ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року

м. Київ

cправа № 909/1302/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз") - Дудченко В.В. (адвокат),

відповідача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Тисменицягаз" (далі - АТ "Тисменицягаз", відповідач) - Дороніної О.М. (адвокат),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АТ "Укртрансгаз"

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.09.2020 (головуючий - суддя Неверовська Л.М.) та

постанову Західного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 (головуючий - суддя Зварич О.В., судді: Гриців М.В., Матущак О.І.)

у справі №909/1302/19

за позовом АТ "Укртрансгаз"

до АТ "Тисменицягаз",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: НКРЕКП,

про стягнення заборгованості в сумі 13 443 386,14 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Спір виник щодо стягнення суми коштів за неналежне виконання відповідачем зобов`язань з оплати небалансів згідно з укладеним договором транспортування природного газу.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. АТ "Укртрансгаз" звернулось до суду з позовом про стягнення з АТ "Тисменицягаз" заборгованості, яка складається з суми основного бору, пені та 3% річних.

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач не виконав своїх зобов`язань щодо оплати за добові небаланси за період з березня по червень 2019 року на загальну суму 12 684 880,36 грн.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 08.09.2020, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 04.10.2021, у задоволенні позову відмовлено.

2.2. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано таким:

- Договір транспортування природного газу не врегульовує порядку здійснення оплати за добові небаланси; між сторонами відсутній договір, який би передбачав врегулювання між ними відносин у питанні щодобових небалансів та відсутня згода відповідача на придбання природного газу в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу, а відтак, у відповідача не виникло зобов`язань по оплаті щодобових небалансів;

- відсутність передбачених Договором Додатків, зокрема Додатку №3, які є невід`ємною частиною Договору, вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови, як предмет Договору, на момент укладення договору;

- оператор ГТС не мав, передбаченого законодавством, інструменту для вчинення щодобових балансуючих дій по відношенню до оператора ГРМ, оскільки Інформаційна платформа оператора ГТС, на якій учасники ринку мали б вчиняти щодобові балансуючі дії, в період до 20.05.2019 не виконувала своїх функцій належним чином по відношенню до оператора ГРМ;

- надані позивачем односторонні акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць не містять відомостей про джерела внесення в них інформації. Матеріали справи не містять доказів про купівлю оператором газотранспортної системи короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. АТ "Укртрансгаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.09.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 у справі №909/1302/19, ухвалити нове рішення суду про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. Із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) АТ "Укртрансгаз" вказує, що на момент подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права - статей 509, 510, 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) у подібних правовідносинах в частині визначення взаємних прав та обов`язків щодо врегулювання та оплати послуг з врегулювання щодобових небалансів сторін договору транспортування природного газу, укладеного на основі Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (зі змінами від 24.11.2016 №2016, від 24.11.2016 №2017) після 01.03.2019.

4.2. Із посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України скаржник у касаційній скарзі зазначає, що судом не досліджено зібрані у справі докази, що підпадають під визначення випадку, передбаченого пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України. При цьому, скаржник вказує, що ухвалюючи оскаржувану постанову суд апеляційної інстанції порушив статті 2, 7, 11, 13, 42, 73 - 80, 86, 236, 237, 238 ГПК України, оскільки не перевірив наявні у матеріалах справи докази, в тому числі електронні докази, що підтверджують обсяги негативних добових небалансів відповідача та як наслідок помилково дійшов висновку про недоведеність позовних вимог належними доказами.

4.3. Крім того, скаржник відзначає, що відповідач не вчинив жодних дій, направлених на забезпечення власних витрат та дій з врегулювання щодобових небалансів природного газу, як оператор ГРМ.

4.3.1. Також АТ "Укртрансгаз" акцентує увагу Суду на тому, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків щодо відсутності доказів на обґрунтування позовних вимог, оскільки:

- шляхом подання інформації до Інформаційної платформи (щодобове завантаження файлів з ЄЦП) - оператори ГТС, яким є і відповідач, вчиняють правовстановлюючі дії, що підтверджують господарські операції із щодобового відбору (споживання) природного газу з газотранспортної системи споживачами в зоні ліцензійної діяльності оператора та/або для власних виробничо-технологічних витрат такого Оператора в зазначених обсягах;

- форми, які завантажуються в платформу, затверджені Регулятором;

- Алгоритми, за якими інформація «приймається» платформою та за допомогою яких здійснюються всі необхідні розрахунки для виявлення остаточних небалансів, є перевіреними Регулятором;

- односторонній акт врегулювання щодобового небалансу, що засвідчує факт здійснення господарської операції з врегулювання щодобових небалансів, автоматично формується платформою на підставі розрахункових небалансів. Оператор ГТС лише накладає ЕЦП та разом із рахунком направляє через внутрішню пошту платформи замовникам.

5. Позиція інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу АТ "Тисменицягаз" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

5.2. НКРЕКП відзив на касаційну скаргу до Верховного Суду не подавала.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. АТ "Укртрансгаз" (оператор) і АТ "Тисменицягаз" (замовник) 17.12.2015 уклали договір транспортування природного газу № (далі - Договір), відповідно до якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у Договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в Договорі вартість таких послуг.

6.2. Згідно з пунктом 2.2 Договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених Договором.

6.3. У пункті 2.3 Договору визначено послуги, які можуть бути надані замовнику за Договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

6.4. У відповідності до пункту 2.4 Договору обсяг послуг, що надаються за Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до Договору.

6.5. Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів. Додатки №№1, 2, 3 є невід`ємною частиною Договору. При цьому, додаток №3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (пункти 2.5-2.8, розділ ІІ Договору).

6.6. Відповідно до пункту 3.2 Договору оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному Договором.

6.7. Згідно з пунктом 4.1 Договору замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та Договорі; дотримуватися обмежень, встановлених Договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в Договорі; повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення Договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку оператора з представниками замовника, зазначеними в Договорі; здійснити додаткову оплату оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному Договором.

6.8. Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням Договору (пункт 5.1 Договору).

6.9. У відповідності до пункту 5.4 Договору окремим Додатком № 3 до Договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

6.10. На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (пункт 5.5 Договору).

6.11. В пункті 9.1 Договору сторони обумовили, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.

6.12. Пункт 9.2 Договору передбачає: "Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:

В балансування = БЦГ х К х QБГ, де:

БЦГ - базова ціна газу;

QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1".

6.13. Згідно з пунктом 9.3 Договору базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на веб-сайті.

6.14. Сторони уклали 29.11.2017 Додаткову угоду №1 до вказаного Договору, згідно з якою було викладено у новій редакції пункти 8.2; 8.4 розділу VIII, пункт 9.4 розділу ІХ, пункти 10.4; 10.5 розділу Х. Пунктом 7 цієї Додаткової угоди передбачено, що вона набирає чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками, умови додаткової угоди застосовуються до відносин між сторонами по Договору, починаючи з 29.12.2016.

6.15. У відповідності до пункту 9.4 Договору (в редакції Додаткової угоди від 29.11.2017№1) "Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період".

6.16. Відповідно до пункту 13.1 Договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та Договором.

6.17. В пункті 17.3 Договору передбачено, що у разі внесення та затвердження Регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до Договору.

6.18. В матеріалах справи відсутні копії Додатків за №№ 1, 2 та 3, про які йдеться у пунктах 2.4 - 2.8 розділу ІІ Договору транспортування природного газу від 17.12.2015 за №.

6.19. На підтвердження наявності у відповідача небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, позивач надав:

- акти врегулювання щодобових небалансів за газові місяці березень-червень 2019 року;

- довідки про добові небаланси АТ "Тисменицягаз";

- акти приймання-передачі природного газу, оформлені між сторонами за березень, квітень, травень, червень 2019 року;

- реєстри файлів завантаження до Інформаційної платформи.

6.20. Крім цього, у матеріалах справи містяться виставлені позивачем відповідачу рахунки на оплату за добові небаланси за березень 2019 року від 31.03.2019 №03-2019- на суму 4 720 559,74 грн; за квітень 2019 року від 30.04.2019 №04-2019- на суму 2 781 827,61 грн; за травень 2019 року від 31.05.2019 №05-2019- на суму 3 488 188,19 грн; за червень 2019 року від 30.06.2019 №06-2019- на суму 1 694 484,43 грн.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції, розгляд клопотань

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 24.11.2021 відкрито касаційне провадження у справі №909/1302/19 за касаційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на підставі пунктів 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. АТ "Тисменицягаз" 14.12.2021 подало до Суду клопотання про закриття касаційного провадження у справі на підставі пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України, яке мотивовано тим, що Верховний Суд вже неодноразово викладав свій висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

7.3. АТ "Укртрансгаз" 16.12.2021 подало до Суду заперечення проти закриття касаційного провадження у справі.

7.4. Протокольною ухвалою від 16.12.2021 суд вирішив зазначене клопотання розглядати разом з доводами касаційної скарги.

7.5. Ухвалою Верховного Суду від 16.12.2021 зупинено касаційне провадження у справі №909/1302/19 до прийняття відповідного рішення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №918/450/20.

7.6. Ухвалою Верховного Суду від 17.05.2022 поновлено касаційне провадження у справі №909/1302/19; справу призначено до розгляду на 16.06.2022.

7.7. АТ "Тисменицягаз" 13.06.2022 подало до Суду додаткові пояснення.

7.8. АТ "Тисменицягаз" 05.07.2022 подало до Суду клопотання про зупинення касаційного провадження у справі до закінчення перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №910/11273/20 та об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №921/184/21.

7.9. АТ "Укртрансгаз" 07.07.2022 подало до Суду заперечення на клопотання про зупинення касаційного провадження у справі, які мотивовані тим, що відсутні підстави для зупинення провадження у справі.

7.10. Протокольною ухвалою від 07.07.2022 суд вирішив розглядати вказане клопотання, та заперечення на клопотання про зупинення касаційного провадження у справі спільно з касаційною скаргою.

7.11. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.12. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

7.13. Відповідно до частин третьої, четвертої статті 300 ГПК України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.1.1. Отже, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.2. Згідно з частиною першою статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

8.3. Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

8.4. Господарським кодексом України (далі - ГК України) у статті 180 деталізовано істотні умови господарського договору.

Так, за приписами частин першої і третьої цієї статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

8.5. Верховний Суд виходить з того, що взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), затвердженим постановою НКРЕКП (далі - Регулятор), від 30.09.2015 №2493 та Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних відносин), ЦК України, ГК України.

8.6. За змістом частин першої і другої статті 32 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

8.7. Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - транспортування, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

8.8. Кодекс ГТС (тут і далі застосовується в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) є регламентом функціонування ГТС України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

8.9. Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

8.9.1. Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу VІІІ «Порядок укладення договору транспортування природного газу та фінансове забезпечення» Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

8.9.2. Згідно з пунктом 9 глави 1 розділу VІІІ «Порядок укладення договору транспортування природного газу та фінансове забезпечення» Кодексу ГТС Замовник послуг транспортування на підставі договору транспортування може замовити в оператора газотранспортної системи нижче наведені послуги, що є складовими послуги транспортування:

-доступ до потужності в точці входу або виходу з газотранспортної системи;

-замовлення фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтвердженої номінації;

-вчинення дій з врегулювання добового небалансу.

8.10. Судами попередніх інстанцій встановлено, що базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу ГТС. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на веб-сайті (пункт 9.3 Договору).

8.10.1. У відповідності до пункту 9.4 Договору (в редакції Додаткової угоди №1 від 29.11.2017) "Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру.

8.10.2. Водночас місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що умовами Договору не врегульований порядок здійснення оплати за добові небаланси.

8.10.3. При цьому розділ ІХ Договору та глава 4 розділу XIV Кодексу ГТС містять порядок визначення вартості послуг балансування та розрахунків за них.

8.11. Як вбачається з встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, згідно з умовами укладеного сторонами Договору позивач (оператор) може надавати відповідачу (замовнику) такі послуги:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

8.12. Крім того, укладаючи договір транспортування природного газу, сторони узгодили перелік послуг, що складають предмет даного договору. Такі послуги надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі ГТЗ, з урахуванням особливостей, передбачених Договором.

8.12.1. Суди встановили, що обсяг послуг, які надаються за Договором, визначається підписанням Додатка 1 (розподіл потужності) та/або Додатка 2 (транспортування) до Договору (пункт 2.4 Договору). Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною Договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (пункт 2.8 Договору).

8.13. Матеріали справи не містять Додатків №№ 1, 2 та 3 до Договору, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції встановив, що сторонами не укладались ці додатки до Договору.

8.14. З урахуванням наведеного, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відсутність передбачених договором додатків, зокрема додатку 3, вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови, як предмет Договору, а саме щодо переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик.

8.15. З огляду на наведене, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в Договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а, отже, й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність Договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

8.15.1. Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17).

8.15.2. Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.

8.15.3. Подібний правовий висновок викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20 (яка висловлена після подання касаційної скарги).

8.16. Разом з тим суди попередніх інстанцій належним чином не перевірили обставин фактичного виконання сторонами умов Договору, а тому висновки судів щодо неукладеності Договору є передчасними.

8.17. Закон України «При ринок природного газу» та Кодекс ГТС визначають, що відповідно до договору транспортування може бути надана одна з таких послуг: надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування.

8.17.1. Отже, послуги балансування системи безпосередньо пов`язані із послугою транспортування природного газу.

8.18. Відповідно до пунктів 1 і 2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування за газову добу дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу відсутній добовий небаланс за цю газову добу.

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

8.19. Згідно з пунктом 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси.

8.20. У главі 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено порядок визначення обсягу добового небалансу та плати за нього. Так, плата за добовий небаланс застосовується таким чином: якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору ГТС природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора ГТС у розмірі плати за добовий небаланс; якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс (пункт 6 зазначеної норми).

8.21. Відповідно до пунктів 17, 18, 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

Оператор ГТС до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор ГТС до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.

8.22. Отже, ураховуючи зазначене у пунктах 8.17- 8.21 даної постанови, достатньою підставою для оплати послуг балансування є наявність небалансу в звітному місяці, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною зі звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

8.23. Кодекс ГТС у розділі ХІІ детально регламентує визначення алокацій (на яких даних ґрунтуються, порядок здійснення тощо). Так, алокація природного газу по кожному замовнику послуг транспортування природного газу, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) у точці виходу за певний період, визначається оператором ГТС та доводиться ним до відома замовника послуг транспортування природного газу у порядку, визначеному цим Кодексом. Відповідальність за своєчасність, повноту і достовірність інформації, що надається відповідно до цього розділу, несе той суб`єкт, на якого покладається обов`язок щодо надання інформації оператору ГТС відповідно до цього розділу (пункти 3, 4 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС).

8.23.1. Згідно з пунктом 1 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС оператор ГТС надає замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його подачі та відбори/споживання природного газу, що вимірюються протягом доби, щодобово окремо по кожному з його споживачів щонайменше два рази на газову добу.

8.23.2. Водночас за змістом пункту 2 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС оператор газорозподільної системи, суміжне газовидобувне підприємство, газовидобувне підприємство, підключене безпосередньо до газорозподільної системи, оператор газосховищ, оператор установки LNG та прямий споживач надають оператору ГТС інформацію про подачі та відбори/споживання, що вимірюються протягом доби, не пізніше ніж за одну годину до закінчення строку надання такої інформації оператором ГТС замовникам послуг транспортування природного газу згідно з пунктом 1 цієї глави. При цьому інформація про добові обсяги подач та відборів/споживання, що вимірюються протягом доби, надається оператору ГТС не пізніше ніж о 08:00 UTC (10:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 07:00 UTC (10:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D).

Така інформація повинна надаватись в електронному вигляді через інформаційну платформу за встановленою оператором ГТС формою, погодженою Регулятором.

8.24. Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику рахунку на оплату за добовий небаланс (пункт 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС), відсутності доказів самостійного врегулювання небалансу.

8.25. Верховний Суд відзначає, що наявність небалансу та здійснення балансування не тотожні поняття.

8.25.1. Відтак, з огляду на наведене для правильного вирішення даного спору за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг балансування судам належало встановити обставини, пов`язані з фактичним виконанням спірного Договору як наданням послуг власне транспортування газу, здійснення/не здійснення балансуючих дій, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов Договору акти приймання-передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС; акти наданих послуг балансування обсягів природного газу; розрахунки вартості послуг балансування та звіти по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем).

8.25.2. Подібний правовий висновок викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20 .

8.26. Разом з тим суди попередніх інстанцій доводи позивача щодо складання і підписання сторонами відповідних актів належним чином не перевірили та надані позивачем акти, довідки про добові небаланси та реєстри файлів, завантажених до інформаційної платформи відповідно до вимог Кодексу ГТС у контексті до умов договору та закону, не дослідили, тоді як їхні вихідні дані мають значення для підтвердження/спростування обставин наявності щодобових небалансів.

8.27. Колегія суддів зазначає, що у вирішенні даного спору суди попередніх інстанцій, пославшись на те, що Договором не передбачено оплату за добові небаланси, а лише урегульовано умови та порядок розрахунків за послуги місячного балансування, формально підійшли до вирішення спору у справі та не надали належної оцінки всім обставинам у справі.

8.28. Слід відзначити і те, що, звертаючись до суду апеляційної інстанції, позивач вказував на те, що: розділом 4 глави 3 пункту 2 Кодексу ГТС передбачено, що суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з оператором газотранспортної системи договір транспортування, набувають права доступу до Інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору; згідно з частиною третьою глави 3 розділу IV Кодексу ГТС обмін даними між уповноваженими особами користувачів Інформаційної платформи та Інформаційною платформою (оператором газотранспортної системи) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. Усі операції, що здійснюються через інформаційну платформу, зберігаються з інформацією щодо відповідного користувача інформаційної платформи, часу здійснення операції, електронного-цифрового підпису (ЕЦП), накладеного на форми (файли), що завантажуються до інформаційної платформи; позивач наголошував на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, зокрема, оформленому належним чином повідомленню на створення облікового запису користувача та довіреності на право вчиняти всі необхідно юридично значущі дії на інформаційній платформі оператора ГТС.

8.28.1. Так, з 01.03.2019 відповідно до постанови НКРЕКП від 27.12.2017 №1437 "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП щодо впровадження добового балансування на ринку природного газу та процедури розробки, подання і затвердження Плану розвитку газотранспортної системи на наступні 10 років" відбулося запровадження добового балансування на ринку природного газу України. Перехід на добове балансування передбачає, що взаємодія між оператором газотранспортної системи, постачальниками, операторами газорозподільних систем і споживачами здійснюється виключно через інформаційну платформу оператора ГТС.

8.28.2. Ураховуючи пункти 8.23.- 8.28.1 даної постанови, Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції не перевірено зазначених позивачем обставин та не з`ясовано, чи подавало АТ "Тисменицягаз" самостійно відповідні відомості (дані про фактичне споживання відповідачем газу) до Інформаційної платформи чи вчиняло інші дії, які б свідчили про прийняття умов щодо здійснення господарської діяльності в режимі добового балансування.

8.28.3. При цьому формальне посилання суду апеляційної інстанції на те, що оператор ГТС не мав, передбаченого законодавством, інструменту для вчинення щодобових балансуючих дій по відношенню до оператора ГРМ, оскільки Інформаційна платформа оператора ГТС, на якій учасники ринку мали б вчиняти щодобові балансуючі дії, в період до 20.05.2019 не виконувала своїх функцій належним чином по відношенню до оператора ГРМ, не приймаються судом, оскільки дані обставини у повній мірі не відображають дії/бездіяльність відповідача , які останній мав вчинити щодо добового балансування за спірний період.

8.28.4. Крім того, дані обставини, на які посилається суд апеляційної інстанції не охоплюють весь період утворення добового небалансу (березень-червень 2019 року), а стосується лише частини спірного періоду.

8.29. Колегія суддів зазначає, що у даному спорі встановленню та дослідженню підлягають також обставини щодо вчинення/невчинення замовником таких дій.

8.30. За змістом рішень судів попередніх інстанцій також вбачається, що позивач не довів факт надання послуг балансування природного газу.

8.30.1. Водночас відповідно до пункту 1 глави 6 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), оператор газорозподільної мережі укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній мережі для забезпечення фізичного балансування газорозподільної мережі та власної господарської діяльності.

8.30.2. Разом з тим й АТ "Укртрансгаз" згідно з пунктом 10 розділу ХІІІ Кодексу ГТС як оператор газотранспортної системи для забезпечення власної господарської діяльності (у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат) придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

8.30.3. Отже, відповідно до вимог чинного законодавства АТ "Тисменицягаз" як оператор газорозподільної системи мав би або закупити природний газ для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат, або оплатити цей газ шляхом оплати послуг балансування АТ "Укртрансгаз"; у свою чергу, АТ "Укртрансгаз" для оплатного балансування має використовувати природний газ, який придбаний ним.

8.30.4. З огляду на наведене суди попередніх інстанцій, обмежившись лише посиланням на недоведеність позивачем факту надання послуг балансування природного газу, не дослідили та не встановили в повній мірі фактичні обставини справи, пов`язані із закупівлею позивачем природного газу для надання відповідачеві спірних послуг з балансування, та послуг з транспортування.

8.31. Таким чином суди попередніх інстанцій припустились порушення норм процесуального права, здійснивши передчасні та недостатньо обґрунтовані висновки в частині встановлення відсутності підстав для сплати відповідачем спірних сум.

8.32. Беручи до уваги те, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки не дослідили всі зібрані у справі докази та не надали їм належної оцінки, а також враховуючи передбачені частиною другою статті 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, судові рішення попередніх інстанцій, прийняті за результатами розгляду справи по суті заявлених позовних вимог, підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку з чим Верховний Суд не формулює висновок з підстави відкриття касаційного провадження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.33.З огляду на вище викладенні міркування, колегія суддів відхиляє клопотання АТ "Тисменицягаз" про закриття касаційного провадження.

8.34. Щодо заявленого клопотання АТ "Тисменицягаз" про зупинення касаційного провадження у справі до закінчення перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №910/11273/20 та об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №921/184/21, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для зупинення провадження у справі №909/1302/19 з огляду на таке.

8.35.1. Відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

8.35.2. Слід зазначити, що у даній справі спір виник щодо наявності/відсутності підстав для стягнення з АТ "Тисменицягаз" на користь АТ "Укртрансгаз" заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси.

8.35.3. Підставою для передачі справи №910/11273/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, є виключна правова проблема, яка полягає у вирішенні питання щодо порядку визначення маржинальної ціни природного газу під час здійснення Оператором ГТС балансуючих дій з метою врегулювання небалансів замовників послуг балансування, а також умов та порядку стягнення заборгованості, порядок визначення остаточної плати за позитивні небаланси за договором транспортування природного газу.

8.35.4. Ухвалою Верховного Суду від 09.06.2022 справу №921/184/21 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

8.35.5. Зазначена ухвала мотивована необхідністю відступлення від висновку, викладеного у постановах від 08.12.2021 у справі №904/949/21, від 16.07.2020 у справі №920/206/19 та від 23.07.2020 у справі №920/180/19, щодо застосування до договору транспортування природнього газу статей 315, 306, 307 ГК України як до договору перевезення вантажу.

8.35.6. З огляду на межі касаційного розгляду (суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права) та підстави касаційного оскарження (пункти 3,4 частини другої статті 287 ГПК України), ураховуючи предмет оскарження та вимоги касаційної скарги Верховний Суд дійшов висновку про відсутність у даній справі підстав для зупинення касаційного провадження до прийняття судових рішень Великою Палатою Верховного Суду у справі №910/11273/20 та до прийняття Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №921/184/21, тому колегія суддів відхиляє клопотання АТ "Тисменицягаз".

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Таким чином, аргументи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

9.2. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд. З огляду на те, що суд апеляційної інстанції не встановив обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі, ураховуючи мотиви цієї постанови та доводи сторін, Суд вважає за можливе з огляду на повноваження, визначені частиною четвертою статті 300 та 310 ГПК України, направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.3. Отже, касаційна скарга позивача підлягає задоволенню частково; рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.4. Під час нового розгляду справи судам необхідно: врахувати викладене у цій постанові; надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів здійсненим за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 ГПК України; ураховуючи принципи господарського судочинства, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

10. Судові витрати

10.1. Відповідно до статті 129 ГПК України питання про розподіл судових витрат суд розглядає лише, якщо вирішено спір по суті і ухвалено остаточне рішення у справі.

10.2. Оскільки судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, у тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.09.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.10.2021 у справі №909/1302/19 - скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Господарського суду Івано-Франківської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос