ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" липня 2022 р. Справа№ 927/1058/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Мальченко А.О.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

За участю представників сторін

від прокуратури - Дергунов Д.С.,

від позивача-1 - не з`явився,

від позивача-2 - не з`явився,

від позивача-3 - не з`явився

від відповідача - Тітов І.С.,

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 10.01.2022 (повний текст рішення складено 10.01.2022)

у справі № 927/1058/21 (суддя Белов С.В.)

За позовом Заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури в інтересах держави

в особі:

1. Північного офісу Державної аудиторської служби

2. Бобровицької міської ради Чернігівської області

3. Комунального неприбуткового підприємства "Бобровицька опорна лікарня" Бобровицької міської ради Чернігівської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 183644,35 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У 2021 році заступник керівника Ніжинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, Бобровицької міської ради Чернігівської області та Комунального неприбуткового підприємства "Бобровицька опорна лікарня" Бобровицької міської ради Чернігівської області звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" про:

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 29.04.2020 року до договору №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.03.2020 року, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Бобровицька центральна районна лікарня" () та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" ();

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 23.10.2020 року до договору №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.03.2020 року, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Бобровицька центральна районна лікарня" () та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" ();

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 01.12.2020 року до договору №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.03.2020 року, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Бобровицька центральна районна лікарня" () та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" ();

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" () на користь Бобровицької міської ради Чернігівської області () грошові кошти у сумі 183 644, 35 грн.

В обґрунтування позову (з урахуванням заяви про зміну підстав позову, т.1, а.с. 247-250) прокурор посилається на порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за додатковими угодами від 29.04.2020 року, від 23.10.2020 року, від 01.12.2020 року до договору №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.03.2020 року, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 10.01.2022 року позовні вимоги задоволено частково. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на користь Комунального неприбуткового підприємства "Бобровицька опорна лікарня" Бобровицької міської ради Чернігівської області 183 644, 35 грн., на користь Чернігівської обласної прокуратури 1 377, 34 грн. судового збору та з Комунального неприбуткового підприємства "Бобровицька опорна лікарня" Бобровицької міської ради Чернігівської області на користь Чернігівської обласної прокуратури 1 377, 34 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що встановивши нікчемність оскаржуваних додаткових угод до договору №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.03.2020 року в силу статей 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", місцевий господарський суд виходив з того, що визнання додаткових угод до договору недійсними, в силу їх невідповідності вимогам вищезазначеного закону, не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків. Щодо позовних вимог про стягнення коштів суд першої інстанції зазначив, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угоди з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 183 644, 35 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача 2.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 10.01.2022 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки місцевого господарського суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи. Зокрема скаржник зазначає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, докази судом оцінено однобічно, прийнято до уваги виключно аргументи прокурора та проігноровано позицію відповідача. Крім того, на думку скаржника прокурором не подано належних доказів відсутності коливання в бік збільшення природного газу в момент укладення додаткових угод №1 від 29.04.2020 року, №2 від 23.10.2020 року, №3 від 01.12.2020 року до договору №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.03.2020 року. На думку скаржника Північний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю, не може бути належним позивачем у даному спорі. При розгляді справи не враховано висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18 щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді. Також скаржник вважає, що Бобровицька міська рада та Комунальне неприбуткове підприємство "Бобровицька опорна лікарня" Бобровицької міської ради Чернігівської області не можуть бути позивача у даній справі. Крім того скаржник наголошує, що місцевим господарським судом безпідставно не прийнято до уваги наведене скаржником обґрунтування коливання цін. Натомість пояснення прокурора щодо коливання ціни на природний газ засновані на припущеннях та не узгоджуються з доказами, наявними в матеріалах справи. Також на думку скаржника, як слідує з додаткових угод, зміна ціни за одиницю товару за договором №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.03.2020 року збільшувалась не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін, внесених до договору, крім того зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у договорі, чим підтверджено, що спірні додаткові угоди №№1-3 укладені з дотриманням положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та листа-роз`яснення Мінекономрозвитку України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 року та положень укладеного між сторонами договору, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання їх нікчемними. На думку скаржника самі лише посилання на норми законодавства і проста констатація факту про невідповідність листів ДП "Держзовнішінформ" №232/36 від 14.04.2020 року, цінової довідки Харківської торгово-промислової палати №1522/20 від 27.11.2020 року, цінової довідки Львівської Торгово-Промислової палати №19-09/883 від 25.09.2020 року, безпідставно визнано судом першої інстанції належною обставиною для задоволення позовних вимог. Щодо вимоги про стягнення грошових коштів скаржник зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 670 ЦК України та неврахування положень п. 4.6. договору, відповідно до яких у випадку визнання додаткових угод недійсними (нікчемними) за договором виникне переплата грошових коштів, яка має бути повернута за заявою (вимогою).

