РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

21.06.2022Справа № 910/12446/21

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Конон В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/12446/21

За позовом Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (69006, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 20; ідентифікаційний код: 00130872)

До Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код: 00032767)

Про визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.3 п. 2 резолютивної частини рішення АМКУ №236-р від 29.04.2021 в частині АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО»

За участі представників сторін:

Від позивача: Кабанов І. В., адвокат, ордер серії АІ №1138050 від 05.08.2021;

Від позивача: Максименко Д. Д., адвокат, ордер серії АІ №1119879 від 15.07.2021

Від відповідача: Грищенко К. В., самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Акціонерне товариство «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач; АМКУ) про визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.3 п. 2 резолютивної частини рішення АМКУ №236-р від 29.04.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 29.04.2021 АМКУ прийняв рішення № 236-р в якому постановив, що окрім інших АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (позивач) вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, на підставі чого на позивача був накладений штраф у розмірі 125 473 390, 00 грн.

Позивач не погоджується з мотивами відповідача, які викладені в вище зазначеному рішення та зазначає, що є підстави для визнання рішення АМКУ недійсним на підставі ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У зв`язку з викладеним позивач просить, визнати недійсним пункт 1 та підпункт 2.3 пункту 2 резолютивної частини рішення АМКУ №236-р від 29.04.2021. Також позивач просить стягнути з відповідача понесені судові витрати

06.08.2021 Господарський суд міста Києва дослідивши матеріали позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для залишення її без руху, про що постановив відповідну ухвалу та встановив позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви п`ять днів з дня вручення ухвали від 06.08.2021.

06.08.2021 через канцелярію суду надійшла заява позивача про зміну предмету позову в якій останній, користуючись передбаченим статтею 46 Господарського процесуального кодексу України правом змінює позову вимогу зазначену в п. 2 прохальної частини позовної заяви та замінює її вимогою: «Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29 квітня 2021 року № 236-р, в частині АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (ідентифікаційний код юридичної особи 00130872, м. Запоріжжя), відповідно до якого Антимонопольний комітет України постановив: «Визнати, що державне підприємство «Держвуглепостач» (ідентифікаційний код 40225511, м. Київ), товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг» (ідентифікаційний код 36511938, м. Київ), акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 00130872, м. Запоріжжя), акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 23269555, м. Львів),1 товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 31831942, м. Курахове), публічне акціонерне товариство «Центренерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 22927045, м. Київ) та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» (ідентифікаційний код юридичної особи 00204033, м. Черкаси) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій».

12.08.2021 до Господарського суду міста Києва надійшли заяви позивача про усунення недоліків позовної заяви на виконання ухвали від 06.08.2021, якими позивачем усунуто недоліки позовної заяви.

26.08.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати у порядку загального позовного провадження та призначив підготовче засідання у справі на 14.09.2021.

В судове засідання 14.09.2021 прибули представники сторін. Представник відповідача просив суд продовжити відповідачеві строк для подання відзиву та доказів, суд заслухавши позицію сторін, на місці ухвалив продовжити відповідачеві строк для подання відзиву та доказів до 30.09.2021, у зв`язку з цим, оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні до 12.10.2021, про що представників сторін повідомлено під розписку.

04.10.2021 до суду надійшов відзив відповідача.

04.10.2021 до суду від позивача надійшла заява про поновлення строку на подання доказів, у якій позивач просив суд:

- прийняти до розгляду клопотання про поновлення строків АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» для надання висновку №30-09/21 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, що був підготовлений Міжнародною експертно-правовою групою від 30.09.2021;

- визнати належною причиною не подання АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» висновку №30-09/21 результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, що був підготовлений Міжнародною експертно-правовою групою від 30.09.2021 у встановлений законом строк з причин, що не залежали від позивача;

- поновити строк для подання АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» висновку №30-09/21 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців галузі економіки та оцінки, що був підготовлений Міжнародною експертно-правовою групою від 30.09.2021;

- долучити до матеріалів справи №910/12446/21 висновок №30-09/21 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, що був підготовлений Міжнародною експертно-правовою групою від 30.09.2021;

- врахувати висновок №30-09/21 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, що був підготовлений Міжнародною експертно-правовою групою від 30.09.2021 при ухваленні рішення по справі № 910/12446/21.

В судове засідання 12.10.2021 прибули представники сторін. Суд на місці ухвалив задовольнити заяву позивача про поновлення строків на подання доказів, поновити строк для подання доказів та залучити до матеріалів справи висновок №30-09/21, а також закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 07.12.2021, про що представників сторін було повідомлено під розписку.

В судове засідання 07.12.2021 прибули представники сторін. Суд заслухавши вступне слово представника позивача, на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи на 18.01.2022, про що представників сторін було повідомлено під розписку.

В судове засідання 18.01.2022 прибули представники сторін. Суд заслухавши вступне слово представника відповідача, на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи на 01.03.2022, про що представників сторін було повідомлено під розписку.

