ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2022 року м.Дніпро Справа № 904/4598/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.

при секретарі судового засідання Логвіненко І.Г.

Представники сторін:

від позивача-1: Михайлишина О.В., довіреність № 007.1Др-138-1221 від 15.12.2021 р., адвокат;

від позивача-2: Кондратенко Д.А., довіреність № 007.1Др-311-1221 від 20.12.2021 р., адвокат;

від відповідача: Солодухін М.В., посвідчення № 1 від 12.10.2021 р., представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2021р., (повний текст судового рішення складено 06.12.2021, суддя Крижний О.М.) у справі № 904/4598/20

за позовом (позивача-1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", м. Дніпро

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", м. Дніпро

про визнання недійсними та скасування пунктів 5, 6, 7, 8, 10 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54/15-р/к.

та

за позовом (позивача-2) Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", м. Дніпро

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", м. Дніпро

про визнання недійсним та скасування рішення (п. 1-8, 10) Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/15-р/к від 12.06.2020 по справі №18/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" звернулось до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/15-р/к від 12.06.2020 по справі №18/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Обґрунтовуючи заявлені вимоги позивач посилається на неправильне застосування відповідачем норм Закону України "Про захист економічної конкуренції", відсутність в діях позивача порушень законодавства, наведених в оспорюваному рішенні, відповідність дій позивача вимогам законодавства у газовій сфері.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" до Південно-східного міжобласного територіального відділення АМК України про визнання недійсними та скасування пунктів 5, 6, 7, 8, 9, 10 рішення від 12.06.2020 №54/15-р/к відмовлено. У задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК України №54/15-р/к від 12.06.2020 відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.04.2021 апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" на рішення суду від 24.12.2020 у справі №904/4598/20 задоволено частково. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 у справі №904/4598/20 скасовано в частині відмови у визнанні недійсним та скасуванні п.9 рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54/15-р/к. В цій частині прийнято нове рішення про задоволення позовів. Визнано недійсним та скасовано п.9 рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54/15-р/к. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін. Стягнуто з Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви 700,67 грн. Стягнуто з Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви 210,20 грн. Стягнуто з Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги 1051,01 грн. Стягнуто з Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги 315,30 грн.

На виконання зазначеної постанови 11.05.2021 видано накази.

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 15.07.2021 касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" задоволено частково. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.04.2021 у справі №904/4598/20 скасовано у частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз". Справу №904/4598/20 у вказаній частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

На новому розгляді, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2021р. у справі №904/4598/20 позов задоволено частково. Визнано недійсними пункти 5, 6, 7, 8, 10 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54/15-р/к. У задоволенні решти позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" відмовлено. Позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут") про визнання недійсним та скасування рішення (п. 1-8, 10) Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/15-р/к від 12.06.2020 по справі №18/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" задоволено частково. Визнано недійсними пункти 3 та 4 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54/15-р/к. У задоволенні решти позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що визначення обсягів спожитого побутовими споживачами природного газу, помешкання яких обладнані приладами обліку, відповідно до законодавства у газовій сфері, яке діяло у той період, не передбачало визначення обсягів споживання у інший спосіб, аніж за показниками цих приладів, крім визначених випадків. Зазначені у платіжних документах показники газових лічильників повинні були сприйматись, як такі, що зняті на 1-е число місяця наступного за розрахунковим, у разі не встановлення, в ході контролю, газопостачальним/газорозподільним підприємством їх викривлення. У разі встановлення газопостачальним підприємством викривлення показників лічильника, ним проводиться перерахунок, і якщо утворилась переплата після такого перерахунку, про це споживачу повідомляють письмово.

Згідно з матеріалами справи, після отримання платіжних документів, у яких були вказані фактичні показники лічильників при проведенні взаєморозрахунків зі споживачами ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" не було проведено коригувань з урахуванням показників лічильника газу, зазначених у платіжних документах. Про виникнення переплат споживачі ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) письмово не повідомлялись.

Дійсно, розрахунковий метод визначення обсягу спожитого газу, що застосовувався Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", мав наслідком завищення показників споживання. Дії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" мали протилежний результат, оскільки таке завищення показників споживання у поєднанні з різким подорожчанням вартості газу мало наслідком те, що споживачі мали право сплатити вартість спожитого у наступних місяцях газу за попереднім, низьким, тарифом. Дані нарахування НЕ призвели до ущемлення інтересів споживачів, а навпаки призвели до заощаджень цих споживачів. Вказане підтверджується наявними у матеріалах справи порівняннями розрахунків ПАТ "Дніпрогаз" та споживачів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_2 .

Споживач міг повідомити свої покази лічильника лише зазначивши їх у квитанції, тому позивач-2 не міг в інший спосіб, окрім зняття контрольних показів чи розрахункового методу, визначити спожитий обсяг газу. Позивач-2 зазначає, що фізично не має можливості забезпечити зняття показів газу в усіх споживачів саме першого числа місяця, наступного за розрахунковим, тому у випадку не сплати споживачами на спожитий газ першого числа місяця, наступного за розрахунковим, здійснював нарахування розрахунковий методом.

Оскільки суд дійшов висновку про те, що зазначене у п. 3 порушення не призвело до ущемлення прав споживачів, а також не завдало споживачам збитків, враховуючи що п.4 є наслідком п.3 рішення, то п. 4 рішення також підлягає визнанню недійсним.

Інші пункти рішення не стосуються прав позивача-2, оскільки вони прийняті відносно позивача-1, а матеріали справи не містять доказів того, що позивач-2 має право звертатися до суду з позовом за захистом прав та інтересів позивача-1. Отже, позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" у іншій частині задоволенню не підлягають.

В період до 01.07.2015 монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання природного газу побутовим споживачам займало Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз". Позивач-1 став постачати природний газ з 01.07.2015, а відтак до 01.07.2015 не може бути жодної бездіяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", як суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Укладення договору доручення №16477/01/201695 від 03.08.2015р., на який при прийнятті п. 5 рішення посилається відповідач, було обумовлено реформуванням ринку природного газу у 2015 році. Відповідач вважає, що з даного договору також випливає обов`язок щодо проведення перерахунку за період до 01.07.2015 року.

Оскільки з 01.07.2015 дію ліцензії ПАТ "Дніпрогаз" з постачання природного газу було анульовано, відповідно було закрито рахунки ПАТ "Дніпрогаз" із спеціальним режимом використання зарахування коштів, що надходять від споживачів за природний газ.

На момент припинення повноважень постачальника та закриття рахунків ПАТ "Дніпрогаз", у переважної більшості побутових споживачів на особових рахунках обліковувалася поточна заборгованість перед ПАТ "Дніпрогаз". Тому між попереднім постачальником (ПАТ "Дніпрогаз") та новим постачальником ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" було укладено Договір доручення 216477/01/201695 від 03.08.2015. Вказаний Договір доручення надавав населенню можливість погасити попередню заборгованість перед ПАТ "Дніпрогаз", перерахувавши кошти на поточний рахунок діючого постачальника.

Зі змісту доручення не передбачено вчинення інших дій, крім збору коштів за вже наявною заборгованістю. Отже позивач-1 є лише представником відповідача-2 щодо дій з отримання плати за спожитий газ до 01.07.2015. До вказаної дати позивач-1 не є суб`єктом господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, а тому і не може нести відповідальності в рамках антимонопольного законодавства.

Суд доходить висновку про неправомірність даного пункту рішення, а тому даний пункт підлягає визнанню недійсним. Також підлягає визнанню недійсним і п.6 оспорюваного рішення, оскільки він містить у собі наслідок, за результатами п. 5 рішення, який визнано судом неправомірним.

Місцевий господарський суд, з урахуванням відсутності законодавчого врегулювання обов`язку та способ проведення звіряння у трьохсторонньому порядку, погодився із твердженнями позивача-1, що кваліфікація дій щодо запровадження тієї чи іншої форми акту звіряння, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення за це штрафу, є безпідставним. З урахуванням викладеного п. 7, 8, 10 рішення (у п.8,10 наслідки п.7) судом визнаються неправомірними, та підлягають визнанню недійсними.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:

- «Дніпрогаз» застосовував свій власний метод нарахування, який не передбачено нормативно-правовими актами. Порядок проведення нарахувань за фактично спожиті послуги газопостачання, який застосовувало AT «Дніпрогаз» у період зміни тарифів у 2015 році, не відповідав встановленим законодавством вимогам, а саме Правилам 2246.

- дії «Дніпрогаз» щодо визначення побутовим споживачам, які сплатили за спожиті послуги після 10 числа наступного за розрахунковим місяця, фактичних об`ємів газу, у період зміни тарифів у 2015 році, використаних побутовими споживачами, які використовують лічильники газу для обліку природного газу, не у відповідності до законодавства у газовій сфері, яке діяло у той період, призводили до зайвих нарахувань, пов`язаних із підвищенням тарпфів.

- дії АТ «Дніпрогаз» щодо проведення у період зміни тарифів у 2015 році нарахувань побутовим споживачам, за фактично використані обсяги природного газу, що були визначені не у відповідності до законодавства у газовій сфері, яке діяло у той період, вірно кваліфіковані Відділенням, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

- чинними на момент виникнення спірних правовідносин Правилами 2246 було передбачено, що плата за спожитий природний газ вноситься до 10 числа наступного місяця, а не до 5, як зазначено у оскаржуваному рішенні.

- господарським судом під час прийняття рішення було невірно застосовано норми матеріального права, в частині визначення строків оплати за спожитий природний газ, встановлені Правилами 2246, які були чинними па момент виникнення спірних правовідносин.

- Позивач 1, узгодивши абонентську базу з АТ «Дніпрогаз», отримав інформацію не тільки про нарахування за послуги з газопостачання, а і про обсяги споживання за минулий період (до 01.07.2015), тому мав можливість та передбачені Правилами 2496 повноваження проводити звіряння з побутовими споживачами, що не було враховано господарським судом.

- відділенням було вірно визначено бездіяльність Позивача 1 щодо не запровадження проведення звіряння та проведення перерахунків за період до 01.07.2015 року побутовим споживачам, помешкання яких обладнані приладами обліку, на ліцензованій території AT «Дніпрогаз», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

- дії ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» щодо запровадження такого порядку проведення звіряння, та такої форми акту звіряння, за даними якої побутові споживачі не можуть самостійно перевірити їх об`єктивність та звернутися з відповідною претензією щодо нарахувань за спожитий природний газ є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище па рипку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що:

- ПАТ «Дніпрогаз» на виконання рекомендацій Територіального відділення від 18.12.15 №90/01-16/06-15 здійснювався перерахунок споживачам за період березень-квітень 2015 року, з урахуванням показань лічильників газу, зафіксованих споживачами у квитанціях про оплату послуг, станом на дату їх одержання, тобто AT «Дніпрогаз» виконало рекомендації в повному обсязі, про що проінформувало Відповідача.

- саме на споживача покладається обов`язок своєчасного зняття та передачі показників Оператору ГРМ, а також порядок дій останнього в разі невиконання споживачем свого обов`язку, тобто саме споживач несе відповідальність у разі порушення зазначеного обов`язку.

- матеріалами справи спростовується висновок Відповідача про те, що обсяги спожитого газу у 2015 році були визначені AT «Дніпрогаз» не у відповідності до законодавства у газовій сфері, яке діяло в той період - без зазначення конкретних порушених норм, що і кваліфікується як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

- суд дійшов вірного висновку про те, що зазначене у п. 3 порушення не призвело до утиснення прав споживачів, а також не завдало споживачам збитків, враховуючи що п.4 є наслідком п.3 рішення, то п. 4 рішення також підлягає визнанню недійсним.

- на момент припинення повноважень постачальника та закриття рахунків ПАТ "Дніпрогаз", у переважної більшості побутових споживачів на особових рахунках обліковувалася поточна заборгованість перед ПАТ "Дніпрогаз". Тому між попереднім постачальником (ПАТ "Дніпрогаз") та новим постачальником ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" було укладено Договір доручення 216477/01/201695 від 03.08.2015. Вказаний Договір доручення надавав населенню можливість погасити попередню заборгованість перед ПАТ "Дніпрогаз", перерахувавши кошти на поточний рахунок діючого постачальника. Зі змісту доручення не передбачено вчинення інших дій, крім збору коштів за вже наявною заборгованістю.

- факти підтверджують неправильне застосування Відповідачем Закону України «Про захист економічної конкуренції», стаття 59 якого встановлює підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Схожі за своїм змістом доводи викладено Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" у власному відзиві на апеляційну скаргу.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.07.2021р. постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.04.2021 та Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 у справі № 904/4598/20 скасовано у частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз". Справу № 904/4598/20 у вказаній частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

На новому розгляді, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2021р. у справі №904/4598/20 позов задоволено частково. Визнано недійсними пункти 5, 6, 7, 8, 10 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54/15-р/к. У задоволенні решти позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" відмовлено. Позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут") про визнання недійсним та скасування рішення (п. 1-8, 10) Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/15-р/к від 12.06.2020 по справі №18/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" задоволено частково. Визнано недійсними пункти 3 та 4 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54/15-р/к. У задоволенні решти позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" відмовлено.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 10.01.2021р. для розгляду справи № 904/4598/20 визначено колегію суддів Центрального апеляційного господарського суду: головуючий - Дармін М.О., судді: Антонік С.Г., Подобєд І.М.

14.01.2021 суддею: Подобєд І.М. подано заяву про самовідвід у справі № 904/4598/20.

Ухвалою суду від 14.01.2022 заяву судді: Подобєда І.М. про самовідвід у справі №904/4598/20 задоволено.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 14.01.2022р. для розгляду справи № 904/4598/20 визначено колегію суддів Центрального апеляційного господарського суду: головуючий - Дармін М.О., судді: Антонік С.Г., Березкіна О.В.

Ухвалою суду від 17.01.2022 справу №904/4598/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідача), судді: Антонік С.Г., Березкіна О.В. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2021р. у справі № 904/4598/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 21.02.2022 о 12:40 годин.

Ухвалою суду від 21.02.2022 в судовому засіданні оголошено перерву до 16.03.2022 на 12:40 год.

16.03.2022 судове засідання не відбулося.

Ухвалою суду від 05.04.2022 розгляд апеляційної скарги Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2021 у справі № 904/4598/20 призначено в судове засідання на 04.05.2022 об 12:40 год.

Ухвалою суду від 04.05.2022 в судовому засіданні оголошено перерву до 23.05.2022 на 12:40 год. Надано Південно-східному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України можливість подати до суду апеляційної інстанції відповідь на визначене питання.

23.05.2022 представники позивача -1,-2 повідомили суд про необхідність надання їм додактового часу для надання своїх міркувань щодо пояснень, наданих в порядку частини 5 статті 161 Господарського процесуального кодексу України 17.05.2022р. Південно-східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, у зв`язку із чим колегія суддів важає за необхідне оголосити перерву у судовому засіданні.

Ухвалою суду від 23.05.2022 в судовому засіданні оголошено перерву до 08.06.2022 на 12:40 годин. Надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" можливість подати до суду апеляційної інстанції власні міркування щодо пояснень, наданих в порядку частини 5 статті 161 Господарського процесуального кодексу України 17.05.2022р. Південно-східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України.

08.06.2022 у судовому засіданні, за участю представників сторін, оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

На адресу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України протягом вересня-листопада 2015 надходили заяви побутових споживачів щодо проведення ПАТ "Дніпрогаз" розрахунку сум боргу за послуги з газопостачання надані протягом березня-квітня 2015 року (зокрема, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ).

За результатом розгляду цих заяв Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України були надані ПАТ "Дніпрогаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" рекомендації №91/01-16/06-15 від 22.12.2015 щодо припинення дій, які містили ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом проведення із заявниками звіряння фактично використаних обсягів природного газу за період березень - квітень 2015 року, з урахуванням вказаних ними у квитанціях відомостей показників лічильників газу.

Розпорядженням Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №18/01-15/06-16р від 08.04.2016 було розпочато розгляд справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".

Розпорядженням Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №21/01-15/06-17р від 23.02.2017 до участі в справі залучено ПАТ "Дніпрогаз" в якості співвідповідача.

В подальшому, ПАТ "Дніпрогаз" було перейменоване в Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз". Також 15.06.2020 відбулась зміна найменування Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Рішенням Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/15-р/к від 12.06.2020 у справі №18/06-03-1/16 (надалі - рішення) було:

- визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" суб`єктом господарювання, який у період 01.07.2015 - 31.12.2015 займав монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання природного газу побутовим споживачам в територіальних межах міста Дніпро та Дніпропетровської область, с.Темирівка Гуляйпольського району Запорізької області та с. Радянське Кобиляцького району Полтавської області (пункт 1 резолютивної частини рішення);

- визнано Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" суб`єктом господарювання, який у період з 01.01.2015 до 01.07.2015 займав монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання природного газу побутовим споживачам в територіальних межах м. Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське та радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області (пункт 2 резолютивної частини рішення);

- визнано дії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" щодо проведення у період зміни тарифів у 2015 році нарахувань побутовим споживачам (помешкання яких обладнані приладами обліку, але які несвоєчасно внесли плату за спожиті послуги), за фактично використані обсяги природного газу, що були визначені не у відповідності до законодавства у газовій сфері, яке діяло у той період, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 3 резолютивної частини рішення);

- накладено на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" штраф у розмірі 68000 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 3 резолютивної частини рішення (пункт 4 резолютивної частини рішення);

- визнано бездіяльність Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" щодо незапровадження проведення звіряння та проведення перерахунків за період до 01.07.2015 побутовим споживачам, помешкання яких обладнані приладами обліку, на ліцензованій території "Дніпрогаз", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді бездіяльності суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвела до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 5 резолютивної частини рішення);

- накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" штраф у розмірі 68000 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 5 резолютивної частини рішення (пункт 6 резолютивної частини рішення);

- визнано дії Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" щодо запровадження такого порядку проведення звіряння, та такої форми акту звіряння, за даними якої побутові споживачі не можуть самостійно перевірити їх об`єктивність та звернутися з відповідною претензією щодо нарахувань за спожитий природний газ, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 7 резолютивної частини рішення);

- накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" штраф у розмірі 68000 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення (пункт 8 резолютивної частини рішення);

- зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" усунути наслідки порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини рішення, шляхом проведення спільно з Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" перерахунку побутовим споживачам, яким розраховувались прогнозовані обсяги спожитого газу, та які з 01.01.2015 до 01.07.2015 щомісячно вносили платежі за спожиті послуги газопостачання та зазначали показання лічильника газу у квитанціях та/або у разі відсутності контрольних показань, які доводять заниження/завищення показань лічильника газу у вказаний у квитанціях період. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" надати інформацію про результати проведеного перерахунку протягом 2 місяців з дня отримання рішення (пункт 9 резолютивної частини рішення);

- зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" протягом 2 місяців з дня отримання цього рішення припинити порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини, шляхом розробки порядку проведення звіряння з побутовими споживачами та запровадження форми акту звіряння з побутовими споживачами, яка б відображала співставлення даних як постачальника, так і побутового споживача, і за даними якої споживач зможе самостійно перевірити їх об`єктивність та за необхідності звернутись з відповідною претензією щодо нарахувань за спожитий приходний газ (пункт 10 резолютивної частини рішення).

Рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/15-р/к від 12.06.2020 у справі №18/06-03-1/16 мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- товаром, щодо якого визначалось монопольне (домінуюче) становище, є послуга постачання природного газу побутовим споживачам (населенню);

- продавцями товару, щодо яких визначається монопольне (домінуюче) становище, були з 01.01.2015 до 01.07.2015 - ПАТ "Дніпрогаз", а з 01.07.2015 - ТОВ "Дніпропетровськгаз збут";

- покупцями послуг постачання природного газу визначено побутових споживачів (населення);

- ПАТ "Дніпрогаз" до 01.07.2015 здійснювало свою діяльність в територіальних межах міста Дніпро та Дніпропетровського району Дніпропетровської області (крім сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Баловій, Партизанське та радгоспу "Дзержинець") як газопостачальне та газорозподільне підприємство на підставі ліцензій на провадження господарської діяльності: на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ; за регульованим тарифом (АЕ №295560, дата видачі 07.04.2015, діяла до 01.07.2015); на розподіл природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ (АГ №507410, дата видачі 07.04.2015, строк дії до 21.03.2015);

- в розумінні статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" протягом періоду з 01.01.2015 до 01.07.2015 на ринку постачання природного газу побутовим споживачам, в територіальних межах міста Дніпро та Дніпропетровського району Дніпропетровської області (крім сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське та радгоспу "Дзержинець") ПАТ "Дніпрогаз" займало монопольне (домінуюче) становище, оскільки на цьому ринку у нього не було конкурентів;

- ПАТ "Дніпрогаз" з 01.07.2015 діє на ринку природного газу виключно як газорозподільне підприємство (оператор ГРМ), послуга з транспортування природного газу розподільними газовими мережами надається споживачам на підставі ліцензії АЕ №295559 від 07.04.2015, строк дії до 21.03.2020.

- згідно постанови НКРЕКП №1587 від 21.05.2015 ліцензію ПАТ "Дніпрогаз" на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом з 01.07.2015 анульовано, рахунки із спеціальним режимом використання, на які надходила оплата за послуги газопостачання, закрито;

- ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" з 01.07.2015 здійснює свою діяльність на підставі ліцензії АЕ №642499 (дата видачі 04.06.2015) щодо постачання природного газу, газу (метан) вугільних родовищ за регульованим тарифом. Ліцензією визначена територія провадження господарської діяльності: м. Дніпро та Дніпропетровська область, с. Темирівка Гуляйпольського району Запорізької області та с. Радянське Кобиляцького район Полтавської області. Рішенням НКРЕКП від 01.09.2015 №22473 ліцензія переоформлена на безстрокову;

- відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №758 від 01.10.2015 ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" визначено постачальником природного газу із спеціальними обов`язками в межах закріпленої території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу ПАТ "Дніпрогаз", ПАТ "Дніпропетровськгаз" та ПАТ "Криворіжгаз" (оператори ГРМ, які здійснюють діяльність у Дніпропетровській області);

- за даними операторів ГРМ, які здійснюють діяльність у Дніпропетровській області, протягом ІІ півріччя 2015 інші постачальники природного газу побутовим споживачам, крім ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", були відсутні;

- ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" не довело, що зазнавало значної конкуренції від інших постачальників природного газу побутовим споживачам на закріпленій території;

- в розумінні статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", протягом періоду з 01.07.2015 - по 31.12.2015 на ринку постачання природного газу побутовим споживачам в територіальних межах міста Дніпро та Дніпропетровської область, с. Темирівка Гуляйпольського району Запорізької області та с. Радянське Кобиляцького району Полтавської області становище ТОВ "Дніпропетровськ збут" є монопольним (домінуючим), оскільки на цьому ринку у нього не було конкурентів;

- ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" на адресу побутових споживачів ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) надсилались квитанції/рахунки із зазначенням сум боргу за послуги з газопостачання, що стало підставою для письмового звернення споживачів у серпні - жовтні 2015 до ПАТ "Дніпрогаз" як до постачальника природного газу, якому було сплачено за послуги з газопостачання, стосовно врахування вказаних у квитанціях показань лічильників газу та проведення перерахунку;

- протягом вересня-листопада 2015 року побутові споживачі ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) звернулись до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з приводу відмови ПАТ "Дніпрогаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" від проведення перерахунку оплати за послуги з газопостачання за період березень-квітень 2015 року з урахуванням показань лічильника газу, вказаних ними у квитанціях про оплату;

- оскільки споживачі звернулись з претензіями після відокремлення функцій з постачання та розподілу природного газу, територіальне відділення надало рекомендації №91/01-16/06-15 від 22.12.2015 для ПАТ "Дніпрогаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" вирішити спірну ситуацію, що склалася між споживачами та газопостачальним/газорозподільним підприємствами, у передбаченому діючим законодавством у сфері газопостачання порядку;

- протягом березня - квітня 2015 року відбувалось зростання ціни на природний газ для побутових споживачів. Згідно з роздрібними цінами на природний газ, що використовується для потреб населення, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №420 від 03.04.2014 (у редакції до 01.04.2015), вартість природного газу, що використовувався для приготування їжі та/або підігріву води у багатоквартирних будинках становила: за умови, що обсяг споживання природного газу не перевищує 2500м3 на рік за наявності газових лічильників - 1,089 грн. за 1м3 з ПДВ; за умови, що обсяг споживання природного газу не перевищує 6000м3 на рік, за наявності газових лічильників -1,788 грн. за 1м3 з ПДВ.

з 01.04.2015 до 05.08.2016 вартість природного газу у разі його використання:

1) для приготування їжі та/або підігріву води становила 7,188 грн. за 1м3;

2) для індивідуального опалення або комплексного споживання (індивідуальне опалення, приготування їжі та/або підігрів води):

у період з 01 травня по 30 вересня (включно) становила 7,188 грн. за 1м3;

у період з 01 жовтня по 30 квітня (включно):

за обсяг, спожитий до 200м3 природного газу на місяць (включно) - 3,600 грн. за 1м3;

за обсяг, спожитий понад 200м3 природного газу на місяць - 7,188 грн. за 1м3;

- обсяги спожитого природного газу споживачем ОСОБА_1 у лютому - березні 2015 (у період дії менших тарифів) ПАТ "Дніпрогаз" зменшив на 350м3 та збільшив у квітні на 12м3, ніж вказано споживачем у квитанціях. Різниця (338м3) була пред`явлена за тарифами 7,188 грн. за 1м3 (неопалювальний період).

Аналогічний порядок визначення обсягів спожитого газу та плати за нього ПАТ "Дніпрогаз" було застосовано відносно споживачів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

- згідно листів-відповідей ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" №2912вих-Dpz60-ОК-6758-1216 від 05.12.2016, №497007-Ск-12997-0919 від 06.09.2019 Товариство здійснює діяльність з постачання природного газу з 01.07.2015. До вказаної дати надання послуг з газопостачання побутовим споживачам на території ліцензійної діяльності ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" здійснювали ПАТ "Дніпрогаз", ПАТ "Криворіжгаз", ПАТ "Дніпропетровськгаз", які є також газорозподільними підприємствами і на сьогоднішній день продовжують виконувати функції операторів ГРМ;

- відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕКП №9 від 12.01.2015, ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" при погодженні у встановленому порядку абонентської бази споживачів з газорозподільними підприємствами отримало інформацію про нарахування за послуги з газопостачання, надані до 01.07.2015;

- у платіжних документах, а саме у квитанціях/рахунках відображається сума заборгованості споживачів з урахуванням заборгованості попереднього постачальника. У попередженнях про заборгованість та дорученнях на відключення зазначається сума заборгованості, яка утворилась за надані ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" послуги після 01.07.2015;

- відповідно до пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №9 від 12.01.2015, ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" було погоджено абонентську базу споживачів природного газу з ПАТ "Дніпрогаз";

- відповідно до пункту 2.1 розділу ІІ Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №9 від 12.01.2015 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16.03.2015 за №289/26734) (чинних з 03.04.2015 до 25.03.2017) провадження господарської діяльності з постачання природного газу за регульованим тарифом можливе при виконанні таких умов, зокрема, наявності у ліцензіата абонентської бази споживачів природного газу, погодженої в порядку, встановленому НКРЕКП, з газорозподільним підприємством, газові мережі якого використовуються для надання послуги з постачання природного газу споживачам (субспоживачам) ліцензіата або з газотранспортним підприємством, газові мережі якого використовуються для постачання природного газу споживачам (субспоживачам), приєднаним до магістральних мереж;

- абонентська база споживачів природного газу має містити перелік споживачів, їх адреси (місцезнаходження, місце проживання), обсяг споживання, вузли комерційного обліку природного газу, їх тип і клас точності. У разі відсутності у споживачів вузлів комерційного обліку абонентська база має містити дані, необхідні для здійснення розрахунків із споживачами без лічильників, за нормами, установленими законодавством. Обсяг споживання природного газу, зазначений в абонентській базі, повинен бути не менш як у розрізі 12 попередніх місяців;

- згідно листа ПАТ "Дніпрогаз" №4910021-ЛВ-6437-0919 від 06.09.2019 ПАТ "Дніпрогаз" до 01.07.2015 для ведення абонентської бази використовувався програмний продукт Автоматизована система обліку споживання і розрахунків за природний газ населенням, розробником якого було ТОВ Компанія Ліана. На підставі договору №15247/44/141204 від 19.10.2012 ТОВ "Компанія "Ліана" також надавало послуги ПАТ "Дніпрогаз" з оброблення даних та використання програмного забезпечення автоматизованої системи обліку споживання і розрахунків за природний газ населенням;

- згідно листів ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" №2912вих-Dpz60-ОК-6758-1216 від 05.12.2016, №2912вихDpz0.3-СЛ-1995-0317 від 01.03.2017, №497007-Ск-12997-0919 від 06.09.2019 при здійсненні ліцензійної діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" для ведення обліку використовувалась абонентська база споживачів природного газу за допомогою програмного комплексу "Автоматизована система обліку споживання і розрахунків за природний газ населенням "RGC-Billing". Користування програмним продуктом здійснювалось на підставі договору №07/140-3/15 від 30.06.2015, укладеного з ТОВ "Регіональна газова компанія". За інформацією ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" розробником програмного продукту є ТОВ "Ліана";

- згідно листа ТОВ "Ліана" №5 від 01.02.2017 конфігурація комп`ютерної програми "Автоматизована система обліку споживання і розрахунків за природний газ населенням "Gasolina" інформація до бази даних може бути внесена виключно працівниками суб`єкту господарювання, що здійснює постачання природного газу населенню. При цьому внесені працівником первинні дані виправленню не підлягають. Внесення корективів можливе лише шляхом створення нових даних (нового запису). Споживач безпосередньо не має змоги вносити чи корегувати будь-які дані. Корегування даних, внесених до комп`ютерної програми "Gasolina" можливе лише шляхом створення нового запису і лише в поточному періоді. Комп`ютерна програма "Gasolina" не передбачає автоматичного звіряння даних газопостачального підприємства з даними споживачів, вказаних у квитанціях. На основі зазначених даних можливо проводити звіряння взаєморозрахунків шляхом візуального співставлення інформації, вказаної на паперових носіях, з інформацією, вказаною у базі даних. Процес проведення такого звіряння та фіксація його результату знаходяться в компетенції суб`єкту господарювання, що здійснює постачання природного газу населенню;

- згідно укладеного між ПАТ "Дніпрогаз" (далі довіритель) та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (далі повірений) договору доручення №16477/01/201695 від 03.08.2015 (з урахуванням додаткової угоди №1 від 04.08.2015, №2 від 30.12.2015) повірений зобов`язується від імені та за рахунок довірителя провести діяльність щодо збору грошових коштів зі споживачів природного газу - боржників довірителя, які заборгували плату за поставлений довірителем природний газ по 30.06.2015, у зв`язку з анулюванням з 01.07.2015 ліцензії довірителя на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу. За цим договором споживачами природного газу-боржниками довірителя є фізичні особи, яким довірителем надавалась послуга з постачання природного газу до 30.06.2015 і заборгованість яких не погашена. Дії, вчинені повіреним на виконання цього договору, створюють, змінюють, припиняють цивільні права та обов`язки довірителя.

Підпунктами 2.1.1, 2.1.5 пункту 2.1 договору на довірителя покладений обов`язок забезпечити повіреного інформацією для виконання даного договору - передати відомості щодо заборгованості споживачів в електронному вигляді; зарахувати грошові кошти, отримані повіреним на виконання даного договору в рахунок оплати газу споживачів відповідно до інформації по кожному прийнятому від споживача платежу у вигляді файлів-реєстрів, які будуть надані повіреним. Підпунктом 3.2.1 пункту 3.2 договору повіреному надано право запитувати у довірителя документи, необхідні для виконання доручення.

Відповідно до пункту 10.1 договору (в редакції додаткової угоди №2 від 30.12.2015) цей договір діє до 31.12.2016;

- згідно листа АТ "Дніпрогаз" №4910021-ЛВ-6437-0919 від 06.09.2019 Товариство отримало від ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" за договором доручення грошові кошти в розмірі 140045832,12 грн. за боргами фізичних осіб, яким надавалась послуга з постачання природного газу до 30.06.2015;

- у зв`язку з розглядом заяви споживача ОСОБА_6 протягом 08.12.2017 - 14.12.2017 фахівцями Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України проводилась позапланова перевірка ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", за результатами якої складений акт позапланової перевірки №09/01-20/06-17 від 20.12.2017. Згідно з отриманими в ході перевірки поясненнями фахівця ПАТ "Дніпрогаз" (протокол від 12.12.2017) у разі внесення споживачами платежів після 10-го числа наступного місяця, вказані споживачем у квитанції показники лічильника сприймались ним як зняті на дату оплати. Визначення обсягів спожитого газу проводилось шляхом розрахунку об`ємів. Аналогічний алгоритм застосовувався до всіх споживачів, які здійснили оплату після 10-го числа наступного місяця;

- в листі-відповіді ПАТ "Дніпрогаз" №Дд.0072-ЛВ-13430-1217 від 29.12.2017 наведена кількість споживачів (абонентів), які проводили оплату у 2015 році за спожитий природний газ за показниками лічильника газу після 10-го числа наступного місяця: січень 88155 осіб, лютий 73033 особи, березень 89161 особа, квітень 64532 особи, травень 78547 осіб.

- ПАТ "Дніпрогаз" здійснений перерахунок заборгованості за послуги з газопостачання споживачу ОСОБА_3 - 28.12.2016, споживачам ОСОБА_1 , ОСОБА_2 - 22.11.2018 (лист №Дд.007.2-ЛВ-18583-12 від 03.12.2018). Інформація щодо врегулювання спірних питань зі споживачем ОСОБА_6 у Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відсутня;

- в листі-відповіді ПАТ "Дніпрогаз" №4910021-ЛВ-6437-0919 від 06.09.2019 було вказано про відсутність у Товариства фізичної можливості одночасно зняти контрольні показники в усіх побутових споживачів, забезпечених вузлами обліку. У разі ненадходження до 10-го числа місяця наступного за розрахунковим інформації щодо показників лічильників станом на перше число розрахункового місяця, з метою складання балансу надходження та розподілу газу за звітний місяць, ПАТ "Дніпрогаз" розраховувало прогнозовані показники споживання для цієї категорії споживачів, з урахуванням внесених постановою Кабінету Міністрів України №74 від 02.03.2015 змін до Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №2246 від 09.12.1999. ПАТ "Дніпрогаз" не видавались розпорядчі документи відносно зміни з 01.04.2015 алгоритму визначення обсягів спожитого побутовими споживачами природного газу. Розрахункові документи за період квітень - червень 2015 в частині нарахувань за спожитий споживачами природний газ та рахунки, які надсилались ПАТ "Дніпрогаз" побутовим споживачам до 01.07.2015, виготовлялись в одному примірнику. Тому ці документи відсутні у ПАТ "Дніпрогаз" у паперовому або електронному вигляді.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

Предметом позову в даній справі є позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на боці позивача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про визнання недійсними та скасування пунктів 5, 6, 7, 8, 9, 10 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54/15-р/к та, відповідно, Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на боці позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/15-р/к від 12.06.2020 по справі №18/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі за текстом Рішення №54/15-р/к).

З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги, колегією суддів в порядку частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині встановлення того, що позивач-2 не оспорює того, що у період з 01.01.2015 до 01.07.2015 займав монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання природного газу побутовим споживачам в територіальних межах м. Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське та радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області, в зв`язку із чим даний пункт рішення не порушує прав позивача-2 і не підлягає визнанню недійним.

Крім цього, в порядку частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України колегією суддів не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині встановлення обставин того, що інші, (окрім пунктів 3,4), пункти Рішення № 54/15-р/к не стосуються прав позивача-2, який в свою чергу не надав доказів наявності повноважень на звернення до суду з позовом за захистом прав та інтересів позивача-1 та тих обставин, що в період до 01.07.2015 монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання природного газу побутовим споживачам займало Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", в зв`язку із чим до 01.07.2015 не може бути жодної бездіяльності з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", як суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з приписами статті 3 названого Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення у суді зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"); стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відносини на ринку газопостачання, зокрема із побутовими споживачами, на час досліджуваних АМКУ обставин регулювались Правилами надання населенню послуг з газопостачання, що затверджені Постановою Кабінету Міністрів України №2246 від 09.12.1999 (із змінами та доповненнями) (надалі Правила №2246), які втратили чинність 16.07.2016.

В подальшому Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2496 від 30.09.2015 були затверджені Правила постачання природного газу, які набрали чинності з 27.11.2015 та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (надалі Правила №2496).

Відтак, протягом спірного періоду 01.01.2015 - 01.07.2015 визначення фактичних обсягів газу, спожитого побутовими споживачами повинно було проводитись у відповідності до Правил №2246, які передбачали, що розрахунок населення за надані послуги з газопостачання починаючи з 1 квітня 2015 року здійснюється за роздрібними цінами на природний газ, що використовується для потреб населення, диференційованими залежно від місячного обсягу та видів споживання, що встановлені НКРЕКП, за показаннями лічильників газу, а у разі їх відсутності - за нормами споживання природного газу (крім випадків, передбачених абзацом другим пункту 161 цих Правил) п. 10 Правил.

Якщо у споживача, який використовує природний газ комплексно (для опалення, приготування їжі та/або підігріву води), на дату контрольного зняття показань лічильника газу контрольні показання лічильника газу менші, ніж зазначені споживачем у платіжному документі за попередній місяць в опалювальний період, то ці контрольні показання вважаються фактичними показаннями лічильника природного газу станом на 1 число місяця, в якому провадиться контрольне зняття. Переплата, яка утворилась, залишається на особовому рахунку споживача виключно в грошовому еквіваленті і зараховується в рахунок майбутніх платежів. Про наявність такої переплати газопостачальне підприємство письмово повідомляє споживача протягом 10 робочих днів.

Розрахунковим періодом для визначення розміру оплати послуг з газопостачання є календарний місяць. Плата за надані протягом розрахункового періоду послуги з газопостачання вноситься не пізніше 10 числа наступного місяця, якщо договором не встановлено інший строк (п. 17 Правил №2246). Зняття показань лічильників газу проводиться споживачем щомісяця станом на 1 число місяця, що настає за розрахунковим та зазначаються споживачем у платіжних документах. Газопостачальне та газорозподільне підприємства мають право контролювати правильність зняття показань та оформлення споживачем платіжних документів.

Територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було встановлено, що у АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" відсутні контрольні показання лічильників газу за березень-квітень 2015 споживачів ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) на 1 число місяця, наступного за розрахунковим, а наявні контрольні показання не доводять факту заниження або викривлення споживачами ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) показань лічильників газу, які були вказані ними у і своїх квитанціях.

Оскільки облік природного газу споживачам проводився за показниками лічильників газу, АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" могло проводити нарахування за послуги з газопостачання лише за показаннями їх лічильників газу, які вказані у квитанціях або, у разі наявності, контрольних показань, з урахуванням вимог пункту 10 Правил №2246.

Визначення об`єму спожитого газу в розрахунковому місяці, шляхом розрахунку на підставі контрольних показань лічильника газу, знятих не на перше число місяця, на яке посилається АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", не було передбачено Правилами №2246.

Згідно листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №8590/16.3217-16 від 22.08.2016 визначення обсягу спожитого природного газу та оплата коштів за нього мала здійснюватися згідно з фактичними показами лічильника газу. При цьому, у разі, якщо газопостачальним/ газорозподільним підприємством не було проконтрольовано правильність знятих споживачем показань лічильника газу, то розрахунок за використаний природний газ має здійснюватись на основі показів лічильника газу, вказаних споживачем у платіжних документах.

Згідно з матеріалами справи, після отримання платіжних документів, у яких були вказані фактичні показники лічильників при проведенні взаєморозрахунків зі споживачами ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" не було проведено коригувань з урахуванням показників лічильника газу, зазначених у платіжних документах. Про виникнення переплат споживачі ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) письмово не повідомлялись.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Колегія суддів констатує, що апелянтом не споростовано належними і допустимими в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України доказами висновки суду першої інстанції в частині недоведенності ущемлення інтересів внаслідок не проведення коригувань з урахуванням показників лічильника газу, зазначених у платіжних документах .

Доводи апеляційної скарги в частині того, що: « …побутові споживачі: гр. ОСОБА_1 який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 (далі Споживач 1). гр. ОСОБА_2 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 (далі - Споживач 2) та гр. ОСОБА_3 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_3 (далі Споживач 3) звернулись до Відділення з приводу пе проведення «Дніпрогаз» та «Дніпропетровськгаз Збут» перерахунку оплати за послуги з газопостачання за період березень-кві тень 2015 року, з урахуванням показань лічильника газу, вказаних ними у квитанціях про оплату.

Надсилання ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» споживачам квитанцій/рахунків з вказаною заборгованістю стало підставою для письмового звернення Споживачів 1-3 до AT «Дніпрогаз». Оскільки споживання природного газу побутовими споживачами здійснюється безперервно, а зняття контрольних показників їх лічильників на 1-ше число розрахункового місяця AT «Дніпрогаз» не проводилось, на момент виникнення спірних питань Споживачі 1- 3 були не в змозі об`єктивно довести правильність вказаних ними у квитанціях обсягів спожитого газу.

У період березень-квітень 2015 року відбувалось підвищення ціни на природний газ для побутових споживачів.

Згідно з Постановою НКРЕ від 03.04.2014 року №420 (у редакції, яка діяла на момент вчинення досліджених дій), у разі використання природного газу для приготування їжі та/або підігріву води у багатоквартирних будинках (вартість у період до 01.04.2015 року) становила: за умови, що обсяг споживання природного газу не перевищує 2500 м3 на рік за наявності газових лічильників - 1.089 гри. за умови, що обсяг споживання природного газу не перевищує 6000 м3 на рік, за наявності газових лічильників - 1.788 грн.

Пунктом 2 Постанови НКРЕКП від 03.03.2015 року №583 (у редакції, яка діяла на момент вчинення досліджених дій) встановлено роздрібні ціни на природний газ для індивідуального опалення або комплексного споживання (індивідуальне опалення, приготування їжі та/або підігрів води):

- у період з 01 травня по 30 вересня (включно) - 7.188 грн. за 1 м 3; у період з 01 жовтня по 30 квітня (включно):

за обсяг, спожитий до 200 м3 природног о газу на місяць (включно), - 3.600 грн. за 1 м3;

за обсяг-, спожитий понад 200 м3 природного газу на місяць. - 7.188 грн. за 1 м3.

Постановою НКРЕ від 03.04.2014 року №420 та постановою НКРЕКП від 03.03.2015 року №583 встановлено роздрібні ціни на природний газ. зазначено конкретні дати пабрання чинності цих постанов, але не раніше їх оприлюднення, як наслідок, визначені конкретні дати введення в дію таких встановлених цін.

Отже, якщо споживачі фактично споживають послуги в одному місяці, то і розраховуватись повинні за цінами, що діяли у такому місяці, тобто у час фактичного споживання послуги…» є за своїм змістовним наповненням повторенням змісту пунктів 37-49 Рішенням №54/15-р/к і спростовуються встановленням місцевого господарського суду обставин того, що дані нарахування призвели до заощаджень цих споживачів. Вказане підтверджується наявними у матеріалах справи порівняннями розрахунків ПАТ "Дніпрогаз" та споживачів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_2 .

Доводи апеляційної скарги в частині того, що:

« … Таким чином, Правила 2246 не передбачали визначення обсягів спожитого природного газу для побутових споживачів, домоволодіння яких обладнанні газовими лічильниками, розрахунковим шляхом…

… Застосування AT «Дніпрогаз» розрахункового методу визначення обсягів спожитого природного газу призводило до виникнення розбіжностей між його обсягами та фактично спожитими обсягами газу, які Споживачі 1,2, 3 відображали у своїх квитанціях на оплату.

Вказані розбіжності обліковувались як заборгованість у поточному періоді, що фактично призводило до ущемлення інтересів побутових споживачів …» відсутні в тексті Рішенні № 54/15-р/к і не спростовують вищенаведенного висновку суду першої інстанції, що нарахування НЕ призвели до ущемлення інтересів споживачів.

Відповідно, загальний висновок, який викладено як в апеляційній скарзі такі і в пунктів 53 Рішення № 54/15-р/к «…порядок проведення нарахувань за фактично спожиті послуги газопостачання, який застосовувало AT «Дніпрогаз» у період зміни тарифів у 2015 році, не відповідав встановленим законодавством вимогам, а саме Правилам 2246…» не пов`язаний логічно із попередніми твердженнями, що свідчить про відсутність причинно наслідкового зв`язку викладенних в Рішенні № 54/15-р/к обставин з висновком, який викладається в апеляційній скарзі про те, що « … дії «Дніпрогаз» щодо визначення побутовим споживачам, які сплатили за спожиті послуги після 10 числа наступного за розрахунковим місяця, фактичних об`ємів газу, у період зміни тарифів у 2015 році, використаних побутовими споживачами, які використовують лічильники газу для обліку природного газу, не у відповідності до законодавства у газовій сфері, яке діяло у той період, призводили до зайвих нарахувань, пов`язаних із підвищенням тарифів.

Тому можливо стверджувати, що ринкова поведінка, яка полягає у недотримані суб`єктами ринків природної монополій, вимог нормативно-правових актів, які регулюють їх діяльність у цих сферах, була б неможлива за умов існування значної конкуренції на ринку…

…Таким чином, дії АТ «Дніпрогаз» щодо проведення у період зміни тарифів у 2015 році нарахувань побутовим споживачам (помешкання яких обладнані приладами обліку, але які несвоєчасно внесли плату за спожиті послуги), за фактично використані обсяги природного газу, що були визначені не у відповідності до законодавства у газовій сфері, яке діяло у той період, вірно кваліфіковані Відділенням, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку…», який в свою чергу визнається колегією суддів таким, що спрямований на усунення недоліків оспорюванного рішення № 54/15-р/к .

Доводи апеляційної скарги в частині того, що : « … Пунктом 31 Правил 2496 передбачено, що побутовий споживач має право на проведення звіряння розрахунків з підписанням відповідного акта.

Відповідно до пункту 33 Правил 2496 постачальник має право проводити разом із побутовим споживачем звіряння фактично використаних обсягів природного газу з підписанням відповідного акта.

Таким чином, Правилами 2496 перебачено право як споживача так і постачальника на проведення звіряння розрахунків з підписанням відповідного акта… » відсутні в тексті розділу « 4.2 Щодо проведення звіряння» Рішення № 54/15-р/к.

В зв`язку із чим твердження апелянта « … Відтак, Позивач 1, узгодивши абонентську базу з АТ «Дніпрогаз», отримавши інформацію не тільки про нарахування за послуги з газопостачання, а і про обсяги споживання за минулий період (до 01.07.2015), тому мав можливість та передбачені Правилами 2496 повноваження проводити звіряння з побутовими споживачами, що не було враховано господарським судом під час винесення оскаржуваного рішення…» визнаються такими . що не ґрунтуються на змісті Рішення № 54/15-р/к.

Доводи апеляційної скарги: « … Відповідно до Правил 2246 та Правил 2496 звіряння завершується підписанням відповідного акту.

Хоча, законодавством не була передбачена офіційна форма акту звіряння взаєморозрахунків контрагентів, цей документ використовується у господарській діяльності доволі часто. Акт звіряння взаєморозрахунків є документом, що відображає розрахунки контрагентів за певний термін. Дані акту звіряння ініціатора звіряння повинні повністю співпадати зданими контрагента. Інакше у кінці документу повинна фіксуватися інформація, що стосується наявних розбіжностей.

В якості акту звіряння Товариство надавало документ, який має назву «Фінансовий стан». При цьому «Дніпропетровськгаз збут» зазначило, що: (початок цитати) «Оскільки акт звіряння не відноситься до числа обов`язкових документів для застосування в роботі, законодавством не передбачена уніфікована форма його складання. Тому, кожна організація, яка застосовує метод звірки має право скласти документ у довільній формі виходячи зі своїх переваг і своїх вимог до змісту.

Акт звірки взаєморозрахунків - це документ, який відображає фактичне споживання використаного природного газу та відповідні розрахунки споживача за певний розрахунковий період. Так як в дати/ час чинним, законодавством, не передбачена офіційна форма акту звірки взаєморозрахунків суб`єктів господарювання, організацією було розроблено власну форму акту звірки.

Результати звіряння фактично використаних обсягів природного газу формуються на підставі фактичних показників лічильника газу або нарахуваннями відповідно до встановлених норм споживання та оплати, яка надійшла на рахунок ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» та/або фінансовим станом, споживача.

ТОВ «Дніпропетровськгаз Збут» використовує акт звірки у якості документа, який фіксує результати звіряння, тому що у ньому відображена вичерпна інформація про фактично спожитті газ (для споживачів, які забезпечені лічильником, газу - показники лічильника, для споживачів, які не забезпечені лічильником - встановлені норми споживання) та фактичних оплат за відповідний період, за який складається даний акт звірки.

Акт звіряння розкриває фактично використані споживачем об`єми природного газу та рівень оплат спож ивача за фактично використаний газ, в результаті чого формується сальдо на кінець розрахункового періоду.

Фінансовий стан відображає повну картину споживання / нарахувань у разі певних змін - корегування суми до сплаті' /оплата/ сальдо на кінець розрахункового періоду /у разі користування споживачем адресної допомоги по субсидії чи за наявності пільги, ці дані також відображаються у фінансовому стані.

Отже, акт звірки та фінансовий стан відображають всі необхідні показники, за якими можливо прослідкувати вичерпну картину фактичного споживання та фактичних оплат за спож`итий природний газ.

Слід зауважити, що документ - «Фінансовий стан» Товариством названо довідкою, якою він є за змістом, а не актом, тому що він навіть не передбачає його підписання сторонами.

З інформації ГОВ «Компанія «Ліана», що є розробником абонентської бази, встановлено, що конфігурація абонентської бази не передбачає автоматичного звіряння даних газопостачального підприємства з даними споживачів, вказаних у квитанціях. На основі зазначених даних можливо проводити звіряння взаєморозрахунків шляхом візуального співставленим інформації, вказаної на паперових носіях, з інформацією, вказаною у базах даних. Процес проведення такого звіряння та фіксація його результату знаходяться в компетенції суб`єкту господарювання, що здійснює постачання природного газу населенню.

Встановлений Товариством порядок проведення звіряння та наведена форма актів звіряння, яка самостійно запроваджена та застосована ГОВ «Дніпропетровськігаз Збут», не відображає сам процес співставленім даних, що ускладнює споживачу проведення оцінки об`єктивності такого звіряння…

…Враховуючи наведене, у рішенні Відділення було для прикладу наведене форму акту, яку зазвичай викорис товують при господарських операціях на конкурентних ринках.

Така форма акту, могла бути вдосконалена з урахуванням особливостей інформації, яка може бути використана ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» для проведення звіряння з побутовими споживачами.

З метою прийняття об`єктивного висновку з цього питання Відділенням отримані примірники форм актів звіряння, які застосовують при проведені звіряння зі своїми контрагентами інші суб`єкти господарювання.

На відміну від актів звіряння ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» отримані форми актів передбачають відображення інформації обох сторін щодо обсягів товарів (послуг), інформацію щодо цін (тарифів), які діяли на період звіряння. Тобто, запровадження Товариством такого порядку проведення звіряння (роздруківка інформації з власної абонентської бази), та такої форми акту звіряння, не є притаманними в діяльності інших суб`єктів господарювання…» не обгрунтовано відповідними посиланнями на норми матеріального права, які закріплюють відповідний обов`язок ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» щодо оформлення актів звіряння за формою, яку відповідач наводить у тексті розділу « 4.3 Щодо оформлення звіряння» Рішення № 54/15-р/к, в зв`язку із чим, твердження апеляційної скарги: « … В умовах конкуренції ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» не змогло б, у такий спосіб, визначати порядок взаємовідносин з контрагентами, оскільки споживачі могли б обирати інших надавачів послуг, тому такі дії були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Таким чином, дії ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» щодо запровадження такого порядку проведення звіряння, та такої форми акту звіряння, за даними якої побутові споживачі не можуть самостійно перевірити їх об`єктивність та звернутися з відповідною претензією щодо нарахувань за спожитий природний газ є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище па рипку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку…» визнається колегією суддів необгрунтованими .

Висновок суду першої інстанції: «… Оскільки форма акта звіряння чинним законодавством не встановлена, у своїй діяльності для реалізації свого права па проведення звіряння фактично використаних обсягів природного газу позивач-1 використовує форму акта, яка на його думку, дозволяє зафіксувати результати звіряння та об`єктивно відображає відомості про фактично спожитий обсяг природного газу та кінцеве сальдо станом на дату проведення такого звіряння. Споживач не позбавлений можливості запропонувати власну форму акта, додати власні розрахунки та заперечення до запропонованого акту.

Обов`язок та спосіб проведення звіряння у трьохсторонньому порядку законодавством не передбачено.

Типова форма акта звіряння чинним законодавством не встановлена, проте специфіка функціонування ринку природного газу, коли розподіл, в тому числі облік природного газу, здійснює Оператор ГРМ, а нарахування оплати згідно його даних - діючий постачальник, обумовлює певні особливості фіксації результатів проведеного звіряння. Саме тому для проведення звіряння розрахунків ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" використовується форма акту, яка дозволяє у двосторонньому порядку зафіксувати результати звіряння та об`єктивно відображає відомості про спожитий обсяг природного газу (за інформацією, отриманою від Оператора ГРМ), та кінцеве сальдо станом на дату проведення такого звіряння. При цьому, споживач не позбавлений можливості додати власні розрахунки та заперечення до такої форми акта. В той же час, незгода споживача зі спожитими обсягами природного газу не може свідчити про недотримання постачальником процедури проведення звіряння та оформлення відповідного акта.

Функцією акту звіряння є відображення результатів звіряння та узгодження стану розрахунків на дату звіряння. Споживач при проведенні звіряння зобов`язаний надати копії платіжних документів, надані ним відомості обов`язково враховуються при звірянні. За результатом проведеного звіряння споживач не обмежений у праві звернутись з претензією до постачальника та/або до суду.

Відповідач в якості прикладу форми акта звіряння наводить форму акта, який використовується у взаємовідносинах між юридичними особами.

Проте наявність в такій формі акту 2 таблиць для заповнення обома сторонами обумовлена специфікою проведення звіряння розрахунків між юридичними особами. Звіряння постачальника з побутовим споживачем проводиться за місцезнаходженням постачальника. Споживач спільно з представником постачальника звіряє дані щодо нарахувань, наявні у постачальника, з даними споживача. При цьому, в процесі звірки можуть використовуватися роздруківки з абонентської бази даних, платіжні доручення, чеки про оплату, виписки тощо. За результатами проведеної звірки підписується акт, в якому відображаються остаточні відомості такого звіряння. У разі незгоди з результатами звірки, споживач може підписати акт із зауваженнями та внести свої дані. Відсутність табличної форми не обмежує споживача в праві вносити власні відомості, коментарі та зауваження…» визнається колегією суддів таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

В постанові Верховного Суду від 15 липня 2021 року, якою задоволено частково касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.04.2021 у даній справі скасувано в частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", а справу № 904/4598/20 у вказаній частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області, містяться наступні вказівки

9.14. Верховний Суд зазначає, що здійснення кваліфікації дій суб`єкта господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку має узгоджуватись з частинами першою та другою статті 13 Закону № 2210 і відноситься до виключних (дискреційних) повноважень органів Антимонопольного комітету України.

9.15. Будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

9.16. Водночас Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

9.17. У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

9.18. При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення.

9.19. Крім того, Верховний Суд зазначає, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

Близька за змістом позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17.

9.20. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним та скасування Рішення АМК, суди попередніх інстанцій виходили з відсутності підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для скасування рішення АМК.

Суди попередніх інстанцій виходили з доведеності у Рішенні АМК наявності монопольного становища у позивачів та їх зловживання своїм становищем.

Проте суд касаційної інстанції вважає такі висновки передчасними з огляду на таке.

Кожне твердження/ висновок/ встановлення обставин у Рішенні АМК має бути підтверджено відповідними доказами.

Доводи АМК, викладені у рішенні, мають відображати причинно-наслідковий зв`язок встановлених обставин та висновків, яких доходить АМК, зокрема, з посиланням на конкретні норми законодавства/договору.

Кожний висновок АМК щодо порушення законодавства має відображати конкретну норму права яка, на переконання АМК, порушена особою щодо якої здійснено такий висновок.

Суди мають перевіряти дотримання АМК вимог законодавства щодо обґрунтованості рішення. Рішення АМК не може ґрунтуватися на абстрактних можливостях сторін.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2022р. надано Південно-східному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України можливість у строк до 20.05.2022 подати до суду апеляційної інстанції відповідь на наступне питання:

« 1. З цитуванням змісту рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/15-р/к від 12.06.2020 по справі №18/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" вкажіть, яким саме чином Вами дотримано вимоги щодо підтвердження кожного з тверджень/висновків рішення в частині підтвердження їх відповідними доказами; відображення конкретної норми права, яка на переконання АМК, була порушена особою щодо якої здійснено такий висновок; наявності чи відсутності факту зловживання Позивачами -1; -2 монопольним становищем, в чому саме воно полягало/виявилось; з`ясування обставин, пов`язаних з установленням і доведенням завдання ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» та АТ «Дніпрогаз» своїми діями /бездіяльністю значних збитків окремим особами чи суспільству та невжиття ним заходів для усунення наслідків порушення; відображення причинно-наслідкового зв`язку встановлених обставин та висновків, яких дійшов АМК, зокрема, з посиланням на конкретні норми законодавства/договору ?».

Скориставшись наданою можливістю, Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надало додаткові пояснення (т. 6 а.с. 191-208).

На які, в свою чергу, Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" в порядку частини 5 статті 161 Господарського процесуального кодексу України надані пояснення (т.6 а.с. 227-238 та т.6 а.с. 246-253, відповідно).

З урахуванням змістовного наповнення Рішення № 54/15-р/к та пояснень, вищенаведених пояснень , колегією суддів встановлені наступні фактичні обставини і відповідні їм правовідносини :

Розділ « 6.Висновки у справі» Рішення №54/15-р/квикладено в наступній редакції (мова оригіналу):

(154) дії «Дніпрогаз» щодо проведення, у період зміни тарифів у 2015 році, нарахувань побутовим споживачам (помешкання яких обладнані приладами обліку, але які несвоєчасно внесли плату за спожиті послуги), за фактично використані обсяги природного газу, що були визначені не у відповідності до законодавства у газовій сфері, яке діяло у той період, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

(155) бездіяльність «Дніпропетровськгаз Збут» щодо не запровадження проведення звіряння та проведення перерахунків за період до 01.07.2015 року побутовим споживачам, помешкання яких обладнані приладами обліку, на ліцензованій території «Дніпрогаз», є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді бездіяльності суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвела до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

(156) дії «Дніпропетровськгаз Збут» щодо запровадження такого порядку проведення звіряння, та такої форми акту звіряння, за даними якої побутові споживачі не можуть самостійно перевірити їх об`єктивність та звернутися з відповідною претензією щодо нарахувань за спожитий природний газ, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до пунтку другому статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем;

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що Висновки, викладені в Рішенні № 54/15-р/к не розкривають:

- які саме дії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" щодо проведення, у період зміни тарифів у 2015 році, нарахувань побутовим споживачам (помешкання яких обладнані приладами обліку, але які несвоєчасно внесли плату за спожиті послуги), за фактично використані обсяги природного газу, що були визначені не у відповідності до законодавства у газовій сфері, яке діяло у той період було ним вчинено;

- які саме норми законодавства визнаються відповідачем такими, що свідчать про порушення Акціонерномим товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" норм законодавства про захист економічної конкуренції (пункт другий статті 50 та частина перша статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»);

- які саме інтереси споживачів були ущемлені Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз";

- відсутнє викладення причинно-наслідкового зв`язку між «діями» Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" та «ущемленням» інтересів невизначеного кола «споживачів»;

- не розкрито загальновживаний термін «бездіяльність» в контексті не вчинення у встановлений законом строк дій, які Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" повинно було, на думку відповідача, вчинити з посиланням на конкретну норму права, яка при цьому не була дотримана;

- які саме «інтереси» споживачів були ущемлені цією «бездіяльністю»;

- відсутнє викладення причинно-наслідкового зв`язку між «бездіяльністю» Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та «ущемленням» інтересів невизначеного кола «споживачів»;

- не викладено, який саме «порядок» було запроваджено діями Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут".

Вищенаведене свідчить про недотримання відповідачем вимог щодо обґрунтованості прийнятого рішення № 54/15-р/к , аналогічно тому, який застосовується зокрема судами у прийняті судових рішень.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин в матеріальному та процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, викладених в його рішенні, яке є предметом апеляційного оскарження.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегією суддів Центрального апеляційного господарського суду при перегляді рішення суду першої інстанції не встановлено допущених судом першої інстанції порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, а тому рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2021р. у справі № 904/4598/20 слід залишити без змін.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 6 306,00 грн. (т.6 а.с. 105) покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2021р. у справі № 904/4598/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.11.2021р. у справі № 904/4598/20 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 6 306,00 грн. покласти на Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, 2, ).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 08.07.2022

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В. Березкіна