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.02.2022 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 10.01.2022 року у справі №927/1058/21 на 23.03.2022 року.

10.02.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів з Господарського суду Чернігівської області надійшли матеріали справи №927/1058/21.

18.02.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Судове засідання, призначене на 23.03.2022 року не відбулось у зв`язку з запровадження на території України воєнного стану.

01.04.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Північного офісу Державної аудиторської служби, позивача-1 у справі, надійшли письмові пояснення в яких останній просив здійснювати розгляд справи без участі представника.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2022 року розгляд справи призначено на 01.06.2022 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2022 року розгляд справи відкладено на 06.07.2022 року.

В судовому засіданні 06.07.2022 року представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу, прокурор надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представники позивачів в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання повідомлені належним чином. Представник позивача 1 просив здійснювати розгляд справи без участі представника.

Згідно з п. 11, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представників позивачів.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Ніжинською окружною прокуратурою встановлено, що Комунальним некомерційним підприємством "Бобровицька центральна районна лікарня" проведено відкриті торги щодо закупівлі 250355 метрів кубічних газового палива ДК 021:2015:09120000-6 з очікуваною вартістю 2753905,00 грн з ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено 12.12.2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель "Prozorro" (UА-2019-12-12-003210-b). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій замовником визначено 27.12.2019 року.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" та ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ".

Зазначене вбачається з звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-12-12-003210-b від 16.03.2020 року. (т.1, а.с. 96-97).

В матеріалах справи наявна тендерна пропозиція ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ", яка була подана 27.12.2019 року. (т.1, а.с. 99-101).

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" запропоновано ціну тендерної пропозиції 1 452 059, 00 грн. з ПДВ. (т.1, а.с. 102).

За результатом аукціону та розгляду тендерної пропозиції тендерним комітетом КНП "Бобровицька центральна районна лікарня" Бобровицької районної ради Чернігівської області відповідно до протоколу №30 від 04.03.2020 року визнано переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі - ДК 021:2015 - 09120000-6 - газове паливо (природний газ) учасника - ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ", яким запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію, а саме 1 452 059, 00 грн з ПДВ, що вбачається з протоколу №30 засідання тендерного комітету КНП «Бобровицька центральна районна лікарня» Бобровицької районної ради Чернігівської області. (т.1, а.с. 103-104).

В подальшому, за результатами цих торгів 16.03.2020 року між КНП "Бобровицька центральна районна лікарня" (cпоживач) та ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" (постачальник) укладено договір №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів. (т.1, а.с. 60-71).

Відповідно до п. 1.1. договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу, що є бюджетною установою або організацією та є кінцевим споживачем, 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493.

Річний плановий обсяг постачання газу - до 250 355, 00 куб.м. (п.1.2. договору).

Пунктом 1.3 договору передбачено, що Постачальник здійснює протягом 2020 року постачання природного газу Споживачеві: у березні 2020 року - 50000,00 куб. м; у квітні -20000,00 куб. м, у жовтні - 50000,00 куб. м., у листопаді - 50000 куб. м., у грудні - 80355,00 куб. м.

Передача газу за цим договором здійснюється в межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення) (п.1.6. договору).

За п.3.1. договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається.

