тобто на стадії Гарантії.

Суд встановив, що Підрядник вину у виявлених недоліках /дефектах не визнав. Предметом зустрічного позову вимогу про примусове виконання обов`язку за умовою п. 5.4 Договору підряду Замовником не заявлено.

Та оскільки штраф стягується за неякісно виконано Роботу на Об`єкті Замовника, до предмету доказування входили обставини встановлення цього факту .

Насамперед суд приймає до уваги, що за загальним правилом ч. 1 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання ( ч.2 цієї статті Кодексу).

Згідно заключної частини Висновку експерта №275/10-2021:

- фактично виконані будівельно-монтажні роботи Підрядника по влаштуванню підлоги будівлі цеху литої тари, що виконувалися згідно Договору підряду, не відповідають вимогам будівельних норм, а саме:

- полімерне покриття та бетонна основа має тріщини, вибоїни та сліди відшарування , що не відповідає вимогам п. 6.22 ДБН В.2.6-22-2001 та п.4.43 табл. № 25 ДСТУ -Н Б А.3.1-23:2013;

- покриття підлоги має відхилення від площини до 20мм, що порушує вимоги п.5.21 ДБН В.2.6-22-2001 та п.4.43 табл. № 25 ДСТУ-Н Б.А.3.1.-23:2013;

- факт наявності обладнання, його елементів, інших фундаментів в межах будівельного майданчику збільшують трудовитрати, а відповідно і вартість виконання будівельних робіт, та не повинні впливати на якість виконання робіт;

- експлуатація технологічного обладнання, що влаштоване в приміщенні цеху для виготовлення продукції , під час проведення будівельно-монтажних робіт може привести до погіршення якості виконання робіт унаслідок впливу технологічного обладнання на влаштовуванні покриття, що проявляється у вигляді: вібрацій та пилу від роботи технологічного обладнання; рідин та речовин, що можуть потрапляти з технологічного обладнання на влаштовані покриття; кліматичних показників в приміщенні будівлі, що створюються технологічним обладнанням, та які є негативними для виконання будівельно-монтажних робіт тощо , а також внаслідок дії, що викликана рухом працівників та спеціалізованого транспорту задіяних в обслуговуванні технологічного обладнання та технологічному процесі , згідно якого експлуатується цех по влаштованим покриттям, без дотримання термінів, необхідних для застигання та набирання нормативної міцності влаштованого покриття;

- відомості щодо експлуатації будівлі цеху литої тари в проміжний період від дати влаштування бетонної основи до дати влаштування полімерного покриття відсутні;

- також в наданих на дослідженнях документах та загальнодоступних інформаційних джерелах, відсутні відомості щодо часу після якого можлива експлуатація полімерного покриття після його влаштування з використанням матеріалів марки "ЕКО КЕНП".

У Поясненнях від 02.12.2021 Замовник визнає, що проводив зупинку обладнання та припиняв експлуатацію приміщення цеху литої тари в об`ємі та на строки , які вказувалися технічними спеціалістами Підрядника в усному порядку. Письмовий облік періоду зупинки обладнання та використання частини цеху литої тари, на якій виконувалися роботи, не проводився, оскільки цього не вимагали умови Договору підряду.

Окрім того, доводив Замовник, умови Договору підряду та ДСТУ Б В. 2.7-43-96 "Бетони важкі. Технічні умови" не містять обмежень щодо експлуатації обладнання, а також необхідних строків його зупинки і строків необхідного подальшого простою після виконання будівельних робіт. Наявність таких обмежень, в тому числі строків витримки бетонної основи тощо повинна озвучуватись Підрядником Замовнику згідно п.3 ч.1 ст. 847 ЦК України.

Дійсно, у п.3 ч. 1 ст. 847 ЦК України передбачено , що підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Приймаючи в основу позицію Замовника, суд виходить з того, що оскільки умови Договору підряду не вимагали від Підрядника письмово оформити виконання цього обов`язку, такий міг бути виконаний в усній формі. За правилом ч.1 ст. 79 ГПК України Замовник мав спростувати цей факт, оскільки посилання на норму закону недостатньо. Водночас суд також приймає до уваги, що Замовник взяв на себе зобов`язання призначити на Об`єкт відповідальну особу, уповноважену від його імені в будь-який час здійснювати контроль за відповідністю обсягів та якістю виконаних Підрядником Робіт ( п.2.3 Договору підряду). Замовник не скористався правом подати заяву свідка , у якій така особа, якщо вона була призначена, могла підтвердити або спростувати обставину дотримання Підрядником вимог п.3 ч.1 ст. 847 ЦК України.

З врахуванням викладеного, Замовник не довів наявність підстав для застосування до Підрядника відповідальності у вигляді штрафу за умовою п. 4.5 Договору підряду. Позовна вимога задоволенню не підлягає.

7. Первісний позов Підрядника про стягнення з Замовника коштів в загальній сумі 155 146,28грн підлягає частковому задоволенню.

7.1. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 839 ЦК України).

Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу ( ч.3 ст. 843 ЦК України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк ( ч. 1 ст. 854 ЦК України).

У п. 3.5 Договору підряду сторони погодили , що протягом п`яти банківських днів з дня підписання Сторонами Акту фактично виконаних робіт Замовник здійснює остаточний розрахунок у розмірі 30% вартості об`ємів робіт за фактично виконані роботи згідно Заявки Замовника з урахуванням попередньої передоплати .

Підрядник доводить, що сплачені Замовником 06.12.2019 грошові кошти в сумі 300000,00грн зараховані в сумі 207491,04грн - як повний розрахунок за Актом № 2 за жовтень 2019 ( строк оплати 07.11.2019), в сумі 86313,69грн - як повний розрахунок за Актом №3 за листопад 2019 ( строк оплати 02.12.2019) та в сумі 6195, 36грн - в часткову оплату вартості виконаних Підрядником та прийнятих Замовником за Актом № 4 робіт. Тобто, станом на 01.11.2021 прострочена заборгованість Замовника перед Підрядником за виконані роботи за Актом № 4 за листопад 2019 складає 55565,44 грн.

Позовна вимога про стягнення основного боргу підлягає задоволенню у заявленому розмірі - 55565, 44 грн.

7.2. За ст. ст. 610, 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Статтею 546 ЦК України встановлено, що виконання зобов`язань може забезпечуватись, зокрема, неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч.ч.1, 3 ст. 549 ЦК України).

Розмір пені, що стягується в судовому порядку, обмежений ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" подвійною обліковою ставкою НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня.

Відповідно до ч.6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

За змістом наведеної норми сторони вправі визначити у договорі інший строк нарахування штрафних санкцій (менший або більший) та пов`язувати період їх нарахування з вказівкою на подію, яка має неминуче настати (наприклад - до дня фактичної сплати коштів) (постанови Верховного Суду від 28.01.20р. у справі 910/17753/18, від 20.08.20р. у справі 902/959/19, від 10.09.20р. у справі 916/1777/19).

У разі відсутності таких умов у договорі нарахування штрафних санкцій припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України (постанови Верховного Суду від 20.08.20р. у справі №902/959/19, від 09.03.21р. у справі №924/441/20).

При цьому умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов`язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений ч. 6 ст.232 ГК України, строку, за який нараховуються штрафні санкції (постанови Верховного Суду від 07.06.19р. у справі №910/23911/16, від 22.08.19р. у справі №914/508/17, від 12.03.20р. у справі №907/65/18).

У п. 4.6 Договору підряду сторони погодили, що у разі несвоєчасної оплати виконаних Робіт Замовник сплачує Підряднику у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від несплаченої суми за кожний день прострочення оплати.

Таким чином, до позовної вимоги Підрядника про стягнення з Замовника пені за прострочення виконання зобов`язання застосовується правило ч.6 ст. 232 ГК України щодо 6-го строку її нарахування.

Оскільки сторони у договорі не вправі змінити початок перебігу строку нарахування штрафних санкцій, і такий завжди починається із дня, наступного за останнім днем, у який зобов`язання мало бути виконано, слід встановити, про порушення якого зобов`язання передбачена відповідальність Замовника у п.4.5 Договору підряду.

