ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2022 р. Справа№ 910/8407/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Іоннікової І.А.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 21.06.2022,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2021 (повний текст складено 16.08.2021)

у справі №910/8407/21 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнекс Консалтінг»

про стягнення 361 046, 66 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнекс Консалтінг» (далі, відповідач) про стягнення 361 046,66 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем обумовлених Договором №01-083234-20 від 31.03.2020 робіт, у зв`язку з чим позивач звернувся до відповідача з вимогою про повернення перерахованого авансу в розмірі 186 336,00 грн. У зв`язку з невиконанням відповідачем вимог щодо повернення авансу, позивач звернувся з даним позовом до суду, де крім суми основного боргу просив також суд стягнути з відповідача 85 714,56 грн пені, 65 217,60 грн штрафу, 14 419,35 грн інфляційних втрат та 9 359,15 грн процентів за користування коштами.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.07.2021 у справі №910/8407/21 у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи вказане рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, оскільки статтею 849 Цивільного кодексу України передбачено обов`язок замовника здійснити оплату фактично виконаних підрядником робіт у справі, а сама по собі відсутність підписаного сторонами акту виконаних робіт не може бути підставою для неоплати фактично виконаних робіт. Суд встановив, що матеріалами справи підтверджується виконання відповідачем частини обумовлених Договором робіт, позивачем не надано пояснень з приводу того, що частина фактично виконаної відповідачем роботи не може бути використана позивачем, а відтак наявні підстави для оплати фактично виконаних відповідачем робіт, з урахуванням чого суд не вбачає наявності правових підстав для повернення суми попередньої оплати.

Оскільки суд відмовив у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача суми попередньої оплати в розмірі 186 336,00 грн, підстави для стягнення 14 419,35 грн інфляційних втрат, 9 359,15 грн процентів за користування коштами, нарахованих на суму авансового платежу, як додаткових вимог, також відсутні.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача пені в розмірі 85 714,56 грн та штрафу в розмірі 65 217,60 грн суд зазначив, що такі вимоги не підлягають задоволенню, оскільки невиконання робіт у повному обсязі зумовлено тим, що замовник не забезпечив виконавця всіма необхідними даними та інформацією, що спричинило неможливість виконання роботи в повному обсязі, значна кількість земельних ділянок належить фізичним особам, що спричиняє необхідність встановлення сервітутів, укладення договорів оренди тощо, про що позивач був повідомлений, однак від нього дій, зокрема, щодо надання довіреностей на вчинення необхідних дій та представництва не надано.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 17.09.2021 (про що свідчить відбиток вхідного штемпеля на конверті) Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2021 у справі №910/8407/21 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до наступного:

- судом першої інстанції проігноровано лист позивача №01/25993 від 22.06.2021, долучений до матеріалів справи разом з відповіддю на відзив, яким замовник спростував наведені виконавцем обставини неможливості виконання Договору №001-083234-20 від 31.03.2020 у повному обсязі та не погодився на підписання акту частково виконаних робіт та здійснення оплати за ним;

- за умовами Договору виконавець зобов`язаний був належним чином та у визначений строк (до 08.02.2021) виконати роботи у повному обсязі та передати замовнику їх результати разом з актом приймання-передачі робіт. Проте, виконавець не виконав передбачені умовами Договору роботи, а після закінчення терміну його дії направив замовнику нікчемні матеріали, які складені з порушенням умов Договору та норм діючого законодавства України, називаючи їх матеріалами фактично виконаних робіт. На зазначений крок виконавця, згідно з умовами Договору, йому відмовлено у погоджені та прийнятті таких матеріалів через їх невідповідність умовам Договору та нормам діючого законодавства України;

- при участі в тендерній закупівлі робіт виконавець свідомо враховував усі ризики, пов`язані з кінцевим результатом робіт, погодив завдання на виконання робіт листом №150-09 від 12.03.2020. Додатково виконавець надав лист-згоду №150-01 від 12.03.2020 щодо погодження проекту Договору, запропонованого замовником. Відтак, відповідач мав можливість та погодився виконати вимоги замовника та проекту договору на умовах, зазначених у пропозиції позивача та тендерній документації. У свою чергу, замовник докладав всіх можливих зусиль для забезпечення виконавця всіма необхідними документами для виконання умов Договору, що, зокрема, підтверджується листом Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №01/13234 від 09.04.2021, долученим до апеляційної скарги;

- відповідачем не надано жодного з документів, передбачених пунктом 5 додатку №1 до Договору (завдання на виконання робіт), що мали бути отримані замовником за результатами виконаних виконавцем робіт;

- щодо передачі відповідачем фактично виконаних робіт позивач звернув увагу на те, що відповідач повідомив про обставини, які на його думку фактично унеможливлюють виконання робіт за Договором, вже після закінчення терміну його дії та строку виконання робіт за Договором, порушуючи умови пунктів 4.1. та 9.1. Договору. Замовник, у свою чергу, виклав заперечення щодо наданих виконавцем обставин які, на його думку, призвели до неможливості виконання договірних зобов`язань, про що виконавця було повідомлено листом №01/25993 від 22.06.2021. Зокрема, надані ТОВ «Юнекс Консалтінг» листом №357 від 14.06.2021 результати виконаних робіт викладені виключно розробленими кадастровими планами земельних ділянок, які всупереч статті 198 Земельного кодексу України не містять матеріалів геодезичного встановлення меж земельних ділянок, погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та землекористувачами, відновлення меж земельної ділянки на місцевості, встановлення меж частин земельної ділянки, які містять обтяження та обмеження щодо використання землі. Зазначена обставини вказує на порушення виконавцем пункту 1.1. Договору при виконанні робіт;

- у позові, окрім повернення невикористаного авансу та нарахувань на аванс, позивачем також заявлено вимоги про стягнення неустойки з відповідача, передбаченої умовами Договору за прострочення виконання зобов`язань. У задоволенні вимог щодо стягнення неустойки судом відмовлено з посиланням на норми права щодо прострочення кредитора. Між тим, жодного посилання на конкретні зобов`язання позивача, визначені Договором, які він не виконав (не вчинив певні дії) в оскаржуваному рішенні не наведено. Таким чином, суд в оскаржуваному рішенні прийшов до помилкового висновку щодо наявності прострочення кредитора та, як наслідок, безпідставно відмовив у стягненні неустойки за прострочення виконавцем зобов`язань за договором.