За умовами п.3.2.- п.3.4. договору ціна 1 куб.м. газу становить 5,61137 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Вартість послуги доступу до потужності (тимчасовий тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу та точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для Акціонерного товариства "Укртрансгаз", затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.12.2018 №200) за 1 куб.м. 0,18863 грн., у т.ч. ПДВ - 20%. Разом до оплати за 1 куб.м. 5,80 грн., у тому числі ПДВ 20%.

Загальна сума договору складає 1452059,00 грн, у т. ч. ПДВ - 20% (п.3.3. договору).

Згідно п.11.1 договору, договір набирає чинності з дати його підписання і діє з 16.03.2020 року до 31.12.2020 року, а у частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Будь-які зміни та доповнення до договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього договору, внесені належним чином, є його невід`ємною частиною (п.11.5., п.11.6. договору).

Сторони в п.11.7. договору погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% в разі коливання такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни ціни в зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких податків та зборів; зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі, в разі встановлення в договорі порядку зміни ціни.

З матеріалів справи вбачається, що в подальшому впродовж квітня, жовтня, грудня 2020 року між Споживачем та Постачальником було укладено три додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару без зміни загальної суми зазначеного договору, а саме:

- додатковою угодою від 29.04.2020 року збільшено ціну з 01.04.2020 року за 1 куб. метр газу до 6,231008 грн (у т.ч. ПДВ), вартість послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор Газотранспортної системи України", затверджений Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 року за № 3013) за 1 м. куб. становить 0,148992 грн, в тому числі ПДВ. Разом ціна за 1000 м. куб. становить 6380, 00 грн з ПДВ (ціна зросла на 10%). Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 228856,47 куб. м.; (т.1, а.с. 72)

- додатковою угодою від 23.10.2020 року збільшено ціну з 01.10.2020 року за 1000 куб. м. природного газу до 7017,36 грн з ПДВ та зменшено обсяг постачання газу до 210447, 95 куб. м. (ціна зросла ще на 10 %, а загалом на 20 % від ціни договору ); (т.1, а.с. 73)

- додатковою угодою від 01.12.2020 року збільшено ціну з 01.11.2020 року за 1000 куб. м. до 8489,46 грн з ПДВ, та зменшено обсяг постачання газу до - 179561,38 куб. м. (ціна зросла ще на 20%). (т.1, а.с. 74)

Прокурор у позовній заяві зазначає, що внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1000 куб. м. газового палива (природного газу) збільшено з 5800,00 грн до 8489,46 грн, разом з ПДВ, тобто на 2689,46 грн або на 46 % від ціни визначеної у договорі, у зв`язку з чим обсяг постачання природного газу зменшено з 250355 куб. м до 179561,38 куб. м., тобто на 70793,62 куб. м.

Отже, ціна на природний газ стала вище, ніж була подана ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" у тендерній пропозиції.

З зазначених вище додаткових угод вбачається, що підставою для внесення змін до Договору постачання природного газу №41ЕВ147-1199-20 від 16.03.2020 стало підвищення ціни на природний газ на ринку. Зміни стосувалися ціни товару та обсягів закупівлі.

Зазначені додаткові угоди були направлені ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" споживачу листами від 14.04.2020 року №14704-Сл-4587-0420 (т.1, а.с. 78), від 07.10.2020 року №14704-Сл-11161-1020 (т.1, а.с. 76), від 27.11.2020 року №14704-Сл-12592-1120 (т.1, а.с. 86).

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни від 24.04.2020 року внесено сторонами на підставі інформаційного листа Державного підприємства "Держзовнішінформ" №232/36 від 14.04.2020 року на запит Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" №14704-Сл-4462-0420 від 07.04.2020 року. (т.1, а.с.79-80).