Судове засідання, призначене на 01.03.2022, не відбулось, у зв`язку з початком повномасштабного вторгнення росії на територію України та введенням указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX зі змінами, внесеними Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом Президента України №259/2022 від 18 квітня 2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 № 2212-IX в Україні воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року та відсутністю можливості забезпечити розгляд справи у відкритому судовому засіданні із забезпеченням безпеки працівників суду та відвідувачів суду.

18.05.2022 суд ухвалою-викликом повідомив сторін про визначення нової дати судового засідання по суті справи на 14.06.2022, яка була надіслана на поштову адресу сторін.

В судове засідання 14.06.2022 прибули представники сторін. Представники позивача просили позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, представники відповідача проти задоволення позовних вимог заперечували.

В судовому засіданні 14.06.2022 було оголошено перерву до 21.06.2022 року для продовження стадії дослідження доказів. В судовому засіданні 21.06.2022 року після виступу сторін в судових дебатах, було оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Антимонопольним комітетом України (надалі - відповідач) за результатами розгляду справи №128-26.13/84-19 прийнято рішення від 29.04.2021 №236-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - рішення №236-к), яким визнано, що ДП «Держвуглепостач», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг» (ідентифікаційний код 36511938, м. Київ), акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 00130872, м. Запоріжжя), акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 23269555, м. Львів), товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 31831942, м. Курахове), публічне акціонерне товариство «Центренерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 22927045, м. Київ) та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» (ідентифікаційний код юридичної особи 00204033, м. Черкаси) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (п. 1 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення №236-к, постановлено накласти штраф на АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» у розмірі 125 473 390 (сто двадцять п`ять мільйонів чотириста сімдесят три тисячі триста дев`яносто) гривень (підпункт 2.3. пункту 2 резолютивної частини рішення).

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача підстав передбачених пунктом 1 частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсними пункту 1 та підпункту 2.3. пункту 2 резолютивної частини рішення №236-к в частині, що стосується АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».

Підставами позову є обставини прийняття відповідачем оскаржуваного з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними пункту 1 та підпункту 2.3. пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-к в частині, що стосується АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».

III. Доводи позивача у справі.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №236-р прийнято з грубим порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, тому що АМК у розгляді справи №128-26.13/84-19:

(1) не оцінив та не врахував умов функціонування, специфіки ринків енергетичного вугілля та генерації електричної енергії та не провів аналіз ситуації на ринках;

(2) не визначив меж досліджуваних ринків та застосував недопустимі докази (кореляційний аналіз);

(3) не врахував власні рішення щодо відсутності ринку енергетичного вугілля та щодо державного регулювання ринку генерації електричної енергії, зокрема, цін на електричну енергію та обсягів виробництва електричної енергії;

(4) не довів економічної вигоди (мотивів) Товариства від нібито вчиненого правопорушення, та не врахував, що позивач мав власну стратегію діяльності на ринках і його ціноутворення базувалося на ринкових факторах, а не шляхом вчиненням схожих дій на ринку енергетичного вугілля;

(5) не довів, що дії позивача призвели до обмеження конкуренції на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії, хибно застосував до взаємовідносин між покупцями та продавцями енергетичного вугілля приписи частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) як антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій, а отже хибно визначив нібито наявність правопорушення на одному ринку - енергетичного вугілля, а його наслідки на іншому ринку - генерації електричної енергії.

IV. Заперечення відповідача у справі.

04.10.2021 до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву в якому відповідач заперечував щодо задоволення позовних вимог з наступних підстав:

(1) у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом;

(2) висновки, викладені у рішенні №236-р, відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/84-19 та є обґрунтованими;

(3) АМК надано належну оцінку обставинам справи №128-26.13/84-19 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №236-р про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними пункту 1 та підпункту 2.3. пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 № 236-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» постановленого за результатами розгляду справи №128-26.13/84-19 в частині, що стосується АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».

Для вирішення спору по суті, суду необхідно відповісти на такі питання, що входять до предмету доказування:

- встановити чи діяв відповідач в межах своєї компетенції та відповідно до законодавчо визначеної процедури, який вид порушення було встановлено Комітетом та чи встановлено таке порушення у відповідності до доказів, що зазначені в рішенні?

- чи оскаржуване рішення порушує права та охоронювані законом інтереси позивача у справі, а відтак чи підлягають позовні вимоги задоволенню?

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частинами 1, 2, 3 та 4 ст. 6 цього Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Розпорядженням Голови АМК - державного уповноваженого від 21.01.2020 №01/24-р АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» було залучено як співвідповідача до участі у справі №128-26.13/84-19 (лист Комітету від 21.01.2020 №128-26.13/01-995). (пункт 66 оскаржуваного рішення).

АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» здійснює свою діяльність відповідно до Статуту. Основним видом діяльності АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» є виробництво електроенергії (КВЕД 35.11). Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 31.05.2019 №871, АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії. Товариство є суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (пункти 25-28 оскаржуваного рішення).