У тексті апеляційної скарги апелянтом викладено також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Також до апеляційної скарги додано новий доказ - копію листа Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №01/13234 від 09.04.2021.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача

02.11.2021 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив суд відмовити у її задоволенні, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу зводяться до наступного:

- відповідачем фактично виконано роботи вартістю 279 504,00 грн, про що позивачу листом №357 від 14.06.2021 направлено акти фактично виконаних робіт та копії кадастрових планів земельних ділянок (результати фактично виконаних робіт за договором) у відповідності до положень пункту 4.3. Договору, а відтак замовник зобов`язаний здійснити оплату за фактично виконані роботи;

- у відповідача була відсутня вся необхідна інформація для повного виконання умов договору, зокрема, інформація щодо орієнтованого місця розташування земельних ділянок, бажаної площі земельних ділянок, щодо яких плануються землевпорядні роботи, площі сервітутів за матеріалами робочого проекту реконструкції ЛЕП та чинних ДБН, про що було повідомлено позивача, однак останнім така інформація не була надана;

- завдання на проектування та інші вихідні дані, які були надані замовником, мали суперечливу та недостовірну інформацію та взагалі не відповідали дійсному об`єму робіт за договором (значна різниця в кількості земельних ділянок та землевпорядних документацій), однак, незважаючи на ці обставини, виконавець виконав умови договору в тому обсязі, в якому вони могли бути виконані за наявними документами.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.09.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» у справі №910/8407/21 Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2021 у справі №910/8407/21 залишено без руху. Роз`яснено Приватному акціонерному товариству «Національна енергетична компанія «Укренерго», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції пояснення з обґрунтуванням поважності причин неподання доказу (вказаного у пункті 5 додатків до апеляційної скарги: копії листа Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №01/13234 від 09.04.2021) або підстав неможливості його подання до суду першої інстанції.

18.10.2021 електронною поштою представник апелянта подав пояснення щодо поважності причин неподання доказу (вказаного у пункті 5 додатків до апеляційної скарги: копії листа Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №01/13234 від 09.04.2021) до суду першої інстанції, у яких зазначив, що зазначений лист позивачем не надавався раніше у зв`язку з відсутністю під час розгляду справи судом першої інстанції заперечень (посилань) відповідача щодо ненадання йому довіреностей, як на підставу невиконання договору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2021 поновлено Приватному акціонерному товариству «Національна енергетична компанія «Укренерго» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2021 у справі №910/8407/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2021 у справі №910/8407/21, розгляд справи призначено 16.11.2021.

У зв`язку із перебуванням судді Тищенко А.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/5905/21 від 16.11.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2021 справу №910/8407/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2021 прийнято апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2021 у справі №910/8407/21 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Іоннікова І.А., розгляд справи №910/8407/21 призначено на 18.01.2022.

У судове засідання, призначене на 18.01.2022, з`явилися представники позивача та відповідача.

Суд у судовому засіданні 18.01.2022 перейшов до розгляду справи по суті, заслухавши пояснення представників сторін у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 у справі оголошено перерву до 10.02.2022.

09.02.2022 від позивача до суду електронною поштою надійшли додаткові пояснення у справі для виступу у дебатах.

У судове засідання, призначене на 10.02.2022, з`явилися представники позивача. Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2022 розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2021 у справі №910/8407/21 відкладено на 01.03.2022.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №133/2022 від 14 березня 2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

У зв`язку з зазначеним судове засідання 01.03.2022 у справі №910/8407/21 не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2022 розгляд справи призначено на 24.05.2022.

18.05.2022 електронною поштою до Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

19.05.2022 через систему «Електронний суд» представник відповідача подав клопотання про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2022 та 23.05.2022 задоволені зазначені клопотання представників сторін, розгляд справи вирішено здійснювати в режимі відеоконференції.

У судове засідання, призначене на 24.05.2022, з`явилися представники позивача та відповідача.

Суд у судовому засіданні 24.05.2022 перейшов до розгляду справи по суті, заслухавши пояснення представників сторін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2022 у справі №910/8407/21 оголошено перерву до 21.06.2022, повідомлено, що судове засідання у справі №910/8407/21 відбудеться у режимі відеоконференції 21.06.2022 о 15 год. 20 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літера А. (зал судових засідань № 13, 2 поверх).

У судовому засіданні 21.06.2022 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 21.06.2022 з`явився представник позивача.

Представник відповідача у судове засідання 21.06.2022 не з`явився, про дату, час та місце розгляд справи був повідомлений належним чином у попередньому судовому засіданні, що підтверджується протоколом судового засідання від 24.05.2022.

Враховуючи зазначене, а також надання відповідачем пояснень по суті спору в попередньому судовому засіданні, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи без участі представника відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та апеляційної інстанції у даній справі

31.03.2020 між Приватним акціонерним товариством «Національна енергетична компанія «Укренерго» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Юнекс Консалтінг» (виконавець) укладено Договір на виконання робіт з розроблення документації із землеустрою №01-083234-20 від 31.03.2020 (далі, Договір), за яким виконавець зобов`язався виконати роботи з розроблення документації із землеустрою; отримання витягу(ів) з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, згідно розробленої документації землеустрою, підписаний всіма сторонами договори про встановлення земельного сервітуту; витягу(ів) з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, по об`єкту «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Розробка документації із землеустрою, подача на внесення до Державного земельного кадастру та отримання витягів з Державного земельного кадастру згідно розробленої документації землеустрою, подача на внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та отримання витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на земельні ділянки під ПЛ 220 кВ «Трихати - Доброславська» Південної ЕС на території Одеської області. Інв.№12499.71300000-1 Інженерні послуг», з дотриманням державних стандартів, норм і правил у сфері землеустрою, а замовник - прийняти та оплатити належно виконані роботи.

Відповідно до пункту 1.2. Договору технічні, економічні та інші вимоги до документації із землеустрою викладені у технічному завданні на виконання робіт (додаток 1 до Договору), що є невід`ємними частинами Договору.

Обсяг вихідних даних, узгоджених сторонами та необхідних виконавцю для виконання робіт за Договором, зазначено у Завданні на виконання робіт (додаток №1 до Договору).

Результатом виконаних робіт виконавцем за Договором мало бути отримання замовником орієнтовно за 76 земельними ділянками, розташованими між та під опорами №№243-255, №№267-285Б, №№296, 297 повітряної лінії електропередач 220 кВ Трихати-Добросласька на території Лиманського району Одеської області документів, перелічених у пункті 5 додатку №1 до Договору.

Відповідно до пункту 2.1. Договору загальна вартість робіт становить 931 680,00 грн, в тому числі ПДВ 155 280,00 грн.

У додатку №2 до Договору міститься кошторис на виконання робіт.

У відповідності до пунктів 2.2.-2.3. Договору замовник протягом 25 (двадцяти п`яти) банківських днів з дати підписання договору зобов`язується здійснити авансовий платіж виконавцю у розмірі 20 % вартості робіт, а саме 186 336,00 грн., в тому числі ПДВ 31 056,00 грн), в безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів з поточного рахунку Замовника на поточний рахунок виконавця. Подальша оплата в розмірі 745 344,00 грн, в тому числі ПДВ 124 224,00 грн, здійснюється замовником протягом 25 банківських днів з дати підписання сторонами акта приймання-передачі робіт (далі - Акт) на суму Договору.

Строк виконання робіт за Договором сторонами визначено в пункті 4.1. Договору, за яким початок робіт встановлено - з дати підписання Договору сторонами, закінчення - до 30.11.2020.

Приймання виконаних робіт за договором оформляється відповідним Актом. Виконавець зобов`язаний разом з Актом надати документи і матеріали (згідно додатку 1 до договору), розроблені та отримані у відповідності до умов Договору та вимог чинного законодавства України (пункт 3.1. Договору).