Даний лист містить інформацію, що ціна на природний газ у квітні 2020 року склала 4435,00 - 8133,99 грн за 1000 куб. м. з ПДВ (за інформацією ДП "Газпостач", ТОВ "Тернопільміськгаз", ТОВ "Вінницягаз Збут", ТОВ "Київоблгаз", ТОВ "Донецькоблгаз", ТОВ "Одесагаз-Постачання", ТОВ "Сумигаз Збут", ТОВ "Херсонрегіонгаз", ТОВ "Черкасигаз Збут", ТОВ "Чернігівгаз Збут").

При цьому, у листі не вказана інформація стосовно динаміки ціни на природний газ або проведення аналізу вартості ціни на газ на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи проведення інших досліджень, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку. Відсутні також будь-які дані про зростання або зниження ціни на природний газ.

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни від 23.10.2020 року внесено сторонами на підставі довідки №19-09/833 від 25.09.2020 року про середньозважені ціни на природний газ ресурсу вересня-жовтня 2020 року, наданої Львівською торгово-промисловою палатою, на запит Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" №14704-Сл-10585-0920 від 23.09.2020 року. (т.1, а.с.77).

Даний лист містить загальну інформацію, сформовану за даними сайту ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 25.09.2020 року о 12:00 год, про середньозважені ціни на природний газ за результатами укладених угод за жовтень 2020 року в розмірі 5438,49 грн. та за вересень 2020 року в розмірі 4702,90 грн. У примітці зазначено: довідка є фактографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо рівня цін товару на внутрішньому ринку.

Також у довідці не зазначено інформацію щодо динаміки ціни на природний газ або проведення аналізу вартості ціни на газ на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи проведення інших досліджень, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку. Відсутні також будь-які дані про зростання або зниження ціни на природний газ.

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни від 01.12.2020 року внесено сторонами на підставі цінової довідки Харківської торгово-промислової палати України №1522/20 від 27.11.2020 року з інформацією про середньозважені ціни на природний газ (ресурс жовтня та листопада 2020 року) за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа"; їх коливання становили у жовтні 2020 року - 5465,55 грн за 1000 куб. м., у листопаді 2020 року - 6618,83 грн за 1000 куб. м, коливання цін 21,10%. (т.1, а.с. 87-90).

Отже, поставка природного газу за договором здійснювалась сторонами з урахуванням умов додаткових угод щодо зміни ціни від 24.04.2020 року, від 23.10.2020 року, від 01.12.2020 року.

Прокурор також звертає увагу, що збільшення ціни за додатковими угодами відбулось не пропорційно до реальних ринкових цін, зокрема, з огляду на ціни згідно прейскурантів на природний газ НАК "Нафтогаз України", які засвідчують, що реальне коливання ціни природного газу на ринку відбувалося у бік зменшення. (т.1, а.с. 159-165).

Як вбачається з прейскурантів НАК "Нафтогаз України" (який є найбільшим підприємством паливно-енергетичного комплексу в Україні), що знаходяться у вільному доступі на його офіційному сайті:

з 1 по 31 січня 2020 року ціна газу становила 7286,40 грн (з ПДВ) за 1000 куб. м;

з 1 по 29 лютого 2020 року ціна газу становила 6249,60 грн (з ПДВ) за 1000 куб. м;

з 1 по 31 березня 2020 року ціна газу становила 5527,20 грн (з ПДВ) за 1000 куб. м;

з 1 по 30 квітня 2020 року ціна газу становила 5536,80 грн (з ПДВ) за 1000 куб. м.

Також судом першої інстанції встановлено, що з матеріалів справи вбачається, що за актами приймання-передачі природного газу до договору, складеними сторонами в двосторонньому порядку в період з січня по грудень 2020 року, відповідач передав, а позивач прийняв природний газ загальною вартістю 777 407, 80 грн., у тому числі по місяцях (т.1, а.с. 105-110):

- № ЧР380002866 від 21.04.2020 про прийняття КНП "Бобровицька центральна районна лікарня" у березні 2020 року природного газу в обсязі 13871,19 куб. м., по ціні 4,833333000 грн за 1 куб. м. (без ПДВ) на суму 80452,90 грн (з ПДВ). Згідно платіжного доручення № 185 від 28.04.2020 КНП "БЦРЛ" перерахувало кошти у сумі 80452,90 грн на рахунок ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ";

- № ЧР380004733 від 15.05.2020 про прийняття КНП "Бобровицька центральна -районна лікарня" у квітні 2020 року природного газу в обсязі 12305,28 куб. м., по ціні 5,316667000 грн за 1 куб. м. (без ПДВ) на суму 78507,70 грн (з ПДВ). Згідно платіжного доручення №240 від 22.05.2020 КНП "БЦРЛ" перерахувало кошти у сумі 78507,70 грн на рахунок ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ";

- № ЧР380005028 від 17.06.2020 про прийняття КНП "Бобровицька центральна районна лікарня" у травні 2020 року природного газу в обсязі 1,53 куб. м., по ціні 5,316667000 грн за 1 куб. м. (без ПДВ) на суму 9,76 грн (з ПДВ). Згідно платіжного доручення №305 від 22.06.2020 КНП "БЦРЛ" перерахувало кошти у сумі 9,76 грн на рахунок ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ";

- № ЧР380007969 від 31.10.2020 про прийняття КНП "Бобровицька центральна районна лікарня" у жовтні 2020 року природного газу в обсязі 11741,53 куб. м., по ціні 6,431992000 грн за 1 куб.м. (без ПДВ) на суму 90625,72 грн (з ПДВ). Згідно платіжного доручення № 685 від 23.11.2020 КНП "БЦРЛ" перерахувало кошти у сумі 90625,72 грн на рахунок ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ";

- № ЧР380008283 від 09.12.2020 про прийняття КНП "Бобровицька центральна районна лікарня" у листопаді 2020 року природного газу в обсязі 32453,48 куб. м., по ціні 7,074550000 грн за 1 куб. м. (без ПДВ) на суму 275512,52 грн. Згідно платіжного доручення №814 від 17.12.2020 КНП "БЦРЛ" перерахувало кошти у сумі 256149,00 грн на рахунок ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ";

- № ЧР380009274 від 21.12.2020 про прийняття КНП "Бобровицька центральна районна лікарня" у грудні 2020 року природного газу в обсязі 32000,00 куб. м., по ціні 7,074550000 грн за 1 куб. м. (без ПДВ) на суму 271662,72 грн. Згідно платіжного доручення №859 від 28.12.2020 КНП "БЦРЛ" перерахувало кошти у сумі 271662,72 грн на рахунок ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ".

Отже, звертаючись з даним позовом, прокурор зазначив, що спірні додаткові угоди щодо зміни ціни були укладені відповідачем без будь-яких належних на те підстав та у порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим суттєво зменшено обсяги річного плану постачання природного газу з 250 355 куб.м. до 179 561, 38 куб.м. та збільшено ціну за 1000 куб. м газового палива з 5 800, 00 грн. до 8 489, 46 грн., тобто на 2 689, 46 грн., або на 46 % від ціни, визначеної у договорі, що не відповідає вимогам тендерної документації. В результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону додаткових угод, якими збільшено ціну, з місцевого бюджету безпідставно та надмірно сплачено відповідачу кошти у розмірі 183 644, 35 грн. з ПДВ. Відтак надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 183 644, 35 грн., в рахунок виконання недійсних додаткових угод, підлягають стягненню з відповідача в порядку частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру").

У постанові від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснює, в тому числі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, а саме Державна аудиторська служба України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" та Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43).

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували в періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства в сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі в порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в редакції на час існування спірних правовідносин) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків (1); інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (2); повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (3); виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (4); інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю в сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (5).

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи (ч. 5 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Якщо замовник не усунув визначене в висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного в частині 10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства в сфері публічних закупівель (ч. 11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, в судовому порядку стягувати в дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати в випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях (п.п. 8 - 10, 15 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні").

Ніжинською місцевою прокуратурою до Північного офісу Держаудитслужби було направлено лист №66-8046 вих-20 від 04.09.2020 року про виявлені порушення Закону України "Про публічні закупівлі". (т.1, а.с. 31-32).

Управління Північного офісу Держаудитслужби листом від 18.09.2020 року №26-25-31-17/3699-2020 повідомлено, що з листопада 2019 року по вересень 2020 року заходи державного фінансового контролю у КНП "Бобровицька центральна районна лікарня" не здійснювались, моніторинг закупівель природного газу, а саме за номером: UA-2019-12-12-003210-b, не проводився. (т.1, а.с. 36).

Тобто, прокурор у позовній заяві зазначає, що Північним офісом Держаудитслужби та його структурним підрозділом Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткових угод до договору у розумний строк не вживались.

Отже, колегія суддів зазначає, що оскільки з моменту направлення прокурором позивачу-1 листа від 04.09.2020 року та до подання позову минуло більше трьох місяців, позивач-1 у категоричній формі повідомив про відсутність у нього повноважень на звернення до суду із відповідним позовом, вказане свідчить про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність, а тому прокурор правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби України.

Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду в справах №№924/1237/17, 826/9672/17, 924/1256/17, 906/296/18, 925/682/18 та 909/545/18, де позивачем була визначена саме Держаудитслужба.

Також, прокурор обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Бобровицької міської ради, вказав, що відповідно до рішення 29 сесії 7 скликання від 25.02.2020 №1207-/V11 Бобровицької міської ради "Про затвердження Програми фінансової підтримки та розвитку комунального некомерційного підприємства "Бобровицька центральна районна лікарня" Бобровицької районної ради Чернігівської області на 2020 рік" зі змінами, внесеними рішенням 30 сесії Бобровицької міської ради 7 скликання від 25.03.2020 №1302-30/ V 11 (т.1, а.с. 121-126), передбачено підтримку закладу на суму 4 630 000 грн., у тому числі енергоносії 2 950 000 грн., що підтверджено листом Бобровицької міської ради №03-11/1889 від 24.09.2021 року. (т.1, а.с. 117).

Прокурор також зазначив, що Бобровицька міська рада на момент укладення додаткових угод є розпорядником бюджетних коштів (та правонаступником засновника КНП "БЦРЛ" за рахунок яких здійснювалася закупівля природного газу за договором), що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель. У даних спірних правовідносинах інтереси держави та позивача повністю збігаються, Бобровицька міська рада є отримувачем коштів, які надійдуть у разі їх стягнення, що підтверджено листом Бобровицької міської ради від 27.09.2021 року № 03-11/2001. (т.1, а.с. 118).

В той же час, прокурор зазначає, що КНП "Бобровицька центральна районна лікарня", засновником якої була Бобровицька районна рада, 18.01.2021 року державним реєстратором внесено зміни і наразі назва підприємства змінена на Комерційне неприбуткове підприємство "Бобровицька опорна лікарня Бобровицької міської ради Чернігівської області", укладаючи оскаржувані додаткові угоди до договору про закупівлю, всупереч вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сама сприяє порушенню цих інтересів держави, тим самим є органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, однак не здійснює їх захист. Вказане також вбачається з листа Бобровицької міської ради №03-11/1889 від 24.09.2021 року. (т.1, а.с. 117).

Відповідно до положень статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування" орган місцевого самоврядування має право звертатись до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Згідно відповіді Бобровицької міської ради від 25.02.2021 року заходи щодо перерахунку ціни на природний газ у бік зменшення органом місцевого самоврядування не вживались. Також, Бобровицька міська рада не заперечує щодо врегулювання даного спору у судовому порядку, у тому числі шляхом пред`явлення відповідного позову прокуратурою. Незважаючи на те, що прокурором було повідомлено Бобровицьку міську раду, про допущені порушення при укладенні оскаржуваних додаткових угод, орган місцевого самоврядування не вжив жодних заходів для захисту інтересів держави. (т.1, а.с. 52).

Отже, попри виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави в спірних правовідносинах, в особі Бобровицької міської рада, не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів за договором № 41ЕВ147-1199-20 від 16.03.2020 року, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що прокурор правильно визначив позивача 2 у цій справі, адже орган місцевого самоврядування усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, тобто не здійснює належним чином свої повноваження у даних правовідносинах.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Михайло-Коцюбинської селищної ради щодо захисту порушених інтересів держави.

Водночас враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь Михайло-Коцюбинської селищної ради, розпорядника коштів місцевого бюджету, суд дійшов висновку, що зазначення Бобровицької міської рада, як органу, в особі якого подано позов в інтересах держави, також є виправданим.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про правомірність та обґрунтованість звернення прокурора в інтересах держави як в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, так і в особі Бобровицької міської рада з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Дійшовши вказаного висновку, колегія суддів відхиляє доводи скаржника, зокрема щодо не врахування правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18.

Згідно зі ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України).

У цій справі заявлено вимогу про визнання недійсними додаткових угод від 24.04.2020 року, від 23.10.2020 року, від 01.12.2020 року до до договору №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.03.2020 року на підставі статей 203, 215 ЦК України, як такої, що укладена з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини другої статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (відповідний висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Відтак позов прокурора в частині вимог про визнання недійсними додаткових угод від 24.04.2020 року, від 23.10.2020 року, від 01.12.2020 року до до договору №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.03.2020 року, як таких що не відповідають вимогам ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", не підлягає задоволенню, оскільки в разі невідповідності перерахованих правочинів указаній нормі, вони є недійсними в силу закону (нікчемними).

Наведене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду в складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Відповідно до п.п. 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч.1, ч.4, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Неодноразове ухвалення судових рішень, які суперечать одне одному, може створити ситуацію юридичної невизначеності, що спричинить зменшення довіри до судової системи, тоді як ця довіра є важливим елементом держави, що керується принципом верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Вінчіч та інші проти Сербії», заява № 44698/06).Право на справедливий суд, визначене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), також пов`язане з вимогами єдиного застосування закону. Розбіжності в тлумаченні правових норм можуть сприйматися як невід`ємна риса судової системи, що складається з певної мережі судів. Тобто різні суди можуть дійти неоднакових, але водночас раціональних та обґрунтованих висновків стосовно подібного юридичного питання, з подібними фактичними обставинами. Однак за певних обставин суперечливі рішення національних судів, особливо найвищих інстанцій, можуть становити порушення вимоги щодо справедливого суду, яку сформульовано в пункті 1 статті 6 Конвенції. У цьому контексті треба проаналізувати: чи глибинні та довготривалі розбіжності в судовій практиці національних судів, чи національне право пропонує засоби для подолання таких розбіжностей, чи ці засоби застосовуються, і якщо застосовуються, то якими є наслідки (рішення ЄСПЛ у справі «Томіч та інші проти Чорногорії», заява № 18650/09, у справі «Шахін і Шахін проти Туреччини», заява № 13279/05).

На підстав вищенаведеного, з метою дотримання принципу юридичної визначеності та забезпечення єдності судової практики, колегія суддів при вирішенні даної справи виходить саме з вищевказаних висновків Верховного Суду в складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду викладених в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Відповідно до п.7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору , відтак за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання природним газом об`єктів споживача було безперервним, тобто його права та охоронювані законом інтереси споживача ради не порушені.

Внаслідок укладання додаткових угод щодо зміни ціни від 24.04.2020 року, від 23.10.2020 року, від 01.12.2020 року до договору №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.03.2020 року, збільшено для споживача ціну за 1000 куб. м. газового палива (природного газу) збільшено з 5800,00 грн до 8489,46 грн, разом з ПДВ, тобто на 2689,46 грн або на 46 % від ціни визначеної у договорі, у той час як зменшено обсяги річного плану постачання природного газу із 250355 куб. м до 179561,38 куб. м., тобто на 70793,62 куб. м.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п.11.5., п.11.6. договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними представниками сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Колегія суддів встановила, що споживач мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Чернігівгаз збут" про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна газу збільшилася на 46%, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився.

Отже, з врахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції правомірно встановив, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Аналогічні висновки містяться в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 23% шляхом укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Чернігівгаз збут" у тендері з метою перемоги.

Разом з цим, умовами договору №41ЕВ147-1199-20 від 16.03.2020 року взагалі не передбачено порядку перегляду його ціни за одиницю товару в бік збільшення. Пунктами 3.1. та 3.4. договору визначено, що споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладають відповідні додаткові угоди. При цьому, споживач підтверджує, що йому надано належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається. Однак, сам правочин механізм перегляду (збільшення) ціни за одиницю товару не визначає. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов`язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено за результатами відкритих торгів (п.7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення Договору).

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 року у справі №927/491/19 вказав, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Натомість, сторонами наведені чинники при укладенні договору №41ЕВ147-1199-20 від 16.03.2020 року не враховано.

Відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року; водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

В даному випадку, колегія суддів зазначає, що надані лист Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 14.04.2020 року №232/36, інформаційна довідка Львівської торгово-промислової палати від 25.09.2020 року №19-09/883 та цінова довідка Харківської торгово-промислової палати України №1522/20 від 27.11.2020 року за своїм змістом є документами довідково-інформаційного характеру (фактографічно-інформаційними як вказано в примітці до цих документів), що демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку. При цьому, жоден з перерахованих документів не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Таким чином, відповідачем довідкова інформація у вигляді листів та цінових довідок не підтверджує коливання ціни на природний газ упродовж періоду з 16.03.2020 року (укладення договору) до 01.12.2020 року (підписання останньої додаткової угоди), оскільки, по-перше, наявні в матеріалах справи документи не є саме експертним висновком, зробленим фахівцем на підставі розгляду та аналізу ряду фактів з логічним підсумком, та, по-друге, констатування діапазону цін на газове паливо в окремих постачальників, за відсутності підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, позбавляє суд можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін за останньою додатковою угодою.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 23.01.2020 року у справі №907/788/18.

При цьому, з наявних в матеріалах справи прейскурантів НАК "Нафтогаз України", вбачається тенденція до зниження (а не до збільшення) її вартісних показників, з огляду на нижню межу визначеного діапазону цін.

Постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії Договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом січня-грудня 2020 року, однак, таким правом та можливістю не скористався.

Натомість, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "Чернігівгаз збут".

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 року у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Посилання скаржника на зміст листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 року №3302-05/11398-07 колегією суддів відхиляється, оскільки право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона Договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначає прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Враховуючи викладене, додаткові угоди від 29.04.2020 року, від 23.10.2020 року, від 01.12.2020 року до договору №41ЕВ147-1199-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 16.03.2020 року є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини з постачання газу між сторонами регулюються договором №41ЕВ147-1199-20 від 16.03.2020 року.

За ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №41ЕВ147-1199-20 від 16.03.2020 року.

Пунктом 11.1. договору останній набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення споживача до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 року по 31.12.2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Місцевим господарським судом було здійснено аналіз та встановлено, що виходячи з первісної ціни у договорі № 41ЕВ147-1199-20 від 16.03.2020 року за 1000 куб. м - 5800,00 грн (з ПДВ), без урахування додаткових угод, позивач-3 за спожитий природний газ за березень - грудень 2020 року повинен був сплатити 593 763, 45 грн. (102 373,01 куб. м. х 5800,00 грн. = 593 763, 45 грн. (з ПДВ)). Тобто, різниця між сумою коштів, які фактично сплачено ТОВ "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" за газ по ціні згідно додаткових угод та сумою за газ по ціні відповідно до договору №41ЕВ147-1199-20 від 16.03.2020 року, без урахування додаткових угод, становить 183 644, 35 грн. (777 407, 80 грн. - 593 763, 45 грн.).

Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 183 644, 35 грн. за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.

Отже, доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано скаржнику вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 10.01.2022 року №927/1058/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 10.01.2022 року №927/1058/21 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду Чернігівської області матеріали справи №927/1058/21.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 06.07.2022 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

А.О. Мальченко