Згідно пунктів 94, 95 оскаржуваного рішення теплоелектростанції та теплоелектроцентралі протягом 2016 - 2018 років та січня -серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля (лист ПАТ «Центренерго» від 11.10.2019 №22/3172 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11835), лист ПАТ «Донбасенерго» від 02.10.2019 №01-1.3/02025 (вх. від 03.10.2019 №8-01/11366), лист ДПЗД «Укрінтеренерго» від 30.09.2019 №44/04-1248 (вх. Від 01.10.2019 №8-01/11300), листи ПрАТ «Черкаське хімволокно» від 02.10.2019 №1045 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11493) та від 10.10.2019 №1067 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11843), лист Фірми від 09.10.2019 №1114 (вх. від 11.10.1019 №8-01/11795), листи ТОВ «ДТЕК Східенерго» від 02.10.2019 №01/255 (вх. від 07.10.2019 №8-01/11523) та від 17.10.2019 №17/10-19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/997-кі), листи АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 02.10.2019 №01/483 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11449) та від 17.10.2019 №17102 (вх. від 21.10.2019 №8-01/995-кі), листи АТ «ДТЕК Західенерго» від 02.09.2019 №82/789 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11448) та від 17.10.2019 №8-17/19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/996-кі).

Вугілля низьколетких марок (А, П) було придбано в кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):

- обсяги придбання вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) (тонн): 2016 рік - 16 698 796,97; 2017 рік - 18 424 608,89; 2018 рік - 19 979 913,77; січень - серпень 2019 року - 13 107 812,69; всього 68 211 132,33;

- обсяги придбання вугілля низьколетких марок (А. П) (тонн): 2016 рік - 9 495 940,43; 2017 рік - 5 189 039,98; 2018 рік - 3 887 470,27; січень - серпень 2019 року - 2 159 058,93; всього 20 731 509,60.

З пунктів 97, 98 оскаржуваного рішення вбачається, що АТ «ДТЕК Дніпроенерго» є одночасно споживачем вугілля як високолетких так і низьколетких марок.

В пунктах 109-111 оскаржуваного рішення АМК вказано, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується Протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 № 01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади. За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

В пунктах 112-115 оскаржуваного рішення АМК зазначив, що згідно з інформацією, зазначеною у протоколах Міненерговугілля, учасниками нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію були такі суб`єкти:

- дата проведення наради - 25.07.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ «ДТЕК»; Підприємство; ПАТ «Центренерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 370; дата застосування нової ціни учасниками - 01.08.2016;

- дата проведення наради - 27.12.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ПАТ «Центренерго»; ТОВ «ДТЕК»; ПАТ «Донбасенерго»; ДПЗД «Укрінтеренерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 730; дата застосування нової ціни учасниками -01.01.2017;

- дата проведення наради - 31.03.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ДПЗД «Укрінтеренерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 000; дата застосування нової ціни учасниками - 01.04.2017;

- дата проведення наради - 30.08.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 200; дата застосування нової ціни учасниками - 01.09.2017;

- дата проведення наради - 26.10.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; Фірма; ВП «Черкаська ТЕЦ»; ПАТ «Черкаське хімволокно»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 425; дата застосування нової ціни учасниками - 01.11.2017;

- дата проведення наради - 30.03.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 535; дата застосування нової ціни учасниками - 02.04.2018;

- дата проведення наради - 30.11.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ «Укртеплотехенерго»; ВП «Черкаська ТЕЦ»; ПАТ «Черкаське хімволокно»; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 800; дата застосування нової ціни учасниками -02.01.2019;

- дата проведення наради - 23.05.2019; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ДП «Національна вугільна компанія»; ДП «Мирноградвугілля»; ДП «Первомайськвугілля»; ДП «Львіввугілля»; ДП «Шахта ім. М.С. Сургая»; ДП «Шахтоуправління «Південнодонбаське № 1»; ДП «Селидіввугілля»; ПАТ «Лисичанськвугілля»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 600; дата застосування нової ціни учасниками - 01.07.2019.

Ініціатором проведення зазначених нарад був Міністр енергетики та вугільної промисловості України. Письмове запрошення на нараду з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, яка відбулася 25.07.2016, було надіслано споживачам та покупцям - учасникам ринку енергетичного вугілля листом Міненерговугілля від 22.07.2016 №01/32-7758. На інші наради письмові запрошення не надсилалися, а здійснювалися телефоном із приймальні Міністра енергетики та вугільної промисловості України (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157, вх. АМК від 17.10.2019 №6-01/12023).

На нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля (пункти 114, 115 оскаржуваного рішення).

Компанії Групи «ДТЕК» в свої запереченнях (додаток 24 до оскаржуваного рішення) наголошували, що ТОВ «ДТЕК Трейдінг», ТОВ «ДТЕК Східенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та АТ «ДТЕК Західенерго» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В свою чергу, АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» є споживачем вугілля для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії та є генеруючим підприємством до складу якого входять три теплові електростанції: Запорізька ТЕС, Придніпровська ТЕС, Криворізька ТЕС. Теплові електростанції мають блоки, які працюють на вугіллі низьколетких марок, та блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок (пункти 146, 147 оскаржуваного рішення).

Базові ціни, які зазначались у договорах купівлі-продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок, що укладали АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ПрАТ «Черкаське хімволокно» зі своїми постачальниками вугільної продукції в період серпня 2016-червня2019 року, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Отже, дії АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ПрАТ «Черкаське хімволокно» щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке закуповувалось для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії є схожими. (пункти 263, 271 оскаржуваного рішення).

При цьому, Комітет вирішив, що схожі дії відповідачів щодо закупівлі енергетичного вугілля за цінами на рівні, визначеному на нарадах Міненерговугілля, призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії (пункт 288 оскаржуваного рішення).

За умови відсутності схожих дій між відповідачами та наявності між ними «здорової» конкуренції, ціна вугілля могла б скластися нижчою, що, у свою чергу, могло призвести до зниження ціни електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ (пункт 297 оскаржуваного рішення).

Такі дії відповідачів у справі АМК №128-26.13/84-19 (як постачальників вугілля, так і споживачів) є порушенням пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Порушення, передбачене частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій на ринку товару, установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Висновок органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки цін придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України N 15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" визначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Вказаних висновків дотримується і Верховний Суд, зокрема в своїх постановах від 07.12.2021 у справі №910/10412/19, від 27.05.2021 у справі №910/701/17.

Виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», обов`язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є:

- факт вчинення узгоджених дій;

- наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ;

- причинно-наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли підприємці усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

З аналізу даної норми вбачається, що порушення становить вчинення саме горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій, які можуть вчинятися суб`єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою на одному товарному ринку. При цьому, аби конкурувати між собою, суб`єкти господарювання повинні знаходитися в межах одного рівня ланцюга виробництва.

В той же час, у даній справі розслідування було здійснено щодо позивача (АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО»), АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПАТ «Черкаське хімволокно», які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії та ДП «Держвуглепостач» та ТОВ «ДТЕК Трейдінг», які є постачальниками енергетичного вугілля.

Суд відзначає, що постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.

Відтак, враховуючи роль та місце позивача та інших суб`єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, а також характер стверджуваного порушення, на думку суду Комітет неправильно кваліфікував дії АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та інших суб`єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, суд зазначає, що ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція (стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

У зв`язку з чим, суд погоджується з твердженнями позивача, що визначення меж ринку, а саме товару (взаємозамінних товарів) та сфери обороту товарів, періоду обороту товарів і території на якій є попит і пропозиція є першою передумовою для порівняння схожості дій на ринку та кваліфікації порушення за частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З метою встановлення ринку Комітет здійснює дослідження у відповідності до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, що затверджена Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року №49-р (надалі - Методика). З урахуванням вимог Методики для визначення ринку товару органами Комітету здійснюється дослідження:

- переліку товарів які обертаються на ринку,

- товарних меж ринку,

- територіальних меж ринку,

- часових меж ринку.

Щодо товарних меж ринку.

Відповідно до пункту 5.1 Методики - товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Пунктом 5.2. Методики передбачено, що при проведені дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані.

Відповідач в своєму рішенні визначив товар, що обертається на досліджуваному ним ринку енергетичного вугілля - вугілля, та при цьому зазначив (пункти 85 та 89), що вугілля можна поділити на дві групи: вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), що не є взаємозамінними товарами. АТ «ДТЕК Дніпроенерго» при цьому, є споживачем вугілля як високолетких, так і низьколетких марок, що придбавалось позивачем в різному відсотковому співвідношенні. Попри вказану обставину, відповідач не провів оцінку зазначеної структури придбання позивачем вугілля, об`єднав вказане вугілля в єдиний ринок та проводив розслідування у сукупності щодо двох невзаємозамінних груп товарів.

Крім того, суд погоджується з доводами позивача, що викладені на сторінці 7 (п. 7. 25) позову, що комітет не визначив товар, що обертається на ринку на який за висновками комітету негативно впливають дії позивача, а саме на ринок генерації електричної енергії на якому товаром виступає електрична енергія, а не вугілля.

Відповідно до пункту 4.3. Методики - не розглядається як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізується на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. Такий товар не обертається на ринку і відповідно не реалізується на ринку.

Позивач здійснював придбання більш як 99 % вугілля у суб`єктів господарювання, що пов`язані відносинами контролю: у кількості від 99, 38 % у 2016 році до 100 % у 2018 році та за період з січня по серпень 2019.

У зв`язку з цим, позивачем у 2018 році та з січня по серпень 2019 року взагалі не здійснювалось придбання вугілля у суб`єктів господарювання, що НЕ пов`язані відносинами контролю з позивачем, а у 2016 році та 2017 році обсяг придбання вугілля позивачем у суб`єктів господарювання, що НЕ пов`язані відносинами контроля з позивачем становив 0,62 % та 0,06 % відповідно, що взагалі не могло жодним чином вплинути на досліджуваний ринок та конкуренцію на ньому.

Щодо територіальних меж ринку та обсягу реалізації товару.

Суд зазначає, що Комітетом при розгляді ним справи №128-26.12/84-19 не визначено обсяг товару, ввезеного на ринок енергетичного вугілля та загальний обсяг реалізації (придбання) товару (товарної групи) на ринку енергетичного вугілля в певних територіальних (географічних) межах.

АМК зазначав, що лише 60% внутрішнього попиту задовольняється внутрішнім видобутком вугілля (пункт 100 рішення №236-р). Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частинна ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року (пункт 330 рішення 236-р).

Тобто, відповідач визнає, що ринок енергетичного вугілля задовольнявся за рахунок імпортної альтернативи у зв`язку із дефіцитом вугілля, але у рішенні №236-р відсутні докази проведення аналізу ринку енергетичного вугілля на предмет його ступеня відкритості.

Позивач листом від 17.07.2020 №21/07.20 (сторінка 13 додатку 24 до оскаржуваного рішення) інформував АМК про фактори, що впливали на поведінку учасників зазначеного АМК ринку енергетичного вугілля, зокрема, дефіцит вугілля, який підтверджується КМУ та НКРЕКП, але відповідач повністю проігнорував вказану ситуацію, яка склалася на ринку.

НКРЕКП в обґрунтування до власних рішень зазначала, що:

- потреба імпорту 4.2 млн тонн у 2018 році відповідає 15,6% дефіциту вугілля в Україні (обґрунтування до постанови НКРЕКП від 27.12.2017 №1513 «Про затвердження оптової ринкової ціни на 2017 рік»);

- потреба імпорту 4.7 млн тонн у 2019 році відповідає 17,2% дефіциту вугілля в Україні (обґрунтування до постанови НКПЕКП від 14.12.2018 №1906 «Про затвердження оптової ринкової ціни на 2017 рік»).

У 2016 -2017 роках ситуація в Україні з дефіцитом вугілля досягла критичної маси. Через низький тариф на електричну енергію імпорт не зміг компенсувати «невистачаючі» обсяги вугілля марок А і П. Енергетика опинилася перед ризиком віялових відключень через брак вугілля. У зв`язку з цим, уряд прийняв рішення про запровадження надзвичайного стану в енергетиці (розпорядження КМУ від 15.02.2017 №103-р «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії»).

Додатково слід зазначити, що державне підприємство «Укрпромзовнішекспертиза» у звіті ринок енергетичного вугілля в Україні у 2016 - 2019 (перше півріччя) роках, вказало, що: важливим фактом при розгляді факторів, що впливають на ціноутворення, є дефіцитність ринку енергетичного вугілля в Україні після 2014 року; втрата контролю над територією ОРДЛО спричинила виникнення дефіциту енергетичного вугілля в Україні; імпорт енергетичного вугілля не тільки збалансував попит та пропозицію, але зв`язав ринок України із світовим ринком; орієнтація на рівень світових цін та індекси світових цін, зокрема, ціну можливого імпортного паритету, в умовах, що склалися в Україні протягом досліджуваного періоду, була оптимальною стратегією ринкової поведінки; таку стратегію, з огляду на публічно доступну інформацію щодо рівня світових цін та індексів, вартості логістики, мали можливість застосовувати незалежно один від одного усі учасники ринку купівлі-продажу енергетичного вугілля; механізм ринкової ціни за формулою впродовж 2016 - 1-ї половини 2019 років, яка розрахована як сума ціни CIF порти АРА (порти Амстердаму, Роттердаму та Антверпену) та фрахт від АРА до порту Южний за своїм рівнем виглядає конкурентною до цін прямих поставок до України з США, ПАР та Колумбії; відповідно, можна констатувати, що згадана формула виявила ефективність у питанні прив`язки цін на ринку України до світових цін.

Таким чином, стратегія учасника ринку з орієнтування при купівлі-продажу вугілля на ціну імпортної альтернативи, є оптимальною стратегією ринкової поведінки, однак АМК повністю проігнорував зазначені обставини, що склалися на ринку енергетичного вугілля і проводив аналіз собівартості видобутку вугілля до незастосовуваних умов функціонування українського ринку, які склалися після 2014 року.

АМК в аналізі ситуації на ринку енергетичного вугілля навів висновки щодо торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі та інформацію щодо індексу АРІ2, проте жодних доказів на підтвердження власних висновків АМК у рішенні №236-р не викладено. Відповідач не визначав та не зазначив: цін купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; ходу торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі; умов купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; наявності значної конкуренції на торгах на Українській енергетичній біржі.

Механізм же проведення торгів на Українській енергетичній біржі унеможливлює будь-які домовленості між покупцем та продавцем, та визначає принципи, що забезпечують наявність значної конкуренції між учасниками торгів. Крім того, система контролю, яка застосована на Українській енергетичній біржі, виключає будь-які маніпулювання зі сторони учасників торгів.

Ціни, які складаються за результатами торгів на Українській енергетичній біржі, є ринковими, оскільки складаються під впливом попиту та пропозиції.

АМК не врахував, що позивач, визначаючи базову ціну вугілля, керувався власним підходом, зумовленим факторами, що склалися при купівлі-продажу вугілля, зокрема, використовував середнє значення вартості енергетичного вугілля за 12 місяців, які передують місяцю поставки вугілля (АРІ2), з урахуванням якості вугілля.

В той же час, базова ціна вугілля відмінна від фактичної ціни вугілля. 'Фактична ціна вугілля залежить від фактично отриманого вугілля Товариством з урахуванням (1) зольності та (2) вологості. Після прийняття позивачем вугілля визначаються його якісні характеристики після чого формується ціна вугілля.

На підставі фактичної ціни відбуваються розрахунки між Товариством та його контрагентами, і виключно фактична ціна вугілля має значення при діяльності позивача на зазначених АМК ринку генерації електроенергії та ринку енергетичного вугілля.

Також, АМК при визначенні впливу дій позивача на ринок генерації електричної енергії не врахував, що вартість палива складається не лише з вартості вугілля, а й вартості природного газу та мазуту.

З цього слідує, що ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик, що було враховано в договорах купівлі-продажу вугілля з постачальниками. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював купівлю вугільної продукції протягом досліджуваного періоду.

Крім цього, суд вважає, що застосування Комітетом кореляційного аналізу для доведення схожості дій не суперечить положенням частини третьої статті 6 та статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», проте судом критично оцінюються результати проведеного відповідачем кореляційного аналізу в даній справі з огляду на наступне.

Для підтвердження факту схожості поведінки позивача при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ Комітетом було використано окремі інструменти кореляційно регресійного аналізу (пункт 116 оскаржуваного рішення).

Кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних. Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв`язку, а й його напрям. Так, значення коефіцієнта кореляції від 0,00 до +1,00 свідчить про наявність прямого зв`язку, а від`ємне (від 0,00 до -1) - зворотного. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

У пунктах 151, 155 оскаржуваного рішення зазначено, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах купівлі-продажу вугілля на підставі яких АТ «ДТЕК Дніпроенерго» здійснювало закупівлю енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін.» та «Ціна, визначена на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 17 до цього рішення. Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго» з постачальниками вугілля марок А, П» та «Ціна, визначена на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 18 до цього рішення

Водночас, згідно висновків викладених в постановах Верховного Суду від 07.12.2021 у справі №910/10412/19, від 27.05.2021 у справі №910/701/17 суд додатково зазначає, що антиконкурентна узгоджена поведінка суб`єктів господарювання підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Комітету. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, а не виявлятися у простому співпадінні дій (цін), зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, суд зазначає, що висновок Комітету щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Так, у пунктах 315, 316 оскаржуваного рішення Комітетом зазначено, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60% витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів видобутку вугілля.

За висновками відповідача, зокрема тим, що викладений в пункті 320 оскаржуваного рішення суд зазначає, що різна собівартість вітчизняного енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин, які могли вплинути на комерційну поведінку постачальників енергетичного вугілля для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ у частині встановлення схожих цін закупівлі та реалізації вугільної продукції. Але зазначений висновок не підтверджується визначеними Комітетом особливостями вугільної галузі.

Комітет у Рішенні встановив що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни. Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ «УЕБ» брали участь (самостійно або через брокерів) ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» як продавці й АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «Центренерго» - як покупці. При цьому без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. В цей же час, такі висновки відповідача не підтверджуються наявними доказами, щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах.

Крім цього, відповідачем у рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля. Комітетом також проведено аналіз коливання курсу валют та податкового законодавства, зокрема зазначено, що аналіз курсу USD/UAH та його співвідношення із цінами, визначеними на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій. При цьому, податкове навантаження та митне регулювання є факторами, що діють однаково на всіх відповідачів.

Позивач вказує, що державні вугледобувні підприємства є дотаційними. Зокрема, щорічно державним шахтам виділяються бюджетні кошти, які спрямовуються на покриття різниці між собівартістю видобутку вугілля та ціною реалізації. Бюджетні кошти використовуються для фінансового оздоровлення вугледобувних підприємств шляхом часткового покриття витрат, що включаються до собівартості готової товарної вугільної продукції, з метою задоволення потреби галузей економіки у відповідному обсязі високоякісної вугільної продукції і спрямовуються на оплату праці та внесення обов`язкових платежів, пов`язаних з виплатою заробітної плати та оплату спожитої електроенергії. Необхідність бюджетних коштів обумовлена різною собівартістю продукції державних вугледобувних підприємств. У Рішенні вбачається факт наявності дефіциту вугільної продукції, однак оскаржуване рішення не містить інформації щодо впливу державної підтримки на діяльність державних вугледобувних підприємств та ціну їх кінцевої продукції з урахуванням бюджетних коштів.

Судом встановлено, і оскаржуваним рішенням підтверджено, що протягом досліджуваного періоду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було введено в дію Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, який був погоджений з Комітетом. Відповідно до пункту 3.1 вказаного Порядку індикативна ціна на енергетичне вугілля визначалась на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку (на основі середніх індексів АРІ2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам - Роттердам - Антверпен) за 12 місяців, що передують місяцю встановлення прогнозованої оптової ринкової ціни, яка розраховується з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України на дату проведення розрахунку з урахуванням вартості транспортування вугілля.

Разом з цим, у додатку 21 рішення відповідачем здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

На підставі порівняння у додатку 21 відповідач прийшов до висновку, що аналіз цін Амстердам - Роттердам - Антверпен та граничної ціни визначеної на нарадах Міненерговугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

Однак, суд не вбачає підтвердження вказаних висновків, оскільки порівняння в додатках 20 та 21 рішення Комітету було здійснене без урахування ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку за 12 місяців, що була визначена Порядком. Крім того, використання спотових цін наведених відповідачем у рішенні здійснена без урахування середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

Суд також зазначає, що у додатку 21 ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США. Таким чином, судом критично оцінюється висновки відповідача, які здійснені на підставі порівнянь, що зазначені в додатках 20 та 21 оскаржуваного рішення.

Висновок відповідача щодо не врахування результатів біржових торгів, оскільки продаж вугільної продукції відбувався лише за участі відповідачів по справі, є недоведеним з огляду на те, що Рішення не містить доказів або обставин, які б підтверджували, що формування цін купівлі-продажу вугільної продукції відбувалися в умовах антиконкурентних узгоджених дій, зокрема наявністю наміру спотворити торги.

Щодо часових меж ринку.

Часовими межами ринку є період часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Досліджуваним періодом часу при розгляді справи був період з 2016 року по перше півріччя 2019 року.

Протягом досліджуваного АМК періоду Міненерговугілля здійснює державне регулювання паливно-енергетичного комплексу України.

Протягом досліджуваного періоду в Україні відбувалось скорочення пропозиції вугілля, яке було обумовлено втратою контролю над вугледобувними підприємствами Донецької та Луганської областей, які знаходилися в зоні проведення антитерористичної операції. Як наслідок, дефіцит необхідних обсягів вугілля обумовив введення тимчасових надзвичайних заходів, спрямованих на обмеження використання запасів палива для виробництва електричної енергії, що слідує із Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії» №103-р від 15.02.2017.

Разом з цим, в Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.

Комітет зазначає, що позивач разом з іншими відповідачами у справі вчинили дії у вигляді встановлення базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугілля. Зазначене призвело до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» обов`язковим критерієм встановлення правопорушення є серед іншого наявність недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку товару.

Міненерговугілля відповідно по покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Положенням передбачено, що Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто, протоколи, які складалися за результатами наради, які проводило Міненерговугілля мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов`язкових до виконання вказівок для Товариства. Проводячи зазначені наради Міненерговугілля діяло в межах своїх повноважень.

Крім того, суд погоджується з доводами позивача, що Комітету слід було врахувати, що позивач не був учасником нарад Міненерговугілля перелік яких викладений в п. 112 оскаржуваного рішення. Так, вказана інформація була врахована Комітетом щодо інших відповідачів по антимонопольній справі - ТОВ Фірма «Технова» і АТ «Донбасенерго» щодо яких не було прийнято рішення у справі №128-26.13/84-19 та виділено матеріали щодо розгляду дій вказаних товариств для окремого розгляду.

Рішення, що приймалися на нарадах Міненерговугілля, стосувалися виключно державних підприємств, які підпорядковані органу державної влади і не могли мати будь-якого впливу на господарську діяльність позивача. Крім цього, протоколи нарад мали публічний характер. Рішення на нарадах Міненерговугілля оформлювалися протоколами і публікувалися на офіційній сторінці останнього.

Враховуючи, що рішення були публічно доступні для кожного учасника ринку, жоден з учасників нарад Міненерговугілля не отримував будь-яких конкурентних переваг, що підтверджує факт відсутності будь-якої узгодженості або змови між відповідачами у антимонопольній справі та Товариством.

Окремо слід зазначити, що публічне оголошення цін конкурентів на певний товар не може бути свідченням наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій. Учасники ринку мають право використовувати ціни конкурентів для формування своїх цінових стратегій. Вказане слідування за ціною не є порушенням правил конкуренції та не надає будь-якому учаснику конкурентних переваг. Зазначена обставина також була підтверджена європейським експертом Ренато Нацціні, який проаналізував релевантну практику ЄС щодо застосування публічних цін.