Відповідно до пункту 3.2. Договору замовник перевіряє надані виконавцем матеріали (документи) на предмет їх повноти, якості їх оформлення, в тому числі відповідності умовам Договору, вимогам чинного законодавства України, і протягом 5-ти (п`яти) робочих днів приймає документацію із землеустрою та витяг(и) з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, що засвідчує підписанням наданого виконавцем Акта, один примірник якого повертає виконавцю. У разі наявності зауважень до виконаних робіт, замовник протягом цього ж періоду направляє виконавцю відмову від підписання Акта, оформлену у вигляді документу про недоліки, із встановленням строків їх усунення.

Виконання Договору забезпечено грошовим завдатком (пунктом 10.1. Договору).

Розмір забезпечення виконання Договору становить 5% від ціни Договору та складає 46 584 грн (пункт 10.2. Договору).

Згідно з пунктом 2.6. Договору у разі порушення договірних зобов`язань з вини виконавця всі авансові платежі, які не підтверджені відповідним(и) актом/актами, підлягають поверненню замовнику протягом 3 (трьох) банківських днів з дня отримання відповідної вимоги замовника, з урахуванням індексу інфляції та процентів, в розмірі облікової ставки НБУ, за користування чужими коштами, передбачених статтею 536 Цивільного кодексу України, від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок виконавця незалежно від того, припинені зобов`язання за Договором на дату отримання вимоги замовника чи ні.

Судом встановлено, що на виконання умов Договору замовником 20.07.2020 перераховано виконавцю аванс у сумі 186 336,00 грн. Отримання авансу виконавцем підтверджується платіжним дорученням про перерахування коштів та листом ТОВ «Юнекс Консалтинг» від 27.11.2020 за №1346.

09.04.2020 позивач на виконання умов Договору листом вих.№01/13234 направив виконавцю вихідні дані, вказані у додатку №1 до Договору, та додатково повідомив відповідача, що для отримання довіреностей він має звернутись до НЕК «Укренерго» листом із зазначенням особи, яка буде представляти інтереси НЕК «Укренерго» з наданням підтверджуючого документа працевлаштування особи та її паспортних даних.

Листом вих.№175 від 16.04.2020 ТОВ «Юнекс Консалтінг» звернулось до позивача, у якому повідомило, що схема, наведена у робочому проекті, не містить прив`язки опор на місцевості, надані копії державних актів на право постійного користування земельними ділянками під опорами не містять номерів опор, що унеможливлює ідентифікацію саме тих опор і земельних ділянок під ними, щодо яких необхідно виконати землевпорядні роботи. У зв`язку з цим відповідач просив позивача проставити номера опор на переданих копіях Державних актів на право постійного користування земельними ділянками під опорами, ідентифікувати лінії електропередач, стосовно яких планується виконання землевпорядних робіт на викопіюваннях з Публічної кадастрової карти, пронумерувати опори, щодо яких планується здійснення землевпорядних робіт, надіслати скан-копії проектів відведення або технічної документації, по яких робилося відведення під опори та видавалися Державні акти, у разі їх наявності, надати інформацію про кадастрові номери ділянок (паїв), на яких розташовані опори, у разі її наявності. Також відповідач просив позивача надати узагальнені вихідні дані по виду землевпорядних робіт.

У відповідь на вказаний лист щодо надання вихідних даних позивач листом вих.№01/15212 від 28.04.2020 повідомив відповідача про наступне:

- надані копії державних актів на право постійного користування земельними ділянками містять нумерацію анкерних (кутових) опор, що дозволяє визначити номери проміжних. Назва повітряної лінії електропередачі на державному акті - «ВЛ-220 кВ ПС «Комінтерновська - ПС «Трихати»;

- у технічній документації 2003 року по складанню державних актів на право постійного користування землею ДП «НЕК «Укренерго» на території Комінтерновського (Лиманського) району відсутні координати поворотних точок меж земельних ділянок під опорами повітряної лінії електропередачі ПЛ 220 кВ «Трихати - Доброславська». Визначити зазначені координати ТОВ «Юнекс Консалтінг» зможе при проведенні топографо-геодезичних робот в натурі (на місцевості). Результати топографо-геодезичних робіт необхідно порівняти з Каталогом проектних координат кутів площадок земельних ділянок для відведення в постійне користування (додається до листа) та розробити відповідні документації із землеустрою, враховуючи те, що при реконструкції повітряної лінії електропередачі опори мають встановлюватися на місцях, зазначених саме в Каталогу проектних координат;

- після проведення топографо-геодезичних робот в натурі (на місцевості), за їх результатами та аналізу відомостей Державного земельного кадастру, ТОВ «Юнекс Консалтінг» має визначити напрямок траси повітряної лінії електропередачі по несформованим землям та земельним ділянкам приватної/комунальної/державної форм власності, та скласти перелік землевласників/землекористувачів, з якими необхідно укласти договори земельних сервітутів.

У якості додатку до листа позивачем надано Каталог проектних координат кутів площадок земельних ділянок для відведення в постійне користування.

Листом №741 від 24.07.2020 відповідач повідомив позивача, що у квітні - червні 2020 року було проведено повний обсяг польових-геодезичних вишукувань згідно переліку проектного розташування опор, наданого у складі технічного завдання до договору, та їх камеральна обробка. Було також проведено аналіз інформації, яка міститься в Державних актах на право постійного користування земельними ділянками під опорами на лінійних об`єктах, які були надані замовником у складі вихідних даних, а також: аналіз інформації з Державного земельного кадастру. За результатами проведених робіт встановлено, що запроектовані ділянки розташовані в межах Вжзирської сільської об`єднаної територіальної громади (село Першотравневе), Калинівської та Дмитрівеької сільських рад Лиманського району Одеської області.

У листі відповідач зазначив, що земельні ділянки, проектні координати яких надані у технічному завданні, частково не співпадають з розташуванням існуючих опор, не відцентровані щодо існуючої лінії електропередач, не співпадають з даними з ДЗК і не коригуються з інформацією з Держактів (30 схем розташування проектних та існуючих опор додаються). Точна прив`язка їх місця розташування опор до їх номеру у Державних актах є неможливою і, відповідно, Держакти як джерело вихідних даних є недостовірними. Виконавцем з`ясовано, на землі яких землекористувачів і землевласників попадають координати проектних опор, з`ясовані прізвища землевласників та назви юридичних осіб, з якими треба погоджувати розташування проектних опор. Частина проектних опор попадає на землі, не надані у власність чи користування. Наразі з`ясовується факт належності цих земель до земель комунальної або державної власності, оскільки саме зараз відбувається остаточне формування Визирської ОТГ, до якої мають увійти Калинівська та Дмитрівська сільські ради. Як тільки буде остаточно встановлений юридичний статус розпорядника земель (держава або громада), виконавцем будуть сформовані клопотання про надання дозволу на розробку проектів відведення.

У листі НЕК «Укренерго» від 28.04.2020 вих.№01/15212 (абзац 3) позивач пропонував ТОВ «Юнекс Консалтінг»: «визначити напрямок траси повітряної лінії електропередач по несформованим землям та земельним ділянкам приватної/комунальної/державної форм власності та скласти перелік землевласників/землекористувачів, з якими необхідно укласти договори земельних сервітутів».

ТОВ «Юнекс Консалтінг» зазначає, що вже визначило такий перелік, але оскільки в технічному завданні нічого не сказано ні про площі, ні про протяжність таких сервітутів, ні навіть до яких опор мають бути прокладені ці сервітути і на який період (постійні, на період реконструкції чи будівництва, для руху будівельної техніки, тощо) вони мають бути укладеними, зазначило на необхідності скликати нараду за участю представників інженерного відділу Одеської територіальної філії НЕК «Укренерго», які опрацьовують проект реконструкції, ТОВ «Юнекс Консалтінг», як виконавця землевпорядних робіт, проектної організації, яка визначена як виконавець по робочому проекту реконструкції, з метою остаточного визначення кількості і площ земельних ділянок, стосовно яких мають бути здійсненими землевпорядні заходи (розроблені проекти відведення, вилучені земельні ділянки у інших землекористувачів та інше).

У відповідь на лист відповідача №741 від 24.07.2020 позивач надіслав ТОВ «Юнекс Консалтінг» лист вих.№01/29147 від 11.08.2020, де зазначив, що 06.08.2020 у приміщені Південної ЕС (м. Одеса, вул. Коблевська, 11) відбулася робоча нарада за участю представників Департаменту земельних відносин НЕК «Укренерго» Лимаря В.О., Ігнатенко А.Б., Кугута В.Ф. та представників ТОВ «Юнекс Консталтінг» Корнійця О.С., Реутової О.Г., Квачова В.В. У ході наради представниками ТОВ «Юнекс Консалтінг» поставлені питання, що виникли при реалізації робіт по договору №01-083234-20 від 30.03.2020, а саме:

1. Надання проекту договору сервітуту, узгодженого в НЕК «Укренерго».

2. Надання інформації щодо площ тимчасового та постійного сервітутів.

3. Про різницю в кількості проектів землеустрою, що вказана в технічному завданні та фактично визначеною за результатами топографо-геодезичних робіт.

Враховуючи наведене, НЕК «Укренерго» у вказаному листі інформує про наступне:

1. Зразок типового договору сервітуту, узгодженого в НЕК «Укренерго», додається.

2. Площі сервітутів визначаються у відповідності до ДБН В.2.5-16-99 «Визначення розмірів земельних ділянок для об`єктів електричних мереж» складають: ширина вздовж траси повітряної лінії 10 метрів * довжину між центрами опор (постійний сервітут), будівельний майданчик під опорою для її монтажу - 150, 450, 550 кв. метрів (в залежності від типу опори), більш детально інформацію надано у відомостях відведення землі (тимчасовий сервітут).

3. В технічному завданні вказана орієнтовна кількість, остаточна визначається після проведення топографо-геодезичних робіт та нанесення меж земельних ділянок під запроектованими опорами на картографічну основу.

У якості додатку до листа додано зразок типового договору сервітуту.

06.10.2020 НЕК «Укренерго» звернулось до ТОВ «Юнекс Консалтінг» із проханням надати інформацію про хід виконання робіт.

У відповідь відповідач листом №1346 від 27.11.2020 повідомив позивача про те, що частина проектних опор попадає на землі, не надані у власність чи користування. З`ясована належність цих земель до земель комунальної або державної власності, сформовані клопотання про надання дозволів на розробку проектів відведення, виникла необхідність в проведенні додаткових землевпорядних заходів, а саме у виготовленні технічної документації щодо поділу земельної ділянки. Відповідач, з огляду на невизначеність розташування майбутніх опор в технічному завданні, точної кількості опор в технічному завданні, наслідки протиепідемічних заходів, затримку у проведенні замовником авансового платежу за Договором, просив позивача продовжити виконання робіт по договору шляхом укладення додаткової угоди №1 до договору.

02.12.2020 у відповідь на лист про продовження терміну дії договору НЕК «Укренерго» листом вих.№01/44051 зазначив, що список вихідних даних був відображений замовником у завданні на виконання робіт, узгоджений обома сторонами. При необхідності надання додаткових даних замовник не залишав без розгляду запити виконавця, як зазначено у листі ТОВ «Юнекс Консалтінг». Замовником надано вичерпні відповіді на питання виконавця в ході наради, що відбувалась в офісі Південної ЕС НЕК «Укренерго» 06.08.2020 і навпаки, не на всі запити про хід виконання робіт, відповідав замовник (останній запит НЕК «Укренерго» №01/36433 від 06.10.2020). Позивач просив відповідача максимально прискорити виконання робіт за договором.

Сторонами Додатковою угодою №1 від 15.12.2020 внесено зміни в умови Договору, якими виконавцю подовжено строк виконання робіт - до 08.02.2021, строк дії договору - до 08.03.2021.

16.01.2020 листом за вих.№01/1477 позивач знову звернувся до відповідача за отриманням інформації про хід виконання робіт згідно договору, звернувши увагу на умови договору щодо права замовника розірвати договір в односторонньому порядку та нарахувати пеню та штраф згідно пункту 5.2.2. Договору.

Відповіді на вказаний лист позивач від відповідача не отримав.

24.03.2021 позивач звернувся до відповідача із претензією вих. №01/11367, у якій зазначив, що станом на 19.03.2021 виконавцем роботи, передбачені умовами договору, не виконані, результат робіт актом замовнику не передано, про причини невиконання робіт замовника не повідомлено. Більш того, лист замовника від 16.01.2021 за №01/477 щодо ходу виконання робіт за Договором залишено без відповіді. Позивач вимагав від відповідача на підставі пункту 2.6. Договору повернути йому 186 336,00 грн авансу з урахуванням індексу інфляції та процентів в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, за користування чужими грошовими коштами за кожен день користування авансом, починаючи з 20.07.2020, а також за порушення строку виконання робіт на 39 днів з 09.02.2021 по 19.03.2020 сплатити позивачу пеню та штраф від суми невиконаних зобов`язань за договором у розмірі 931 680,00 грн.

Претензія позивача була залишена відповідачем без задоволення, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду із позовом у даній справі, вказуючи, що виконавцем обумовлені Договором роботи виконані не були, результати робіт актом замовнику не передані, суму авансового платежу не повернуто.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, вказуючи, що у нього була відсутня вся необхідна інформація для повного виконання умов договору, що було повідомлено позивачу, однак останнім така інформація надана не була. Таким чином, ТОВ «Юнекс Консалтінг» виконувало умови Договору лише за наявними документами та інформацією, яка була надана позивачем (замовником).

Відповідач зазначав, що у червні 2020 року ним була проведена повна геодезична зйомка вздовж опор лінії електропередач з метою встановлення місцезнаходження земельних ділянок під опорами повітряних ліній, а також кадастрова зйомка земельних ділянок згідно статті 198 Земельного кодексу України, тобто відповідачем виконані роботи, передбачені у пункті 2 Розрахунку до Договору. Сума виконаних робіт - 279 504,00 грн, у зв`язку з чим підстави для повернення суми авансу відсутні.

У матеріалах справи міститься лист №357 від 14.06.2021, у якому відповідач, посилаючись на пункти 4.3., 4.4. Договору, надіслав позивачу цінним листом з описом вкладення №055 акт прийому-передачі фактично виконаних робіт згідно договору на загальну суму 279 504,00 грн та результати фактично виконаних робіт (на 99 аркушах) та просив позивача їх оплатити у строк, встановлений пунктом 2.3. Договору.

У відповідь на вказаний лист НЕК «Укренерго» листом №01/25993 від 22.06.2021 повідомив, що виконавець не погодив із замовником акт фактично виконаних робіт, як це визначено пунктом 4.4. Договору, надані листом №357 від 14.06.2021 результати робіт викладені виключно кадастровими планами земельних ділянок, які не містять відомостей про виконання усього комплексу робіт за результатами кадастрової зйомки у відповідності до статті 198 Земельного кодексу України, оформлення наданих виконавцем кадастрових планів не відповідає вимогам статті 34 Закону України «Про Державний земельний кадастр». Також у листі викладені заперечення до кожного обґрунтування виконавця щодо неможливості виконання ним робіт. Відтак, позивач стверджує про відсутність у нього обов`язку із оплати робіт, про які вказує відповідач у листі №357 від 14.06.2021.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали справи, дійшов висновку, що ненадання позивачем долученого до апеляційної скарги нового доказу (копії листа Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» №01/13234 від 09.04.2021) зумовлено винятковістю такого випадку (відсутністю під час розгляду справи судом першої інстанції заперечень (посилань) відповідача щодо ненадання йому довіреностей, як на підставу невиконання Договору, у той час як суд першої інстанції послався на такі обставини в оскаржуваному рішенні), а тому, з метою дотримання загальних принципів судочинства, закріплених у статті 124, 129 Конституції України та статті 2 Господарського процесуального кодексу України, а також у статтях 76-79 Господарського процесуального кодексу України, прийняв наданий позивачем до справи на стадії апеляційного розгляду доказ, проте, його оцінка буде здійснена судом апеляційної інстанції в сукупності з усіма наявними у справі доказами та перевіркою обставин справи.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову з наступних підстав.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Між сторонами виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт на підставі укладеного Договору на виконання робіт з розроблення документації із землеустрою №01-083234-20 від 31.03.2020, які регулюються положеннями глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно з частинами 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За змістом статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Тобто, законодавець покладає на підрядника обов`язок виконати роботу, а замовник зобов`язаний її прийняти і оплатити.

Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення господарських зобов`язань, які згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України та статтями 525, 526, 530 Цивільного кодексу України повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Спір у справі стосується наявності або відсутності правових підстав для повернення позивачу суми сплаченого авансу через неналежне виконання умов Договору відповідачем, а також підстав для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності за порушення строків виконання робіт.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов пункту 2.2. Договору замовником згідно платіжного доручення №349 від 20.07.2020 перераховано виконавцю аванс у сумі 186 336,00 грн.

Виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар, який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2018 року у справі №910/12382/17).

За змістом частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з частиною 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Додатком №2 до Договору затверджено перелік та вартість робіт, які мають бути виконані відповідачем, а саме:

1. Отримання дозволу органу, уповноваженого передавати земельні ділянки у власність або у користування, на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, згідно зі статтями 122 та 123 Земельного кодексу України - 46 584,00 грн з ПДВ;

2. Встановлення місцезнаходження земельних ділянок під опорами повітряних ліній (ПЛ) шляхом здійснення виконавчої зйомки земельних ділянок, на якій знаходяться опори ПЛ. Кадастрова зйомка земельних ділянок згідно зі статтею 198 Земельного кодексу України - 279 504,00 грн з ПДВ;

3. Розробка проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок згідно з вимогами статті 50 Закону України «Про землеустрій» (окремо на кожну ділянку). Забезпечення погоджень проектів землеустрою. Складання обмінних файлів (електронним документом формату XL). Загальна вартість робіт - 186 336,00 грн з ПДВ;

4. Реєстрація земельних ділянок в Державному земельному кадастрі - 46 584,00 грн з ПДВ;

5. Отримання витягу з Державного земельного кадастру згідно з розробленими проектами землеустрою - 46 584,00 грн з ПДВ;

6. Отримання рішення органу, уповноваженого передавати земельні ділянки у власність або у користування, про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок згідно з пунктом 6 статті 123 Земельного кодексу України - 172 176,00 грн з ПДВ;

7. Забезпечення реєстрації прав на земельні ділянки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та отримання відповідних витягів з реєстру, що підтверджують реєстрацію права користування замовника або іншого права, визначеного за письмовим дорученням замовника, права земельного сервітуту на земельні ділянки - 107 328,00 грн з ПДВ;

8. Оформлення та підписання договорів купівлі-продажу замовником земельних ділянок, договорів земельного сервітуту, за погодженням замовником - договори оренди землі - 46 584,00 грн з ПДВ.

Орієнтована кількість ділянок (опор ПЛ) згідно Додатку №2 - 76.

Згідно пункту 5 додатку №1 до Договору за результатами виконаних виконавцем робіт замовник мав отримати наступні документи:

- витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, що підтверджують реєстрацію права користування замовника або іншого права, визначеного за письмовим дорученням замовника, права земельного сервітуту на земельні ділянки згідно з цим завданням.

- витяги з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, які підтверджують державну реєстрацію земельних ділянок, передбачених цим завданням.

- оформлені та підписані (посвідчені, зареєстровані) відповідно до законодавства України та цього завдання: договори купівлі-продажу замовником земельних ділянок; договори земельного сервітуту (сервітуту); за погодженням замовником - договори оренди землі.

- рішення органів державної влади та/або органів місцевого самоврядування, отримані внаслідок виконання вимог даного завдання.

- розроблені, погоджені та затверджені документації із землеустрою, отримані внаслідок виконання вимог даного Завдання з електронним документом формату XML.

При цьому, як зазначено у пункті 5 додатку №1, з метою ефективного виконання вимог Завдання, перелік, обсяг та черговість робіт визначається виконавцем самостійно.

Додатковою угодою №1 від 15.12.2020 внесено зміни в умови Договору та погоджено кінцевий термін виконання робіт за договором - до 08.02.2021, а строк дії договору - до 08.03.2021.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (частина 4 статті 882 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Отже, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Відповідно до частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Так, згідно пункту 1.3. Договору приймання виконаних робіт за договором оформляється відповідним Актом. Виконавець зобов`язаний разом з Актом надати документи і матеріали (згідно додатку 1 до договору), розроблені та отримані у відповідності до умов Договору та вимог чинного законодавства України (пункт 3.1. Договору).

Відповідно до пункту 3.2. Договору замовник перевіряє надані виконавцем матеріали (документи) на предмет їх повноти, якості їх оформлення, в тому числі відповідності умовам Договору, вимогам чинного законодавства України, і протягом 5-ти (п`яти) робочих днів приймає документацію із землеустрою та витяг(и) з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, що засвідчує підписанням наданого виконавцем Акта, один примірник якого повертає виконавцю. У разі наявності зауважень до виконаних робіт, замовник протягом цього ж періоду направляє виконавцю відмову від підписання Акта, оформлену у вигляді документу про недоліки, із встановленням строків їх усунення.

Як вбачається з матеріалів справи, роботи, які мали бути виконані за Договором (перелік наведено у додатку №2), відповідач у строк до 08.02.2021 не виконав, акти приймання-передачі виконаних робіт між сторонами у період дії договору сторонами не підписано.

Висновки суду першої інстанції про те, що матеріалами справи підтверджується фактичне виконання відповідачем частини обумовлених Договором робіт на суму 279 504,00 грн, а тому, враховуючи норми статті 849 Цивільного кодексу України, згідно якої замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, замовник має здійснити їх оплату, колегія суддів визнає безпідставними та такими, що суперечать дійсним обставинам справи, враховуючи наступне.

Відповідач у відзивах на позовну заяву та на апеляційну скаргу вказує на те, що ним було виконано другий етап робіт (згідно додатку №2 до Договору) на суму 279 504,00 грн та у червні 2020 року проведено повну геодезичну виконавчу зйомку вздовж опор лінії електропередач із метою встановлення місцезнаходження земельних ділянок під опорами повітряних ліній, а також кадастрову зйомку земельних ділянок згідно зі статтею 198 Земельного кодексу України. На підставі проведеної виконавчої зйомки виготовлені кадастрові плани земельних ділянок як під опорами, так і під сервітутами, встановлені суміжні землекористувачі, власники та орендарі земельних ділянок сільськогосподарського призначення приватної власності, на яких розташовані опори і через які мають пройти сервітути.

Про вказану обставину відповідач повідомив позивача листом №357 від 14.06.2021, до якого, посилаючись на пункти 4.3., 4.4. Договору, долучив акт прийому-передачі виконаних робіт згідно договору на загальну суму 279 504,00 грн та результати фактично виконаних, за його твердженнями, робіт (на 99 аркушах) у вигляді кадастрових планів (том 1, а.с. 82-180).

При цьому, як зазначає відповідач у названому листі та під час розгляду справи, неможливість виконання роботи в повному обсязі спричинена тим, що замовник не забезпечив виконавця всіма необхідними даними та інформацією, Технічне завдання до Договору містило суперечливу інформацію щодо точного розташування земельних ділянок, їх кількості та виду землевпорядних робіт. Відповідач стверджує, що неодноразово звертався до позивача за наданням необхідних даних для виконання робіт (листи вих.№175 від 16.04.2020, вих.№741 від 24.07.2020, зміст яких наведено у даній постанові у розділі «Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та апеляційної інстанції у даній справі»), а також дане питання обговорювалось 06.08.2020 під час робочої наради за участю представників Департаменту земельних відносин НЕК «Укренерго» та представників ТОВ «Юнекс Консталтінг», однак відповідні дані так і не були надані відповідачу.

У відповідь на вказаний лист НЕК «Укренерго» листом №01/25993 від 22.06.2021 повідомила, що виконавець не погоджує із замовником акт фактично виконаних робіт, як це визначено пунктом 4.4. Договору, надані листом №357 від 14.06.2021 результати робіт викладені виключно кадастровими планами земельних ділянок, які не містять відомостей про виконання усього комплексу робіт за результатами кадастрової зйомки у відповідності до статті 198 Земельного кодексу України. Крім того, за твердженнями позивача, оформлення наданих виконавцем кадастрових планів не відповідає вимогам статті 34 Закону України «Про Державний земельний кадастр». Відтак, позивач стверджує про відсутність у нього обов`язку з оплати робіт, про які вказує відповідач у листі №357 від 14.06.2021.

Оцінюючи вказані доводи сторін та підстави відмови позивача від підписання акту фактично виконаних робіт, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно пункту 4.3. Договору, на який міститься посилання у листі відповідача №357 від 14.06.2021, у разі виникнення на будь-якій стадії виконання робіт за договором об`єктивних обставин, що унеможливлюють подальше виконання робіт за договором, не з вини виконавця та не з вини замовника, сторона, що виявила такі обставини, повинна в письмовому вигляді протягом 5 календарних днів з моменту виявлення таких обставин повідомити про це іншу сторону. В такому випадку сторони вправі скласти акт про прийняття фактично виконаних робіт, які виконані станом на дату відправлення такого повідомлення.

Відповідно до пункту 4.4. Договору у випадку настання обставин, обумовлених пунктом 4.3. Договору, виконавець зобов`язується протягом 10 календарних днів з дати відправлення письмового повідомлення підготувати, погодити із замовником акт фактично виконаних робіт та передати результати фактично виконаних робіт замовнику на умовах, визначених договором. Замовник оплачує фактично виконані та прийняті роботи у строк, встановлений пунктом 2.3. Договору.

Колегія суддів зазначає, що відповідач надіслав позивачу акт фактично виконаних робіт більше ніж через чотири місяці після закінчення строку виконання зобов`язань за Договором - 08.02.2021 та після закінчення строку дії Договору - 08.03.2021. При цьому у матеріалах справи відсутні докази, що відповідач надсилав позивачу письмове повідомлення про неможливість подальшого виконання робіт, передбачене пунктом 4.3. Договору, яке у подальшому могло стати підставою для розробки і погодження із замовником акту фактично виконаних робіт.

Крім того, умови пунктів 4.3., 4.4. Договору стосуються закриття фактично виконаних робіт у разі виявлення об`єктивних обставин, що унеможливлюють подальше виконання робіт не з вини виконавця та не з вини замовника, у той час, як відповідач у листі №357 від 14.06.2021 вказує, що неможливість виконання ним робіт за Договором у повному обсязі виникла саме з вини позивача.

Отже, відсутні підстави для висновку про можливість застосування відповідачем пунктів 4.3., 4.4. Договору для прийняття позивачем фактично виконаних робіт.

Позивач, у свою чергу, заявив про відмову від прийняття названих робіт та підписання акту, зазначивши про відсутність відомостей про виконання усього комплексу робіт по другому етапу.

Як уже зазначалося вище, згідно Додатку №2 до Договору другий етап робіт - це встановлення місцезнаходження земельних ділянок під опорами повітряних ліній (ПЛ) шляхом здійснення виконавчої зйомки земельних ділянок, на якій знаходяться опори ПЛ. Кадастрова зйомка земельних ділянок згідно зі статтею 198 Земельного кодексу України - 279 504,00 грн з ПДВ.

Колегія суддів зазначає, що згідно статті 198 Земельного кодексу України кадастровий план є результатом кадастрової зйомки, яка передбачає наступний комплекс робіт:

- геодезичне встановлення меж земельної ділянки;

- погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та землекористувачами;

- відновлення меж земельної ділянки на місцевості;

- встановлення меж частин земельної ділянки, які містять обтяження та обмеження щодо використання землі;

- виготовлення кадастрового плану.

Тобто, як вірно наголошує скаржник, разом з кадастровими планами земельних ділянок виконавець мав надати матеріали геодезичного встановлення меж земельних ділянок, погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та землекористувачами, відновлення меж земельної ділянки на місцевості, встановлення меж частин земельної ділянки, які містять обтяження та обмеження щодо використання землі.

Однак, у матеріалах справи вказані документи відсутні, позивачу разом із актом не надсилалися. Факт невиконання усього комплексу визначених статтею 198 Земельного кодексу України робіт визнано представником відповідача у судовому засіданні 24.05.2022. Вказане свідчить про порушення виконавцем державних стандартів, норм і правил у сфері землеустрою при проведені кадастрової зйомки, за результатами якої складалися кадастрові плани земельних ділянок.

Зазначена обставина вказує на порушення виконавцем пункту 1.1. Договору при виконанні робіт, які виконавець вважає фактично виконаними.

Отже, позивачем висловлені обґрунтовані заперечення щодо наданого відповідачем акту виконаних робіт та його відмова від підпису акту є обґрунтованою. Відповідачем не доведено виконання обсягу робіт по етапу 2 (згідно Додатку №2 до Договору) на суму 279 504,00 грн. Недоліки робіт, про які вказав позивач у листі №01/25993 від 22.06.2021, всупереч висновкам місцевого господарського суду, є суттєвими та, на переконання колегії суддів, свідчать саме про неможливість їх використання замовником задля досягнення упредметненого результату робіт - отримання документів, перелік яких наведено у пункті 5 додатку №1, зокрема, розробленої, погодженої та затвердженої документації із землеустрою.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, не надав оцінки листу позивача №01/25993 від 22.06.2021, долученому до матеріалів справи разом із відповіддю на відзив, дійшовши помилкового висновку про те, що у позивача виник обов`язок із оплати робіт, про які відповідачем вказано у надісланому листом №357 від 14.06.2021 акті.

Отже, у матеріалах справи відсутні акти і належні та допустимі докази на підтвердження виконання робіт згідно умов Договору як по етапу №2, так і по іншим етапам, вказаним у додатку №2 до Договору.

Також колегія суддів відхиляє доводи відповідача про неможливість виконання робіт у повному обсязі у зв`язку з простроченням кредитора - незабезпеченням замовником виконавця всіма необхідними даними та інформацією, суперечливості наведеної у Технічному завданні до Договору інформації щодо точного розташування земельних ділянок, їх кількості та виду землевпорядних робіт, зазначаючи наступне.

Укладаючи Договір, відповідач фактично погодився виконати вимоги замовника та проекту договору на умовах, зазначених у пропозиції позивача та тендерній документації.

Відповідно до пункту 1.2. Договору технічні, економічні та інші вимоги до документації із землеустрою викладені у технічному завданні на виконання робіт (додаток 1 до Договору), що є невід`ємними частинами Договору.

У пункті 2 Завдання на виконання робіт (додаток №1 до Договору) зазначені вихідні дані, необхідні для виконання робіт, а саме:

2.1. Том 1, пояснювальна записка 1858.00-ПЗ та том 5, Кошторисна документація 1858-К робочого проекту «ПЛ 220 кв Трихати-Доброславська» (інв. №12499) з відгалуженням на ПС 220 кв «Березань». Реконструкція ділянки оп. №243-255, оп. №267-285Б, оп. №296, 297. Одеська область, Лиманський район».

2.2.Копії установчих документів замовника.

2.3. Довіреності від замовника.

2.4. Копії державних актів:

І-ОД №000553 від 23.12.2004 (Калинівська с/р Лиманського району Одеської області);

І-ОД №000551 від 09.12.2004 (Першотравневої с/р Лиманського району Одеської області);

І-ОД №000532 від 18.05.2004 (Дмитрівська с/р Лиманського району Одеської області).

У матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про ненадання відповідачу позивачем вказаних документів (вихідних даних).

У пункті 3 Завдання на виконання робіт вказано об`єкти землеустрою: орієнтовна кількість - 76 земельних ділянок, розташованих між та під опорами №№243-255, №№267-285Б, №№296, 297 ПЛ 220 кВ Трихати-Доброславська» на території Лиманського району Одеської області (кількість визначається робочим проектом).

4. Обсяги робіт. Виконати відповідно до вимог чинних нормативно-правових актів України роботи щодо оформлення прав замовника на земельні ділянки за рахунок земельних ділянок (їх частин) державної/комунальної/приватної власності для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування об`єкту ПЛ 220 кВ Трихати-Доброславська», а саме:

4.1. Роботи з оформлення права замовника на земельні ділянки за рахунок земельних ділянок, які перебувають у приватній власності, для розміщення опор ПЛ;

4.2. Роботи з оформлення прав замовника на земельні ділянки за рахунок земельних ділянок державної та комунальної власності;

4.3. Роботи щодо оформлення права користування чужою земельною ділянкою (сервітут).

У додатку №2 до Договору наведено перелік робіт, які мають бути виконані Товариством (8 етапів), розрахунок їх вартості.

Додаток №2 до Договору підписаний, як і Договір, 31.03.2020.

Отже, відповідач був обізнаний про необхідний обсяг виконання робіт та обсяг вихідної документації для цього та, підписуючи Договір із додатками до нього, мав свідомо враховувати всі ризики, пов`язані з кінцевим результатом робіт.

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що замовник докладав усіх можливих зусиль та надавав відповіді на усі запити виконавця щодо обсягу вихідних даних, що підтверджується наявним у матеріалах справи листуванням між сторонами (листи позивача вих.№01/13234 від 09.04.2020, вих.№01/15212 від 28.04.2020). Також між сторонами проводилась 06.08.2020 спільна нарада, за результатами якої ТОВ «Юнекс Консалтінг» були надані відповіді на поставлені питання, що виникли при реалізації робіт по договору №01-083234-20 від 30.03.2020; відповіді зафіксовані у листі позивача вих.№01/29147 від 11.08.2020.

У листі вих.№01/25993 від 22.06.2021 НЕК «Укренерго» надало відповідачу обґрунтовані заперечення (том 1, а.с. 226-231) щодо документів, про ненадання яких стверджує Товариство та без яких, на його думку, неможливо було виконати роботи згідно Договору.

Зокрема, стосовно посилань відповідача на те, що при замовленні всіх видів землевпорядних робіт замовником надається в якості вихідних даних така інформація: орієнтовне місце розташування земельних ділянок на картографічному матеріалі, бажана площа земельних ділянок, щодо яких плануються землевпорядні роботи, вид права (власність, сервітут на час будівництва, сервітут для експлуатації тощо), позивач наголосив, що у пункті 2 Завдання на виконання робіт в якості вихідних даних надано відповідний розділ проектної документації реконструкції повітряної лінії із зазначенням всіх перерахованих даних.

Щодо посилань відповідача на ненадання йому доказів права власності позивача на ЛЕП, то законодавство не передбачає обов`язковості наявності в документації із землеустрою документів, які посвідчують права на таке нерухоме майно.

Щодо посилань відповідача на те, що Державні акти на право постійного користування земельними ділянками під опорами, які були заявлені в Технічному завданні до Договору в якості вихідних даних, не містили інформації, яка могла бути використаною при розробленні землевпорядної документації (конфігурації та площі земельних ділянок, лінійних промірів та суміжних землекористувачів), то вказана інформація містилась в Каталозі координат центрів опор та кутів площадки земельної ділянки для відведення в постійне користування. Водночас, саме виконавець робіт у процесі виконання кадастрової зйомки самостійно мав виявити власників та користувачів земельних ділянок, узгодити з ними відповідну документацію та межі.

Посилання відповідача на збільшення обсягу землевпорядних робіт через розташування земельних ділянок під опорами на приватних земельних ділянках також є безпідставним, оскільки умовами Завдання на виконання робіт (пункт 4.1.) передбачено проведення виконавцем робіт з оформлення права замовника на земельні ділянки за рахунок земель приватної власності, а відтак незрозуміло про яке збільшення стверджує виконавець.

Викладені у рішенні суду висновки щодо ненадання позивачем довіреностей на вчинення необхідних дій та представництво є помилковими, оскільки листом від 09.04.2020 вих.№01/13234 позивач повідомляв відповідача, що для отримання довіреностей він має звернутись до НЕК «Укренерго» листом із зазначенням особи, яка буде представляти інтереси НЕК «Укренерго» з наданням підтверджуючого документа працевлаштування особи та її паспортних даних. Однак, доказів такого звернення відповідач суду не надав.

Отже, посилання відповідача та суду в оскаржуваному рішенні на відсутність усіх необхідних документів як на обставину, що свідчить про відсутність у діях виконавця вини щодо невиконання робіт за Договором, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Стаття 610 Цивільного кодексу України передбачає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (частина 1 статті 612 Цивільного кодексу України).

Відповідно до пункту 2.6. Договору у разі порушення договірних зобов`язань з вини виконавця всі авансові платежі, які не підтверджені відповідним(и) актом/актами, підлягають поверненню замовнику протягом 3 (трьох) банківських днів з дня отримання відповідної вимоги замовника, з урахуванням індексу інфляції та процентів, в розмірі облікової ставки НБУ, за користування чужими коштами, передбачених статтею 536 Цивільного кодексу України, від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок виконавця незалежно від того, припинені зобов`язання за Договором на дату отримання вимоги замовника чи ні.

24.03.2021 позивач звернувся до відповідача із претензією вих. №01/11367 щодо повернення суми попередньої оплати у розмірі 186 336,00 грн.

Отже, оскільки матеріалами справи підтверджується факт порушення виконавцем договірних зобов`язань, використання авансового платежу не підтверджено відповідним(и) актом/актами виконаних робіт, а строк виконання зобов`язання із повернення попередньої оплати, враховуючи дату направлення претензії, станом на дату подання позову в даній справі є таким, що настав, наявні підстави для задоволення позовних вимог НЕК «Укренерго» в частині стягнення з відповідача авансу в розмірі 186 336,00 грн.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 14 419,35 грн інфляційних втрат за період серпень 2020 року - травень 2021 року та 9 359,15 грн процентів річних за користування коштами авансу за період з 20.07.2020 по 11.05.2021, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Як погоджено сторонами у пункті 2.6. Договору, аванс повертається замовнику з урахуванням індексу інфляції та процентів, в розмірі облікової ставки НБУ, обрахованої від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок виконавця.

Перевіривши наведені позивачем у позовній заяві розрахунки заявлених до стягнення сум інфляційних втрат та процентів річних, колегія суддів доходить висновку, що останні є правильними, період прострочення, враховуючи, що нарахування згідно умов договору здійснюється за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок виконавця (20.07.2020), визначено вірно.

До стягнення із відповідача на користь позивача підлягають 14 419,35 грн інфляційних втрат та 9 359,15 грн процентів річних за порушення грошового зобов`язання.

Також позивачем у позові заявлені до стягнення із відповідача 85 714,56 грн пені та 65 217,60 грн штрафу за порушення строків виконання робіт.

Із приводу цієї частини позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

За змістом частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно із частиною 6 статті 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відповідно до пункту 5.2.2. Договору за порушення строків виконання робіт виконавець сплачує замовнику пеню згідно з частиною 2 статті 231 Господарського кодексу України у розмірі 0,1% вартості робіт, строк виконання яких порушений, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів виконавець повинен додатково сплатити замовнику штраф у розмірі 7% від вказаної вартості.

Так, загальна вартість невиконаних робіт за Договором становить 931 680, 00 грн.

Відповідачем, враховуючи встановлений Договором із урахуванням Додаткової угоди №1 кінцевий строк виконання зобов`язання (08.02.2021), допущено прострочення виконання зобов`язання з виконання робіт із 09.02.2021.

Колегія суддів, перевіривши надані позивачем розрахунки пені за період з 09.02.2021 по 11.05.2021 на суму 931 680,00 грн, дійшла висновку про їх арифметичну правильність. До стягнення із відповідача на користь позивача підлягає пеня у розмірі 85 714,56 грн.

Розмір штрафу від суми невиконаних робіт також обраховано вірно, а тому до стягнення із відповідача на користь позивача також підлягає штраф у розмірі 65 217,60 грн (931 680,00 грн х 7%).

Враховуючи вищевикладене, висновки місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог у даній справі є помилковими, а позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» підлягають задоволенню в повному обсязі.

Усі інші доводи та міркування сторін, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, нез`ясування обставин, що мають значення для справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги позивача, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2021 у даній справі таким, що підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Розподіл судових витрат здійснено у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2021 у справі №910/8407/21 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2021 у справі №910/8407/21 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнекс Консалтінг» (01001, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, буд. 3, офіс 24, ) на користь Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25, ) 186 336 (сто вісімдесят шість тисяч триста тридцять шість) грн 00 коп авансу, 85 714 (вісімдесят п`ять тисяч сімсот чотирнадцять) грн 00 коп пені, 65 217 (шістдесят п`ять тисяч двісті сімнадцять) грн 00 коп штрафу, 14 419 (чотирнадцять тисяч чотириста дев`ятнадцять) грн 00 коп інфляційних втрат, 9 359 (дев`ять тисяч триста п`ятдесят дев`ять) грн 00 коп процентів за користування коштами, 5 415 (п`ять тисяч чотириста п`ятнадцять) грн 70 коп судового збору за подання позовної заяви та 8 123 (вісім тисяч сто двадцять три) грн 55 коп судового збору за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва відповідно до вимог процесуального законодавства.

Матеріали справи №910/8407/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених статтею 287 Господарського процесуального кодексу України, та у строки, встановлені статтею 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 07.07.2022.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.А. Іоннікова

І.М. Скрипка