Правило п.3 ч.3 ст.162 ГПК України зобов`язує Підрядника подати обґрунтований розрахунок сум, що стягуються. Замовник вправі спростувати обґрунтованість розрахунку Підрядника , однак таким не скористався.

Обґрунтованість розрахунків Підрядника входить до предмету доказування та вимагає перевірки суду (п. 88 постанови ВПВС від 04.12.19р. у справі № 917/1739/17; постанова ОП КГСУ у складі ВС від 18.09.20р. у справі № 916/4693/15).

Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу ( ч.3 ст. 843 ЦК України).

Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором ( ч.2 ст. 854 ЦК України).

У п.3.4 Договору підряду Сторони погодили, що перед початком виконання Робіт, протягом 5(п`яти) банківських днів з дня підписання Замовником Заявки, Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 70% вартості робіт на об`єми, зазначені в Заявці Замовника направленій згідно п.1.2 даного Договору.

У п. 1.2 Договору підряду Сторони погодили, що виконання робіт відбувається поетапно згідно направлених Заявником Заявок на виконання робіт в яких зазначається об`єм виконуваних робіт (в т.ч. об`єм демонтажних робіт) та терміни їх проведення.

У п. 2.1 Договору підряду Сторони погодили, що Підрядник зобов`язується приступити до виконання Робіт протягом 5-ти робочих днів після, зокрема, отримання передоплати, вказаної в п.3.4 даного Договору.

У п. 3.1 Договору підряду Сторони погодили, що у випадку несвоєчасного здійснення Замовником попередньої оплати, термін виконання робіт збільшується на кількість днів затримки платежів.

У п. 3.5 договору підряду Сторони погодили, що протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня підписання Сторонами Акту фактично виконаних робіт Замовник здійснює остаточний розрахунок у розмірі 30% вартості об`ємів робіт, за фактично виконані роботи згідно Заявки Замовника з урахуванням попередньої передоплати.

Таким чином, тлумачити п.4.5 Договору підряду щодо права Підрядника притягнути Замовника до відповідальності у вигляді пені необхідно через інші умови Договору підряду, викладені у п.1.2, 2.1, 3.1 та 3.4 та за змістом ч.2 ст. 854 ЦК України.

Право Підрядника отримати від Замовника аванс у розмірі 70% дійсно Сторони погодили у п.3.4 Договору підряду, однак критерієм для визначення цього розміру мали стати об`єми виконуваних робіт на Об`єкті Замовника, визначені у його Заявках.

У ч. 4 ст. 612 ЦК України передбачено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

У ч. 2 ст. 613 ЦК України також передбачено, що якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Сторони Договору підряду також обумовили, що у випадку несвоєчасного здійснення Замовником попередньої оплати, термін виконання робіт збільшується на кількість днів затримки платежів.

Таким чином, за прострочення сплати авансових платежів Замовник не несе відповідальності у вигляді пені, оскільки на час такого прострочення відстрочується час виконання робіт Підрядником.

Право Підрядника притягнути Замовника до відповідальності у вигляді пені настає у разі несвоєчасної оплати виконаних Робіт за умовою п.3.5 Договору підряду.

Суд встановив, що Підрядник стягує з Замовника залишок боргу у сумі 55564,44грн, яку не сплачено у складі 30% вартості виконаних робіт за Актом №4 за листопад 2019року. Початок перебігу 5-го строку у банківських днях Підрядник пов`язує з наступним днем після дати підписання Акту № 4 -25.11.2019, а останнім днем перебігу цього строку визначає - 02.12.2019.

Суд приймає до уваги визначений Підрядником строк виконання Замовником зобов`язання з оплати коштів в сумі 55564,44грн за умовою п.3.5 Договору підряду.

Період нарахування пені з 03.12.2019 до 02.06.2020 включно (183 дні).

03.12.2019 - 12.12.2019 : 15,50 (облікова ставка НБУ) : 55 564,00 (Сума боргу) x (2 x 15,50 : 365) x 10 днів (прострочення) : 100 = 471,91грн;

13.12.2019 - 31.12.2019 : 13,50 (облікова ставка НБУ) : 55 564,00 (Сума боргу) x (2 x 13,50 : 365) x 19 днів (прострочення) : 100= 780,94грн;

01.01.2020 - 30.01.2020 : 13,50 (облікова ставка НБУ): 55 564,00 (Сума боргу) x (2 x 13,50 : 366 ) x 30 днів (прострочення) : 100=1 229,70 грн;

31.01.2020 - 12.03.2020 : 11,00 (облікова ставка НБУ): 55 564,00 (Сума боргу) x (2 x 11,00 : 366 ) x 42 днів (прострочення) : 100=1 402,76 грн;

13.03.2020 - 23.04.2020 : 10,00 (облікова ставка НБУ): 55 564,00 (Сума боргу) x (2 x 10,00 : 366 ) x 42 днів (прострочення) : 100=1 275,24 грн;

24.04.2020 - 02.06.2020 : 8,00 (облікова ставка НБУ): 55 564,00 (Сума боргу) x (2 x 8,00 : 366 ) x 40 днів (прострочення) : 100=971,61 грн.

Всього пеня за період: 03.12.2019 - 02.06.2020 = 6132,16грн. У стягненні 9 438,01грн пені суд відмовляє.

Оскільки під час оголошення вступної та резолютивної частини рішення суду у сумі стягнутої пені та у стягненні якої відмовлено допущено арифметичну помилку, суд виправить останньою за процесуальним механізмом статті 234 ГПК України шляхом постановлення ухвали суду як невід`ємної частини рішення суду у цій справі.

7.2. Частиною 2 ст. 625 ЦК України визначено обов`язок боржника, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Зобов`язання зі сплати інфляційних втрат та 3% річних є акцесорним, додатковим до основного, залежить від основного зобов`язання і поділяє його долю. Відповідно, й вимога про їх сплату є додатковою до основної вимоги (п. 43 постанови ВПВС від 07.04.20р. у справі №910/4590/19).

Судом перевірено розрахунок 3% річних в наступний спосіб:

з 03.12.2019 до 31.12/2019: 55 564,00 x 3 % x 29 : 365 : 100=132,44грн; з 01.01.2020 до 31.12.2020: 55 564,00 x 3 % x 366 : 366 : 100=1 666,92грн; з 01.01.2021 до 01.11.2021: 55 564,00 x 3 % x 305 : 365 : 100=1 392,91 грн.

Всього 3% річних за період: 03.12.2019 - 01.11.2021= 3 192,27 грн. У стягненні 23636,89грн 3% суд відмовляє.

Оскільки під час оголошення вступної та резолютивної частини рішення суду у сумі стягнутих 3% та у стягненні яких відмовлено допущено арифметичну помилку, суд виправить останньою за процесуальним механізмом статті 234 ГПК України шляхом постановлення ухвали суду як невід`ємної частини рішення суду у цій справі.

Інфляційне збільшення за період прострочення грошового зобов`язання 700 днів є наступним: 55 564,00 x 1.13679674 - 55 564,00 = 7 600,97 грн.

У стягненні 49581,53грн інфляційних втрат суд відмовляє.

Замовник не скористався правом подати суду власні розрахунки стягуваних сум основного боргу, пені, 3% річних та інфляційних втрат та не довів безпідставність їх вимоги Підрядником у визнаній судом частині.

Згідно з ч.3 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом. За змістом ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

Щодо розподілу судових витрат

1. Судовий збір за первісним та зустрічним позовом

При зверненні з первісним позовом Підрядник сплатив судовий збір в розмірі 5470,14грн платіжним дорученням № 1548 від 05.12.2019.

Ціна первісного позову станом на дату звернення з ним до суду складала 66327,03 грн.

Згідно з ч.1 ст.4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Статтею 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2019 рік" встановлено станом на 01.01.2019 року розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб в розрахунку на місяць - 1921,00грн.

Пунктом 1 п. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" встановлена ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру - 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Отже, позивач за подання позову повинен був сплатити судовий збір в розмірі 1 прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становило 1921, 00 грн.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Оскільки Підрядник не звертався з клопотанням про повернення зайво сплаченої суми судового збору, зазначене питання судом не вирішувалось.

В подальшому Підрядник двічі збільшував розмір позовних вимог із суми 66327,03грн до суми 92708,24грн та до суми 155146,28грн.

Судовий збір у розмірі 1,5 відсотка ціни позову складає 2327,19грн.

Оскільки Підрядник не звертався з клопотанням про повернення зайво сплаченої суми судового збору в сумі 3142,95грн (5470,14грн - 2327,19грн), зазначене питання судом не вирішувалось.

Розподіл судового збору суд здійснює за формулою: 72489,40грн ( сума задоволених вимог) х 2327,19грн (обґрунтована сума судового збору) : 155146, 28 грн ( сума заявлених вимог) = 1087, 33 грн.

Оскільки під час оголошення вступної те резолютивної частини рішення суду у сумі стягнутого з Замовника судового збору допущено арифметичну помилку, суд виправить останньою за процесуальним механізмом статті 234 ГПК України шляхом постановлення ухвали суду як невід`ємної частини рішення суду у цій справі.

2. Витрати на правничу допомогу адвоката.

У відзиві на зустрічну позовну заяву Підрядника зазначено, що як відповідач за зустрічним позовом очікує понести судові витрати на правничу допомогу та оплату експертизи в розмірі 20000,00грн.

У заяві Підрядника про збільшення розміру позовних вимог до суми 92708,24грн заявлено про витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 10000, 00грн, які позивач очікує понести у зв`язку з розглядом вимог за первісним позовом.

У заяві Підрядника про збільшення розміру позовних вимог до суми 155146,28грн заявлено, що докази на підтвердження розміру понесених позивачем судових витрат на професійну правничу допомогу будуть подані суду в передбаченому частиною 8 статті 129 Кодексу порядку - протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

3. Витрати на судову експертизу.

Ухвалою суду від 29.05.20р. у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ЖВ КНДІСЕ (м. Житомир).

Попередню оплату витрат на проведення судової експертизи покладено на Замовника.

Судову експертизу призначено для встановлення обставин відповідності виконаних Підрядником робіт за Договором підряду його умовам та вимогам нормативно-правових актів у сфері будівництва у зв`язку із доводами зустрічного позову про порушення договірних умов та вимог , що ставляться до підрядних робіт державними будівельними нормами.

Ухвалою суду від 23.10.20р. доручено судовому експерту Свістунову І.С. (свідоцтво експерта №1623) виконати у справі судову будівельно-технічну експертизу, призначену ухвалою суду від 29.05.20р.

Замовником оплачено рахунок-фактуру № 275 від 16.11.2020 на суму 13075, 20грн , що підтверджується платіжним дорученням № 11144 від 26.11.2020 (а.с. 141, т.2).

У зв`язку з відмовою Замовнику у задоволенні зустрічного позову, витрати на судову експертизу в сумі 13075,20грн за рахунок Підрядника не відшкодовуються.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у зустрічному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський картонний комбінат" (м. Житомир) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко Полімербуд Трейд" (м. Київ) про стягнення 353521,08грн, з яких: 82117,42грн - сплачені за невикористані матеріали під час виконання робіт за Договором № 02-08/19-34 від 02.08.2019; 104322,64грн - пеня за прострочення строків виконання робіт передбачених Договором № 02-08/19-34 від 02.08.2019; 167081,02грн - штраф за неякісне виконання робіт за Договором № 02-08/19-34 від 02.08.2019.

2. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко Полімербуд Трейд" (м. Київ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський картонний комбінат" (м. Житомир) про стягнення 115146,28грн, з яких 55564,44грн основного боргу, 15570,17грн пені, 26829,16грн 3% річних та 57182,50грн інфляційних втрат задовольнити частково.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський картонний комбінат" (10019, м. Житомир, майдан Станишівський, буд. 7, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко Полімербуд Трейд" (02125, м. Київ, вул. Старосільська, 1К, ):

- 55564,44грн основного боргу,

- 6513,58 грн пені,

- 3229,18 грн 3% річних,

- 7600,97 грн інфляційних втрат,

- 2579,59 грн судового збору.

Видати наказ.

4. У стягненні 9056,59грн пені, 23599,98грн 3%річних та 49581,53грн інфляційних втрат відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 08.07.22

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - у справу, 2-3 - сторонам судового процесу (рек. з пов.)