ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" липня 2022 р. м. Житомир Справа № 4/40-Б (906/746/21)

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Макаревича В.А.

за участю секретаря судового засідання: Підгаєцької М.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Доронін А.О.- представник Полтораченка С.Г., ордер серії ЖТ №094719 від 30.08.2021, договір №9/21 від 20.05.2021, посвідчення адвоката №001220 (присутній у судовому засіданні 23.06.2022);

- від Житомирської обласної прокуратури: Зименко Л.О., службове посвідчення №058853 від 21.12.2020 (дійсне до 21.12.2025) (присутній у судовому засіданні 23.06.2022);

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім "Продсоюз" в особі ліквідатора Кіцула Сергія Богдановича

до ОСОБА_1 (м.Житомир)

про покладення субсидіарної відповідальності в межах справи №4/40-Б

За заявою Приватного підприємства "Баядєра" (м. Горлівка, Донецька обл.),

Товариства з обмеженою відповідальністю "Союз - Віктан - Трейд"(м. Київ)

До боржника Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз" (м. Житомир)

про банкрутство,

у судовому засіданні 23.06.2022 господарським судом було оголошено перерву до "13" липня 2022 р. о 09:50 год.;

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду Житомирської області знаходиться справа №4/40-Б про визнання банкрутом Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний дім "ПродСоюз" (м. Житомир).

02.07.2021 до суду від ліквідатора ТОВ ТД "Продсоюз" Кіцула С.Б. надійшла позовна заява №02-16/902 від 23.06.2021 у межах справи №4/40-Б про визнання банкрутом Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз", у якій він просить стягнути з ОСОБА_1 на користь боржника 91 910 331,18 грн субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням його до банкрутства.

Ухвалою господарського суду 06.07.2021 прийнято позовну заяву ліквідатора ТОВ ТД "Продсоюз" Кіцула С.Б. №02-16/902 від 23.06.2021 для розгляду в межах справи № 4/40-Б та відкрито провадження у справі. Розгляд заяви ліквідатора ТОВ ТД "Продсоюз" Кіцула С.Б. №02-16/902 від 23.06.2021 у межах справи № 4/40-Б здійснюється за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 05.04.2022, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 12.05.2022, продовжено строк підготовчого провадження до наступного судового засідання по 12.05.2022 (включно). Відкладено розгляд справи у підготовчому судовому засіданні до наступного судового засідання, яке призначено на 12 травня 2022 року о 12:00 год. та, зокрема, рекомендовано учасникам провадження у справі (за необхідності) ознайомитись з матеріалами справи Господарського суду м.Києва №25/42 за позовом ТОВ Торговий дім "ПродСоюз" до ВАТ "ВТБ Банк", Житомирської філії ВАТ "ВТБ Банк" про визнання недійсним п. 6.3 Кредитного договору №50.00.000017 від 21.04.2008, укладеного між ТОВ Торговий дім "ПродСоюз" та АТ "ВТБ БАНК" та додаткових угод до нього №1 від 19.09.2008, №2 від 08.10.2008, №4 від 01.12.2008.

Ухвалою суду від 12.05.2022 закрито підготовче провадження з розгляду позовної заяви №02-16/902 від 23.06.2021 ліквідатора ТОВ ТД "Продсоюз" Кіцула С.Б. до ОСОБА_1 про покладення субсидіарної відповідальності в межах справи № 4/40-Б за заявою Приватного підприємства "Баядєра" (м. Горлівка, Донецька обл.), Товариства з обмеженою відповідальністю "Союз - Віктан - Трейд" (м. Київ) до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз" (м.Житомир) про банкрутство та призначено розгляд позовної заяви №02-16/902 від 23.06.2021 ліквідатора ТОВ ТД "Продсоюз" Кіцула С.Б. до Полтораченка С.Г. про покладення субсидіарної відповідальності в межах справи № 4/40-Б про банкрутство на "23" червня 2022 р. о 10:00 год.

У судовому засіданні ухвалою від 23.06.2022 господарським судом було оголошено перерву до 09:50 год. "13" липня 2022 р.

З метою повного та всебічного розгляду справи, дослідження всіх доказів у межах провадження у справі №4/40-Б про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз" (м. Житомир) судом оглянуто та досліджено матеріали справи № 4/40-Б.

Відповідно до частини 6 ст.12 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

При цьому слід зазначити, що 21.10.2019 набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства.

У відповідності п.2 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" втратив чинність.

Згідно ч. 1 ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника.

Наведена норма кореспондується з положеннями п. 8 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), згідно якого господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи про банкрутство та справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого відкрито провадження у справі про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів про визначення та сплату (стягнення) грошових зобов`язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також спорів про визнання недійсними правочинів за позовом контролюючого органу на виконання його повноважень, визначених Податковим кодексом України.

Отже, за умови порушення провадження у справі про банкрутство боржника, особливістю вирішення таких спорів є те, що вони розглядаються та вирішуються господарським судом без порушення нових справ, що узгоджується із загальною спрямованістю Кодексу України з процедур банкрутства, який передбачає концентрацію всіх спорів у межах справи про банкрутство задля судового контролю у межах цього провадження за діяльністю боржника, залучення всього майна боржника до ліквідаційної маси та проведення інших заходів, метою яких є повне або часткове задоволення вимог кредиторів.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства господарський суд розглядає спори, стороною в яких є боржник, за правилами, визначеними Господарським процесуальним кодексом України. За результатами розгляду спору суд ухвалює рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Судом встановлено, що всі учасники провадження у справі повідомлені про дату, час і місце розгляду справи своєчасно та з дотриманням вимог ГПК України.

До початку судового засідання 16.06.2022 від ліквідатора Кіцула С.Б. на електронну адресу суду надійшла заява №02-16/994 від 16.06.2022 про розгляд справи за відсутності ліквідатора.

У судовому засіданні 12.05.2022 ліквідатор Кіцул С.Б. підтримав подану позовну заяву, повідомив, що позивачем подано до матеріалів справи всі наявні докази, інших доказів не має.

Ухвалою суду від 01.07.2022 судом задоволено клопотання ліквідатора Кіцула С.Б. про участь у судовому засіданні 13.07.2022 у режимі відеоконференції. Разом з тим 13.07.2022 ліквідатор Кіцул С.Б. до початку судового засідання по телефону повідомив секретаря судового засідання про неможливість прийняти участь у судовому засіданні 13.07.2022 та в судове засідання не з`явився.

Представник ОСОБА_1 - Доронін А.О. у судовому засіданні 16.06.2022 підтримав викладену ним раніше правову позицію про відсутність підстав для задоволення позову та необхідності відмовити у задоволенні позову. У судовому засіданні 16.06.2022 повідомив, що внаслідок односторонньої зміни процентної ставки АТ "ВТБ БАНК" та вимоги банком невідкладно ТОВ Торговий дім "ПродСоюз" повернути суми позики у разі не підписання додаткових угод, керівник боржника ТОВ Торговий дім "ПродСоюз" фактично був змушений підписати додаткові угоди, згідно яких збільшено процентну ставку за відповідним кредитом, що негативно надалі вплинуло на фінансово-економічний стан підприємства. Зазначене збільшення процентної ставки за відповідним кредитом АТ "ВТБ БАНК" не анонсувалося банком, йшло всупереч домовленостей та не могло бути спрогнозовано наперед засновником та керівником ТОВ Торговий дім "ПродСоюз" у зв`язку з відсутністю економічних підстав та прогнозів. Крім того, відповідач Полтораченко С.Г. намагався запобігти негативним наслідкам не прогнозованого збільшення банком процентної ставки за відповідним кредитом АТ "ВТБ БАНК", звернувшись з відповідним позовом у господарській справі №25/42, яка перебувала у провадженні Господарського суду міста Києва. Однак, результат розгляду зазначеної справи у Господарському суді міста Києва не був для підприємства позитивним.

Присутній у судовому 16.06.2022 засіданні прокурор підтримав позовну заяву ліквідатора та просив задовольнити позов.

Зважаючи на вищевикладене, враховуючи те, що явка учасників не визнавалась судом обов`язковою, керуючись ст. 202 ГПК України, суд дійшов висновку про можливість розгляду заяви ліквідатора в даному судовому засіданні.

04.11.2021 від представника відповідача надійшов письмовий позов на позовну заяву, у якому представник відповідача Полтораченка С.Г. просить відмовити у задоволенні позову, звертається до необхідності врахування Висновку №10763/10764/11-44 від 31.08.2012, зробленого за результатами аналізу фінансового стану ТОВ Торговий дім "ПродСоюз", проведеного Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз експертизи у господарській справі №25/42 за позовом ТОВ Торговий дім "ПродСоюз" до ВАТ "ВТБ Банк", Житомирської філії ВАТ "ВТБ Банк" про визнання недійсним п. 6.3 Кредитного договору №50.00.000017 від 21.04.2008, укладеного між ТОВ Торговий дім "ПродСоюз" та АТ "ВТБ БАНК" та додаткових угод до нього №1 від 19.09.2008, №2 від 08.10.2008, №4 від 01.12.2008, яка перебувала у провадженні Господарського суду міста Києва, зокрема, щодо відсутності ознак доведення до банкрутства та посилання ОСОБА_1 на п.6.3 Кредитного договору №50.00.000017 від 21.04.2008, укладеного між ТОВ Торговий дім "ПродСоюз" та АТ "ВТБ БАНК" та додаткових угод до нього №1 від 19.09.2008, №2 від 08.10.2008, №4 від 01.12.2008. Зазначає, що внаслідок односторонньої зміни процентної ставки ВАТ "ВТБ Банк" та вимоги невідкладно повернути суми позики у разі не підписання додаткових угод, керівник боржника фактично був змушений підписати додаткові угоди, згідно яких збільшено процентну ставку за відповідним кредитом, що негативно вплинуло на фінансово-економічний стан підприємства. Крім того, відповідач ОСОБА_1 намагався запобігти негативним наслідкам не прогнозованого збільшення банком процентної ставки за відповідним кредитом АТ "ВТБ БАНК", звернувшись з відповідним позовом у господарській справі №25/42, яка перебувала у провадженні Господарського суду міста Києва. Однак, результат розгляду зазначеної справи у Господарському суді міста Києва не був для підприємства позитивним.

Розглянувши матеріали справи, всебічно, повно і об`єктивно з`ясувавши всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, заслухавши пояснення учасників провадження у справі, суд зазначає наступне.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

Оскільки наявні у матеріалах справи документи достатні для прийняття повного та обґрунтованого судового рішення, у відповідності до ч. 5 ст. 252 Господарського процесуального кодексу України справа розглядається за наявними у справі матеріалами.

Згідно з частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частинами 1, 2 статті 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання права, відновлення становища, яке існувало до порушення.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач, відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання наявності або відсутності прав.

Рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 визначено, що частина 2 статті 124 Конституції України передбачає право юридичної особи на захист судом своїх прав, встановлює юридичні гарантії їх реалізації, надаючи кожному захищати свої права будь-якими не забороненими законом засобами. Кожна особа має право вільно обирати не заборонений законом засіб захисту прав, у тому числі судовий захист. Суб`єкти правовідносин, у тому числі юридичні особи, у разі виникнення спору можуть звертатися до суду за його вирішенням. Юридичні особи мають право на звернення до суду для захисту своїх прав безпосередньо на підставі Конституції України.

Відтак, сторона при зверненні до господарського суду повинна довести, що її суб`єктивне право порушено, не визнано чи оспорюється, а об`єктом захисту є її охоронюваний законом інтерес.

Надаючи правову кваліфікацію правовідносинам у справі, суд зазначає про наступне.

За загальним правилом, встановленим ст. 96 Цивільного кодексу України, учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов`язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов`язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

Згідно ч. 3 ст. 13 Конституції України, власність зобов`язує.

Частиною 1 ст. 619 Цивільного кодексу України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

За приписами ч. 1-2 ст. 211 Господарського кодексу України, засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству. Власники майна державного (комунального) або приватного підприємства, засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, що виявився неплатоспроможним боржником, кредитори та інші особи в межах заходів щодо запобігання банкрутству вказаного суб`єкта можуть подати йому фінансову допомогу в розмірі, достатньому для погашення його зобов`язань перед кредиторами, включаючи зобов`язання щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), та відновлення платоспроможності цього суб`єкта (досудова санація).

Частиною 1 ст. 215 Господарського кодексу України передбачено, що у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства

Відповідно до статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства у разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями

Отже, відповідно до вищевикладеного за господарське правопорушення у вигляді доведення до банкрутства (стану неплатоспроможності та неможливості задовольнити вимоги кредиторів) засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника.

Тобто, при вирішення питання наявності або відсутності підстав для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (керівника) боржника необхідно встановити склад такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредиторів на задоволення їх вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.

Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів. На відміну від Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, у положеннях яких законодавець чітко визначив диспозицію кримінального та адміністративного порушення з доведення до банкрутства та фіктивного банкрутства, ч. 5 ст. 41 Закону про банкрутство (ч. 2 ст. 61 КУзПБ) має власну диспозицію (зміст) правопорушення: "банкрутство боржника з вини його засновників чи інших осіб, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника…". Однак, законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність складають об`єктивну сторону такого правопорушення. При вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення ч. 1 ст. 215 Господарського кодексу України та підстави для порушення справи про банкрутство (ст. 1, ч. 3 ст. 10, ст. 11 Закону про банкрутство), з огляду на які такими діями можуть бути:

1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника.

Подібних правових висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 16.06.2020 у справі №910/21232/16, від 30.01.2018 у справі №923/862/15, від 05.02.2019 у справі №923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі №902/318/16.

Окремо слід відзначити, що оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суду слід відмежовувати дії суб`єктів відповідальності, які належать до ризиків підприємницької діяльності, від винних дій таких суб`єктів, що мали наслідком настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів (ст. 42 Господарського кодексу України).

На ліквідатора відповідно до Кодексу України з процедур банкрутства покладається обов`язок доведення причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) суб`єкта відповідальності та негативними наслідками (неплатоспроможністю боржника та відсутністю майна для задоволення вимог його кредиторів у процедурі банкрутства). Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення.

Визначальним для цієї відповідальності є доведення ліквідатором причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю цих осіб та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів).

З огляду на зазначені вище положення Закону та правові висновки Верховного Суду, Господарським судом Житомирської області перевірені та оцінені обставини, викладені ліквідатором в заяві про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника ОСОБА_1 та встановлено наступне.

Як свідчать матеріали справи №4/40-Б, Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз" (м. Житомир) зареєстровано 10.08.2006 Виконавчим комітетом Житомирської міської ради за юридичною адресою: м. Житомир, вул. Кооперативна, 20.

Товариство засноване громадянином України - ОСОБА_1 (п. 1.5 Статуту).

Згідно п. 1.6 Статуту, Товариство є юридичною особою з моменту його реєстрації, має право від свого імені укладати угоди, набувати майнові і особисті немайнові права та нести зобов`язання, бути позивачем і відповідачем у суді, господарському суді.

Ухвалою господарського суду від 29.04.2009, зокрема, порушено провадження у справі №4/40-Б про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз".

Ухвалою господарського суду від 22.05.2009 введено процедуру розпорядження майном боржника; призначено розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Продсоюз" Шкляра Олега Степановича.

Ухвалою господарського суду від 04.03.2015 р. усунуто арбітражного керуючого Шкляра О.С. від виконання повноважень розпорядника майна Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз", призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Кіцула С.Б.

Постановою суду від 12.08.2015 визнано Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Продсоюз" банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором арбітражного керуючого Кіцула С.Б.

Згідно з частиною 1 ст. 619 ЦК України, договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Наразі Кодекс України з процедур банкрутства поряд із відповідальністю боржника передбачає додаткову (субсидіарну) відповідальність іншої особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійний цивільно-правовий вид відповідальності, який покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності.

Про те, що субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійний цивільно - правовий вид відповідальності свідчить і те, що законодавство не пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності в порядку ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства на третіх осіб з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення, оскільки в даному випадку особи в силу спеціального припису Кодексу України з процедур банкрутства притягуються до цивільної відповідальності у формі солідарного стягнення (аналогічний висновок про застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду від 09.10.2019 по справі № 910/21232/16).

Притаманною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна доказати відсутність своєї вини.

З вищевикладеного можна дійти до висновку, що після визнання боржника банкрутом, за наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника, погашення заборгованості банкрута є неможливим внаслідок дій та (або) бездіяльності засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, допоки такі особи не доведуть протилежного.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства одним із повноважень ліквідатора у справі про банкрутство є аналіз фінансового стану банкрута.

Відповідно до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, які затверджено Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14 (із змінами) (далі - Методичні рекомендації), об`єктом аналізу є фінансово-господарський стан підприємств, зокрема фінансові, виробничі та інвестиційні аспекти їх діяльності. Активами підприємства-боржника є ресурси, контрольовані підприємством в результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до надходження економічних вигод у майбутньому.

У зазначених Методичних рекомендаціях доведення до банкрутства визначено як умисне, з корисних мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення уповноваженою особою дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої шкоди державі чи кредитору.

Правом ініціювати питання про притягнення до субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства закон наділяє лише ліквідатора боржника.

Відтак, встановлення обставин щодо наявності/відсутності ознак доведення підприємства до банкрутства та наявність протиправної поведінки осіб, які можуть нести субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника, покладений на ліквідатора.