Відповідно до практики Європейського суду публічне оголошення цін конкурентів не є доказом або свідченням наявності антиконкурентних узгоджених дій.

АМК у 2016 році здійснював дослідження ринків паливно-енергетичного комплексу. Предметом дослідження були саме ринки енергетичного вугілля та ринку генерації електричної енергії. За результатами вказаного дослідження АМК схвалив звіт про результати комплексного дослідження ринків електричної енергії та енергетичного вугілля, відповідно до якого АМК дійшов таких висновків:

- відсутність ринку вугілля зумовлена тим, що значна частка енергетична вугілля реалізовувалася в Україні в межах суб`єктів господарювання, що пов`язані між собою відносинами контролю;

- ринкова влада суб`єктів господарювання, які діють на ринку генерації електричної енергії, стримується факторами адміністративного характеру ціноутворення на ринку генерації електричної енергії і регулюється Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (Регулятор, НКРЕКП).

У річному звіті АМК за 2016 рік, який було затверджено розпорядженням АМК від 14.03.2017 №2-рп, зазначено, що конкуренція на ринках електричної енергії обмежується значним впливом держави в особі НКРЕКП та Міненерговугілля. При цьому ціни (тарифи) на електричну енергію та її транспортування на всіх етапах продажу регулює НКРЕКП, а Міненерговугілля впливає на обсяги ресурсного наповнення ринку товаром та його подальший перерозподіл шляхом формування прогнозних балансів та управління ДП «НЕК «Укренерго», яке здійснює діяльність із централізованого диспетчерського оперативно-технологічного управління.

Крім цього, у річному звіті АМК за 2018 рік, який був затверджений розпорядженням АМК від 12.03.2019 №2-рп, останній підтвердив попередні висновки стосовно відсутності ринку енергетичного вугілля, що було констатовано ним ще у 2016 році. До того ж АМК підкреслює, що 90% усього енергетичного вугілля споживається в межах вертикально-інтегрованих груп. Враховуючи зазначене, вказаний обсяг товару відповідно до пункту 4.3 Методики не є товаром на ринку.

З урахуванням висновків АМК про відсутність ринку енергетичного вугілля в досліджуваний період не можливо здійснити будь-які антиконкурентні узгоджені дії на ринку, якого не існує, як і не можливо здійснити будь-яких обмежень, спотворень чи усунення на ринку генерації електричної енергії враховуючи значне державне регулювання вказаного ринку протягом досліджуваного АМК періоду.

Також суд зазначає, що в резолютивній частині Рішення Комітет дійшов висновку про те, що позивач та інші суб`єкти господарювання вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Відповідно до пункту 11 частини 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення.

Тобто, аби дійти висновків про обмеження конкуренції на ринку енергетичного вугілля, Комітет повинен був дослідити умови функціонування такого ринку, проаналізувати його товарні, географічні та часові межі, визначити обсяг ринку та його учасників.

Як неодноразово зазначалось судом, позивач (АТ «ДТЕК Дніпроенерго») є споживачем вугілля та є генеруючим підприємством до складу якого входять теплові електростанції, тобто є учасником ринку генерації електричної енергії.

В той же час, в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж, натомість Комітет визначив, що дії відповідачів в антимонопольній справі негативно впливають саме на ринок генерації електричної енергії, а не на ринок енергетичного вугілля.

Разом з тим, оскаржуване рішення стосувалось в тому числі постачальників вугілля, що не є учасникам ринку генерації електричної енергії та які діють на ринку енергетичного вугілля з метою реалізації товару для потреб ТЕС і ТЕЦ. Натомість, в рішенні комітет жодним чином не обґрунтував те, яким чином дії позивача спричинили обмеження на ринку енергетичного вугілля. Більш того, дії позивача не мали ні фактичного, ні потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, та за кінцевими цінами, що були визначені постачальниками вугілля в яких позивач (споживач) придбавав товар, що усуває можливість у позивача диктувати, а тим більше самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію на ринку енергетичного вугілля, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля. Вказані висновки свідчать про наявність в діях позивача по справі щодо встановлення базових цін об`єктивних причин такої поведінки.

Згідно частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, та зважаючи, що оскаржуване рішення не містить доказів, які свідчать про відсутність об`єктивних причин в схожих діях з встановлення цін на вугілля, в тому числі, з боку позивача по даній справі, суд дійшов висновку, що в рішенні не доведено вчинення позивачем порушення передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а отже позов підлягає задоволенню.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати позивача зі сплати судового збору покладаються на відповідача, про понесення інших судових витрат позивач не заявляв.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.3 п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» - задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».

3. Визнати недійсним підпункт 2.3. пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (69006, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 20; ідентифікаційний код: 00130872) 4 540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн 00 коп. - судового збору.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 14.07.2022.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких