ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2022 р. Справа№ 910/13118/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Кропивної Л.В.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі Реуцькій Т.О.

За участю представників:

від позивача: не з`явились

від відповідача: Вага Ю.В. (в режимі відеоконференції)

Каракаш В.М.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення господарського суду міста Києва від 23.11.2021

у справі №910/13118/21 (суддя Курдельчук І.Д.)

за позовом МАРА БЕТАЙЛІГУНГСВЕРВАЛЬТУНГС ГмбХ (MARA Beteiligungsverwaltungs GmbH)

в інтересах приватного акціонерного товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка»

до ОСОБА_1

про стягнення 1 311 607,92 грн.,

В С Т А Н О В И В:

Позов заявлено про стягнення з відповідача на користь приватного акціонерного товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» збитків, завданих відповідачем під час неналежного виконання ним посадових обов`язків генерального директора приватного акціонерного товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка», в сумі 1 311 607,92 грн., які складаються з курсової різниці в сумі 456 262,67 грн., неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в сумі 830 806,65 грн. та присудженого до стягнення з приватного акціонерного товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» у справі № 755/4791/20 та сплаченого останнім на користь держави судового збору в сумі 24 538,60 грн.

Позовна заява обґрунтована тим, що:

- відповідач під час перебування на посаді генерального директора приватного акціонерного товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» не виконував передбачені посадові обов`язки та, порушуючи прийняті зобов`язання/зловживаючи своїм службовим становищем, у 2014 році та у січні 2015 року затверджував розмір та виплачував собі лише частину належної до виплати заробітної плати при цьому приховував наявність заборгованості з виплати заробітної плати (наявність вказаної заборгованості є наслідком того, що при нарахуванні та виплаті відповідачу заробітної плати не було враховано положень укладеного з відповідачем трудового контракту за змістом яких заробітна плата на дату виплати мала виплачуватися у гривні та відповідати за розміром еквіваленту 7 000,00 доларів США - примітка суду);

- лише у 2020 році, тобто після спливу чотирьох років з моменту переведення з посади генерального директора і після спливу трьох років з моменту звільнення з посади радника, відповідач звернувся до суду з позовом про стягнення з товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» невиплаченої заробітної плати в сумі 884 265,98 грн. (за значно вищим курсом Національного банку України - примітка суду);

- постановою Київського апеляційного суду від 08.02.2021 по справі № 755/4791/20, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 01.06.2021, позовні вимоги задоволено та стягнуто з товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» на користь ОСОБА_1 884 265,98 грн. заборгованості, на користь держави - судовий збір у розмір 24 538,60 грн. Зазначене судове рішення позивачем виконано 07.06.2021;

- з огляду на неналежне виконання відповідачем посадових обов`язків в частині коригування розміру власної заробітної плати на встановлений Національним банком України курс долара США по відношенню до гривні та виплати її з урахуванням вказаного коригування товариству з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» завдано збитків в сумі 456 262,67 грн., що становлять суму, на яку збільшилась сума невиплаченої заробітної плати внаслідок збільшення курсу долара США у період між тими датами у які вказані частини заробітної плати мали бути виплачені у випадку проведення відповідачем такого коригування і 08.02.2021 (датою, виходячи з встановленого курсу на яку постановою Київського апеляційного суду відповідну суму було присуджено до стягнення у справі № 755/4791/20);

- враховуючи, що у період з 05.03.2021 до 22.07.2021 (вказана дата позивачем у позовній заяві визначена як дата звернення до суду з цим позовом -примітка суду) грошові кошти товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» у розмірі 908 804,58 грн., в тому числі і кошти в сумі 456 262,67 грн. (курсова різниця) були арештовані та не могли бути використані вказаним товариством у господарської діяльності (вказаний арешт накладений ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 03.03.2021 у справі №755/4791/20 - примітка суду) останньому завдані збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 830 806,65 грн.;

- стягненню з відповідача підлягає і сума сплаченого товариством з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» у справі № 755/4791/20 судового збору.

У позовній заяві позивач навів попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, які він поніс та очікує понести, у відповідності до якого станом на дату подання позову сума судових витрат становить 140 674,12 грн. та складається з: судового збору в сумі 19 674,12 грн.; витрат на проведення оцінки збитків в сумі 40 000,00 грн.; витрат на правничу допомогу, орієнтовний розмір яких станом на дату подання позову становить 81 000,00 грн.

Відповідач проти задоволення позову заперечував з посиланням на те, що:

- позивачем не доведено наявність всіх елементів цивільного правопорушення;

- саме товариство з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» порушило право відповідача на оплату праці не провівши повного розрахунку з відповідачем при звільненні останнього, в той час як виплата заробітної плати та проведення повного розрахунку при звільненні не входило до обов`язків відповідача;

- до обов`язків відповідача на посаді генерального директора не відносилось як нарахування та розрахунок заробітної плати, так і безпосереднє складання первинних документів на підставі яких здійснювалася виплата заробітної плати, в свою чергу, відповідач лише підписував ті первинні документи на виплату заробітної плати, які складались та подавались йому на підпис іншими працівниками товариства до чиїх посадових обов`язків це входило (зокрема працівники бухгалтерії), і саме останні винні у тому, що відповідач не отримав належну йому суму заробітної плати у повному обсязі;

- заявлена до стягнення сума збитків складається, в тому числі, і з частини присудженої до стягнення на користь відповідача суми заробітної плати, яка не може бути збитками;

- курсова різниця не є збитками чи упущеною вигодою відповідно до позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц;

- позов заявлено без врахування умов та меж відповідальності відповідача за трудовим контрактом, на порушення якого зі сторони відповідача посилається позивач в обґрунтування позову, а також без врахування положень законодавства, зокрема, яке діяло на час виникнення правовідносин сторін за контрактом (укладеним 15.09.2011), що регулює питання матеріальної відповідальності працівників/посадових осіб.

Крім того, у відзиві на позов відповідач:

- заперечив щодо заявленого позивачем розміру судових витрат з посиланням на те, що витрати на проведення оцінки збитків в сумі 40 000,00 грн. не відносяться до складу судових витрат за гл. 8 ГПК України, а розмір витрат позивача на правничу допомогу у справі є завищений та неспівмірний з аналогічними витратами відповідача;

- навів попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, які він поніс та очікує понести, у відповідності до якого станом на дату подання відзиву сума судових витрат становить 156 660,79 грн. а вказані витрати є витратами відповідача на професійну правничу допомогу;

- просив стягнути з позивача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 156 660,00 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 23.11.2021, повний текст якого складений 09.12.2021, у справі № 910/13118/21 позов задоволено повністю, до стягнення з відповідача на користь позивача присуджено 1 311 607,92 грн. збитків та 19 674,12 грн. судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі суд першої інстанції виходив з того, що позивачем належними та допустимими доказами доведено наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення які необхідні для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, а саме:

- протиправної поведінки відповідача, яка полягає у тому, що він неналежно виконував посадові обов`язки і службове становище та, маючи усвідомлювати наслідки такої поведінки, умисно не здійснював повне нарахування/виплату заробітної плати, в тому числі, документально затверджував частковий її розмір, та, через тривалий проміжок часу, звернувся з позовом до товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» про стягнення заробітної плати (за значно вищим курсом Національного банку України) та середнього заробітку (за 4-х річний період);

- збитки складаються з: 456 262,67 грн. курсової різниці; 830 806,65 грн. неодержаного прибутку (втраченої вигоди) та 24 538,60 грн. судового збору на користь держави;

- причинний зв`язок між протиправною поведінкою у вигляді невиплати відповідачем самому собі заробітної плати з подальшим її стягненням, через кілька років після звільнення, з товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» заборгованості за значно вищим курсом НБУ та шкодою у вигляді збитків (курсової різниці/упущеної вигоди) є доведеним і обґрунтованим;

- вина відповідача полягає у тому, що він свідомо не надав повну інформацію щодо розміру заробітної плати головному бухгалтеру товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» чим по суті унеможливив вчинення ним дій спрямованих на правильне нарахування та виплату заробітної плати в частині повноважень головного бухгалтера товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка», а факт неповідомлення такої інформації спростовують твердження відповідача про наявність вини інших посадових осіб товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» у невиплаті йому заробітної плати.

Додатковим рішенням господарського суду міста Києва від 30.11.2021, повний текст якого складений 09.12.2021, у справі № 910/13118/21 заяву представника приватного акціонерного товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Компанія», адвоката Шишковського М.Б. про розподіл судових витрат задоволено частково, до стягнення з відповідача на користь позивача присуджено 75 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу, в решті відмовлено, у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 , адвоката Макаренка Ю.О. про розподіл судових витрат відмовлено повністю.

Не погоджуючись із рішенням та додатковим рішенням, ОСОБА_1 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 23.11.2021 та додаткове рішення господарського суду міста Києва від 30.11.2021, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в частині стягнення реальних збитків в сумі 456 262,67 грн. курсової різниці та 24 538,60 грн. судового збору, закрити провадження в частині стягнення неодержаного прибутку в сумі 830 806,65 грн., а також стягнути з позивача судові витрати, понесені відповідачем (судовий збір за подання апеляційної скарги, витрати на правову допомогу в суді першої та апеляційної інстанції).

У апеляційній скарзі відповідач послався на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, так як при розгляді справи суд першої інстанції грубо порушив норми матеріального та процесуального права, не вірно встановив обставини справи, а також не перевірив розрахунки, що, в своїй сукупності, призвело до винесення незаконного судового рішення.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на те, що:

- судом першої інстанції не враховано те, що присудивши до стягнення на користь апелянта заборгованість по виплаті заробітної плати судами при розгляді справи № 755/4791/20 фактично встановлено законність дій апелянта та правомірність його поведінки, відповідно, незаконність дій товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Компанія»;

- курсова різниця не є збитками чи упущеною вигодою;

- при розгляді справи про стягнення упущеної вигоди позивачем повинно бути доведено належними доказами те, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток, проте позивачем до матеріалів справи не надано жодного доказу про реальну можливість отримання товариством з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Компанія» відповідних доходів та доказів про те, що ним вживались заходи на отримання доходів;

- наведені позивачем розрахунки упущеної вигоди не обґрунтовані логічним розрахунком, в той час як наданими апелянтом доказами підтверджується, що оцінщика Бережних О.В., який проводив відповідний розрахунок упущеної вигоди, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11.08.2021 визнано винним у злочині, передбаченому ч. 1 ст. 366 КК України;

- справа в частині «упущеної вигоди» не підвідомча господарським судам, так як за змістом положень п. 12 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи між юридичною особою та її посадовою особою, проте на час арешту коштів відповідач не був пов`язаний із товариством з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Компанія» трудовими відносинами, а дії відповідача та його представника наслідком яких став арешт коштів не носили управлінського характеру;

- матеріалами справи не підтверджується наявність умислу та винності діянні з боку відповідача по відношенню до товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Компанія», так як до його обов`язків не відносилось нарахування та розрахунок заробітної плати.

Крім того у апеляційній скарзі апелянт навів розрахунок власних витрат на правову допомогу зазначивши про те, що в першій інстанцій розмір таких витрат становить 29 000,00 грн., а у апеляційній інстанції - орієнтовна вартість становить 145 428,63 грн.

Також апелянтом до апеляційної скарги доданий додатковий доказ, а саме належним чином засвідчена копія заяви про вжиття заходів, передбачених ст. 150 ЦПК України (в порядку ч. 6 ст. 431 ЦПК України) від 01.03.2021, яка була подана апелянтом до суду під час розгляду справи № 755/4791/20.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.12.2021 апеляційну скаргу у справі №910/13118/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Агрикова О.В., судді: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі № 910/13118/21, витребувано у господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/13118/21, розгляд справи № 910/13118/21 призначено на 09.02.2022 об 11 год. 15 хв.

05.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/13118/21.

19.01.2022 на електронну адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач, з посиланням на те, що:

- судом першої інстанції при ухваленні рішення від 23.11.2021 в повній мірі досліджено, обґрунтовано та встановлено склад та всі елементи цивільного (господарського) правопорушення в діях/бездіяльності відповідача під час його перебування на посаді генерального директора товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Компанія», що призвели до завдання збитків останньому у розмірі 1 311 607,92 грн.;

- при розгляді справи № 755/4791/20 судами не розглядались і не встановлювались обставини щодо законності дій, вини та правомірності поведінки відповідача у спірних правовідносинах, так як вказані обставини не відносились до предмету спору/доказування. Під час розгляду справи № 755/4791/20 судом встановлювалась лише суми невиплаченої відповідачу заробітної плати оскільки суди розглядали вказану справу як трудовий спір;

- наведена відповідачем судова практика щодо «збитків у вигляді курсової різниці» не є подібною до спірних правовідносин у цій справі № 910/13118/21;

- наявність та розмір збитків у вигляді курсової різниці та неодержаного прибутку, в тому числі, підтверджується наданим позивачем Звітом про оцінку грошового збитку (станом на 22.07.2021) від 26.07.2021, який складено сертифікованим оцінювачем О.В. Бережних та підтверджено членом Всеукраїнської громадської організації «Всеукраїнська Спілка Експертів Оцінювачів» та не спростовано відповідачем;

- так як за змістом положень п. 12 ч. 1 ст. 20 ГПК України позов до посадової особи може бути подано в рамках господарського судочинства як під час виконання нею своїх посадових обов`язків, так і після закінчення повноважень, вказане спростовує твердження відповідача про непідвідомчість цієї справи в частині «упущеної вигоди» господарським судам;

- посилання відповідача на те, що нарахування та розрахунок заробітної плати відноситься до обов`язків бухгалтерії, з огляду на що відповідач не є винним у спричиненні позивачу спірної шкоди, спростовуються тим, що відповідач був керівником позивача, а до його повноважень, серед інших, належали повноваження щодо підписання та погодження заробітної плати (в тому числі і собі), а також зважаючи на те, що відповідач кожен рік затверджував, подавав та опубліковував фінансову звітність позивача у якій не було відображено заборгованості з заробітної плати;

просить залишити апеляційну скаргу на рішення та додаткове рішення без задоволення, а вказані рішення суду першої інстанції без змін.

Крім того у відзиві на апеляційну скаргу позивач:

- заперечив проти розміру витрат відповідача на правову допомогу та просив їх зменшити, пославшись на те, що, окрім витрат на складення апеляційної скарги (35 000,00 грн.) та участі в судовому засіданні (2 750,00 - 4 000,00 грн.) відповідач передбачив гонорар по результату розгляду справи, який складає 104 928,63 грн., що свідчить про те, що визначений відповідачем орієнтовний розмір витрат на правову допомогу є неспівмірним/нерозумним та значно перевищує витрати позивача;

- навів попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, які він поніс та очікує понести у зв`язку з розглядом справи у Північному апеляційному господарському суді у відповідності до якого сума судових витрат складається з витрат на правничу допомогу, яка станом на дату подання позову отримано та яку планується отримати в подальшому та становить 42 000,00 грн. (з урахуванням складання відзиву на апеляційну скаргу та участі адвоката у 3-х судових засіданнях);

- зазначив, що у разі залишення апеляційної скарги без задоволення, позивач, у встановлені ГПК України строки, надасть до суду заяву та відповідні документи щодо підтвердження витрат на правничу допомогу.

Аналогічний за змістом відзив надійшов до суду 24.01.2022.

08.02.2022 до суду від відповідача надійшла заява про приєднання документів до матеріалів справи до якої додано належним чином засвідчені копії підписаного відповідачем та адвокатським об`єднанням «Стоїк» акту про виконані роботи (надані послуги) від 31.01.2022 та квитанції № 0.0..1 від 17.01.2022.(а.с.228-230 т.3)

09.02.2022 до суду від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи в якій позивач просить суд відкласти розгляд справи та повідомити про дату та час розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 заяву суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г., Мальченко А.О. про самовідвід задоволено, справу №910/13118/21 передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст. 32 ГПК України.

Розпорядженням керівника апарату суду від 15.02.2022 №09.1-07/132/22, у зв`язку із задоволенням самовідводу суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г., Мальченко А.О., відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/13118/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.02.2022 апеляційну скаргу ОСОБА_1 у справі № 910/13118/21 передано на розгляду колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя (судді-доповідач), судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення господарського суду міста Києва від 23.11.2021 та на додаткове рішення господарського суду міста Києва від 30.11.2021 у справі № 910/13118/21 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Руденко М.А. (головуюча суддя), Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А., розгляд справи № 910/13118/21 призначено на 12.04.2022 об 11 год. 00 хв.

11.04.2022 до суду від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи в якій позивач, з посиланням на введення воєнного стану з 24.02.2022 по 25.04.2022 та неможливість забезпечення участі уповноваженого представника позивача, просив відкласти розгляд справи на період воєнного стану та надати інформацію та документи за вказаною у клопотанні електронною адресою.

У зв`язку із веденням Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в України» з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 воєнного стану в України та активними бойовими діями, судове засідання призначене на 12.04.2022 не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.04.2022 розгляд апеляційної скарги відкладено на 07.06.2022 на 10 год. 45 хв.

03.06.2022 через систему «Електронний суд» Північного апеляційного господарського суду від адвоката ОСОБА_1 Вага Юлії Вікторівни надійшла заява про проведення засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 враховуючи перебування у відпустці судді Барсук М.А., яка не є головуючим суддею, справу №910/13118/21 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2022, справу №910/13118/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення господарського суду міста Києва від 23.11.2021 та на додаткове рішення господарського суду міста Києва від 30.11.2021 у справі №910/13118/21 прийнято до свого провадження у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуюча суддя), Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В., відмовлено у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_1 Вага Юлії Вікторівни про проведення засідання 07.06.2022 об 11 год. 00 хв. у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

07.06.2022 до суду від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи в якій позивач, з посиланням на введення воєнного стану з 24.02.2022 по 23.08.2022, на неможливість забезпечення участі уповноваженого представника позивача 07.06.2022 для подання відповідних заяв, заперечень та захисту його прав та інтересів та на необхідність ознайомитись з матеріалами справи для аналізу наявних в ній документів з метою підготовки до судового засідання, оскільки від учасників справи починаючи з кінця лютого 2022 року не надходило жодних документів, просив відкласти розгляд справи та надати інформацію та документи за вказаною у клопотанні електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2022 задоволено заяву позивача про відкладення розгляду справи, розгляд справи відкладено на 21.06.2022 об 11 год. 45 хв.

08.06.2022 через систему «Електронний суд» Північного апеляційного господарського суду від представника ОСОБА_1 Вага Юлії Вікторівни надійшла заява про проведення засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програми «EasyCon» ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) яку задоволено ухвалою від 13.06.2022.

21.06.2022 до суду від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи в якій позивач, з посиланням на те, що, враховуючи ситуацію в країні, він має змогу забезпечити участь свого уповноваженого представника для ознайомлення з матеріалами справи, підготовки відповідних заяв, клопотань та заперечень те безпосередню участь у судових засіданнях починаючи з липня 2022 року, просить відкласти розгляд справи та надати інформацію та документи за вказаною у клопотанні електронною адресою.

Щодо вказаного клопотання колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ч. 11 ст. 270 ГПК України, яка встановлює порядок розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Порадившись на місці, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення поданого позивачем клопотання, оскільки за приписами ч. 3 ст. 256 ГПК України юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), а відтак, представником позивача є його керівник, доказів неможливості взяти участь в судовому засіданні якого суду не надано.

Крім того, колегія суддів враховує і те, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження вказаних у клопотанні обставин, зокрема щодо неможливості забезпечити участь свого уповноваженого представника до липня 2022 року та те, що позивачем перед кожним судовим засіданням у цій справі в суді апеляційної інстанції подавались відповідні заяви про відкладення розгляду справи.

До того ж, участь представників в судовому засіданні не була визнана обов`язковою, до відома учасників апеляційного провадження доведено, що нез`явлення представників в судове засівання не ж перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті, а власну правову позицію позивач виклав у відзиві на апеляційну скаргу.

Щодо доданого відповідачем до апеляційної скарги додаткового доказу, а саме, належним чином засвідченої копії заяви про вжиття заходів, передбачених ст. 150 ЦПК України (в порядку ч. 6 ст. 431 ЦПК України) від 01.03.2021, яка була подана апелянтом до суду під час розгляду справи № 755/4791/20, колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи, що апелянт додав цей документальний доказ під час розгляду апеляційної скарги, на дату прийняття оспорюваного рішення такого доказу суд першої інстанції в своєму розпорядження не мав.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

У апеляційній скарзі апелянт не наводить жодних обґрунтувань щодо неможливості подати вказаний доказ до суду першої інстанції, в той час як, з огляду на дату виникнення такого доказу та дату ухвалення оскаржуваного рішення, наданий апелянтом доказ він мав можливість подати до суду першої інстанції, проте вказаних дій не вчинив, а суду апеляційної інстанції доказів об`єктивної неможливості вчинення таких дій не надав.

Таким, чином апелянт не дотримався чітко встановленого процесуальним законодавством порядку подання додаткових доказів в суді апеляційної інстанції, а отже не вчинив відповідної процесуальної дії, що, як наслідок, виключає вчинення судом апеляційної інстанції процесуальних дій щодо долучення та надання оцінки додатковим доказам.

Колегія суддів зауважує апелянтові на тому, що підставою для прийняття апеляційною інстанцією додаткових доказів є докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від учасників судового процесу.

Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен додержуватись норм процесуального права.

Відповідно до ст. 124, п. п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює одному з учасників судового процесу більш сприятливі, аніж іншим умови в розгляді конкретної справи.

При цьому колегія суддів звертається до висновку щодо застосування приписів ст.ст. 80, 269 ГПК України, який викладено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 18.06.2020 у справі № 909/965/16, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, згідно з яким єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному разі - апелянта).

За імперативним приписом ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

Прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданих доказів без урахування наведених вище критеріїв у вирішенні питання про прийняття судом апеляційної інстанції таких доказів матиме наслідком порушення приписів статті 269 ГПК України, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.

За таких обставин, додана апелянтом під час апеляційного перегляду належним чином засвідчена копія заяви про вжиття заходів, передбачених ст. 150 ЦПК України (в порядку ч. 6 ст. 431 ЦПК України) від 01.03.2021 яка була подана апелянтом до суду під час розгляду справи № 755/4791/20 як додатковий доказ колегією суддів не приймається.

Станом на 21.06.2022 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Представники відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені належним чином. (а.с.45-47 т.4)

Відповідно до ч. ч. 5, 6 ст. 6 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування, суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки та особи, які провадять клірингову діяльність у значенні, наведеному в Законі України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в добровільному порядку.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21 затверджено Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - Положення), яким визначено порядок функціонування в судах та органах системи правосуддя окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, зокрема підсистем "Електронний кабінет", "Електронний суд" та підсистеми відеоконференцзв`язку; порядок вчинення процесуальних дій в електронній формі з використанням таких підсистем; особливості використання в судах та органах системи правосуддя іншого програмного забезпечення в перехідний період до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи у складі всіх підсистем (модулів).

Відповідно до п. 5.8 Положення офіційна електронна адреса - сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, або адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів. Адреса електронної пошти, що використовується при реєстрації Електронного кабінету, не може бути зареєстрована на доменних іменах, використання яких заборонено законодавством України.

Згідно п. 59 Положення до початку функціонування всіх підсистем (модулів) ЄСІТС процесуальні та інші документи можуть подаватися до суду в електронній формі з використанням офіційної електронної адреси або адреси електронної пошти, з якої надійшли документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом. До початку функціонування всіх підсистем (модулів) ЄСІТС суд надсилає документи у справах або на офіційну електронну адресу або адресу електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом.

Як слідує з матеріалів справи, ухвали Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2022, 06.06.2022, 07.06.2022, 13.06.2022 були направлені скаржнику на офіційну електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 зазначену в клопотаннях позивача, про що свідчить роздруківка з сервісу направлення електронного листа (а.с.15-17, 26-29, 37-39 т.4).

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника позивача у судовому засіданні 21.06.2022.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.

Приватне акціонерне товариство з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» (далі Товариство) зареєстровано 24.06.1997, дата та номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань 01.09.2004, 0000412, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань від 29.07.2021.(а.с. 19-21 т.1)

З відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань слідує, що єдиним засновником (учасником) Товариства є МАРА БЕТАЙЛІГУНГСВЕРВАЛЬТУНГС ГмбХ (MARA Beteiligungsverwaltungs GmbH) (розмір частики в статутному капіталі 100 %).

З 15.09.2011 відповідно до рішення Наглядової ради Товариства, оформленого протоколом засідання Наглядової ради № 9/2011 від 14.09.2011 (наказ № 72-ОС від 14.09.2011), відповідача призначено на посаду Генерального директора Товариства.

На підставі вказаного рішення 15.09.2011 Товариство та відповідач уклали трудовий контракт від 15.09.2011 (далі Контракт) (а.с. 25-32 т.1).

За умовами укладеного між Товариством та відповідачем Контрактом:

- за виконання обов`язків, передбачених Контрактом, Генеральному директору щомісячно виплачується заробітна плата за рахунок коштів Товариства:

а) посадовий щомісячний оклад без урахування обов`язкових податків і зборів встановлюється у розмірі 56 000,00 грн., що відповідає, на день укладення Контракту, еквіваленту 7 000,00 доларів США;

б) за результатами фінансово-господарської діяльності Товариства за календарний рік Генеральному директору на підставі погоджених Наглядовою радою параметрів виплачується премія (бонус), що встановлюється згідно з політикою мотивації топ-менеджерів Товариства, яка щорічно затверджується Наглядовою радою (п. 3.1);

- заробітна плата Генерального директора за відпрацьований місяць виплачується разом з виплатою заробітної плати усім іншим категоріям працівників Товариства за відповідний період (п. 3.2).

28.12.2014 сторонами укладено додаткову угоду до Контракту згідно з якою п. 3.1 Контракту викладено наступним чином:

- за виконання обов`язків, передбачених Контрактом, Генеральному директору щомісячно виплачується заробітна плата за рахунок коштів Товариства:

а) гарантована частина - складає 86 000,00 грн. (після сплати податків та зборів). Гарантована частина підлягає індексації не рідше одного разу на квартал відповідно до рівня інфляції визначеного Державною Службою Статистики України;

б) за результатами фінансово-господарської діяльності Товариства за календарний рік фінансовому директору на підставі погоджених Наглядовою радою параметрів виплачується премія (бонус), що встановлюється згідно з політикою мотивації топ-менеджерів Товариства, яка щорічно затверджується Наглядовою радою.

З 22.07.2016 відповідно до рішення Наглядової ради Товариства, оформленого протоколом засідання Наглядової ради № 7/2016 від 21.07.2016 (наказ № 86/1-ОС від 22.07.2016), відповідача звільнено з посади Генерального директора Товариства та призначено його на посаду радника президента з питань розвитку технологій.(а.с.43 т.1)

28.03.2017 відповідача звільнено з посади радника президента з питань розвитку технологій за згодою сторін відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України, що підтверджується наказом № 72-ОС від 28.03.2017. (а.с. 44 т.1)

У 2020 році відповідач звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва з позовом до Товариства про стягнення невиплаченої за 2014 рік та січень 2015 року (тобто за період коли він займав посаду Генерального директора Товариства - примітка суду) суми заробітної плати яка складає 31 841,23 долара США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на дату звернення з позовом становить 981 543,59 грн. (справа № 755/4791/20).

Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 05.10.2020 по справі №755/4791/20 у задоволенні позову про стягнення заробітної плати відмовлено.

Постановою Київського апеляційного суду від 08.02.2021, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 01.06.2021, по справі № 755/4791/20 рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 05.10.2020 скасовано та ухвалено нове судове рішення, позов про стягнення заробітної плати задоволено, до стягнення з Товариства на користь відповідача присуджено 884 265,98 грн. невиплаченої суми заробітної плати, а з Товариства на користь держави - судовий збір у розмірі 24 538,60 грн.(а.с.45-58 т.1, відомості є загальнодоступні ЄДРСРУ )

07.06.2021 Товариством виконано постанову Київського апеляційного суду у справі № 755/4791/20, а саме:

- на користь відповідача сплачено 884 265,98 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2386 від 07.06.2021;

- на користь держави сплачено судовий збір в сумі 24 538,60 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2387 від 07.06.2021.

Під час розгляду справи №755/4791/20 ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 03.03.2021 задоволено заяву відповідача від 01.03.2021 про вжиття заходів, передбачених ст. 150 ЦПК України, накладено арешт на грошові кошти, у межах стягнутої постановою Київського апеляційного суду від 08.02.2021 суми - 908 804,58 грн., що належить на праві власності Товариству, що будуть виявлені в процесі виконання цієї ухвали. (а.с.58-61 т.1 )

Постановою про відкриття виконавчого провадження ВП № 64747402 від 05.03.2021, винесеною приватним виконавцем Виконавчого округу міста Києва Варавою Романом Сергійовичем, відкрито виконавче провадження з виконання ухвали Дніпровського районного суду міста Києва №755/4791/20 від 03.03.2021 та накладено арешт на грошові кошти Товариства.(а.с.62-63 т.1)

Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 18.06.2021 по справі №755/4791/20 задоволено клопотання відповідача про скасування заходів, передбачених ст.ст. 150, 431 ЦПК України; скасовано вжиті ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 03.03.2021 заходи, передбачені ст. 150 ЦПК України; скасовано арешт з грошових коштів у сумі 908 804,58 грн., що належить на праві власності Товариству, що виявлені в процесі виконання ухвали від 03.03.2021.(а.с.64 т.1)

Позивач вказує, що арешт грошових коштів Товариства у розмірі 908 804,58 грн. знято 22.06.2021, тобто вказані грошові кошти були арештовані у період з 05.03.2021 до 22.06.2021.

Вказані факти сторонами не заперечуються.

На думку позивача, відповідач, перебуваючи на посаді Генерального директора та зловживаючи своїм службовим становищем, умисно не здійснював повне нарахування/виплату собі заробітної плати, в тому числі, документально затверджував частковий її розмір, витримав тривалий проміжок часу та подав до Товариства позов про стягнення заробітної плати (за значно вищим курсом Національного банку України) та середнього заробітку (за 4-х річний період) чим Товариству було завдано збитки у розмірі 1 311 607,92 грн., які складаються з 456 262,67 грн. курсової різниці, 830 806,65 грн. неодержаного прибутку (втраченої вигоди) та 24 538,60 грн. судових стягнень (судового збору).

30.07.2021 Товариство звернулось до відповідача з претензією вих.№ б/н від 28.07.2021 в якій просило сплатити на користь Товариства завдані збитки в сумі 1 311 607,92 грн. (а.с.243-244 т.1 ) та яка залишилась без відповіді.

За змістом положень ч. 1 ст. 54 ГПК України власник (учасник, акціонер) юридичної особи, якому належить 10 і більше відсотків статутного капіталу товариства (крім привілейованих акцій), або частка у власності юридичної особи якого становить 10 і більше відсотків, може подати в інтересах такої юридичної особи позов про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою.

З огляду на вказані обставини МАРА БЕТАЙЛІГУНГСВЕРВАЛЬТУНГС ГмбХ (MARA Beteiligungsverwaltungs GmbH), яке є єдиним учасником Товариства, звернулось до суду з цим позовом та просило стягнути з відповідача, як посадової особи повноваження якої припинені, на користь Товариства збитки у розмірі 1 311 607,92 грн. завдані останнім діями/бездіяльністю такої посадової особи.

Позивач вказує, що протиправна поведінка відповідача виявляється у:

- неправомірній поведінці (бездіяльності), неналежному та недобросовісному виконанні своїх посадових обов`язків у вигляді виплати, затвердження розміру лише частини заробітної плати та приховувані наявності заборгованості;

- зловживанні своїми посадовими обов`язками за власним умислом (розсудом) та прийнятті рішень з особистою зацікавленістю для подальшого стягнення значних коштів з Товариства та отримання з таких дій виключно особистої користі.

При цьому позивачем зазначено, що:

- з огляду на неналежне виконання відповідачем посадових обов`язків в частині коригування розміру власної заробітної плати на встановлений Національним банком України курс долара США по відношенню до гривні та виплати її з урахуванням вказаного коригування, Товариству завдано збитків в сумі 456 262,67 грн., які становлять суму, на яку збільшилась сума невиплаченої заробітної плати внаслідок збільшення курсу долара США у період між тими датами у які відповідні частини заробітної плати мали бути виплачені, у випадку проведення відповідачем такого коригування, і 08.02.2021 (датою, виходячи з встановленого курсу на яку постановою Київського апеляційного суду відповідні суми коригувань присуджено до стягнення у справі № 755/4791/20). Позивач зазначає про те, що вказані кошти є курсовою різницею;

- враховуючи, що у період з 05.03.2021 до 22.06.2021 грошові кошти Товариства у розмірі 908 804,58 грн., в тому числі і кошти в сумі 456 262,67 грн. (курсова різниця), були арештовані з огляду на що не могли бути використані Товариством у господарської діяльності останньому були завдані збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 830 806,65 грн.;

- стягненню з відповідача підлягає і сума сплаченого Товариством у справі № 755/4791/20 судового збору, так як звернення до суду з позовом про стягнення невиплаченої заробітної плати було наслідком саме неналежного виконання відповідачем посадових обов`язків в частині коригування розміру власної заробітної плати на встановлений Національним банком України курс долара США по відношенню до гривні та виплати її з урахування вказаного коригування.

У свою чергу, відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог, посилаючись, зокрема, на таке:

- позивачем не доведено наявність елементів цивільного правопорушення;

- саме Товариство порушило право відповідача на оплату праці не провівши повного розрахунку з відповідачем при звільненні останнього, в той час як виплата заробітної плати та повного розрахунку при звільненні не входило до обов`язків відповідача;

- до обов`язків відповідача на посаді Генерального директора не відносилось нарахування та розрахунок заробітної плати, а також безпосереднє складання ним первинних документів на підставі яких здійснювалася виплата заробітної плати, а відповідач лише підписував ті первинні документи на виплату заробітної плати, які складались та подавались йому на підпис іншими працівниками товариства до чиїх посадових обов`язків це входило (зокрема працівники бухгалтерії), і саме останні винні у тому, що відповідач не отримав належну йому суму заробітної плати у повному обсязі;

- заявлена до стягнення сума збитків складається, в тому числі, і з частини присудженої до стягнення на користь відповідача суми заробітної плати, яка не може бути збитками;

- позивач не зазнав збитків (шкоди) в розумінні закону і вони є недоведеними, а можливі втрати є наслідком дій/бездіяльності самого Товариства, яке порушило право відповідача на оплату праці, не сплатило заборгованість із заробітної плати (зокрема на вимогу в порядку досудового врегулювання спору), весь час її заперечувало (не визнаючи необхідності проведення перерахунку заробітної плати відповідно до ч. 2 ст. 533 ЦК України), що призвело до її стягнення в судовому порядку;

- курсова різниця не є збитками чи упущеною вигодою відповідно до позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц;

- позов заявлено без врахування умов та меж відповідальності відповідача за трудовим контрактом, на порушення якого зі сторони відповідача посилається позивач в обґрунтування позову, а також без врахування положень законодавства, зокрема, яке діяло на час виникнення правовідносин сторін за Контрактом що регулює питання матеріальної відповідальності працівників/посадових осіб.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив у повному обсязі, з чим колегія суддів у погодитись не може, з огляду на наступне.

У апеляційній скарзі відповідач, серед іншого, зазначив про те, що ця справа в частині «упущеної вигоди» не підвідомча господарським судам, так як за змістом положень п. 12 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи між юридичною особою та її посадовою особою, проте на час арешту коштів відповідач не був пов`язаний із Товариством трудовими відносинами, а дії відповідача та його представника наслідком яких став арешт коштів не носили управлінського характеру та, з огляду на вказані обставини, просив закрити провадження в частині стягнення неодержаного прибутку в сумі 830 806,65 грн.

Колегія суддів вважає за доцільне розглянути вказані заперечення до розгляду спору сторін по суті та зазначає про наступне.

Згідно з п. 12 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах між юридичною особою та її посадовою особою (у тому числі посадовою особою, повноваження якої припинені) про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі діями (бездіяльністю) такої посадової особи, за позовом власника (учасника, акціонера) такої юридичної особи, поданим в її інтересах.

Отже, за змістом положень п. 12 ст. 20 ГПК України, господарські суди розглядають, серед іншого, і спори між про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі діями (бездіяльністю) її посадовою особою, повноваження якої припинені.

В свою чергу вказані положення ГПК України у розгляді справ такої категорії не розмежовують підвідомчість таких спорів у залежності від часу у якій відповідній юридичні особі було завдано збитків посадовою особою: чи то під час виконання такою особою своїх посадових обов`язків чи то після її звільнення з посади.

Колегія суддів зауважує відповідачу на тому, що при розгляду спору сторін в частині упущеної вигоди судом має бути надана правова оцінка діями відповідача саме як посадової особи Товариства, що свідчить про те, що такий спір підсудний саме господарським судам.

Враховуючи обставини, які викладені вище, колегія суддів вважає, що підстави для закриття провадження в частині позовних вимог про стягнення збитків у вигляді неодержаного прибутку в сумі 830 806,65 грн. відсутні.

Щодо суті позовних вимог.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Правовідносини між підприємством (товариством) і його посадовою особою мають довірчий характер. Посадові особи юридичної особи зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень але й добросовісно і розумно.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 63 Закону України «Про акціонерні товариства» посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства.

Посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ч. 1 ст. 224 ЦК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ч. 2 ст. 224 ГК України).

Згідно зі статтею 225 ГК України:

- до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1);

- законом щодо окремих видів господарських зобов`язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань (ч. 2);

- при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків (ч. 3).

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішенням, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Частиною 2 ст. 89 ГК України встановлено, що посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані:

- діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями;

- діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства;

- діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію;

- бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов`язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов`язків;

- іншими винними діями посадової особи.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідною є наявність чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини.

Протиправна поведінка посадової особи може виявлятися у формах, визначених ч. 2 ст. 89 ГК України.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Отже, виходячи зі змісту положень ч. 2 ст. 89 ГК України, для розгляду спору сторін по суті та стягнення з відповідача як посадової особи заявлених позивачем до стягнення збитків перш за все слід встановити неналежне виконання відповідачем посадових обов`язків, а саме те, що у 2014 році та січні 2015 року (саме за вказаний період на користь відповідача присуджено до стягнення у справі № 755/4791/20 невиплачену частину заробітної плати - примітка суду) до його повноважень відносилося нарахування або здійснення контролю за правильністю нарахування заробітної плати.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що відповідач з 15.09.2011 по 22.07.2016 перебував на посаді генерального директора Товариства.

У відповідності до положень ст. 58 Закону України «Про акціонерні товариства» в редакції, яка діяла станом на дату існування спірних правовідносин:

- виконавчий орган акціонерного товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства. До компетенції виконавчого органу належить вирішення всіх питань, пов`язаних з керівництвом поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів та наглядової ради (ч. 1 ст. 58);

- виконавчий орган акціонерного товариства підзвітний загальним зборам і наглядовій раді, організовує виконання їх рішень. Виконавчий орган діє від імені акціонерного товариства у межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом (ч. 2 ст. 58);

- виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) або одноосібним (директор, генеральний директор) (ч. 3 ст. 58);

- права та обов`язки членів виконавчого органу акціонерного товариства визначаються цим Законом, іншими актами законодавства, статутом товариства та/або положенням про виконавчий орган товариства, а також контрактом, що укладається з кожним членом виконавчого органу. Від імені товариства контракт підписує голова наглядової ради чи особа, уповноважена на таке підписання наглядовою радою (ч. 5 ст. 58).

Відповідно до ч.ч. 1-3, 5 ст. 58 Закону України «Про акціонерні товариства»

- виконавчий орган акціонерного товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства. До компетенції виконавчого органу належить вирішення всіх питань, пов`язаних з керівництвом поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів та наглядової ради;

- виконавчий орган акціонерного товариства підзвітний загальним зборам і наглядовій раді, організовує виконання їх рішень. Виконавчий орган діє від імені акціонерного товариства у межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом;

- виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) або одноосібним (директор, генеральний директор);

- права та обов`язки членів виконавчого органу акціонерного товариства визначаються цим Законом, іншими актами законодавства, статутом товариства та/або положенням про виконавчий орган товариства, а також контрактом, що укладається з кожним членом виконавчого органу. Від імені товариства контракт підписує голова наглядової ради чи особа, уповноважена на таке підписання наглядовою радою.

Частиною 5 ст. 59 Закону України «Про акціонерні товариства» встановлено, що:

- голова колегіального виконавчого органу обирається наглядовою радою товариства, якщо інше не передбачено статутом товариства, в порядку, передбаченому статутом акціонерного товариства;

- голова колегіального виконавчого органу організовує роботу колегіального виконавчого органу, скликає засідання, забезпечує ведення протоколів засідань;

- голова колегіального виконавчого органу має право без довіреності діяти від імені товариства відповідно до рішень колегіального виконавчого органу, в тому числі представляти інтереси товариства, вчиняти правочини від імені товариства, видавати накази та давати розпорядження, обов`язкові для виконання всіма працівниками товариства. Інший член колегіального виконавчого органу в порядку, визначеному законодавством України, також може бути наділений цими повноваженнями, якщо це передбачено статутом товариства.

За змістом положень Статуту Товариства (а.с.34-40 т.1)(в редакції, яка затверджена загальними зборами акціонерів Товариства протокол Загальних зборів № 1/2010 від 17.06.2010 та зареєстрованого 19.10.2010, номер запису 3600416):

- виконавчим органом Товариства, який здійснює управління його поточною діяльністю, є Рада Директорів Товариства. До компетенції виконавчого органу належить вирішення всіх питань, пов`язаних із керівництвом поточною діяльністю Товариства крім питань, що належать до виключної компетенції Загальних зборів та Наглядової Ради (п. 8.1);

- Рада Директорів підзвітна Загальним зборам і Наглядовій Раді, організовує виконання їх рішень. Рада Директорів діє від імені Товариства у межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом (п. 8.2);

- Рада Директорів складається з Генерального директора, інших членів Ради Директорів. Генеральний директор є головою Ради Директорів. Кількісний склад Ради Директорів визначається рішенням Загальних зборів, не повинен бути менше трьох осіб та не повинен перевищувати 7 (семи) осіб (п. 8.3);

Аналогічні за змістом положення містить Статут Товариства в редакції, яка затверджена загальними зборами акціонерів Товариства протокол Загальних зборів № 3/2014 від 19.06.2014 та зареєстрованого 15.07.2014, номер запису 8000412.(а.с. 31-52 т.3)

З наявної у матеріалах справи копії Організаційної структури управління Товариством затвердженої протоколом Наглядової ради Товариства № 07/2013 від 30.09.2013 (а.с.112 т.2) слідує, що:

- Рада Директорів складається з: Генерального директора, Директора по управлінню ризиками, Директора виробництва, Фінансового директора та Директора по продажам та маркетингу;

- Генеральний директор здійснює керівництво наступними відділами: відділ персоналу; відділ розвитку продуктів та технологій, а також іншими юридичними особами (приватне підприємство «Автотрейдинг», товариство з обмеженою відполвіальністю «ГДК-СБК», філія «СБК-Транс»);

- Фінансовий директор здійснює керівництво наступними відділами: відділ фінансового контролингу, відділ розрахунків та платежів, бухгалтерія, відділ інформаційних технологій.

Отже у Товаристві створений колегіальний виконавчий орган (Рада Директорів), що свідчить про те, що хоча Генеральний директор і є головою такого виконавчого органу, проте до його повноважень не віднесені всі питання діяльності такого колегіального виконавчого органу.

В свою чергу повноваження Генерального директора Товариства визначаються Статутом та укладеним ним з Товариством Контрактом.

Повноваження Генерального директора визначені п. 8.6 Статуту Товариства (як в редакції, яка затверджена загальними зборами акціонерів Товариства протокол Загальних зборів № 1/2010 від 17.06.2010 та зареєстрованого 19.10.2010, номер запису 3600416, так і в редакції, яка затверджена загальними зборами акціонерів Товариства протокол Загальних зборів № 3/2014 від 19.06.2014 та зареєстрованого 15.07.2014, номер запису 8000412) за змістом яких до повноважень Генерального директора не віднесені повноваження щодо нарахування або здійснення контролю за правильністю нарахування заробітної плати.

Зі змісту Контакту слідує, що ним визначені повноваження Генерального директора (п. 2.2) та функціональні напрями діяльності Генерального директора як члена Ради Директорів Товариства (п. 2.3).

Визначені п. 2.2 Контракту повноваження фактично збігаються з визначеними п. 8.6 Статуту Товариства повноваженнями Генерального директора.

Так, за змістом п. 8.6 Статуту Товариства генеральний директор є уповноваженим виконувати та нести відповідальність, зокрема, щодо: здійснення повсякденного керівництва діяльності Товариства в межах затвердженого бізнес-плану; представництво Товариства у відносинах з третіми особами, а також підписання платіжних та інших офіційних документів та контрактів від імені Товариства, пов`язані з організацією діяльності Товариства; прийом на роботу та звільнення з роботи посадових осіб Товариства (крім посадових осіб Товариства, які обираються та відкликаються Наглядовою Радою або Загальними Зборами), включаючи визначення розміру заробітної плати та умов працевлаштування та розробка та затвердження посадових інструкцій; затверджує організаційну структуру Товариства за погодженням з президентом Товариства; на підставі організаційної структури Товариства затверджує штатний розклад Товариства (пп. 8.6.1, 8.6.5, 8.6.9).

Умовами Контракту до повноважень Генерального директора також не віднесені повноваження щодо нарахування або здійснення контролю за правильністю нарахування заробітної плати.

Водночас до функціональних напрямків за які відповідає генеральний директор як член Ради Директорів Товариства віднесено: координація діяльності Ради Директорів; розробка та реалізація бізнес-планів та бюджетів Товариства (середньострокових, річних та поточних); ринкові та конкурентні прогнози та розвиток продуктового ряду; оптимізація бізнес-процесів та організаційної структури управління; за політику управління персоналом, рекрутинг, мотивація персоналу; розвиток та розширення виробничих, сировинних потужностей, впровадження нових технологій (R&D); ефективність інвестицій та забезпечення їх повернення; проведення внутрішнього контролігну та ревізій; проведення переговорів з ключовими клієнтами та партнерами.

Отже, до функціональних напрямків, за які відповідає генеральний директор як член Ради Директорів Товариства, також не віднесені будь-яких напрямів, які б прямо або опосередковано були пов`язані з нарахуванням або здійсненням контролю за правильністю нарахування заробітної плати.

При цьому те, що п. 2.8 Контракту визначено, що:

- Генеральний директор несе особисту відповідальність за наявність боргів Товариства до бюджету, з виплати заробітної плати працівникам Товариства та прострочену дебіторську та кредиторську заборгованість Товариства, в тому числі при проведенні експортно-імпортних операцій;

- Генеральний директор зобов`язаний вживати дієвих заходів щодо ліквідації заборгованості Товариства до бюджету, з виплати заробітної плати працівникам та простроченої дебіторської та кредиторської заборгованості Товариства, в тому числі при проведенні експортно-імпортних операцій,

на думку колегії суддів не свідчить про те, що саме Генеральний директор має у спірному випадку відповідати за проведення нарахування заробітної плати не у відповідності з умовами Контракту.

Так, аналізуючи п. 2.8 Контакту у взаємозв`язку з іншими його положеннями та умовами Статуту та враховуючи те, що ані Контракт, ані Статут не покладають на Генерального директора повноважень щодо контролю за правильністю нарахування заробітної плати, визначена п. 2.8 Контракту відповідальність настає у випадку, якщо Генеральний директор маючи відповідні відомості про наявність заборгованості з виплати заробітної плати не вживає дієвих заходів щодо ліквідації такої заборгованості.

В свою чергу зі змісту Організаційної структури управління Товариством затвердженої протоколом Наглядової ради Товариства № 07/2013 від 30.09.2013 слідує, що керівництво бухгалтерією здійснює Фінансовий директор, а відтак, ймовірно саме до його посадових обов`язків віднесено здійснення контролю за нарахуванням та виплатою заробітної плати.

В свою чергу наявними у матеріалах справи доказами підтверджується те, що відомості про наявність заборгованості Товариства з виплати заробітної плати, зокрема, і Генеральному директору у 2014 році та січні 2015 року, останній не мав про що свідчить власне те, що Товариство заперечувало проти позовних вимог у вищезгаданій справі № 755/4791/20.

Вказане свідчить про те, що матеріалами справи не підтверджується наявність вини відповідача як посадової особи у збитках, які заявлені до стягнення у цій справі так як до його посадових обов`язків не віднесено проведення нарахування або здійснення контролю за правильністю нарахування заробітної плати.

Сам лише той факт, що відомості про нарахування заробітної плати підписував, крім бухгалтера, і Генеральний директор не може свідчити про зворотне, оскільки Генеральний директор підписує платіжні та господарські документи, пов`язаних з організацією діяльності Товариства (пп. 2.2.2 п. 2.2 Контракту), тобто підписуючи відповідні відомості про нарахування заробітної плати Генеральний директор виконував свої посадові обов`язки.

При цьому, колегія суддів зазначає, що ані Контракт, ані Статут не покладають на Генерального директора необхідність перевірки достовірності даних щодо нарахованої заробітної плати у відомостях про її нарахування.

Слід зазначити і про те, що за змістом положень п. 8.6 Статуту Товариства та п. 2.2 Контракту Генеральний директор несе відповідальність за виконання визначених у відповідних пунктах повноважень до яких, як було встановлено вище, не віднесено проведення здійснення нарахування або здійснення контролю за правильністю нарахування заробітної плати.

При цьому п. 5.2 Контракту встановлює, що Генеральний директор Товариства несе повну матеріальну відповідальність за умисні дії, які спричинили матеріальні збитки Товариству, в той час підписання відповідачем відомостей про нарахування заробітної плати та невжиття заходів щодо ліквідації заборгованості з заробітної плати за відсутності у нього, наданих особами, які відповідають за нарахування заробітної плати, відомостей про невірну суму нарахованої йому заробітної плати, не можна вважати умисними діями.

Слід зазначити і про те, що відповідача з 22.07.2016 звільнено з посади Генерального директора та призначено на посаду радника президента з питань розвитку технологій, а відтак, за позицією позивача - з 22.07.2016 за збитки, пов`язані з невиплатою відповідачу заробітної плати має відповідати та особа, яка була призначена на посаду Генерального директора, а у випадку проведення такої виплати відповідач би не звернувся до суду з відповідним позовом.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зауважити наступному.

За змістом положень Статуту Товариства до органів управління Товариством належать Наглядова Рада та Ревізійна Комісія перша з яких контролює та регулює діяльність Ради Директорів, а друга - здійснює перевірку фінансово-господарської діяльності Ради Директорів.

В свою чергу саме до повноважень Наглядової Ради віднесено обрання та відкликання повноважень Генерального директора та затвердження умов цивільно-правових договорів, які з ним укладаються, встановлення розміру їх винагороди (п. 7.4).

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити на те, що стягнена на користь ОСОБА_1 курсова різниця у виплаті заробітної плати за постановою Київського апеляційного суду від 08 лютого 2021 року у справі № 755/4791/20, залишеною без змін відповідно до постанови Верховного суду від 01 червня 2021, не є збитками, а сумою, що підлягала сплаті відповідачу на час його перебування на посаді, на яку він мав очікувати, а отже не може вважатись збитками товариства (завданою товариству шкодою). Обов`язок товариства сплати цю суму існував як на час трудових відносин з відповідачем, так і після прийняття судового рішення про її стягнення.

Щодо розміру збитків колегія суддів зазначає наступне.

При зверненні до суду позивач зазначає, що збитки, які були завдані відповідачем Товариству становлять 1 311 607,92 грн. та складаються з: курсової різниці в сумі 456 262,67 грн.; неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в сумі 830 806,65 грн. та судового збору в сумі 24 538,60 грн.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Крім того, при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу, при цьому, протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли, - наслідком такої протиправної поведінки.

Позивач зазначає про те, що стягнення неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в сумі 830 806,65 грн. та судового збору в сумі 24 538,60 грн. обумовлено зверненням відповідачем до Дніпровського районного суду м. Києва з позовом до Товариства про стягнення невиплаченої за 2014 рік та січень 2015 року.

Водночас саме звернення відповідача до суду з вказаним позовом є наслідком невиконання Товариством у добровільному порядку свого обов`язку по виплаті відповідачу заробітної плати наявність якого власне і встановлена судовими рішенням у справі №755/4791/20.

Вказане свідчить про те, що у випадку добровільного виконання Товариством обов`язку щодо виплати відповідачу заробітної плати у повному обсязі останній не звернувся б до суду з позовом про її стягнення, Товариство, відповідно, не понесло витрати по сплаті судового збору, а грошові кошти Товариства в сумі 908 804,58 грн. не були б арештовані і останнє могло ними користуватися та отримувати прибуток.

При цьому колегія суддів зауважує Товариству на тому, що:

- за змістом положень ч. 1 ст. 18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами;

- статтею 384 ЦПК України встановлено, що постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття;

- враховуючи положення ст.ст. 18, 384 ЦПК України Товариство було зобов`язано виконати постанову Київського апеляційного суду від 08.02.2021 по справі № 755/4791/20 на наступний день після її прийняття, тобто 09.02.2020;

- в свою чергу у випадку виконання Товариством постанови Київського апеляційного суду від 08.02.2021 по справі № 755/4791/20 у встановлений законодавством строк підстави для вжиття заходів забезпечення та позову та накладення арешту на грошові кошти були б відсутні.

Колегія суддів зазначає і про те, що сумнівними видаються наведені позивачем розрахунки суми упущеної вигоди, так як у наданому на підтвердження розміру збитків Звіті про оцінку грошового збитку (станом на 22.07.2021) від 26.07.2021, який складено сертифікованим оцінювачем О.В. Бережних та підтверджено членом Всеукраїнської громадської організації «Всеукраїнська Спілка Експертів Оцінювачів, фактично стверджується те, що за 140 днів (з 05.03.2021 до 22.07.2021) з суми 456 262,67 грн. Товариство отримує чистий прибуток 830 806,65 грн., що дорівнює 180%, а за рік сума прибутку становить майже 475%.

Колегія суддів зауважує на тому, що при проведенні розрахунку упущеної вимоги оцінщик виходив виключно з даних фінансової звітності за 2020 рік (Баланс (Звіт про фінансовий стан) Форма № 1 та Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) Форма № 2), проте вказані документи свідчать про результати фінансової діяльності позивача на 2020 рік, але не можуть вважатися належними доказами того, що у період з 05.03.2021 до 22.07.2021 фінансові показники діяльності позивача є такими ж.

Обставини які встановлені вище свідчать про те, що позивачем не доведено наявності усіх чотирьох загальних умов відповідальності, що виключає можливість стягнення з відповідача збитків.

За таких обставин правові підстави для стягнення з відповідача на користь Товариства збитків, завданих відповідачем під час неналежного виконання ним посадових обов`язків генерального директора приватного акціонерного товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка», в сумі 1 311 607,92 грн. відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мале місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права тому рішення господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/13118/21 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Враховуючи вищевикладене та вимоги апеляційної скарги, апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/13118/21 задовольняється частково.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову та апеляційної скарги покладаються на позивача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/13118/21 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/13118/21 скасувати.

3. У задоволенні позову відмовити повністю.

4. Стягнути з приватного акціонерного товариства з іноземними інвестиціями «Слобожанська Будівельна Кераміка» (02002, м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, 2/Б ідентифікаційний код 21129873) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_1 ) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 29 511 (двадцять дев`ять тисяч п`ятсот одинадцять) грн. 18 коп.

5. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 11.07.2022.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Л.В. Кропивна

Є.Ю. Пономаренко