Суд зазначає, що саме детальний аналіз ліквідатора фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволяє ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб щодо доведення до банкрутства юридичної особи.

Дослідивши матеріали справи №4/40-Б, судом встановлено, що після призначення постановою господарського суду від 12.08.2015 про визнання банкрутом Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Продсоюз" ліквідатором Кіцула С.Б., на момент подання до суду даної позовної заяви, ліквідатором у справі Кіцулом С.Б. на виконання п. 16 постанови від 12.08.2015 не було проведено аналіз фінансового стану банкрута з наданням відповідних доказів до справи.

Згідно до п. 4 Методичних рекомендацій, доведення до банкрутства - умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неплатоспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору.

Ліквідатор Кіцул С.Б. звернувся до суду із позовною заявою, у якій посилається, як на доказ у справі на Аудиторський висновок з аналізу виявлення ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства за період з 01.01.2006 по 31.03.2009, проведений 27.04.2015 Товариством з обмеженою відповідальністю «Олза Аудит» на замовлення розпорядника майна Кіцула С.Б. (до призначення його ліквідатором у справі), згідно якого вбачаються, зокрема, ознаки дій з доведення до банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Продсоюз"; прийняття керівником боржника Полтораченком С.Г. нераціональних управлінських рішень (підписання від імені боржника кредитних договорів для залучення кредитних коштів), а саме взяття боржником зобов`язань за кредитними договорами з високими відсотками та подальшого виведення внаслідок здійснення поточної господарської діяльності та відповідних розрахунків з бюджетом коштів з обороту, що негативно вплинуло на виробничу, торговельну, іншу статутну діяльність підприємства, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів та/або сплатити обов`язкові платежі.

Згідно інвентаризації майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Продсоюз", проведеної розпорядником майна боржника арбітражним керуючим Кіцулом С.Б. разом з керівником боржника, станом на 27.04.2015 виявлено основних засобів на 1 020 295,4 грн.

З матеріалів справи №4/40-Б - поданого розпорядником майна Кіцулом С.Б. звіту за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Продсоюз" (аудиторського висновку) вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Олза аудит" було проведено аналіз фінансових документів боржника за 2006-2008 роки, а також за останній звітний період перед порушенням справи про банкрутство - 1 квартал 2009 року.

За період, що аналізувався, чистий дохід від реалізації за період, що аналізується збільшився в 1,7 рази від 19,8 млн. грн. до 32,9 млн. грн. при рентабельності продукції від 26,2 % до 45,5 % відповідно, що позитивно вплинуло на розвиток підприємства. Витрати підприємства складаються з операційних і фінансових витрат та станом на 31.03.2009 становлять 89,4% (29,5 млн. грн.) та 10,6 % (3,5 млн. грн.) відповідно в загальній структурі витрат.

Активи підприємства збільшилися в 2,5 рази від 7,3 млн. грн. до 18,4 млн. грн. Станом на 31.03.2009 необоротні активи (основні засоби) становлять 44,5 % (8,2 млн. грн.), оборотні активи - 55,5 % (10,2 млн. грн.). Частка необоротних активів збільшилась в 2,9 рази по відношенню до попереднього періоду, який аналізувався, а оборотних активів - в 2,3 рази. Таке збільшення активів відбулось завдяки залученню кредитних коштів, які згодом негативно вплинули на платоспроможність підприємства. Станом на 31.03.2009 власні оборотні активи боржника мають від`ємне значення і становлять -20,1 млн. грн., що свідчить про повну залежність від кредиторів.

У той же час за вказаний період запаси та дебіторська заборгованість за товари знизилися на 10,9 % та 10,8 % відповідно, що позитивно вплинуло на швидкість обороту оборотних засобів. Але збільшення авансових платежів кредиторам на 26,9 % (2,8 млн. грн.) та дебіторської заборгованості за розрахунками з бюджетом на 0,6 (0,5 млн. грн.) свідчить про вивід коштів з обороту та погіршення платоспроможності підприємства.

Структура зобов`язань складається з довгострокових кредитів банків - 81,8% (24,8 млн. грн.) та поточних зобов`язань - 18,2 % (5,5 млн. грн.). Поточними зобов`язаннями є заборгованість за товари/послуги (5,3 млн. грн.) та з оплати праці (0,2 млн. грн.). Прострочена поточна заборгованість відсутня.

За період з 01.01.2006 по 31.03.2009 підприємство перетворилось з прибуткового (32,7 тис. грн.) на збиткове (-11834,00 тис. грн.). У той же час зазначено, що невиправдані кредити та сплата відсотків по них призвела до повної фінансової незалежності (11,8 млн. грн.) та відсутності власного капіталу. Наявність ознак фіктивного банкрутства не вбачається. Вбачається ознака дій з доведення до банкрутства (т. 22 а.с. 216-232).

Згідно аудиторського висновку щодо фінансово - господарського стану неплатоспроможного підприємства за період з 01.01.2006 по 31.03.2009, проведеного Товариством з обмеженою відповідальністю «Олза Аудит» за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний дім "ПродСоюз" станом на 31.03.2009 можна констатувати про критичну фінансову неплатоспроможність підприємства. Задоволення визнаних судом вимог кредиторів можливе шляхом застосування ліквідаційної процедури.

При цьому, слід зазначити, що до матеріалів справи також долучено аналіз наявності (відсутності) ознак фіктивного, прихованого банкрутства або доведення до банкрутства ТОВ Торговий дім "Продсоюз" від 22.06.2010, проведений розпорядником майна ТОВ Торговий дім "Продсоюз" Шкляром О.С.

Висновки вищезазначеного аналізу є протилежними та свідчать про те, що у Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний дім "ПродСоюз" станом на 01.04.2009 відсутні економічні ознаки дій, які можна кваліфікувати як фіктивне банкрутство; протягом періоду 01.01.2008 - 01.04.2009 відсутні економічні ознаки дій доведення до банкрутства.

У позовній заяві позивач зазначає, що переважна частина боргу боржника перед кредиторами виникла на підставі кредитних договорів, а прийняття керівником ТОВ Торговий дім "Продсоюз" управлінських рішень щодо взяття боржником на себе зобов`язань за кредитними договорами з високими відсотками та подальшим виведенням коштів з обороту негативно вплинули на статутну діяльність підприємства ТОВ Торговий дім "Продсоюз".

З огляду на викладене, судом досліджено, зокрема копії документів, наданих у судовому засіданні 15.06.2015 представником кредитора - ПАТ "Дельта Банк", оригінали яких було оглянуто господарським судом у справі "4/40-Б у судовому засіданні 15.06.2015, зокрема:

- Кредитний договір №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.3, а.с.65-69);

- Додаткова угода №1 від 14.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.3, а.с.70);

- Додаткова угода до Додаткової угоди №1 від 14.08.2007 до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.3, а.с.71);

- Додаткова угода №2 від 14.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.23, а.с.99).;

- Додаткова угода до Додаткової угоди №2 від 22.08.2007 до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.23, а.с.100);

- Додаткова угода №3 від 15.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.23, а.с.101).;

- Додаткова угода №4 від 16.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.23, а.с.102).;

- Додаткова угода №5 від 17.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.23, а.с.103).;

- Додаткова угода №6 від 20.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р.(т.23, а.с.104).;

- Додаткова угода №7 від 27.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.23, а.с.105).;

- Додаткова угода №8 від 29.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.23, а.с.106).;

- Додаткова угода №9 від 05.09.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.23, а.с.107).;

- Додаткова угода №10 від 04.09.2008 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р.; (т.3, а.с.72) ;

- Додаткова угода № 11 від 04.09.2008 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.3, а.с.73);

- Додаткова угода №12 від 04.09.2008 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.3, а.с.74);

- Договір поруки №02.3-1.5/09/П01/09-ПЛТ від 12.01.2009 р. (т.23, а.с.108);

- Договір застави №05/09/З01/07-КЛТ від 14.08.2007 року (т.3, а.с.96-102);

- Договір застави №05/09/З02/07-КЛТ від 14.08.2007 року (т.3, а.с.103-116);

- Іпотечний договір №05/09/І01/07-КЛТ від 14.08.2009 року (т.23, а.с.129-131);

- Іпотечний договір №05/09/І02/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.23, а.с.132-133);

- Виконавчий напис від 10.01.2011 року (т.23, а.с.135);

- Кредитний договір №09.05/003/07-Склв від 12.12.2007 р. (т.3, а.с.118-121);

- Додаткова угода №1 від 12.12.2007 р. до Кредитного договору №09.05/003/07-Склв від 12.12.2007 р. (т.3, а.с.122);

- Додаткова угода №2 від 13.12.2007 р. до Кредитного договору №09.05/003/07-Склв від 12.12.2007 р. (т.3, а.с.123);

- Додаткова угода №3 від 25.12.2007 р. до Кредитного договору №09.05/003/07-Склв від 12.12.2007 р. (т.3, а.с.124);

- Додаткова угода №4 від 26.12.2007 р. до Кредитного договору №09.05/003/07-Склв від 12.12.2007 р. (т.3, а.с.125);

- Додаткова угода №5 від 26.12.2007 р. до Кредитного договору №09.05/003/07-Склв від 12.12.2007 р. (т.3, а.с.126);

- Кредитний договір №05/02/08-КЛТ від 29.02.2008 р. (т.3, а.с.167-170);

- Додаткова угода №1 від 29.02.2008 р. до Кредитного договору №05/02/08-КЛТ від 29.02.2008 р. (т.23, а.с.78);

- Додаткова угода від 22.08.2008 р. до Додаткової угоди №1 від 29.02.2008 р. до Кредитного договору №05/02/08-КЛТ від 29.02.2008 р. (т.23, а.с.79);

- Додаткова угода №2 від 02.03.2009 р. до Кредитного договору №05/02/08-КЛТ від 29.02.2008 р. (т.23, а.с.80);

- Додаткова угода №3 від 06.04.2009 р. до Кредитного договору №05/02/08-КЛТ від 29.02.2008 р. (т.23, а.с.81);

- Додаткова угода №4 від 08.05.2009 р. до Кредитного договору №05/02/08-КЛТ від 29.02.2008 р. (т.23, а.с.82);

- Додаткова угода №5 від 05.06.2009 р. до Кредитного договору №05/02/08-КЛТ від 29.02.2008 р. (т.3, а.с.171);

- Додаткова угода №6 від 07.07.2009 р. до Кредитного договору №05/02/08-КЛТ від 29.02.2008 р. (т.23, а.с.83);

- Договір застави №05/02/З03/08-КЛТ від 29.02.2008 р. (т.3, а.с.178-187).

Дослідивши дані документи, судом встановлено наступне.

02.07.2009р. ВАТ "Кредитпромбанк" звернувся до господарського суду Житомирської області з заявою від 30.06.2009 про визнання грошових вимог до боржника на загальну суму 8 426 727,08 грн., тобто з дотриманням тридцятиденного строку на звернення кредиторів з вимогами до боржника (т.3, а.с. 54-64).

05.08.2009р. ВАТ "Кредитпромбанк" подало до господарського суду заяву про уточнення грошових вимог, у якій просить прийняти до розгляду заяву та визнати грошові вимоги до боржника на суму 8 407 287,80 грн. (т.7, а.с. 1-8).

Ухвалою господарського суду від 28.04.2015 р. замінено кредитора по справі ПАТ "Кредитпромбанк" правонаступником Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" (т.22, а.с.249-255).

Як вбачається з матеріалів справи, вимоги ВАТ "Кредитпромбанк", правонаступником якого є ПАТ "Дельта Банк", на суму 6159998,49 грн. за кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. виникли на підставі наступного.

10.08.2007 р. між Відкритим акціонерним товариством "Кредитпромбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Продсоюз" був укладений кредитний договір № 05/09/07-КЛТ (т.3, а.с.65-69), за умовами якого банк мав надати позичальнику кредити, на умовах забезпеченості, цільового використання, строковості, повернення та платності наданих грошових коштів (п.2.1 кредитного договору).

Пунктом 2.2 кредитного договору визначено, що підставою для надання кредитів є Додаткові угоди, що укладаються тільки за взаємною згодою сторін, після надання банку письмової заявки позичальника, в якій вказується сума кредиту, конкретну ціль кредитування з посиланням на контракт.

Відповідно до Додаткової угоди №1 від 14.08.2007 р. та Додаткової угоди до Додаткової угоди №1 від 14.08.2007 до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р., банк надає позичальнику кредит у сумі 3499975,15 грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 22% річних (т.3, а.с.70-71).

Відповідно до Додаткової угоди №2 від 14.08.2007 р. та Додаткової угоди до Додаткової угоди №2 від 22.08.2007 до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. банк надає позичальнику кредит у сумі 500000,00 грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 22% річних (т.23, а.с.99-100).;

Відповідно до Додаткової угоди №3 від 15.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. банк надає позичальнику кредит у сумі 160000,00 грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 18,5% річних (т.23, а.с.101).;

Відповідно до Додаткової угоди №4 від 16.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. банк надає позичальнику кредит у сумі 125000,00 грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 18,5% річних (т.23, а.с.102).;

Відповідно до Додаткової угоди №5 від 17.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. банк надає позичальнику кредит у сумі 225000,00 грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 18,5% річних (т.23, а.с.103).;

Відповідно до Додаткової угоди №6 від 20.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. банк надає позичальнику кредит у сумі 133500,00 грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 18,5% річних (т.23, а.с.104).;

Відповідно до Додаткової угоди №7 від 27.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. банк надає позичальнику кредит у сумі 652127,00 грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 18,5% річних (т.23, а.с.105).;

Відповідно до Додаткової угоди №8 від 29.08.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. банк надає позичальнику кредит у сумі 50000,00 грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 18,5% річних (т.23, а.с.106).;

Відповідно до Додаткової угоди №9 від 05.09.2007 р. до Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. банк надає позичальнику кредит у сумі 94397,85 грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 18,5% річних (т.23, а.с.107).;

Відповідно до Додаткової угоди №10 від 04.09.2008 р. банк надає позичальнику кредит у сумі 445000,00 грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 25% річних (т.3, а.с.72) ;

Відповідно до Додаткової угоди № 11 від 04.09.2008 р. банк надає позичальнику кредит у сумі 790298,00грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 25% річних (т.3, а.с.73);

Відповідно до Додаткової угоди №12 від 04.09.2008 р. банк надає позичальнику кредит у сумі 704726,00 грн. зі сплатою за користування кредитними коштами 25% річних (т.3, а.с.74).

Так, на підставі Кредитного договору №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. та Додаткових угод №№ 1, 10, 11, 12 ВАТ "Кредитпромбанк" надав боржнику (у формі траншової кредитної лінії) кредит у сумі 5439999,15 грн. Про наявність заборгованості за іншими додатковими угодами кредитором не зазначено та у поданій заяві з вимогами до боржника таких вимог не заявлено.

Факт отримання Товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Продсоюз" кредитних коштів у розмірі 5439999,15 грн. підтверджується листами на отримання кредиту від 14.08.2007 р.; 04.09.2008 р. (т.3, а.с.75-78) та виписками з рахунків №4502.980.01, №4502.980.10, №4502.980.11; №4502.980.12 (т.3, а.с.80, т.24, а.с.4-7).

Згідно п.4.2 договору, основним забезпеченням повернення кредитів, сплати процентів, комісії та пені є іпотека цілісного майнового комплексу, що належить ЖТОВ "Укргоспторг" та знаходиться згідно з іпотечним договором №05/09/І01/07-КЛТ від 10.08.2007 р., укладеним між ЖТОВ "Укргоспторг" та банком за адресою: м.Житомир, вул.Кооперативна, 20 та нежилі приміщення, що належать фізичній особі ОСОБА_1 та знаходяться згідно з іпотечним договором №05/09/І02/07-КЛТ від 10.08.2007 р. укладеним між ОСОБА_1 та банком за адресою: АДРЕСА_1 та з договором застави №05/09/З01/07-КЛТ від 10.08.2007 р. укладеним між банком та Товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Продсоюз".

Згідно з даними кредитора - ПАТ "Дельта Банк" (заява про зменшення кредиторських вимог (т.7, а.с.1-8), у боржника у зв`язку з невиконанням зобов`язань за Кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. та Додатковими угодами №1, 10, 11, 12 рахується заборгованість за у розмірі 6159998,49 грн. (5439999,15 грн. заборгованість за кредитом, 699337,25 грн. заборгованість по відсоткам та 20662,09 грн. пені).

В забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. та Додатковими угодами №1, 10, 11, 12 до Кредитного договору боржник передав в заставу ВАТ "Кредитпромбанк" належне йому на праві власності рухоме майно, а саме:

- товари в обороті (алкогольні, тютюнові, кондитерські та бакалійні вироби) заставною вартістю 1 095 000,00 грн., згідно договору застави №05/09/З01/07-КЛТ від 14.08.2007 р. Опис майна встановлений в Додатку №1 до договору застави №05/09/301/07-КЛТ від 14.08.2007 р. (т.3, а.с.96-102);

- товари в обороті (алкогольні, тютюнові, кондитерські та бакалійні вироби) заставною вартістю 1 700 000,00 грн., згідно договору застави №05/09/302/07-КЛТ від 14.08.2007 р. Опис майна встановлений в Додатку №1 до договору застави №05/09/301/07-КЛТ (т.3, а.с.103-116).

Судом встановлено, зокрема, що заборгованість боржника перед ПАТ "Кредитпромбанк" за Кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. та Додатковими угодами №1, 10, 11, 12 складала:

- 5439999,15 грн. заборгованість за основним зобов`язанням;

- 359293,97 грн. розмір нарахованих відсотків за користування кредитними коштами станом на 28.04.2009 р., згідно уточненого розрахунку заборгованості за договором кредиту №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.24, а.с.57), перевіреного і визнаного арифметично вірним господарським судом.

Зазначені обставини були встановлені ухвалою господарського суду від 15.06.2015 у справі №4/40-Б, яка набрала чинності.

Відтак, судом встановлено, зо зазначені кредитні угоди згідно п.4.2 договору, були забезпечені іпотекою цілісного майнового комплексу, що належав ЖТОВ "Укргоспторг" та знаходиться згідно з іпотечним договором №05/09/І01/07-КЛТ від 10.08.2007 р., укладеним між ЖТОВ "Укргоспторг" та банком за адресою: АДРЕСА_1 та нежилих приміщень, що належать фізичній особі ОСОБА_1 та знаходяться згідно з іпотечним договором №05/09/І02/07-КЛТ від 10.08.2007р., укладеним між ОСОБА_1 та банком за адресою: АДРЕСА_1 та з договором застави №05/09/З01/07-КЛТ від 10.08.2007 р. укладеним між банком та Товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Продсоюз".

В забезпечення виконання зобов`язань боржника за Кредитним договором №№05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р між ВАТ "Кредитпромбанк" та майновиим поручителем - громадянином ОСОБА_1 , укладено Іпотечний договір №05/09/І01/07-КЛТ від 10.08.2007 (т.23, а.с.129-131).

Предметом іпотеки є нежилі приміщення: гараж-склад (И), загальною площею 134,50 кв.м.; склад (П), загальною площею 586,90 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 21.07.2003 року посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Ковальовою Т.В. за реєстром №1778, Дублікат якого видано цим же нотаріусом 21.06.2007 р. за реєстром №1578 та зареєстрований у Комунальному підприємстві "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради від 26.06.2007 р. в реєстраційній книзі №140 за реєстраційним №719.

Відповідно до п.1.4 договору, заставна вартість майна за згодою сторін договору складає 423637,00 грн.

Також в забезпечення виконання зобов`язань боржника за Кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р. між ВАТ "Кредитпромбанк" та майновим поручителем - Житомирським Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргоспторг" укладено іпотечний договір № №05/09/І02/07-КЛТ від 10.08.2007 р. (т.23, а.с.132-133), за умовами якого, предметом іпотеки є цілісний майновий комплекс, який передається в наступну іпотеку та складається з: Адмінбудівля (А), загальною площею 363,70 кв.м.; Склад (Б), загальною площею 1379,40 кв.м.; Контора (В), загальною площею 256,70 кв.м.; Склад (Д), загальною площею 737,00 кв.м.; Склад (Е), загальною площею 1004,20 кв.м.; Склад (З), загальною площею 24,30 кв.м.; Прохідна (К), загальною площею 117,40 кв.м.; Піднавіс (Л), загальною площею 358,60 кв.м.; Склад (О), загальною площею 76,10 кв.м.; Піднавіс (Н), загальною площею 679,60 кв.м., Склад (М), загальною площею 86,70 кв.м.; Зарядна-гараж (Ж), загальною площею 183,60 кв.м.; Склад (Г), загальною площею 1411,80 кв.м.; Склад (Р), загальною площею 532,00 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно з п.1.4 вказаного договору заставна вартість майна за згодою сторін складає 7804966,00 грн.

Судом встановлено, що на виконання умов кредитного договору №09.05/003/07-Склв та Додаткових угод №1, №2, №3, №4, №5 кредитор надав кредит ОСОБА_1 (у формі траншової кредитної лінії) на загальну суму 1770000,00 грн., що підтверджується клопотаннями на отримання кредиту від 12.12.2007, 13.12.2007, 25.12.2007 р., 26.12.2007 р., 16.01.2008 р. (т.3, а.с.132-136), виписками з рахунків №2723, №2723, №2723, № НОМЕР_1 , №2723 (т.3, а.с.138-142), меморіальним ордером №TR.23251.2 від 12.12.2007 р. (т.24, а.с.47).

Як зазначає кредитор в заяві про визнання грошових вимог від 30.06.2009 р., на забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором №09.05/003/07-Склв між ВАТ "Кредитпромбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз" укладено договір поруки №02.3-1.5/09/П01/09-ПЛТ від 12.01.2009 р.

Разом з тим, матеріали справи свідчать, що договір поруки №02.3-1.5/09/П01/09-ПЛТ від 12.01.2009 р., укладено між ОСОБА_1 (поручитель) та ВАТ "Кредитпромбанк", за умовами якого поручитель зобов`язався солідарно відповідати перед банком у повному обсязі за своєчасне та повне виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз" (позичальник) за кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р., укладеним між банком та позичальником (т.3, а.с.160).

Тобто, договором поруки №02.3-1.5/09/П01/09-ПЛТ від 12.01.2009 р., на який посилається кредитор, встановлено відповідальність ОСОБА_1 за несвоєчасне погашення Товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз" зобов`язань за кредитним договором №05/09/07-КЛТ від 10.08.2007 р., а не Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "ПродСоюз" за невиконання зобов`язань ОСОБА_1 за Кредитним договором № №09.05/003/07-Склв від 12.12.2007 р.

Разом з тим, п.3.1.4 Кредитного договору №09.05/003/07 Склв від 12.12.2007 р. визначено, що банк має право у разі недотримання позичальником умов цього договору та Додаткових угод звернутися до поручителя з вимогою щодо відшкодування зобов`язань за позичальника згідно з договорами поруки №09.05/003/П01/07-Склв від 12.12.2007 р. та №09.05/003/П02/07-Склв від 12.12.2007.

Судом встановлено, що кредиторські вимоги банку до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Продсоюз" ґрунтуються на договорі іпотеки від 12.12.2007 року № 09.05/003/І01/07-Склв, відповідно до якого останній виступив майновим поручителем за виконання ОСОБА_1 зобов`язань за кредитним договором від 12.12.2007 р. № 09.05/003/І01/07-Склв, передавши у заставу нерухоме майно заставною вартістю 2388367,00 грн. Строк виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором (строк повернення кредиту) не пізніше 11.12.2017 року.

Зазначені обставини були встановлені ухвалою господарського суду від 15.06.2015 у справі №4/40-Б.

З метою повного та всебічного розгляду справи ухвалою Господарського суду Житомирської області від 11.01.2022, зокрема, задоволено клопотання представника відповідача в частині направлення Господарським судом Житомирської області запиту до Господарського суду м.Києва для надіслання до Господарського суду Житомирської області матеріалів архівної господарської справи №25/42 за позовом ТОВ Торговий дім "ПродСоюз" до ВАТ "ВТБ Банк", Житомирської філії ВАТ "ВТБ Банк" про визнання недійсним п. 6.3 Кредитного договору №50.00.000017 від 21.04.2008, укладеного між ТОВ Торговий дім "ПродСоюз" та АТ "ВТБ БАНК" та додаткових угод до нього №1 від 19.09.2008, №2 від 08.10.2008, №4 від 01.12.2008.

21.02.2022 на адресу суду від Господарського суду м.Києва на виконання вимог ухвали Господарського суду Житомирської області від 11.01.2022 надійшли матеріали справи №25/42 за позовом ТОВ "Торговий дім "Продсоюз" до ВАТ "ВТБ Банк" про визнання недійсним договору в 5-ти томах.

Ухвалою суду від 12.05.2022, зокрема, задоволено клопотання №б/н представника ОСОБА_1 адвоката Дороніна А.О. від 12.05.2022 про долучення до матеріалів справи копій у справі Господарського суду м.Києва №25/42 висновку №10763/10764/11-44 судово-економічної експертизи Київського науково - дослідного інституту судових експертиз, аналізу наявності (відсутності) ознак фіктивного, прихованого банкрутства або доведення до банкрутства по ТОВ ТД "ПРОДСОЮЗ" від 22.06.20210 розпорядника майна ТОВ Торговий дім "Продсоюз" Шкляра О.С. у справі Господарського суду Житомирської області №4/40-Б, звіту по проведенню процедури розпорядження майна Шкляра О.С. у справі Господарського суду Житомирської області №4/40-Б, висновку суб`єкта оціночної діяльності про вартість оцінюваного майна ПП "Експерт-Сервіс-Консалт".

Згідно висновку №10763/10764/11-44 судово - економічної експертизи Київського науково - дослідного інституту судових експертиз у господарській справі №25/42 Господарського суду м.Києва, який складений 31.08.2012 експертами, проаналізовано показники фінансово-господарської діяльності ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» та визначено фінансові можливості виконання зобов`язань ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» за Кредитним договором №50.00.000017 від 21.04.2008р. та додатковими угодами до нього станом на відповідні звітні дати: 30.09.2008р. та 31.12.2008р.

Так, 21.04.2008 між ВАТ ВТБ Банк (Банк) та ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» (Позичальник) укладено Кредитний договір №50.00.000017 (далі - Кредитний договір). Відповідно до предмету Кредитного договору, Банк надає Позичальнику грошові кошти (кредит) у вигляді відновлюваної кредитної лінії на таких умовах:

- сума ліміту - 16 000 000,00грн.;

- строк кредитування до 20 квітня 2015 року;

- проценти за користування кредитом - 14,7% річних;

- процент за невикористаний ліміт по кредитній лінії - 1% річних.

В розділі 2 Кредитного договору обумовлено порядок та умови видачі кредиту. Зокрема, для обліку заборгованості за кредитом Банк відкриває позичковий рахунок: № НОМЕР_2 . Грошові кошти перераховуються Банком з позичкового рахунку на банківський (поточний) рахунок Позичальника (або інший рахунок, вказаний Позичальником в заяві про перерахування коштів або в платіжному дорученні) після підписання банком договору щодо забезпечення виконання зобов`язань Позичальника за Кредитним договором та на підставі письмової заяви або письмового доручення Позичальника про перерахування грошових коштів у дводенний строк з дня отримання Банком заяви або платіжного доручення.

Пунктом 2.4 Кредитного договору обумовлено, що Банк надає Позичальнику кредит у вигляді відновлюваної кредитної лінії на: рефінансування заборгованості в ВАТ «Кредит промбанк», інвестиційну діяльність, проведення ремонтних робіт, поповнення обігових коштів. Кошти надаються наступними траншами:

- транші в сумі 9 000 000,00 грн на рефінансування заборгованості в ВАТ «Кредитпромбанк» та 3 000 000,00 грн на поповнення обігових коштів, надаються після підписання поруки з Полтораченко С.Г., передачі в іпотеку будівлі готелю «Коростень» з підвальним приміщенням, гараж-складом, за адресою: м. Коростень, вул. Грушевського, 26 (надалі предмет іпотеки), страхування предмету іпотеки, сплати всіх комісій, передбачених кредитним договором до видачі кредитних коштів.

- транш в сумі 4 000 000,00 грн, надається після:

1) надання позичальником договору оренди земельної ділянки, на якій розташовано предмет іпотеки і яка знаходиться за адресою: місто Коростень, вулиця Грушевського, 26;

2) надання документів, що підтверджують звільнення з під застави в ВАТ «Кредит промбанк» предмету іпотеки.

В розділі 7 Кредитного договору передбачений порядок нарахування процентів за користування кредитом, зокрема:

- початком нарахування процентів за користування кредитом є дата списання коштів, вказаних в п.п. 1.1 Кредитного договору, або їх частини з позичкового рахунку.

- проценти за користування кредитом нараховуються щомісячно з 25 числа по останній робочий день поточного місяця, виходячи із календарної кількості днів і суми отриманих коштів.

- при нарахуванні процентів враховується день списання коштів з позичкового рахунку і не враховується день повернення кредиту або його частини.

- при розрахунку відсотків використовується 365/366 днів у році.

- розрахунок суми процентів за один день користування кредитом здійснюється за такою формулою:

Р = (D*Q*M): 100 : 366 (365), де:

Р - сума процентів за один день користування кредитом,

D - сума заборгованості за кредитом,

Q - розмір відсоткової ставки, діючої на дату нарахування процентів,

М - кількість днів місяця,

366 (365) - кількість днів у році.

Банк має право змінювати розмір процентів за користування кредитом шляхом письмового повідомлення Позичальнику нового розміру, що оформляється додатковим договором. В разі незгоди Позичальника із зміною відсоткової ставки або відмови від укладання додаткового договору, повернути банку кредит, сплатити проценти та інші платежі відповідно до умов даного договору (п. 6.3 Кредитного договору).

Згідно умов п. 8.3 Кредитного договору, погашення кредиту відбувається рівними частинами, починаючи з 25-го місяця користування кредитними коштами шляхом перерахування грошових коштів з банківського (поточного)рахунку Позичальника на рахунок Банку в строки, встановлені графіком погашення

Додаток №1 до Кредитного договору №50.00.000017 від 21.04.2008р. «Графік погашення крсдиту» значиться підписаним та скрапленим печатками Сторін. У зазначеному Додатку №1 наведено дату погашення починаючи з 21.05.2010р., суму щомісячного погашення в розмірі 267 000,00 грн та відповідний щомісячний залишок ліміту по кредитній лінії. Тобто, інформації щодо графіку сплати нарахованих відсотків за користування кредитом в Додатку №1 до Кредитного договору №50.00.000017 від 21.04.2008р. «Графік погашення кредиту» не наведено.

Кредитний договір №50.00.000017 від 21.04.2008р вступає в дію з моменту підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

До кредитного договору були укладені Додаткові угоди, в яких змінювалась редакція п.п. 1.1. Кредитного договору №50.00.000017 від 21.04.2008р, а саме, додаткова угода від 12.09.2008 , у якій зазначено проценти за користування кредитом - 18,7%; додаткова угода від 08.10.2010, у якій зазначено проценти за користування кредитом - 20,7%; додаткова угода від 01.12.2008, у якій зазначено проценти за користування кредитом 21,7% річних.

На вирішення експертизи, зокрема, першим питанням було поставлено:

Яку суму прибутку мало Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Продсоюз» () станом на 19 вересня 2008 року та чи було достатньо цієї суми для повернення кредиту, який він отримав за кредитним договором №50.00.000017 від 21 квітня 2008 року сплати відсотків та інших платежів за ним? Чи мало Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Продсоюз» () станом на вказану дату достатньо інших грошових коштів (виручки, вільних коштів, інших активів), які могли б бути направлені на погашення вказаного кредиту (сплату відсотків та інших платежів)?

У висновку експертизи зазначено, що для погашення не сплаченої вчасно суми процентів ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» по кредитному договору №50.00.000017 від 21.04.2008р станом на 30.09.2008 і станом на 31.12.2008 (294076,50 грн.), достатньо оборотних активів, в тому числі отриманого прибутку. Експертами досліджено та зазначено у висновку, що в матеріалах справи наявні банківські виписки по особовому рахунку банкрута за період з 21.04.2008 по 30.04.2010, в яких відображені операції з нарахування та сплати відсотків за користування кредитом згідно кредитного договору №50.00.000017 від 21.04.2008р.

Слід зазначити, що, як убачається з матеріалів справи ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» вживало заходи з метою вирішити питання з ВАТ ВТБ Банком стосовно неможливості виплати за безпідставно завищеними, на думку ТОВ «Торговий дім «Продсоюз», банком ставками відповідно до додаткових угод №1,2,4 до кредитного договору №50.00.000017 від 21.04.2008р та звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до ВАТ ВТБ Банк та Житомирської філії ВАТ ВТБ Банк про визнання недійсними п. 6.3 кредитного договору №50.00.000017 від 21.04.2008р та недійсними додаткових угод №1,2,4 до кредитного договору №50.00.000017 від 21.04.2008р (справа № 25/42).

В задоволенні зазначеного позову з урахуванням чинного на той момент законодавства, позивачу ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» було відмовлено.

При цьому відповідно до висновку №10763/10764/11-44 судово - економічної експертизи Київського науково - дослідного інституту судових експертиз у господарській справі.№25/42, який складений 31.08.2012, проаналізованими показниками фінансово-господарської діяльності ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» експертами зроблено висновок про наявність фінансових можливостей виконання зобов`язань ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» за Кредитним договором №50.00.000017 від 21.04.2008р. та додатковими угодами до нього станом на відповідні звітні дати: 30.09.2008р. та 31.12.2008р. та зазначено про достатність оборотних активів, в тому числі отриманого прибутку для оплати за відповідним кредитним договором.

Відтак, досліджені судом кредитні угоди за участю ТОВ «Торговий дім «Продсоюз», на які посилається ліквідатор у заявленому позові, аналіз наявності (відсутності) ознак фіктивного, прихованого банкрутства або доведення до банкрутства по ТОВ ТД "ПРОДСОЮЗ" від 22.06.20210 розпорядника майна ТОВ Торговий дім "Продсоюз" Шкляра О.С. у справі Господарського суду Житомирської області №4/40-Б, звіт по проведенню процедури розпорядження майна Шкляра О.С. у справі Господарського суду Житомирської області №4/40-Б, висновок суб`єкта оціночної діяльності про вартість оцінюваного майна ПП "Експерт-Сервіс-Консалт", висновок №10763/10764/11-44 судово-економічної експертизи Київського науково - дослідного інституту судових експертиз не підтверджують твердження позивача, що прийняття керівником ТОВ Торговий дім "Продсоюз" зазначених управлінських рішень щодо взяття боржником на себе зобов`язань за відповідними кредитними договорами з відповідними відсотками повинно було призвести до неможливості виконання взятих на себе зобов`язань перед кредиторами та не свідчить про необґрунтовані дії керівника ТОВ Торговий дім "Продсоюз" при залученні додаткових кредитних ресурсів для господарської діяльності підприємства .

З огляду на викладене, за сукупністю наданих до суду доказів суд критично оцінює аудиторський висновок щодо фінансово - господарського стану неплатоспроможного підприємства ТОВ Торговий дім "Продсоюз" за період з 01.01.2006 по 31.03.2009, проведений Товариством з обмеженою відповідальністю «Олза Аудит» на замовлення розпорядника майна Кіцула С.Б. 27.04.2015.

Як убачається з матеріалів справи позивачем не надано до справи доказів умисних дій керівника ОСОБА_1 щодо взяття боржником зобов`язань за кредитним договором з завищеними відсотками та умисне виведення активів підприємства ТОВ «Торговий дім «Продсоюз», дій по виведенню активів, вигодонабувачем по яких був ОСОБА_1 .

Так, у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про виведення коштів керівником ОСОБА_1 з обороту підприємства на свою користь.

На власника банкрута не покладається субсидіарна відповідальність, якщо ліквідатором не доведено вчинення суб`єктом відповідальності будь-яких дій, спрямованих на набуття майна за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення, а також прийняття рішення про виведення активів боржника, внаслідок чого настала його неплатоспроможність.

Ліквідатором встановлено погіршення фінансово-господарського стану боржника з 01.01.2006 по 31.03.2009 роки; арбітражний керуючий зазначає, що в 2019 році розмір чистих активів підприємства стрімко знизився з 53,2 тис. грн до від`ємного показника -11813,0 тис. грн.

Арбітражний керуючий вважає, що вищевказане свідчить про те, що керівник боржника та його засновник ОСОБА_1 довів ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» до банкрутства через прийняття нераціональних управлінських рішень щодо взяття боржником кредитних зобов`язань за кредитними договорами з високими відсотками та виведенням коштів з обороту, у чому вбачає причинно - наслідковий зв`язок між діями ОСОБА_1 та негативними наслідками неплатоспроможністю боржника.

Оскільки положення ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на керівника боржника, відтак саме детальний аналіз ліквідатора фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій ОСОБА_1 щодо доведення до банкрутства юридичної особи.

Ознаками з доведення до банкрутства є наявність дій відповідних осіб боржника, які призвели до погіршення платоспроможності підприємства, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі.

Так, частиною 3 статті 215 Господарського кодексу України чітко визначено, що умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.

До матеріалів справи арбітражним керуючим не надано належних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 умисних дій (бездіяльності), які б призвели до погіршення платоспроможності ТОВ «Торговий дім «Продсоюз».

Крім того, ліквідатором залишена поза увагою дослідження вини ОСОБА_1 в доведенні підприємства до стану неплатоспроможності.

Слід звернути увагу, що субсидіарна відповідальність - це самостійний цивільно-правовий вид відповідальності, який покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника ПРИ НАЯВНОСТІ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВИНИ ВКАЗАНИХ ОСІБ у доведенні боржника до стану неплатоспроможності.

З матеріалів справи вбачається відсутність належних доказів, які б свідчити про те, що керівник та засновник ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» ОСОБА_1 умисно приймав рішення, що спрямовані на зменшення активів підприємства; в матеріалах справи відсутні належні докази або обґрунтовані пояснення на підтвердження вини ОСОБА_1 в умисному доведенні ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» до банкрутства.

Також слід зазначити, що суд, встановлюючи склад правопорушення, на яке посилається ліквідатор зазначає, що з матеріалів справи, доводів, викладених в заяві ліквідатора, не вбачається об`єктивної сторони правопорушення.

Причинно-наслідковий зв`язок між діями або бездіяльністю керівництва боржника та виникненням неплатоспроможності підприємства не доведений, як і не наведено конкретних порушень, які допущені керівництвом боржника, що призвели до неможливості задовольнити вимоги кредитора та банкрутства підприємства.

Разом з тим, суд повторно зазначає про те, що підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Відтак з метою проведення господарської діяльності підприємство може брати відповідні кредити для закупівлі товарів, робіт та послуг тощо.

Отже, здійснення підприємницької діяльності, хоча й має на меті отримання прибутку, однак разом з тим, пов`язано з ризиком понесення збитків (ризик підприємницької діяльності). А неспроможність підприємства погасити кредиторську заборгованість жодним чином не може бути беззаперечним свідченням про те, що боржника було умисно доведено до стану банкрутства, і на підставі цього покладати на засновника та/або керівника боржника субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника.

Підсумовуючи наведене, слід зазначити, що завданням ліквідатора є не проста констатація факту відсутності майна боржника для задоволення вимог кредиторів і, як наслідок, подання заяви про покладення субсидіарної відповідальності на керівника боржника задля наповнення ліквідаційної маси підприємства, а ретельний та повний аналіз господарської діяльності підприємства, причин неплатоспроможності банкрута, належний аналіз фінансової звітності банкрута, з`ясування наявності та відсутності ВСІХ підстав та ознак для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства.

З огляду на положення статті 73 та частини першої статті 74 ГПК України (щодо покладеного на сторону/учасника у справі про банкрутство тягаря доведення обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень), Верховний Суд наголошує, що обставини існування або відсутності будь-якого з наведених елементів/складових об`єктивної сторони цивільного правопорушення (стверджуваних або заперечуваних: вчинення дії, бездіяльність, існування боргу в період вчинення боржником майнової дії тощо), мають бути доведені у встановленому законом порядку. Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутство) і позбавляє суд підстав визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на її суб`єктів.

Враховуючи вищенаведене, дослідивши всі надані на обґрунтування позиції учасниками справи докази, суд не вбачає правових підстав для задоволення заяви ліквідатора боржника про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на керівника (засновника) боржника ТОВ «Торговий дім «Продсоюз» ОСОБА_1 .

Крім того, дослідивши подані документи та матеріали, суд враховує наступне.

Подавати заяви до осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства наділений виключно ліквідатор банкрута.

Ліквідатор за наявності ознак банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, для забезпечення реалізації принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, подає таку заяву (про покладення субсидіарної відповідальності) не раніше ніж після завершення реалізації об`єктів ліквідаційної маси та розрахунків з кредиторами на підставі вчинення такої реалізації у ліквідаційній процедурі при наявності обставин недостатності повного погашення кредиторської заборгованості банкрута.

Як убачається з матеріалів справи з позовною заявою про покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 , як засновника та керівника боржника ліквідатор звернувся 02.07.2021, обґрунтовуючи її подання необхідністю захисту інтересів боржника та кредиторів.

При цьому при зверненні із заявою до суду ліквідатор зазначив суму вимог до ОСОБА_1 , як засновника та керівника боржника у розмірі 91 910 331,18грн, визначивши її станом на 23.06.2021 як різницю між визнаними судом кредиторськими вимогами у розмірі 97 471 672, 14грн та погашеними кредиторськими вимогами в процедурі банкрутства у розмірі 5 561 340, 96 грн. При цьому ліквідатор зазначив, що залишились не вирішеними (не реалізованими) активи підприємства - право вимоги дебіторської заборгованості на суму 113 082,85 грн, які знаходились на рахунку банкрута, відкритому в АТ "ВТБ Банк". В той же час, оскільки розмір дебіторської заборгованості є меншим за розмір заборгованості з оплати послуг ліквідатора, ліквідатор з метою зменшення строків провадження у справі про банкрутство та витрат у справі подав зазначений позов до вирішення питання про отримання активу - права вимоги дебіторської заборгованості на суму 113 082,85 грн. Зазначив, що станом на момент подання позову у банкрута відсутнє будь - яке майно, в тому числі грошові кошти, за рахунок якого можна сформувати ліквідаційну масу та погасити вимоги кредиторів.

Як було зазначено вище, судом досліджувалися матеріали справи №4/40-Б про визнання банкрутом Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний дім "ПродСоюз" (м. Житомир) та встановлено, що відповідно до матеріалів звітів ліквідатора, зокрема, поданого ліквідатором матеріалів проміжного звіту ліквідатора (з додатками) №02-16/992 від 31.05.2022 (т. 60 а.с. 1 - 33) відбулося часткове погашення дебіторської заборгованості (перерахування коштів) від початкової суми 113 082,85 грн та 07.02.2022 відбувся аукціон з продажу майна банкрута - права вимоги дебіторської заборгованості на суму 70 676,78грн за ціною реалізації 424,06 грн.

Крім того, як убачається з матеріалів справи після подачі до суду даного позову ліквідатором вчинялись активні дії шляхом подачі запитів до правоохоронних органів 23.06.2021, 05.08.2021, 10.11.2021, 11.02.2022, 25.05.2022 щодо розшуку транспортного засобу Mercedes - Benz 811? 1996 року випуску, білого кольору, д.н. НОМЕР_3 , який належить банкруту на праві власності та підлягає включенню до ліквідаційної маси з подальшою реалізацією відповідно до поданого проміжного звіту ліквідатора (з додатками) №02-16/992 від 31.05.2022 (т. 60 а.с. 1 - 33).

Отже, судом встановлено, що на момент подачі до суду даного позову ліквідатором не було завершено формування ліквідаційної маси КП "Теплосервіс", проводився розшук та відбувалась реалізація активів банкрута.

Зазначене свідчить, що ліквідатором остаточно не було сформовано ліквідаційну масу, не реалізовано майно банкрута з направленням коштів на погашення вимог кредиторів та не визначено вірну підсумкову суму реалізованих активів, на підставі якої можна було встановити розмір субсидіарної відповідальності, який має бути визначено на момент подачі позову про притягнення до субсидіарної відповідальності.

Виключно з наявністю такого права на притягнення до субсидіарної відповідальності винних осіб, пов`язаний розмір субсидіарної вимоги. Це різниця між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. Крім того, витрати в ліквідаційній процедурі не є кредиторськими вимогами, а тому такі витрати не можуть бути задоволені за рахунок третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства може бути покладена тільки для задоволення вимог кредиторів.

Саме така правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.03.2019 у справі №5024/980/2011.

Ліквідатор подає таку заяву не раніше, ніж після завершення реалізації об`єктів ліквідаційної маси та розрахунків із кредиторами в разі недостатності коштів для повного погашення кредиторської заборгованості банкрута (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.10.2019 у справі №906/904/16).

Відтак, пред`явити вимогу до засновників (учасників, акціонерів), керівника можливо лише після вчинення ліквідатором усієї повноти дій, спрямованих на виявлення та реалізацію активів боржника. Якщо в результаті реалізації коштів недостатньо для задоволення вимог кредиторів, то в ліквідатора виникає право на пред`явлення субсидіарної вимоги.

З огляду на зазначене, враховуючи, що в ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний дім "ПродСоюз" (м. Житомир) на момент подання до суду даного позову не наступив момент, з настанням якого виникає право на пред`явлення субсидіарної вимоги, суд дійшов висновку, що позов ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний дім "ПродСоюз" (м. Житомир) до ОСОБА_1 про стягнення на користь боржника 91 910 331,18 грн субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням його до банкрутства, поданий без врахування зазначених положень Кодексу, а тому не підлягає задоволенню.

Щодо поданої до суду заяви представника відповідача про застосування до спірних правовідносин позовної давності, викладеній у відзиві по заяві ліквідатора від 03.11.2021 (т.1 а.с. 162 - 166), суд зазначає таке.

Можливість судового захисту суб`єктивного права особи в разі його порушення, визнання або оспорювання, зокрема, обумовлена строком, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу - позовною давністю (стаття 256 ЦК України). Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Відповідно до частин другої та третьої статті 267 ЦК України заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 ЦК України).

Положення закону про початок перебігу позовної давності поширюється і на звернення арбітражного керуючого (ліквідатора) до суду із заявою про захист інтересів боржника. Тому при визначенні початку перебігу позовної давності у спорі за вимогами боржника/арбітражного керуючого не допускається врахування як обставин (дати) порушення провадження у справі про банкрутство та дати призначення (заміни кандидатури) арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), оскільки ні Закон про банкрутство (положення якого втратили чинність), ні чинний Кодекс України з процедур банкрутства не встановлюють спеціальних норм про позовну давність. Отже, до цих правовідносин застосовуються загальні норми позовної давності (аналогічна позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду України від 13.01.2016 у справі №922/5094/14).

При цьому відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

За змістом наведених норм, якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у спорі заявлено про сплив позовної давності, суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України та вирішити питання про наслідки такого спливу. Тобто або відмовити в позові у зв`язку зі спливом позовної давності, або за наявності поважних причин її пропущення - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму ЦК України (аналогічні позиції викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.08.2019 у справі №910/11614/18, від 22.08.2019 у справі № 910/15453/17, від 03.09.2019 у справі №920/903/17, від 19.11.2019 у справі № 910/16827/17). Саме така правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.03.2020 у справі №14/325"б".

Відтак, відповідно до положень статей 256 - 257, 261, 267 ЦК України розглянути питання про наявність чи відсутність підстав для застосування позовної давності можна лише у разі встановлення судом наявності порушеного права або охоронюваного законом інтересу ТОВ ТД "Продсоюз", у зв`язку з чим, з`ясувавши відсутність підстав для задоволення цього позову, суд відхиляє подану заяву відповідача про застосування наслідків спливу строків позовної давності.

Згідно із частинами 2, 3 статті 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частинами 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами частинами 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 № 3477-1У суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії".). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Враховуючи вищевикладене, оцінивши всі надані до справи докази, суд дійшов висновку за сукупністю про відмову у задоволенні позовної заяви ліквідатора ТОВ ТД "Продсоюз" Кіцула С.Б. №02-16/902 від 23.06.2021 про покладення на відповідача субсидіарної відповідальності та стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ ТД "Продсоюз" 91 910 331, 18 грн .

Керуючись статтями 12, 20, 73, 86, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 2, 7, 61 Кодексу України з процедур банкрутства, статей 256 - 257, 261, 267 ЦК України господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 15.07.22

Суддя Макаревич В.А.

список розсилки:

1 - в справу

2 - Управління ВД ФСС України у Житомирській. області - електронна пошта: - на електронну пошту

3- ТОВ "Бріз-Т" (23234, Вінницька обл., Вінницький район, с. Лука Мелешківська, вул. Привокзальна, буд. 1-Д). - реком.

4 - ГУ ПФУ в Житомирській області - Електронна пошта: - на електронну пошту

5 - ГУ ДПС у Житомирській області - електронна пошта: - на електронну пошту

6 - РВ ФДМУ по Житомирській області - email: - на електронну пошту

7 - Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк" (01119, м. Київ, вул. Мельникова, 81, корпус 20) - реком.

8 - ВАТ "ТерА" -46006, м. Тернопіль, вул. Пирогова, 11 - реком.

9 - ПП Гринишин Є.Я. ( АДРЕСА_2 ) - реком.

10 - Житомирський МЦЗ - Ел.адреса: - на електронну пошту

11 - ВАТ "Житомирський маслозавод" - 10002, м. Житомир, вул. Гонти, 4. - реком.

12 -ТОВ "Айс Тім" -(12430, Житомирська обл., Житомирський район, сільрада Станишівська, за межами населених пунктів комплекс будівель та споруд № 4 - реком.

13 - ПАТ ВТБ Банк -м. Київ, б. Т.Шевченка/вул. Пушкінська, 8/26 - реком..

14 - ТОВ "Авіс" - 27031, м. Вінниця, вул. Пирогова, буд. 150- - реком.

15 - АКІБ "УкрСиббанк" -01021, м. Київ, вул. Мечнікова, 11 - реком.

16 - ТОВ "Кондитер-Люкс" - 10001, м. Житомир, вул. Ватутіна, 188 - реком.

17 - прокуратура Житомирської області - електронна пошта: - на електронну пошту

18 - а/к Кіцул С.Б. - ел. пошту: проспект В. Лобановського, 150, прим. 44, м. Київ, 03118 - реком. з пов.

та на елект. пошт.

19 - ТОВ "Союз - Віктан - Трейд" (04053, м. Київ, вул. Воровського, буд. 4) - реком.

20 - ТОВ "Грей-Центр" (69041, м. Запоріжжя, вул. Кремлівська, буд. 63-А) (прост.)

21- ТОВ "Лідер-Продукт" (10001, м. Житомир, вул. Ватутіна, 188) прост.)

22 - ТОВ "Мастер Снек" (49005, м. Дніпропетровськ, пр. Гагаріна, буд. 163, кв. 45) - реком.

23 - ТОВ "Україна - Рибсервіс" (61166, м. Харків, вул. Новгородська, б. 11, кім. 306) - прост.

24 - ТОВ "Агроспецресурси" (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, буд. 13) - реком.

25 - ТОВ ТД "Агаєв" (03048, м. Київ, вул. Івана Пулюя, буд. 5) - реком.

26 - ВАТ "Новоград-Волинський м`ясокомбінат" (11708, Житомирська обл., м. Новоград-Волинський, вул. Борисова, 4) - реком.

27 - ПП "Баядєра" (00088, м. Київ, вул. Харченка Євгенія,42) - реком.

28 - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 )- рек.

29 - ОСОБА_2 - АДРЕСА_4 ;

ел. адреса: a.a.doronin @ ukr.net - на електр.пошт.