ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року

м. Київ

Справа № 910/15541/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б. Ю. (головуючий), Бенедисюка І. М. і Селіваненка В. П.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А. М.,

представників учасників справи:

позивачів: приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» (далі - ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот») - Атаманової Ю. Є., Бенедисюка С. В., Гольченка І. О. , Лавренчук Т. М. , Мозгового О. В. , Оніщенка О. В. , Шершуна С. М. , Цімермана О. І.,

приватного акціонерного товариства «Азот» (далі - ПрАТ «Азот») - Атаманової Ю. Є. , Бенедисюка С. В. , Гольченка І. О. , Лавренчук Т. М. , Мозгового О. В. , Оніщенка О. В. , Цімермана О. І. ,

приватного акціонерного товариства «Рівнеазот» (далі - ПрАТ «Рівнеазот») - Атаманової Ю. Є. , Бенедисюка С. В. , Гольченка І. О. , Лавренчук Т. М. , Мозгового О. В. , Оніщенка О. В. , Цімермана О. І. ,

товариства з обмеженою відповідальністю «НФ Трейдінг Україна» (далі - Товариство) - Атаманової Ю. Є. , Бенедисюка С. В. , Гольченка І. О. , Мозгового О. В. , Лавренчук Т. М. , Оніщенка О. В. , Шершуна С. М. , Цімермана О. І. ,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Данилова К. О., Древаль Ю. М., Ковальчук Н. В. , Коноплянко А. О. , Кривошей Г. В. ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК

на рішення господарського суду міста Києва від 29.07.2020 (суддя Зеленіна Н. І.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2020 [колегія суддів: Майданевич А. Г. (головуючий), Коротун О. М., Сулім В. В.]

зі справи № 910/15541/19

за позовом ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот», Товариства

до АМК

про визнання недійсним рішення від 05.09.2019 № 598-р.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот», Товариство (далі - Позивачі) звернулися до господарського суду міста Києва з позовами (з урахуванням спільної заяви Позивачів про доповнення підстав позову) про визнання недійсним рішення АМК від 05.09.2019 № 598-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу та примусовий поділ» (далі - Рішення АМК).

1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) мотивовані неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 29.07.2020 позови ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» і Товариства задоволено повністю.

2.2. Ухвалене місцевим судом рішення зі справи з посиланням, зокрема, на приписи статей 12, 13, 53, 59 Закону № 2210, статей 1, 3, 5, 7 Закону України від 26.02.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659), пунктів 2.1, 2.2, 5.1, 6.1, 6.3, 8.1, 8.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика), статей 152, 195, 317 Цивільного кодексу України, статей 3, 70 Закону України «Про акціонерні товариства» та статті 6 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», мотивовано неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права при прийнятті Рішення АМК.

2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2020 апеляційну скаргу АМК задоволено частково, мотивувальну частину рішення місцевого суду від 29.07.2020 зі справи змінено: викладено її мотивувальну частину в редакції даної постанови; резолютивну частину цього ж рішення залишено без змін та апеляційну скаргу АМК у решті - без задоволення.

2.4. Прийняту зі справи постанову апеляційного суду в частині зміни мотивувальної частини рішення місцевого суду мотивовано, зокрема, тим, що: суд першої інстанції, залишивши поза увагою правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 14.05.2020 у справі № 910/14493/18, дійшов помилкового висновку про неправильне визначення АМК товарного ринку; у разі встановлення монопольного (домінуючого) становища на ринку АМК має право прийняти рішення без залучення контролера про примусовий поділ суб`єкта господарювання, який здійснюється на його розсуд задля усунення цього становища, тоді як місцевий суд дійшов помилкового висновку з приводу неможливості примусового поділу ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» через незалучення акціонерів чи контролера.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

АМК, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» і Товариства.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи АМК

4.1.1. Касаційну скаргу, з посиланням на приписи пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), мотивовано відсутністю правового висновку Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права, зокрема статті 13 Закону № 2210 щодо порядку визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання та обставин, які підлягають встановленню для доведення такого становища на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив, статті 7 Закону № 3659 у частині наявності виключної компетенції АМК стосовно встановлення монопольного (домінуючого) становища з урахуванням компетенції суду щодо контролю за діяльністю органів влади, що потребує балансу повноважень між вказаними гілками влади (виконавчою та судовою), статті 41 Закону № 2210 з урахуванням положень статті 7 Закону № 3659, які виключають можливість оцінки доказів, які не надавались під час розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, статті 53 Закону № 2210 у частині, яка стосується неправильного тлумачення поняття «тісного технологічного зв`язку» як однієї з обставин, що виключають можливість застосування санкцій у вигляді примусового поділу суб`єкта господарювання.

4.1.2. Суди попередніх інстанцій, неправильно застосувавши положення пунктів 2.2, 4.3, 5.1, 5.3 Методики, дійшли необґрунтованого висновку щодо необхідності включення аміаку безводного до товарних меж ринку, оскільки: аміак безводний не може розглядатися як самостійний товар через споживання самими виробниками азотних мінеральних добрив у процесі господарської діяльності; експлуатаційні характеристики аміаку безводного виключають можливість його включення до товарних меж ринку; обсяг наявної інформації щодо досліджуваного ринку унеможливлює включення до товарних меж ринку аміаку безводного через його застосування не як мінерального добрива, а в інших цілях.

4.1.3. Висновки попередніх судових інстанції про необґрунтованість виключення АМК комплексних азотних мінеральних добрив з товарних меж ринку суперечать пункту 5.3 Методики, оскільки для формування групи взаємозамінних товарів необхідно враховувати технічні характеристики та ціни товарів, тоді як АМК було здійснено порівняння вартості придбання добрива аміачно-нітратного в біг-бегах, карбаміду насипом та амофосу насипом.

4.1.4. Місцевим та апеляційним господарськими судами неправильно застосовано статтю 1 Закону № 2210 та пункти 2.7.1, 4.3, 8.1 Методики, що вплинуло на повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи, щодо визначення обсягів ринку в тоннах товару, оскільки товаром є азотні мінеральні добрива, які мають споживчу цінність для споживачів, а тому одиницею виміру кількісних показників є метрична тонна, за яку здійснюється розрахунок вартості добрива, а не вміст основної поживної (діючої) речовини - азоту.

4.1.5. Безпідставним є висновок судів першої та апеляційної інстанцій про відхід АМК від висновків, викладених у його рішеннях щодо надання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання на придбання акцій ВАТ (ПрАТ) «Рівнеазот» від 08.06.2011 № 263-р та ЗАТ (ПрАТ) «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» від 08.06.2011 № 261-р, у яких було визначено географічні межі ринку азотних мінеральних добрив як територію України, Білорусі та західних областей російської федерації, оскільки контроль за концентрацією, проведення розслідувань та притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем є різними повноваженнями АМК, «які виконують різні функції».

4.1.6. Місцевий та апеляційний господарські суди дійшли помилкового висновку про необґрунтованість висновків АМК щодо визначення часових меж ринку, оскільки протягом кожного з 2014- 2017 років окремо відмічається стала структура ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив, а частка Групи (ПрАТ «Рівнеазот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», Товариство) та її монопольне становище на ринку визначалося окремо у кожному році з 2014- 2017.

4.1.7. Суд апеляційної інстанції, зробивши висновок, що АМК не проаналізував ступінь кореляції між собівартістю та ціною реалізації аміачної селітри, не взяв до уваги пункти 202, 203 та графік на малюнку 11 Рішення АМК, на якому видно істотну кореляцію середньозваженої ціни на аміачну селітру та собівартості. Врахування АМК первинних даних бухгалтерського та податкового обліку при дослідженні завищення цін при проведенні операцій, пов`язаних із перепродажем газу всередині заводів Групи (ПрАТ «Рівнеазот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот») у 2014- 2015 роках, не є визначальним, оскільки завищення ціни можливе при формальному дотриманні норм податкового законодавства та бухгалтерського обліку.

4.1.8. Суд апеляційної інстанції, зазначивши про необхідність встановлення можливості настання негативних наслідків від порушення, вчиненого заводами Групи, пов`язаного з епізодом 2014 - 2015 років (маніпулювання закупівельними цінами на природний газ), шляхом порівняння цін Групи з іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють діяльність на досліджуваному ринку, не врахував, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених Законом № 2210 як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

4.1.9. Попередні судові інстанції, зазначивши про необхідність доведення вини суб`єкта господарювання щодо встановлення того, чи були дії із зупинення виробництва добрив у січні-липні 2017 року усвідомленими, залишили поза увагою одночасну (синхронну) поведінку всіх заводів Групи, що призвели до зупинення виробництва, та відсутність причин для таких дій за наявності об`єктивної можливості уникнути такої зупинки.

4.1.10. Організаційна структура ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» не впливає на можливість здійснення примусового поділу, оскільки частка споживання продукції одного із заводів Групи у валовому обсязі продукції інших двох заводів не перевищує 30%.

4.1.11. Попередні судові інстанції, неправильно застосувавши статтю 7 Закону № 3659 та статті 39, 41, 59 Закону № 2210, безпідставно взяли до уваги докази, які не були надані Позивачами АМК під час розгляду ним відповідної справи.

4.1.12. Місцевий та апеляційний господарські суди на порушення викладених у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19 висновків та положень статті 7 Закону № 3659, статті 12 Закону № 2210, статті 236 ГПК України перебрали на себе непритаманні їм повноваження, які належать до виключної компетенції органів АМК, та фактично визначили товар та взаємозамінність товарів, часові, географічні межі ринку та ступінь відкритості ринку.

4.1.13. Суд апеляційної інстанції порушив принцип рівності сторін та право АМК на отримання обґрунтованого та вмотивованого рішення.

4.2. Доводи інших учасників справи

Позивачі подали відзив на касаційну скаргу, в якому зазначили про безпідставність її доводів та просили рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1. Попередніми судовими інстанціями встановлено, що:

5.1.1. Рішенням АМК:

визнано, що протягом 2014 року, 2015 року, 2016 року, 2017 року суб`єкт господарювання у складі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», публічного акціонерного товариства «Азот» (правонаступником якого є ПрАТ «Азот»; далі - ПАТ «Азот»), ПрАТ «Рівнеазот», Товариства - займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив (пункт 1);

дії суб`єкта господарювання у складі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот», Товариства, які полягають у:

- внутрішньогруповому маніпулюванні протягом 2014 - 2015 років цінами на природний газ, що могло призвести до встановлення необґрунтованого рівня цін реалізації азотних мінеральних добрив унаслідок штучного завищення собівартості виробництва цих добрив і, як, наслідок, до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210 (підпункт 2.1 пункту 2);

- зупиненні в березні 2017 року виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт та його невідновленні в період із березня до червня 2017 року (включно), що призвело до недопоставки азотних мінеральних добрив суб`єктам господарювання-покупцям, визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 13 Закону № 2210, у вигляді обмеження виробництва, що може завдати шкоди покупцям (підпункт 2.2 пункту 2);

за вчинене порушення на суб`єкт господарювання в особі Товариства накладено штраф у розмірі 107 000 000 грн. (пункт 3);

за вчинене порушення до суб`єкта господарювання в особі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» застосовано примусовий поділ, який має бути здійснений протягом дев`яти місяців з дня одержання цього рішення (пункт 4);

з метою належного інформування АМК про стан здійснення зазначеного примусового поділу та для здійснення відповідного контролю зобов`язано суб`єкта господарювання в особі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» (до моменту завершення здійснення поділу) один раз на місяць, але не пізніше 10 числа календарного місяця, наступного за звітним, надавати АМК письмові звіти про завершені, поточні та заплановані заходи з поділу зазначеного суб`єкта господарювання (пункт 5);

зобов`язано суб`єкт господарювання у складі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот», Товариства, які залишаться пов`язаними відносинами контролю після завершення здійснення поділу, передбаченого пунктом 4 цього рішення, - протягом трьох років з дня завершення здійснення поділу щорічно не пізніше 31 березня року, наступного за звітним, направляти на адресу АМК в паперовій та електронній (на електронну адресу ) формі інформацію в натуральному та вартісному вимірах стосовно обсягів виробництва та реалізації на внутрішній ринок зазначеним суб`єктом господарювання, а також іншими суб`єктами господарювання, пов`язаними з ним відносинами контролю, щодо кожного виду азотних мінеральних добрив (пункт 6);

5.1.2. Розгляд справи АМК розпочато за розпорядженням державного уповноваженого АМК від 14.05.2015 № 12/100-р за ознаками вчинення Товариством порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку аміачної селітри (нітрату амонію);

20.03.2017 державний уповноважений АМК розпорядженням № 07/58-р залучив до справи АМК як співвідповідачів ПрАТ «Рівнеазот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» (заводи Групи). Заводи Групи, за висновками АМК, пов`язані з Товариством відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону № 2210;

5.1.3. У Рішенні АМК зазначено, що:

група суб`єктів господарювання у складі ПАТ «Азот», ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Рівнеазот» і Товариство (пов`язані відносинами контролю через фізичну особу ОСОБА_1) як єдиний суб`єкт господарювання займала монопольне (домінуюче) становище у 2014, 2015, 2016, 2017 роках на ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив у територіальних межах України;

у період вересень - жовтень 2014 року, грудень 2014 року - квітень 2015 року та жовтень - грудень 2015 року Група здійснювала внутрішньогрупові маніпуляції із закупівельними цінами природного газу для виробництва азотних мінеральних добрив, які полягали в його перепродажу між учасниками Групи, у результаті чого формувалася штучно завищена собівартість виробництва добрив, що могло призвести до завищення ціни реалізації добрив на внутрішній ринок, що могло призвести до ущемлення інтересів покупців добрив;

заводи Групи як єдиний суб`єкт господарювання в березні 2017 року одночасно припинили виробництво добрив та протягом чотирьох місяців не вжили доступних заходів для поновлення виробництва, що призвело до непоставки покупцям азотних мінеральних добрив, незважаючи на здійснену покупцями передоплату за добрива (заборгованість перед покупцями становила приблизно 2,5 млрд грн.).

5.2. Крім того, місцевим господарським судом встановлено, що:

АМК, не врахувавши, що заводи Групи не можуть самостійно здійснити поділ без згоди акціонерів, зробив невірний висновок про можливість їх примусового поділу. АМК не дослідив організаційну і економічну доцільність поділу заводів Групи та можливість економічно вигідного існування будь-якого з трьох господарюючих суб`єктів відокремлено;

- АМК не доведено у Рішенні АМК наявності елементів порушення, передбаченого статтею 13 Закону № 2210, зловживання монопольним домінуючим (положенням) у діях Позивачів та наявності монопольного становища Групи на ринку, неправильно визначено межі ринку;

АМК, визначаючи товарний ринок, щодо якого відбувається розслідування, саме як ринок первинної реалізації азотних мінеральних добрив, суперечить власним висновкам, наведеним у рішеннях АМК щодо надання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання - на придбання акцій ВАТ (ПрАТ) «Рівнеазот» від 08.06.2011 № 263-р та ЗАТ (ПрАТ) «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» від 08.06.2011 № 261-р - де на основі проведеного розслідування та розгляду відповідних справ визначав задіяним товарним ринком ринок азотних мінеральних добрив, аміачної води та аміаку, а не первинну реалізацію окремих типів азотних мінеральних добрив;

АМК розрахував «загальний максимально можливий обсяг реалізації в Україні» азотних мінеральних добрив у тисячах тонн фізичної ваги, який використав у розрахунку частки Групи, тоді як об`єктивною одиницею виміру азотних добрив є вміст основної поживної (діючої) речовини - азоту, і саме вміст азоту має ключове значення при закупівлі та застосуванні азотних добрив, що підтверджується ДСТУ 4884:2007, Методологічними положеннями з організації Державного статистичного спостереження щодо використання добрив і пестицидів під урожай сільськогосподарських культур, затвердженого наказом Державної служби статистики України від 30.01.2019 № 38, Методологічними положеннями з організації державного статистичного спостереження з короткотермінової статистики виробництва промислової продукції за видами, затвердженими наказом Державної служби статистики України від 25.12.2012 № 541, із змінами та доповненнями. У звітах Eurostat - статистичним органом ЄС - одиниця вимірювання товарів, що зазначені у запиті АМК від 03.08.2018 № 126-26.13/01-9891, вказується тільки у тисячах тонн азоту;

використання АМК при проведенні розрахунків некоректної одиниці вимірювання призвело до помилкового арифметичного розрахунку при визначенні монопольного (домінуючого) положення Групи;

жодної інформації щодо неможливості взаємозамінності азотних мінеральних добрив азотовмісними комплексними добривами не зазначено ані експертами, ані самим АМК;

АМК не доведено, що азотовмісні комплексні мінеральні добрива не можуть бути взаємозамінні з азотними мінеральними добривами через їх високу вартість, з огляду на відсутність у Рішенні АМК розрахунку вартості азотовмісних комплексних добрив з розрахунку на кількість азоту в них;

АМК не дослідив виробництво комплексних азотних добрив в Україні, зокрема, враховуючи, що виробництво складних добрив ПАТ «СУМИХІМПРОМ» становить більше 500 тис. тонн щорічно, а ПАТ «Дніпропетровський завод мінеральних добрив» - близько 180 тис. тонн щорічно, що підтверджується, зокрема, експертним висновком «Економічний аналіз ринку мінеральних добрив регіону з прив`язкою до розслідування показників конкуренції, дистрибуції продукції та фактичного відображення каналу збуту регіону за період 2017- 2018», підготовленим компанією «Sales Capital»; а також експертним висновком державного підприємства «Черкаський державний науково-дослідний інститут техніко-економічної інформації в хімічній промисловості» про взаємозамінність азотних мінеральних добрив та деяких комплексних добрив;

АМК не звернув уваги, що протягом досліджуваного періоду на територію України завозилися значні об`єми складних (комплексних) азотовмісних добрив НПК 33:1:1 та азотофосфат 33:3, вироблених у росії, причому російські виробники імпортували їх в Україну під іншою назвою та іншим кодом УКТЗЕД. У період 2016- 2017 років ПАТ «Дорогобуж» ввозило в Україну азотофосфат під кодом УКТЗЕД, таким чином оминаючи антидемпінгові заходи, встановлені проти нього;

Міністерством економічного розвитку та торгівлі України і Міжвідомчою Комісією з Міжнародної Торгівлі (Комісія) було встановлено опис товару «аміачна селітра» з урахуванням її споживчих характеристик та доведено, що NPK 33-1-1 та NP 33-3 також є аміачною селітрою (повідомлення Комісії від 27.03.2018), проте, такі обставини АМК досліджено не було;Європейська комісія розглядає як товарні межі ринку азотних мінеральних добрив не лише всі види азотних мінеральних добрив, а й також всю іншу продукцію, що містить в своєму складі азот, про що, зокрема, зазначено у Рішенні № ІV/M.769 Norsk Hydro / Arnyca (Enichem Agricoltura). Це не було враховано АМК;

відсутність офіційної статистики щодо розподілу аміаку безводного на виробництво та як мінеральних добрив (пункт 99 Рішення АМК) не свідчить про можливість і обґрунтованість визначення товарних меж спірного ринку як азотних мінеральних добрив, за винятком аміаку безводного (пункт 100 Рішення АМК), а виключення цілого типу азотних мінеральних добрив з товарних меж досліджуваного ринку не є обґрунтованим;

відповідно до пункту 4.1.15 ДСТУ 4884:2007 безводний аміак - це напівпродукт, хімічний продукт, використовуваний у подальшій стадії вироблення добрив, але часто придатний для безпосереднього використання як добриво (ДСТУ EN 12944-1). Крім цього, АМК у рішенні зазначає, що рідкі аміачні добрива (аміачна вода і безводний аміак) взаємозамінні і за своєю ефективністю рівноцінні аміачній селітрі, а безводний аміак - високоефективне, найбільш концентроване азотне добриво, застосовується на всіх ґрунтах під всі культури. За оцінками державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза», у 2017 році частка аміаку безводного у споживанні як добрив становила 8,4 % та була збільшена на 18 % у порівнянні з 2014 роком і аж на 36 % - у порівнянні з 2016 роком. Водночас АМК включає в товарні межі досліджуваного ринку селітру, хоча селітра (нітрат амонію) є товаром подвійного призначення (використовується як азотні добрива, а також у промислових цілях для виробництва рідких емульсійних вибухових сумішей, твердих вибухових сумішей, де селітра складає від 50 % до 90 % вмісту). При цьому виробництво вибухових сумішей в Україні складає близько 140 тис. тонн на рік. Селітра та карбамід також використовується для приготування іншого азотного добрива (КАС) шляхом змішування/розчину цих двох компонентів у звичайній воді. Також нітрат натрію і нітрат калію (інші види азотних добрив) активно застосовуються як харчові добавки - консерванти, наприклад, при виробництві сирів, ковбасних виробів;

АМК не дослідив належним чином та невірно розрахував обсяги реалізації товарів, що призвело до неправильного визначення товарних меж ринку та неналежного розрахунку частки позивачів на ринку. АМК мав можливість самостійно розрахувати частку аміаку безводного, який був використаний як мінеральні добрива шляхом направлення відповідних вимог суб`єктам господарювання;

АМК безпідставно звузив географічні (територіальні) межі ринку до загальнодержавного ринку України (пункт 112 Рішення АМК). Під час розгляду справ про надання Групі дозволу на придбання акцій ВАТ «Рівнеазот» та ЗАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» (рішення АМК від 08.06.2011 № 263-р), АМК визначав задіяними межами товарного ринку азотовмісних мінеральних добрив: Україну, Білорусь та західні області російської федерації;

АМК, змінивши власну сталу практику оцінки відповідних ринків, не надав належного обґрунтування, в чому полягали кардинальні зміни з 2011 до 2014 року на ринках, що призвело до звуження міждержавного ринку до меж національного; під час прийняття Рішення АМК відповідачем не було враховано ступінь відкритості ринку (СВР), що є порушенням критеріїв Методики. У пункті 324 Рішення АМК зазначено, що у 2014, 2015 та 2016 роках показник СВР не перевищував 40 %;

відповідно до експертного висновку «Ринок азотних добрив в Україні, Росії та Білорусі в 2012-2016 рр.», підготовленого ДП «Укрпромзовнішекспертиза», імпорт азотних мінеральних добрив зріс на 116 % за період 2012- 2016 роках та становив: у 2014 році - 732 000 т; у 2015 році - 974 900 т; у 2016 році - 1 241 000 т. Приріст імпорту останніх чотирьох років забезпечило зростання, зокрема поставок сульфату амонію (+520,7%). Водночас зростання імпорту вапняково-аміачної селітри (ВАС) протягом останніх років, на думку експертів, пов`язаний з тим, що російські виробники поставляють нітрат амонію під виглядом ВАС, уникаючи таким чином діючих антидемпінгових мит на їхню продукцію (на долю російських виробників припадає 78 % всього імпорту). При цьому для трьох основних товарних сегментів ринку рівень імпортної присутності був більшим за 40 %: вапняково-аміачної селітри (85 %), сульфату амонію (81 %) та КАС (43 %). Такий значний об`єм імпорту потребував додаткового дослідження АМК;

АМК не досліджував вплив закордонних продавців, постачальників/виробників на становище, яке займають суб`єкти (суб`єкт) господарювання на ринку азотних мінеральних добрив;

твердження АМК, наведені у пунктах 120, 129, 130 Рішення АМК («При проведенні дослідження умов вступу на ринок первинної реалізації азотних мінеральних добрив встановлено, що бар`єром, який перешкоджає вступу на ринок, є адміністративний бар`єр - наявність обмежень діяльності суб`єктів господарювання на зазначеному ринку, встановлений органами влади»; «Отже, на теперішній час діють антидемпінгові заходи щодо імпорту в Україну аміачної селітри, карбаміду та КАС походженням з Російської Федерації, та заборонені до ввезення на митну територію України сульфат амонію та ВАС»; «Іншим бар`єром вступу на ринок первинної реалізації азотних мінеральних добрив є економічні обмеження, пов`язані з необхідністю організації промислового виробництва азотних мінеральних добрив та побудови відповідної інфраструктури, що потребує значних капіталовкладень та тривалого часу»), - не відповідають самій меті застосування компетентним державним органом антидемпінгових заходів та суперечать Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», який прямо вказує, що одним із двох основних завдань антидемпінгових заходів є відновлення конкуренції, яка була усунута внаслідок демпінгу;

АМК неналежним чином встановив і дослідив територіальні (географічні) межі ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив;

АМК порушив Методику при визначенні часових меж ринку з огляду на те, що у пункті 118 Рішення АМК часові межі ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив визначено як 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік. При цьому ситуація на ринку протягом даного періоду (2014- 2017 років) не була стабільною, а частка Групи суттєво зменшувалась протягом зазначеного періоду; зважаючи на сезонний характер ринку споживання, необґрунтованою є прив`язка до календарного, а не маркетингового року. Так само досліджуваний АМК ринок не був сталим і протягом 2018- 2019 років, а постійно змінювався з урахуванням особливостей експортно-імпортних операцій, проте АМК не досліджував ринок протягом 2018- 2019 років;

АМК, невірно визначивши ринок, не довів наявності монопольного становища у Групи. Так у пунктах 140, 143 та 144 Рішення АМК відповідач зазначає, що Група на ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив протягом 2014- 2017 років займала монопольне (домінуюче) становище із часткою: у 2014 році - 61,01 %; у 2015 році - 52,40 %; у 2016 році - 55,56 %; у 2017 році - 35,45 %. Через припинення виробництва заводами Групи в березні 2017 року гостро постало питання дефіциту азотних мінеральних добрив, оскільки весняна посівна кампанія в аграріїв - це період активного внесення добрив у ґрунти. За повідомленнями з відкритих джерел, дефіцит аміачної селітри, карбаміду та КАС на 25.03.2017 становив 676 тис. тонн; при цьому здійснити імпортні поставки необхідних обсягів вказаних добрив у строки проведення посівних робіт неможливо: максимальні обсяги поставок з рф (найбільший імпортер) відбулися в лютому 2015 року та становили загалом 210 тис. тонн. Крім того, порівняно невеликі частки на ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив вітчизняних виробників - конкурентів Групи, а також бар`єри доступу на ринок для імпортерів добрив російського виробництва у вигляді антидемпінгових заходів, застосованих Комісією для аміачної селітри, карбаміду та КАС, також свідчать про те, що Група не зазнавала значної конкуренції у період 2014- 2017 років;

використання АМК невірної одиниці вимірювання (АМК використав одиниці вимірювання для товару - тисяч тонн мінеральних добрив замість тисяч тонн азоту) призвело до неправильного використання формули для розрахунку частки Групи на ринку;

у 2017 році частка Групи різко знизилася і становила 35,45 % (за оцінкою АМК), що було зумовлено постійною зміною особливостей експортно-імпортних операцій, а також тиском з боку конкурентів; АМК не дослідив, яким чином поведінка Групи, зокрема цінова, співвідносилася у досліджуваний період із загальноринковими тенденціями і яким чином співвідносились цінові пропозиції Групи з пропозиціями інших учасників ринку;

АМК не було встановлено належним чином обставини, що мають значення для справи, зокрема: які обсяги газу використовувалися ПрАТ «Рівнеазот» для виробництва; яке співвідношення у ПрАТ «Рівнеазот» перепродажу та використання газу для виробництва; як вплинув перепродаж на собівартість добрив, що вироблялися ПАТ «Азот»; причини перепродажу газу всередині групи; взаємозв`язок періодів, у які відбувався перепродаж, та періодів завищення цін. АМК не дослідив, чи виводилися запаси з підземних газових сховищ («ПГС») у періоди завищення собівартості, які обсяги газу були задіяні та вплив даних факторів на формування собівартості азотних мінеральних добрив;

АМК не спростував доводи Позивачів про те, що перепродаж газу всередині Групи мав об`єктивні економічні причини та не пов`язаний зі становищем Групи на ринку (за твердженням Позивачів, перепродаж газу всередині Групи викликаний бюрократичною процедурою можливості купувати та перепродавати природний газ лише суб`єктами господарювання, що володіють відповідними ліцензіями);

АМК неналежно дослідив ціну на газ при визначенні цін реалізації товару (АМК не досліджував наданих Групою первинних документів, зокрема договорів, актів прийому-передачі та платіжних відомостей), тоді як врахування первинних даних бухгалтерського та податкового обліку є визначальним при дослідженні цін перепродажу газу;

АМК у пункті 206 Рішення АМК, зазначивши, що дії заводів Групи, пов`язані з перепродажем один одному природного газу, який використовувався для виробництва добрив, призвели до встановлення необґрунтованої завищеної ціни реалізації Групою товару на внутрішній ринок, не дослідив рівень ринкових цін та кореляцію ринкових цін і цін реалізації товару Групи на внутрішній ринок та не оцінив наскільки ринкові ціни впливали на ціни, які встановлювала Група і навпаки. АМК не встановив, як ціна природного газу впливає на собівартість та ціну азотних мінеральних добрив та не з`ясував, якою є роль аміаку в технологічному процесі виробництва аміачної селітри та інших азотних мінеральних добрив (окрім карбаміду), яка частка вартості газу в собівартості виробництва карбаміду та інших азотних мінеральних добрив (окрім аміачної селітри), чи може бути частка вартості газу в собівартості виробництва аміачної селітри різною на різних заводах Групи внаслідок різниці в технологічних процесах, чи підтверджуються дані, надані одним із заводів Групи, в інших джерелах, чи змінювалися відповідні показники протягом періоду 2014- 2015 років, якими є інші компоненти собівартості та чи змінювалися вони;

не встановивши достовірно частки газу в собівартості різних видів азотних мінеральних добрив та інших компонентів такої собівартості, неможливо зробити висновок про вплив зміни ціни газу на зміну кінцевої ціни добрив та зміну рівня цін на ринку;

АМК: не встановив причинно-наслідкового зв`язку між діями Групи та наявністю негативних наслідків, зокрема не встановив, що ціноутворення Групи призвело до настання чи можливості настання конкретних негативних наслідків у вигляді ущемлення інтересів покупців; не встановив, у чому саме полягало ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та чи було воно наслідком дій Групи; не дослідив, які саме інтереси і яким чином були чи могли бути ущемлені;

АМК належним чином не довів, що дії Групи не могли б мати місце за наявності на ринку значної конкуренції; не довів причинно-наслідкового зв`язку між такими діями та негативними наслідками; не обґрунтував настання чи можливості настання конкретних негативних наслідків у вигляді ущемлення інтересів покупців;

у Рішенні АМК: відсутнє обґрунтування можливих підстав для прийняття Групою рішення про обмеження виробництва та можливості отримання будь-якої вигоди від такого обмеження; не досліджено обставин понесення позивачами збитків внаслідок зупинення виробництва; не досліджено і не з`ясовано впливу дій ПАТ «Укртрансгаз» на зупинення виробництва заводів Групи; не досліджено обсяги заборгованості Групи перед ПАТ «Укртрансгаз» у інших періодах та обсяги заборгованості інших суб`єктів господарювання ПАТ «Укртрансгаз», за яких останній припиняв надання послуг.

5.3. Апеляційним господарським судом, у свою чергу, встановлено, що:

АМК були вчинені дії для визначення монопольного становища Групи (пункти 12- 145 Рішення АМК);

суд першої інстанції, залишивши поза увагою правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 910/14493/18, дійшов помилкового висновку про неправильне визначення АМК товарного ринку як ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив;

АМК при розгляді справи дійшов висновків щодо взаємозамінності аміаку безводного з іншими видами азотних мінеральних добрив. Відповідно до пунктів 65, 72, 79, 83, 84 Рішення АМК всі види азотних мінеральних добрив (у тому числі безводний аміак) є взаємозамінними;

висновок АМК про те, що аміак безводний не реалізується на ринку як мінеральне добриво суперечить іншим встановленим у Рішенні АМК обставинам, зокрема щодо реалізації заводами Групи та ПАТ «Одеський припортовий завод» частини безводного аміаку на ринок (пункти 92- 94, 311- 318, 401 Рішення АМК);

АМК неповно дослідив обсяг реалізації безводного аміаку як добрива та безпідставно виключив його з товарних меж ринку;

порівняння цін простих та комплексних азотних мінеральних добрив мало місце тільки щодо двох комплексних азотних добрив (амофос та діамофоска), без розрахунку середньозваженої ціни та на підставі інформації від одного підприємства (товариства з обмеженою відповідальністю «ТД «Агроімпорт ЛТД»), при цьому АМК не дослідив вартість інших азотовмісних комплексних добрив, відомості про які містилися в додатках до листа ТОВ «ТД «Агроімпорт ЛТД»;

під кодом «УКТЗЕД 3105» імпортуються десятки різних добрив, тоді як АМК помилково ототожнив митну вартість усіх комплексних добрив групи «УКТЗЕД 3105» з вартістю добрив «NPK 33-1-1» та «NP 33-3»;

АМК не дослідив належним чином, чи є взаємозамінними азотовмісні комплексні мінеральні добрива з азотними мінеральними добривами за вартісними характеристиками;

відповідно до висновків експертів від 28.04.2020 № 5270 та від 28.04.2020 № 5269, що надані Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса М.С., добрива «NPK 33-1-1» та «NP 33-3» є подібними до аміачної селітри за хімічним складом, характеристиками, особливостями дії на ґрунт і на рослини та способом внесення. Ціни на аміачну селітру знаходились в одному ціновому діапазоні з імпортованими комплексними добривами «NPK 33-1-1» та «NP 33-3», а в певних місяцях ціна на імпортовані з росії добрива «NPK 33-1-1» та «NP 33-3» була меншою, ніж на аміачну селітру;

- АМК при розгляді справи допустив порушення пункту 5 Методики та передчасно виключив безводний аміак з товарних меж ринку і не включив до нього комплексні мінеральні добрива, чим обмежив ринок лише простими азотними добривами;

Позивачі під час розгляду антимонопольної справи доводили, що територіальними межами ринку протягом 2014-2017 років були щонайменше територія України, Білорусії та західні області російської федерації, тоді як АМК послався лише на наявність адміністративних бар`єрів для суб`єктів російської федерації та недостатній ступінь відкритості ринку протягом 2014-2016 років, а, отже, АМК на порушення пункту 6.1 Методики не здійснив повного дослідження усіх факторів відповідного географічного ринку;

посилання АМК на адміністративні бар`єри у вигляді заборони на ввезення на територію України сульфату амонію та ВАС, наявність антидемпінгових заходів щодо імпорту аміачної селітри, карбаміду та КАС з російської федерації як на підставу віднесення ринку азотних мінеральних добрив до національного протягом 2014- 2017 років є помилковим, оскільки заборона на ввезення сульфату амонію та ВАС на територію України була введена з 01.03.2018 постановою Кабінету Міністрів України № 1022 від 20.12.2017 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 № 1147». У період 2014- 2017 років не діяла заборона на імпорт азотних мінеральних добрив, що свідчить про відсутність відповідних бар`єрів для імпортерів російської федерації;

антидемпінгове мито на карбамід та КАС почало діяти лише з травня 2017 року на підставі Рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 18.05.2017 № АД-376/2017/4411-05;

антидемпінгові заходи щодо імпорту певних азотних добрив були запроваджені для відновлення конкуренції, яка була обмежена суб`єктами російської федерації внаслідок імпорту добрив за демпінговими цінами;

АМК не спростовано дані сайту Державної служби статистики України та Аналітичного огляду «Ринок азотних добрив в Україні, росії та Білорусі в 2012-2016 рр.», згідно з якими імпорт азотних мінеральних добрив з росії та Білорусі на територію України в десятки разів більший, ніж в країни Єдиного економічного простору. Тобто, незважаючи на сприятливий митний режим між Республікою Білорусь та російською федерацією, вказані країни здійснювали найбільший експорт азотних добрив саме в Україну;

за відсутності доказів та інформації про те, що часовими межами ринку є саме один рік, АМК всупереч пункту 7 Методики при визначенні часових меж ринку не здійснив належним чином збір доказів на підтвердження фактичних обставин справи та суто формально здійснив визначення часових меж ринку (кожний рік окремо - 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік);

АМК, досліджуючи ціни на аміачну селітру, за якою заводи Групи здійснювали її реалізацію на ринок, та собівартість природного газу як сировини для її виготовлення, встановив, що ПАТ «Азот» здійснював виробництво аміачної селітри з природного газу, поставленого ПрАТ «Рівнеазот». При цьому ПрАТ «Рівнеазот» закуповував, зокрема, природний газ у ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» та ПрАТ «Концерн Стирол»;

АМК здійснено розрахунок змодельованої вартості аміачної селітри на підставі листа ПАТ «Азот» від 11.05.2018 № 402-15-4 та фактичної калькуляції вартості аміачної селітри, наданої останнім листами від 27.08.2015 № 301-58/37-2399, від 28.10.2016 № 301-04-06/05-2305, та не взято до уваги дані, наведені у первинних документах, зокрема в актах приймання-передачі природного газу, які надавались до АМК 12.08.2019 за № 12/09/2019;

відповідно до висновку експертів від 27.05.2020 за № 3446/20-72/34447/20-53, наданого Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, коефіцієнт кореляції між ціною перепродажу природного газу між заводами та ціною реалізації азотних мінеральних добрив (аміачна селітра, карбамід, КАС, ВАС), що вироблялися заводами, в період вересень-жовтень 2014 року, грудень 2014 року - квітень 2015 року та жовтень, грудень 2015 року складав від 0,21 до 0,41, що свідчить про низький рівень кореляційного зв`язку. Відповідно, на зміну ціни реалізації азотних мінеральних добрив, що вироблялися заводами, мали вплив інші чинники;

АМК не досліджено та не визначено, які саме чинники впливають на розмір торговельної надбавки, чи є вона незмінною, чи були наявні інші чинники, які впливають на розмір ціни реалізації аміачної селітри Товариством, крім вартості придбання та торгівельної надбавки;

АМК не встановив, чи була різниця в цінах Товариства з іншими цінами на ринку, і якщо була, то яка, а, відповідно, при наявності таких обставин, чи призвела цінова політика Товариства до ущемлення інтересів покупців; АМК не провів дослідження динаміки зміни ціни та вплив змін на господарську діяльність покупців, не дослідив, чи було підвищення цін на добрива обтяжливим для споживачів;

АМК не дослідив та не встановив наявності в результаті дій Групи (які, за його висновками, полягали у внутрішньогруповому маніпулюванні протягом 2014- 2015 років закупівельними цінами природного газу, у результаті чого формувалася штучно завищена собівартість виробництва азотних мінеральних добрив, унаслідок чого могли завищуватися ціни реалізації добрив на внутрішній ринок, що могло призвести до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання - покупців) конкретних наслідків у вигляді ущемлення інтересів споживачів, а при винесенні рішення в 2019 році лише здійснив припущення, що можливі наслідки могли мати місце в 2014- 2015 роках;

Група пов`язана між собою відносинами через фізичну особу ОСОБА_1, кінцевого бенефіціарного власника, з яким ці суб`єкти господарювання утворюють єдиний суб`єкт господарювання;

у пунктах 399-403 Рішення АМК відповідач зазначив, що наведена інформація заводами Групи щодо неможливості їх організаційного поділу має суб`єктивний характер, оскільки суб`єкт господарювання самостійно визначає порядок, та структуру організації господарської діяльності. Такий висновок АМК зроблено без повного з`ясування всіх обставин справи, не ґрунтується на первинних доказах та за відсутності відповідних експертних досліджень є передчасним;

заводи Групи у період з 2014 по 2017 роки не займали монопольного (домінуючого) становища на ринку мінеральних добрив, а тому підстави для застосування примусового поділу та накладення штрафу на позивачів відсутні.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

6. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

6.1. Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

6.2. Господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм. Таку ж правову позицію викладено в постанові Великої палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17.

6.3. Статтею 1 Закону № 2210 визначено, що:

економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання;

суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 12 Закону № 2210 суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин; монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції; монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

6.4. Згідно з пунктом 1.1 Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (надалі - Методика) розроблена відповідно до Законів України «Про захист економічної конкуренції» і «Про Антимонопольний комітет України».

Відповідно до пункту 1.2 Методики вона встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках. Об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Згідно з пунктом 2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Пунктом 5.1 Методики визначено, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Відповідно до пункту 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані з ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями. При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Згідно з пунктами 7.1 та 7.2 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою; у випадках, коли період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є більшим, ніж один рік, як часові межі ринку як правило визначається проміжок часу, який дорівнює від одного до трьох зазначених періодів обороту капіталу.

Відповідно до пункту 8.1 Методики обсяг ринку, на якому визначається монопольне (домінуюче) становище, визначається як загальний обсяг надходження товару на ринок. Кількісні показники визначаються в натуральних та/або вартісних показниках. Натуральні показники застосовуються у випадках, коли можливо використовувати єдиний показник для всіх товарів, які складають товарні межі ринку. В інших випадках - використовуються вартісні показники.

6.5. Згідно із статтею 3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

6.6. Відповідно до частини третьої статті 4 Закону № 2210 державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Частиною першою та пунктом 4 частини другої статті 13 Закону № 2210 передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям.

Відповідно до частини другої статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з статтею 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.7. Законність та обґрунтованість висновків АМК, місцевого та апеляційного господарських судів стосовно: визначення Групи як єдиного суб`єкта господарювання в розумінні законодавства про захист економічної конкуренції; можливості здійснення контролю за членами Групи з боку особи, яку до складу Групи не включено; права АМК приймати рішення без залучення особи, що здійснює контроль за іншими; правової кваліфікації дій та відповідальності кожного члена Групи; можливості виконання Рішення АМК в частині примусового поділу суб`єкта господарювання в особі ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» (три юридичні особи, жодна з яких не здійснює контролю над іншими), зміни апеляційним судом мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, - перебуває поза межами касаційного перегляду внаслідок їх неоскарження в касаційному порядку.

6.8. Водночас в іншій частині попередні судові інстанції, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ними норм матеріального і процесуального права та з наведенням в оскаржуваних судових рішеннях необхідного мотивування, встановивши невідповідність висновків АМК, викладених у Рішенні АМК фактичним обставинам справи, неповне з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи та недоведення обставин, які мають значення для справи і які АМК визнав встановленими стосовно територіальних, часових і товарних меж згаданого ринку, внутрішньогрупового маніпулювання цінами на природний газ протягом 2014- 2015 років та обмеження виробництва у вигляді зупинення в березні 2017 року виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт і його невідновлення в період із березня до червня 2017 року (включно), - дійшли обґрунтованих висновків стосовно наявності підстав для визнання Рішення АМК недійсним та правомірно задовольнили позови.

6.9. Посилання АМК у касаційній скарзі на безпідставність висновків попередніх судових інстанцій щодо необхідності включення безводного аміаку як мінерального добрива до товарних меж ринку спростовується як висновками самого АМК (пункти 65, 72, 79, 83, 84 Рішення АМК), так і встановленими судом обставинами, згідно з якими аміак безводний є взаємозамінним з іншими азотними мінеральними добривами та реалізується заводами Групи на ринок. Посилання ж АМК на складність визначення долі аміаку безводного на ринку не звільняє його від обов`язку з доказування власних висновків та за відсутності будь-яких доказів з цього приводу (відомостей офіційної статистики; інформації виробників; повідомлень споживачів тощо) не свідчить про незначну (таку, що фактично не впливає на стан ринку) долю цієї речовини на ринку.

6.10. Не можуть бути взяті до уваги доводи АМК про необґрунтованість висновків попередніх судових інстанції щодо виключення АМК комплексних азотних мінеральних добрив з товарних меж ринку, оскільки це спростовується встановленими попередніми судовими інстанціями обставинами справи, зокрема недослідженням АМК взаємозамінності азотовмісних комплексних добрив з азотними мінеральними добривами та недоведенням їх невзаємозамінності через високу вартість.

6.11. Твердження заявника касаційної скарги про необхідність визначення обсягів ринку азотних мінеральних добрив у тоннах товару (без врахування долі діючої речовини - азоту, - яка істотно різниться) є помилковим та не відповідає самій суті призначення та використання добрив, де ефективність застосування визначає діюча речовина та її кількісний склад (від чого виходять й розрахунки споживачів перед придбання та застосуванням добрив), що підтверджують відомості офіційної статистики щодо обсягу виробництва та використання азотних мінеральних добрив, яка ведеться виходячи із ваги діючої речовини (азоту), як і було встановлено попередніми судовими інстанціями.

6.12. Посилання АМК на помилковість спростування попередніми судовими інстанціями висновків Рішення АМК щодо територіальних меж ринку з відходом від висновків у його ж попередніх рішеннях щодо надання дозволу на концентрацію (територія України, Білорусі та західних областей російської федерації) не можуть бути підставою для задоволення касаційної скарги, оскільки висновки місцевого та апеляційного господарських судів з цього приводу відповідають положенням Методики, ґрунтуються на встановлених ними та оцінених доказах, підтверджені присутністю на ранку України добрив іноземного виробництва та їх істотною долею, а також застосуванням державою Україна спеціальних антидемпінгових заходів з метою відновлення належної конкуренції на внутрішньому ринку та підтримки в цьому внутрішнього виробника шляхом підвищення розміру мита для азотних мінеральних добрив з російської федерації.

6.13. Доводи скаржника щодо безпідставності висновку суду апеляційної інстанції про недоведеність настання негативних наслідків від зазначених у Рішенні АМК дій заводів Групи в 2014 - 2015 роках (маніпулювання закупівельними цінами на природний газ) та достатності для такої правової кваліфікації самої можливості настання негативних наслідків також у даному випадку не може бути підставою для задоволення вимог касаційної скарги, оскільки Рішення АМК приймалось у 2019 році, і на час його прийняття висновок щодо можливості настання негативних наслідків від дій, які відбувалися за чотири-п`ять років до того, не виглядає переконливим. Більш того, цей висновок суду належним чином обґрунтований посиланням на неповноту з боку АМК необхідного дослідження наявного рівня цін та динаміки їх зміни. І ці висновки суду скаржником не спростовані.

За таких обставин посилання на можливість настання негативних наслідків сприймається як ухилення від доведення реальних негативних наслідків чи визнання факту їх відсутності, а тому відповідні висновки суду апеляційної інстанції є законними та обґрунтованими.

6.14. Твердження АМК у касаційній скарзі, що попередні судові інстанції безпідставно залишили поза увагою одночасну (синхронну) поведінку всіх заводів Групи, що призвела до зупинення виробництва, спростовується доводами судових рішень з цього приводу; встановленою судами неповнотою з`ясування в Рішенні АМК причин та наслідків цього.

6.15. Доводи відповідача стосовно безпідставності взяття до уваги попередніми судовими інстанціями доказів, які позивачі раніше не надавали АМК, не ґрунтуються на законі.

Такий же правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 зі справи № 910/701/17.

6.16. Твердження скаржника про те, що господарські суди першої та другої інстанцій перебрали на себе непритаманні їм повноваження, які належать до виключної компетенції органів АМК, та фактично визначили товар і взаємозамінність товарів, часові, географічні межі ринку та ступінь його відкритості, не можуть бути підставами для задоволення вимог касаційної скарги, оскільки не ґрунтуються на фактичному змісті судових рішень, тому що суди, діючи в межах наданих їм процесуальних повноважень, керуючись, зокрема, приписами статті 59 Закону № 2210, перевірили повноту дослідження АМК фактичних обставин, законність та обґрунтованість його висновків. А, встановивши неповноту дослідження, недоведеність наведених у Рішенні АМК обставин та невідповідність певних висновків АМК обставинам справи, з наведенням відповідного мотивування дійшли обґрунтованих висновків щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.

6.17. Інші доводи АМК, викладені в касаційній скарзі, також не спростовують встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи та їх висновків, а, отже, й не можуть бути підставами для задоволення касаційної скарги.

6.18. При цьому Касаційний господарський суд звертає увагу на положення статті 300 ГПК України, які передбачають перевірку судом касаційної інстанції правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права тільки на підставі встановлених ними обставин справи та виключають можливість суду касаційної інстанції встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути й оцінити ті ж самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Оскільки викладені у касаційній скарзі доводи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права не отримали підтвердження, Верховний Суд переглянувши рішення та постанову судів попередніх інстанцій зі справи, вважає, що вони ухвалені з додержанням норм процесуального і матеріального права, а тому підстави для їх зміни чи скасування відсутні.

8. Судові витрати

У зв`язку з тим, що суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.

На підставі викладеного та керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 29.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2020 зі справи № 910/15541/19 залишити без змін, а касаційну скаргу Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б. Львов

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненко