ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.06.2022 року м.Дніпро Справа № 904/2881/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач)

суддів: Вечірка І.О., Паруснікова Ю.Б.,

секретар судового засідання Колесник Д.А.

представники сторін:

від позивача ТОВ "Ріф Січ" Скрима Валерія Анатоліївна, адвокат, ордер серії АР №1031388 від 07.12.2021 року

від відповідача: Солодухін Максим Валерійович, самопредставник Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, посвідчення №1 від 12.10.2021 року

представник позивача ТОВ "Оліо Транс" у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 року (повний текст рішення складено 06.09.2021 року) у справі № 904/2881/21 (суддя Бондарєв Е.М.)

за позовами Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" (69123, Запорізька область, м. Запоріжжя, бульвар Будівельників, буд. 13, кв. 43, ідентифікаційний код 40383219) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" (69002, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Крива Бухта, буд. 102, ідентифікаційний код 35450246)

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Олександра Поля, буд. 2, ідентифікаційний код 20306037)

про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.2020 року у справі №54/32-20,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою від 17.03.2021 року про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54-41-р/к від 24.11.2020 року у справі №54/32-20.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" не здійснено жодних дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а відповідачем не доведено, які дії позивача становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач вважає, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" відповідач жодних належних доказів не надав, а посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Позивач звернувся до суду з клопотанням про об`єднання справи №904/2881/21 та справи №904/2883/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" про визнання недійсним рішення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20 в одне провадження.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 24.06.2021 року у справі №904/2881/21 об`єднано справи №904/2881/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.2020 року у справі №54/32-20 та №904/2883/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" про визнання недійсним рішення № 54-41-р/к від 24.11.2020 року у справі №54/32-20 в одне провадження.

Присвоєно справі номер №904/2881/21.

Внаслідок об`єднання справ № 904/2881/21 та № 904/2883/21, процесуальний статус третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, змінився. Позивачами у справі є Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ".

За змістом позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України позивач зазначає доводи, аналогічні доводам позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс".

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 року у справі № 904/2881/21 відмовлено у задоволенні позовів Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позову покладено на позивачів.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що сукупність доказів та встановлені Південно-східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України факти (наявність сталих господарських відносин між ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ", єдність їх інтересів; надання фінансово допомоги; використання однієї електронної поштової скриньки, використання однакових засобів зв`язку; фактичне розташування за однаковими адресами; використання одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси; забезпечення ТОВ "Ріф Січ" участі у торгах ТОВ "Оліо Транс"; технічна участь у торгах одного із товариств для забезпеченні перемоги іншим відповідачем; схожість дій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" при визначенні вартості предметів закупівель; схожість в оформленні ними конкурсної документації; наявність спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантажених електронну систему закупівель), виключає можливість некоординованої поведінки учасників.

Таким чином, дії учасників торгів ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, що спотворило результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Здійснений судом аналіз та оцінка поведінки позивачів у зазначених закупівлях дозволяє дійти висновку про обґрунтованість оскаржуваного позивачами рішення.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ "Оліо Транс" оскаржило його в апеляційному порядку.

На переконання скаржника, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не дослідив та не надав оцінки поданим скаржником доказам та наведеним доводам, внаслідок чого застосував норми матеріального права, які не підлягали застосуванню, що загалом призвело до ухвалення неправомірного рішення.

Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції, що:

- не досліджувався та залишився поза увагою АМКУ договір купівлі-продажу нафтопродуктів № 40383219 від 15.08.2016 року, за змістом якого ТОВ "Ріф Січ" зобов`язується поставити, а ТОВ "Оліо Транс" прийняти та оплатити товар ( нафтопродукти), на умовах, що викладені у вказаному договорі; значимість вказаного договору обумовлюється тим, що згідно рішення АМКУ, предметом торгів 1-36, в яких приймав участь ТОВ " Оліо Транс", були нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 (дизельне паливо та бензин А-92), тобто постачання нафтопродуктів, які ТОВ "Оліо Транс" (покупець) закуповувало у ТОВ "Ріф Січ" (продавець) на підставі вказаного договору;

- суд не врахував, що протягом 2016-2019 років ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" перебували у господарських правовідносинах, в яких ТОВ "Оліо Транс" було залежною від ТОВ "Ріф Січ" стороною, оскільки ТОВ "Оліо Транс" мало певне обмеження у подальшому використанні та розпорядженні придбаних ним нафтопродуктів без письмового повідомлення про це ТОВ "Ріф Січ";

- при визнанні узгоджених дій антиконкурентними наявність в договорі вказаного обмеження виключає застосування положень статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в силу дії частини 1 статті 8 цього Закону, за змістом якої: "Положення статті 6 нього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам".

На думку апелянта кваліфікація узгоджених дій між ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ" як антиконкурентних на підставі п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є помилковою, а визначення розміру штрафу за узгоджені дії, до яких положення статті 6 Закону № 2210-ІІІ не застосовуються, протиправним.

ТОВ "Оліо Транс" вказує, що суд першої інстанції на надав належної оцінки наведеним доводам скаржника, а також не дослідив докази, надані скаржником на їх підтвердження.

Окрім договору № 40383219 від 15.08.2016 року, поза увагою суду першої інстанції залишилась також Дилерська угода від 12.08.2016 року, укладена між ТОВ "Ріф Січ" (постачальник) та ТОВ "Оліо Транс" (дилер), положення п. 2.1.3. та п. 4.3. якої за своїм змістом кореспондуються з п. 7.2. договору № 40383219 від 15.08.2016 року, а саме:

- відповідно до п. 2.1.3. дилер зобов`язаний інформувати постачальника про споживачів дилера, що здобувають товар, вказуючи у заявках їх найменування, адресу, асортимент, строк та об`єми поставок, умови оплати та ціну реалізації товару;

- відповідно до речення другого п. 4.3. відпуск товару дилером здійснюється по факту інформування про це постачальника.

Також, Дилерська угода від 12.08.2016 року встановлює ще одне обмеження стосовно дилера (тобто ТОВ "Оліо Транс"), а саме щодо формування дилером ціни про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання, споживачам, яке полягає у обумовленому сторонами "антидемпінговому застереженні" щодо нижнього порогу ціни. Відповідно до п. 2.1.1. дилер зобов`язаний здійснювати збут товару споживачам по цінам не нижче тих, по яким дилер закупив товар у постачальника. Пунктом 7.1. Дилерської угоди від 12.08.2016 року встановлено, що вона розповсюджується на всі окремі договори між сторонами, по яким постачальником поставляється та/або передається товар дилеру і діє до 31.12.2019 року з можливістю пролонгації.

Скаржник вказує, що деталі господарських правовідносин, про які наведено в оскаржуваному рішенні, полягають у сприянні постачальником в просуванні та збуті дилером нафтопродуктів на ринку України (п. 1.1 - 1.4., п. 2.2.7 Дилерської угоди від 12.08.2016року) і до торгів 1-36 жодним чином не відносяться, тобто має місце невідповідність висновків, викладених у оскаржуваному рішенні, обставинам справи.

Апелянт вказує, що кваліфікація узгоджених дій обох позивачів як антиконкурентних, про що зазначено в рішенні АМКУ, з яким також погодився суд першої інстанції, є безпідставними. Скаржник діяв самостійно та незалежно від інших учасників та готував свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією з іншими учасниками. Суд першої інстанції визначив узгоджені дії ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" як "антиконкурентні" лише з огляду на зовнішні ознаки таких дій, проте таке визначення є противоправним, оскільки відсутній склад правопорушення (об`єктивна сторона) та має місце неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 року у справі № 904/2881/21. Ухвалити нове рішення, яким визнати недійсним Рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54-41-р/к від 24.11.2020 року у справі №54/32-20. Розподілити судові витрати в порядку ст.ст. 129, 130 Господарського процесуального кодексу України.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ "Ріф Січ" також оскаржило його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі зазначає наступні доводи:

- судом першої інстанції не наведено жодної норми чинного законодавства, відповідно до яких правомірно було б вирішити, що дії учасників торгів ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю, призвели до усунення конкуренції між ними;

- жодних доказів протиправної поведінки учасників торгів ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс", на які повинен посилатися суд при вирішенні справи, які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, що спотворило результати цих торгів і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, не наведено;

- жодних посилань на докази щодо координації, обміну інформацією між позивачами судом не наведено, а лише підримано позицію відповідача;

- відсутні будь-які докази реального залучення ТОВ "Оліо Транс" у процес обміну інформацією, водночас, наявність господарських зв`язків (оренда автотранспортних засобів, транспортні послуги, відвантаження палива, інформаційно-консультативні послуги) не можуть безпосередньо свідчити про взаємні інтереси стосовно спільної діяльності та наявність домовленості про результати торгів;

- щодо фінансової допомоги, то перебування вказаних осіб у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Щодо використання однієї електронної поштової скриньки, однакових засобів зв`язку, схожості дій позивачів при визначенні вартості предметів закупівель, схожості в оформленні конкурсної документації, наявності спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантажених в електронну систему закупівель, фактичному розташуванні ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" за однаковими адресами, скаржник зазначає наступне:

- отримання поштової кореспонденції за однією адресою не може бути доказом порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України;

- використання учасниками однієї програми жодним чином не може свідчити про схожість документів;

- використання однакової ІР-адреси, то наведене пояснюється користуванням ТОВ "Оліо Транс" приміщеннями на підставі Угоди на використання робочого місця, яке орендує дане приміщення в будівлі, в якій також знаходиться ТОВ "Ріф Січ", а відтак ІР-адреса, яка закріплена за усією будівлею, використовувалася вказаними особами;

- подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, крім цього, не доведено, що зазначена ІР-адреса належить лише ТОВ "Ріф Січ";

- разом з тим між ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ" укладена угода про надання інформаційно-консультативних послуг;

- використання при участі у торгах будь-якої ІР-адреси, є правом цієї особи та жодним чином не є доказом використання тієї ж ІР-адреси іншим учасником торгів, а також не доводить наявності узгодженості дій між учасниками, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Скаржник вважає, що судом першої інстанції також безпідставно, без будь-яких обґрунтувань прийнято позицію відповідача щодо забезпечення ТОВ "Ріф Січ" участі у торгах ТОВ "Оліо Транс", технічній участі у торгах одного із відповідачів для забезпечення перемоги іншим відповідачем, що є лише припущенням, відсутні будь-які докази в матеріалах справи на підтвердження зазначених обставин.

Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки. Проте, саме дана обставина є недоведеною. Відповідач вважає наявність узгодженості дій лише між двома учасниками, тоді як в деяких торгах брали участь інші підприємства і мали можливість стати переможцем. І саме на ці важливі обстави суд першої інстанції також не звернув уваги.

Фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ" суд першої інстанції притримується лише висновків відповідача, який посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками щюцедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції жодним чином не обґрунтувано своє рішення, жодної оцінки поясненням позивача суд не надав, отже рішення не можна вважати вмотивованим і таким, що відповідає чинному законодавству України.

Просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 року у справі № 904/2881/21. Ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Стягнути з відповідача на користь апелянта суму сплаченого судового збору у розмірі 26 727,53 грн. та витрати на правову допомогу у розмірі 6 000,00 грн.

Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Оліо Транс" заперечує проти наведених апелянтом обставин, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим. Просить залишити його без змін, апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Ріф Січ" відповідач не надав.

ТОВ "Ріф Січ" відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Оліо Транс" не надало, участь свого представника у судове засідання не забезпечило.

Відповідно до ч.3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті (ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України).

Вирішуючи питання щодо можливості розгляду справи за відсутності ТОВ "Ріф Січ", колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до матеріалів справи, апеляційні скарги прийняті до розгляду ухвалами Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2021 року та обєднані в одне апеляційне провадження.

Передбачений ст.273 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду скарг вичерпано. Правова позиція сторін викладена письмово.

Відповідно до положень ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу на підставі тих доказів, які були предметом дослідження судом першої інстанції. Додаткові докази до суду апеляційної інстанції не надано.

Стаття 42 Господарського процесуального кодексу України наділяє сторони процесуальними правами, серед яких право брати участь у судових засіданнях.

Суд враховує, що явка представників сторін в засідання суду обов`язковою не визнавалась.

Також суд зазначає, що сторонам надано можливість реалізовувати свої повноваження представництва шляхом участі в засіданнях суду в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в порядку ст. 197 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, позивач - ТОВ "Ріф Січ", не був позбавлений можливості забезпечити у засідання суду участь повноважних представників, однак, таким правом не скористався.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав:

З матеріалів справи вбачається, що Рішенням Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) за результатом розгляду справи №54/32-20 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів тендеру (торгів), проведених в системі електронних торгів Prozorro Комунальним некомерційним підприємством "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради, Комунальним підприємством "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів", Комунальним підприємством "Запоріжміськсвітло", Комунальним підприємством "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради, які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у закупівлях:

1) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин, дизельне паливо скретч- картки), проведених Комунальним некомерційним підприємством "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради (далі - Замовник 1) (UA-2017-05-05-000251-b) (далі - Торги 1);

2) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - Дизельне паливо, проведених Комунальним підприємством "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" (далі - Замовник 2) (UA-2017-07-06-001130-с) (далі - Торги 2);

3) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9-Дизельне паливо проведених Замовником 2 (UA-2017-07-14-000801-b) (далі - Торги 3);

4) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9-Дизельне паливо, проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-001010-b) (далі - Торги 4);

5) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9-Дизельне паливо проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-000271-с) (далі - Торги 5);

6) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (Бензин А-92) проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-000331-с) (далі - Торги 6);

7) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-07-28-000301-а) (далі - Торги 7);

8) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-09-12-000880-а) (далі - Торги 8);

9) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-09-12-000971-а) (далі - Торги 9);

10) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-03-000547-а) (далі - Торги 10);

11) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015- 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-03-001841-с) (далі - Торги 11);

12) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-92; А-95; дизельне паливо), проведених Комунальним підприємством "Запоріжміськсвітло" (далі - Замовник 3) (UA-2017-П-09-001145-b) (далі - Торги 12);

13) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-10-002618-b) (далі - Торги 13);

14) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-10-001080-а) (далі - Торги 14);

15) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-15-002062-а) (далі - Торги 15);

16) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-15-002456-а) (далі - Торги 16);

17) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-11-17-002303-а) (далі - Торги 17);

18) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001386-а) (далі - Торги 18);

19) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001639-b) (далі - Торги 19);

20) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001470-а) (далі - Торги 20);

21) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2017-12-14-001515-а) (далі - Торги 21);

22) Код ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (бензин А-92 картки), проведених Комунальним підприємством "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради (далі-Замовник 4) (UA-2018-01-04-000450-b) (далі - Торги 22);

23) Код ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (бензин А-92 картки), проведених Замовником 4 (UA-2018-01-04-000462-b) (далі - Торги 23);

24) Код ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (Дизельне паливо), проведених Замовником 4 (UA-2018-01-04-000484-b) (далі - Торги 24);

25) Код ДК 021:20-6 газове паливо (газ зріджений (скраплений) пропан-бутан автомобільний), проведених Замовником 4 (UA-2018-01-04-000502-b) (далі - Торги 25);

26) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95), Замовником 3 (UA- 2018-01-22-002038-а) (далі - Торги 26);

27) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-92), проведених Замовником 3 (UA-2018-01-23-000823-с) (далі - Торги 27);

28) ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо), проведених Замовником З (UA-2018-01-23-002194-с) (далі - Торги 28);

29) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-02-05-000845-b) (далі - Торги 29);

30) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-000856-а) (далі - Торги 30);

31) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (бензин А-92), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-000894-а) (далі - Торги 31);

32) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-001194-с) (далі - Торги 32);

33) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-02-000957-а) (далі - Торги 33);

34) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-16-000510-с) (далі - Торги 34);

35) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-16-000172-b] (далі - Торги 35);

36) Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - (Дизельне паливо), проведених Замовником 2 (UA-2018-03-16-000492-а) (далі - Торги 36).

Відповідно до матеріалів справи №54/32-20 Адміністративною колегією Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлені наступні факти:

- наявність сталих господарських відносин між ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ", єдність їх інтересів;

- надання фінансової допомоги ТОВ "Оліо Транс" ТОВ"Ріф Січ";

- використання однієї електронної поштової скриньки;

- використання однакових засобів зв`язку;

- фактичне розташування товариств за однаковими адресами;

- використання одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси;

- забезпечення ТОВ "Ріф Січ" участі у Торгах ТОВ "Оліо Транс";

- технічну участь у торгах одного із товариств для забезпечення перемоги іншому;

- схожість дій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" при визначенні вартості предметів закупівель;

- схожість в оформленні товариствами конкурсної документації;

- наявність спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантажених товариствами в електронну систему закупівель.

За висновком відповідача наведене свідчить, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії не сумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

У рішенні Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2020 року №54/41-р/к міститься детальний опис встановлених фактів і зазначено, що такі дії вказаних товариств є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів. Накладено штраф за кожне вчинене порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" у сумі 71 830,00 грн. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" у сумі 1 187 890,00 грн.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пунктів 1 - 5 частини першої статті 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість;

- перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Згідно положень частини 1 статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 року "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною 1 статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

На думку колегії суддів суд першої інстанції вірно встановив відсутність підстав для скасування оскаржуваного позивачами рішення і висновки суду щодо цього жоден із скаржників не спростував.

З матеріалів справи вбачається, що Південно-східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що поведінка ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ" становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів). Прийняте адміністративною колегією рішення обґрунтовано наступними особливостями поведінки учасників під час процедур закупівель:

Встановлено наявність сталих господарських відносин між відповідачами, єдність інтересів.

Встановлено, що між ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" існували сталі господарські відносини протягом тривалого часу - як до початку проведення проаналізованих у рішенні процедур закупівель, так і під час їх проведення та після.

Встановлено, що між вказаними товариствами були укладені: договір купівлі-продажу нафтопродуктів №40383219 від 15.08.2016 року, договір купівлі-продажу нафтопродуктів №35450246 від 05.09.2016 року, договір перевезення вантажів автомобільним транспортом №35450246 від 01.02.2017 року, договір купівлі-продажу обладнання (сума договору 241 300,00 грн.) №170517/1 від 17.05.2017 року, договір купівлі-продажу обладнання (сума договір 269 568,00 грн.) №180817/1 від 18.08.2017 року, договір надання інформаційно-консультативних послуг №40383219/1 від 20.01.2018 року, договір оренди автомобіля (сума договору 120 000,00 грн.) №140518/1 від 14.05.2018 року, договір купівлі-продажу обладнання (сума договору 650 000,00 грн.) №210219/1 від 21.02.2019 року.

Наявність сталих господарських відносин між товариствами піддержується листом Головного управління ДФС у Запорізькій області від 25.04.2019 року №24787/10/08-01-08-03-08.

ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" листами №0805/1 від 08.05.2019 року та №2604/1 від 26.04.2019 року відповідно надали відповідачу інформацію про цивільно-правові відносини, що складалися між товариствами протягом 2017-2019 років.

Отже, сталі господарські відносини між ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ" свідчать про їх обізнаність із діяльністю та фінансовою спроможністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватися інформацією, узгоджувати спільну поведінку під час підготовки та участі у торгах.

Враховуючи те, що під час участі у конкурсних процедурах закупівель, субєкти господарювання - учасники конкурсних процедур закупівель, повинні виступати як конкуренти, кожен з яких повинен мати на меті здобуття перемоги, будь-яка узгоджена поведінка учасників конкурсних торгів не допускається.

В свою чергу, наявність сталих господарських відносин свідчить про обізнаність учасників таких відносин щодо конкурентоспроможності (стану фінансових, матеріальних, людських ресурсів) один одного. До того ж, наявність господарських відносин призводить до виникнення у сторін таких відносин певних прав та обов`язків, внаслідок чого в учасників відносин виникають зобов`язання дотримувавнсь певної поведінки (у тому числі і під час участі у процедурах закупівлі). Тобто, взаємна невизначеність, яка породжується конкуренцією, замінюється на координацію конкурентної поведінки.

Доводи обох скаржників щодо неналежного дослідження судом господарських правовідносин, за якими суд не дослідив укладений позивачами договір купівлі-продажу нафтопродуктів № 40383219 від 15.08.2016 року та Дилерську угоду від 12.08.2016 року колегія суддів вважає безпідставними, оскільки для кваліфікації узгоджених дій необхідно враховувати не факт обмеженості однієї сторони договору у діях, а факт обізнаності із діяльністю та фінансовою спроможністю один одного (а даному випадку позивачів), внаслідок чого вони мали можливість обмінюватися інформацією та певним чином узгоджувати свої дії.

Щодо надання фінансової допомоги, то цей довід відповідача також належним чином досліджено судом першої інстанції. Апелянти не спростовуються, що між ТОВ "Оліо Транс" (Кредитор) та ТОВ "Ріф Січ" (Отримувач) були укладені договори про надання зворотної безпроцентної фінансової допомоги Кредитором Отримувачу у розмірі 625 000,00 грн. (договори №№ 35450246/2 від 10.10.2016 року на суму 180 000,00 грн., 35450246/3 від 27.10.2016 року на суму 160 000,00 грн., 35450246/4 від 16.11.2016 року на суму 100 000,00 грн., 35450246/5 від 21.11.2016 року на суму 5 000,00 грн., 35450246 від 09.03.2017року на суму 180 000,00 грн.) на безоплатній (безпроцентній) основі, яка підлягає поверненню у визначені договорами терміни.

Жоден із скаржників не спростував висновок суду про те, що надання фінансової допомоги ТОВ "Оліо Транс" фактично є підтримкою суб`єкта господарювання - конкурента, що не узгоджується із конкурентною процедурою закупівель та свідчить про спільність інтересів товариств та відсутність між ними конкуренції.

У розумінні п.п. 14.1.257 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсації у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Згідно ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб 'єктами господарювання.

При цьому зазначене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднанні або спорідненні між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається па безвідсотковій основі.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами і господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Враховуючи те, що учасники торгів здійснюють діяльність па одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової допомоги не було б економічно доцільним.

Отже, надання фінансової допомоги ТОВ "Оліо Транс" фактично є підтримкою суб`єкта господарювання конкурента, що не узгоджується із конкурентною процедурою закупівель та свідчить про спільність інтересів Товариств та відсутність між ними конкуренції.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином досліджено інші доводи, на підставі яких прийнято оскаржуване позивачами Рішення відповідача.

Судом встановлено і жодним з апелянтів не спростовано, що ТОВ "Оліо Транс" та ТОВ "Ріф Січ" отримували кореспонденцію за однією адресою. Вони мають одну адресу виробничих потужностей - м.Запоріжжя, вул.Кругова,165, що підтверджується листом ТОВ "Ріф Січ" №0805/1 від 08.05.2019 року та листом ПрАТ "Киівстар" №21119 від 31.08.2020 року.

Також не заперечується скаржниками використання ними однієї ІР -адреси (електронної поштової скриньки), не спростовано доводи суду про те, що згідно листа ТОВ "Флагман Телеком Сервіс" від 21.08.2020 року № 34 ТОВ "Флагман Телеком Сервіс" повідомило відповідача, що ІР-адреса НОМЕР_1 , з якої подавалась ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" звітність, зафіксована за адресою: АДРЕСА_1 (яка не є місцезнаходженням позивачів), користувач - фізична особа ОСОБА_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 .

Дані щодо адреси та особи підтверджені інформацією Головного управління ДФС у Запорізькій області (лист від 25.04.2019 року №24787/10/08-01-08-03-08).

Вказана особа є головним бухгалтером ТОВ "Ріф Січ".

ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" під час участі в торгах (завантаження тендерних пропозицій та участь в електронних аукціонах) та надсиланні податкової звітності, спільно заходили до мережі Інтернет з одних і тих же фіксованих точок доступу, користувачами яких є ТОВ "Ріф Січ" (ІР-адреса НОМЕР_2) та фізична особа ОСОБА_1 (ІР-адреса НОМЕР_1 ) (поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

Колегія суддів зазначає, що фактичне розташування обох товариств за однаковими адресами створює умови для обміну інформацією між ними. В сукупності з іншими встановленими обставинами справи наведене свідчить про обізнаність ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" щодо господарської діяльності один одного.

Відповідачем під час здійснення порівняльного аналізу документів, що увійшли до складу тендерних пропозицій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" встановлено, що:

- документи схожі в оформленні та відрізняються від зразків форм замовників 1 -4;

- Товариствами допущені однакові помилки у документах;

- складені у довільній формі довідки мають однакову назву та майже однаковий текст;

- електронні файли, в яких Товариствами були надані документи на торги, мають майже однакові назви.

Схожість в оформленні ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" документів, наданих у складі тендерних пропозицій на торги 1-36 свідчить про їх узгоджену поведінку ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність про зміст пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурах закупівлі.

Отже, при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів вищезазначені документи мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом, не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного, без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки.

Імовірність того, що дві різні людини, які готують окремо один від одного певні документи для участі у торгах, допустять однакові помилки чи однаково до наданої замовниками додаткової форми додадуть певну однакову інформацію мінімальна.

Колегія суддів поділяє доводи відповідача про те, що саме вказані обставини і доводять неможливість співпадіння схожості у зовнішньому вигляді документів у двох різних суб`єктів господарювання.

Відділенням не надавалась оцінка поданим учасниками торгів документів на відповідність вимогам замовників, оскільки визнано, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" порушили саме Закон України "Про захист економічної конкуренції", а не вимоги Закону України "Про публічні закупівлі". Документи оцінювались лише з точки зору нехарактерної схожості їх між собою, яка у сукупності з іншими доказами свідчить про узгоджену поведінку Товариств ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Крім того доказами, які підтвердили антиконкурентні узгоджені дії між позивачами у даній справі, є не тільки схожість конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дали підстави стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропозицію кращих умов за найнижчими цінами. Проте, сукупність вищенаведеннх у оскаржуваному Рішенні фактів неможливо пояснити випадковим збігом обставин. Зазначені факти свідчать про узгодженість дій Товариств під час участі у торгах, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто.

Проведеним аналізом поданих Товариствами на торги 1-36 документів відповідачем встановлено, що ТОВ "Оліо Транс" жодного разу не надано повного комплекту документів, який вимагався замовниками 1-4 на торги 1-36. Отже, той факт, що ТОВ "Оліо Транс" на торги 1-36 не було надано документи, передбачених тендерними документаціями замовників 1-4, у разі перемоги на торгах могло призвести до відхилення замовниками його тендерних пропозицій. Зазначене свідчить про незацікавленість ТОВ "Оліо Транс" у перемозі у торгах 1-36 та виконання ним функції технічного учасника, з метою забезпечення перемоги на них ТОВ "Ріф Січ", що також вказує на попередню узгодженість дій між ними.

Також відповідачем встановлено, а апелянтами не спростовано, що цінові пропозиції вказаних Товариств схожі в їх оформлені. Відділенням встановлено відсутність цінового змагання між Товариствами під час проведення електронного аукціону (не пониження цінових пропозицій), що свідчить про обізнаність позивачів відносно їх поведінки. Відсутності змагання (конкуренції) між Товариствами свідчить про впевненість ТОВ "Ріф Січ" у своїй перемозі та про незацікавленість у перемозі у ТОВ "Оліо Транс", оскільки це підприємство виконувало функції технічного учасника.

Відділенням встановлено, що впродовж травня 2017 року - березня 2018 року ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" разом приймали участь в 36-ти торгах: в 19-ти випадках лише удвох, з яких одні торги були відмінені. В 32 торгах переможцем було визнано ТОВ "Ріф Січ", в 2 торгах - ТОВ "Арні 2010", в 1 торгах - ТОВ "Техойл ТК".

Таким чином, висновки адміністративної колегії у справі та кваліфікація дій скаржників як антиконкурентні узгоджені, є обґрунтованими, під час розгляду в суді першої та апеляційної інстанції скаржниками не спростованими.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками 1-4 торгів 1-36, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного результату. Тобто, вказані особи вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Така поведінка позивачів становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ст. ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

На думку колегії суддів жоден з апелянтів висновки оскаржуваного ними судового рішення не спростував. Апеляційні скарги не є доведеними.

Колегія суддів вважає також необхідним зазначити, що згідно положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та Закону України від 17.07.1997 року № 475/97-ВР про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції, Закону України від 23.02.2006 року №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" no. 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Враховуючи відсутність підстав для скасування оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишити його без змін як таке, що ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржників відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліо Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 року у справі № 904/2881/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя Т.А. Верхогляд

Суддя І.О. Вечірко

Суддя Ю.Б. Парусніков

Повний текст складено 07.07.2022 року.