РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

30.06.2022Справа № 910/17540/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біврест"

до: 1. Державного підприємства "Спортивний комплекс "Авангард"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сфера Люкс"

про визнання рішення та правочину недійсними

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Токарєва К.К.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Господарським судом міста Києва розглядається справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біврест" до Державного підприємства "Спортивний комплекс "Авангард", Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сфера Люкс" про визнання недійсним рішення ДП "Спортивний комплекс "Авангард", оформленого протоколом засідання тендерного комітету №35 від 18.08.2021 про визнання ТОВ "Будівельна компанія "Сфера Люкс" переможцем процедури закупівлі №UA-2021-07-23-004227-c та опублікування в електронній системі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "БК "Сфера Люкс"; та про визнання недійсним договору підряду №22 від 22.09.2021 на виконання робіт, який укладено між ДП "Спортивний комплекс "Авангард" та ТОВ "Будівельна компанія "Сфера Люкс".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 01.12.2021.

Протокольною ухвалою суду від 01.12.2021 відкладено підготовче засідання на 12.01.2022.

10.01.2022 через відділ діловодства суду від відповідача 2 надійшли заява про зупинення провадження у справі та відзив на позовну заяву.

12.01.2022 через відділ діловодства суду від відповідача 1 надійшли письмові пояснення на позовну заяву.

Протокольною ухвалою суду від 12.01.2022 відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі від 10.01.2022 та відкладено підготовче засідання на 08.02.2022.

24.01.2022 через відділ діловодства суду від позивача надійшли відповіді на відзив.

25.01.2022 через відділ діловодства суду від відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву.

Протокольною ухвалою суду від 08.02.2022 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 02.03.2022.

21.02.2022 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

Підготовче засідання призначене на 02.03.2022 не відбулося з об`єктивних причин, які не залежали від суду.

Ухвалою суду від 07.04.2022 призначено підготовче засідання на 18.05.2022.

У зв`язку із перебуванням судді Зеленіної Н.І. у відпустці, ухвалою суду від 13.05.2022 призначено підготовче засідання на 01.06.2022.

Протокольною ухвалою суду від 01.06.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 30.06.2022.

У судовому засіданні 30.06.2022 суд заслухав вступні слова представників сторін.

Суд дослідив зібрані в матеріалах справи докази, заслухав пояснення представників сторін як щодо досліджених доказів, так і по суті позовних вимог.

У судовому засіданні 30.06.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

23.07.2021 Державним підприємством "Спортивний комплекс "Авангард" було опубліковано оголошення про проведення закупівлі у формі відкритих торгів, предметом якої є "Роботи по об`єкту "Капітальний ремонт приміщень будівлі льодового палацу ДП "СК "Авангард" на вул. Мельникова, 46 (літера А) у Шевченківському районі м. Києва" (коригування) 2 черга будівництва (ДК 021-2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)", ідентифікатор закупівлі - UA-2021-07-23-004227-c.

У закупівлі приймали участь три учасника: ТОВ "Біврест", ТОВ "Будівельна компанія "Сфера люкс", ТОВ "Ремонтно будівельна компанія "Каскад".

Очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 111 259 585,00 грн.

Із протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства "Спортивний комплекс "Авангард" №34 від 13.08.2021 вбачається, що в результаті проведення аукціону 11.08.2021 найбільш економічно вигідною пропозицією визначено тендерну пропозицію ТОВ "Біврест" з ціновою пропозицією 11 259 585,00 грн. За результатами засідання тендерного комітету вирішено відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Біврест" на підставі абз. 6 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічна закупівлі", а саме учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 Закону України "Про публічна закупівлі".

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства "Спортивний комплекс "Авангард" №35 від 18.08.2021 прийнято рішення визнати переможцем закупівлі ТОВ "БК "Сфера Люкс" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю робіт (ціна тендерної пропозиції 110 894 265,37 грн).

18.08.2021 на веб-сайті https://prozorro.gov.ua було розміщено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "БК "Сфера Люкс".

ТОВ "Біврест" звернулося до Антимонопольного комітету України із скаргою щодо порушення замовником порядку процедури закупівлі UA-2021-07-23-004227-с.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14.09.2021 №20926-р/пк-пз відмовлено ТОВ "Біврест" у задоволенні скарги від 27.08.2021.

Указане рішення АМКУ було оскаржено позивачем до Окружного адміністративного суду міста Києва (справа №640/28582/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біврест" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №20926-р/пк-пз від 14.09.2021).

22.09.2021 між ДП "Спортивний комплекс "Авангард" як замовником та ТОВ "Будівельна компанія "Сфера Люкс" як підрядником було укладено договір підряду №22 на виконання робіт.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що тендерна пропозиція відповідача 2 як переможця процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації та мала би бути відхилена відповідачем на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак наявні підстави для визнання недійсним відповідного рішення ДП "Спортивний комплекс "Авангард" про визначення ТОВ "БК "Сфера Люкс" переможцем процедури закупівлі та укладеного за наслідками проведення спірної закупівлі договору.

Позивач зокрема зазначає, що переможцем закупівлі не було надано підтвердження проходження інженером з охорони праці навчання ПБЕЕС і наявності у нього 4 групи з електробезпеки, а витяг з протоколу засідання з перевірки знань з питань охорони праці НВЦ "Професійна безпека" №81-688-21 від 25.06.2021 та видане на його підставі посвідчення містять помилку щодо посади відповідної особи, яка є суттєвою. Окрім того, наданий договір підряду від 26.10.2017, який надавався переможцем у складі тендерної документації у якості аналогічного договору не має стосунку до сертифіката від 05.11.2019, який надавався як сертифікат про готовність до експлуатації на підтвердження прийняття об`єкта в експлуатацію по аналогічному договору.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов наступних висновків.

Для вирішення цього спору суду необхідно надати оцінку порушеному праву позивача, обраному позивачем способу захисту його порушеного права та законності визначення переможця торгів.

За приписами ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. (ч. 4 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 1 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частинами 1, 3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до частин 1, 6 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Виходячи із вищевказаних приписів законодавства, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну пропозицію переможця та погодився з ним на укладення договору.

Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 ГК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

Право на оскарження процедури закупівлі має учасник торгів. При цьому такий учасник (якщо він не є переможцем торгів та оспорює перемогу іншого) має довести не тільки порушення іншого учасника, а й те, що він не допустив аналогічних порушень, і його пропозиція була б кращою по відношенню до пропозиції переможця.

Судом встановлено, що 23.07.2021 замовником було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю, ідентифікатор в електронній системі закупівель UA-2021-07-23-004227-c, у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 111 259 585,00 грн.

Позивач зазначає, що після визнання недійсним оспорюваних правочинів відповідач 1 буде вимушений повторно оголосити відкриті торги означеної публічної закупівлі та позивач матиме змогу прийняти участь у торгах.

Матеріали справи не містять доказів того, що надана позивачем документація відповідала критеріям тендерної документації.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства "Спортивний комплекс "Авангард" №34 від 13.08.2021, в результаті проведення аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено тендерну пропозицію ТОВ "Біврест" з ціною тендерної пропозиції 11 259 585,00 грн. В результаті проведення аукціону ціна ТОВ "Біврест" автоматично визначена електронною системою закупівель, як аномально низька ціна. Станом на дату проведення засідання тендерного комітету ТОВ "Біврест" не надано обґрунтування аномально низької ціни. За результатами засідання тендерного комітету вирішено відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Біврест" на підставі абз. 6 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічна закупівлі", а саме учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 Закону.

Зазначене рішення тендерного комітету позивачем не оскаржувалося та скасовано не було.

Документація позивача, яка завантажена у електронну систему публічних закупівель Prozorro, не доступна до відкриття.

Позивачем не долучено до матеріалів справи документів, на підстав яких суд міг би встановити відповідність документації ТОВ "Біврест" тендерним вимогам.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено виконання ним усіх вимог тендерної документації, порушення щодо яких допущено переможцем (зі слів позивача).

Відповідно до п. 5.1 Інструкції з підготовки тендерної документації, при проведенні даної процедури закупівлі замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технології, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно п. 5.2.7 Інструкції з підготовки тендерної документації, учасник процедури закупівлі на підтвердження наявності необхідних знань має надати копії чинних посвідчень або сертифікатів про проходження навчання з Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів (на директора, інженера з охорони праці та виконавця робіт) вказаного у довідці відповідно до п. 5.2.4 Інструкції.

Як вбачається із матеріалів справи, на виконання п. 5.2.4 відповідачем 2 подано у складі тендерної документації довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за вих. №06/21-1 від 06.08.2021.

У вказаній довідці зокрема зазначено начальника дільниці Сельничного Є.А. та інженера з охорони праці Васьковського О.І.

На підтвердження наявності необхідних знань у зазначених осіб, у складі тендерної документації долучено зокрема посвідчення №375-23-2021 (на ім`я Васьковського О.І., інженер з охорони праці) та посвідчення №375-22-2021 (на ім`я Сельничного Є.А., виконавець робіт).

Таким чином, відповідачем 2 надані необхідні документи на підтвердження наявності необхідних знань у вказаних осіб.

Разом з тим, суд відхиляє доводи позивача щодо ненадання відповідачем 2 у складі тендерної документації необхідних документів, оскільки такі доводи спростовуються наявними у матеріалах справи документами.

Умовами тендерної документації не передбачено необхідності надання будь-яких додаткових документів на підтвердження наявності необхідних знань у працівників, окрім як посвідчень або сертифікатів про проходження навчання.

Окрім того, зазначена позивачем помилка щодо посади Сельничного Є.А. у посвідченні № НОМЕР_1 не є суттєвою та не впливає на наявність або відсутність відповідних знань у цього працівника.

Надані відповідачем 2 у складі тендерної документації посвідчення щодо наявності у працівників необхідних знань є чинними та до матеріалів справи не додано доказів на підтвердження протилежного.

З огляду на вищевикладене, судом відхиляються доводи позивача щодо неналежності витягів з протоколів засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці та виданих на їх підставі посвідчень.

Відповідно до п. 5.2.8-5.2.9 Інструкції з підготовки тендерної документації, учасник закупівлі має надати інформаційну довідку про виконання аналогічного(их) договору(ів) відповідно до запропонованої таблиці. Аналогічним є договір щодо виконання будівельних робіт на об`єктах, що виконувалися у 2017-2021 роках. Договір(-и), який вказано у довідці відповідно до п. 5.2.8 Інструкції з обов`язковим наданням документу про прийняття об`єкту в експлуатацію по даному договору.

На виконання зазначеного пункту переможцем торгів у складі тендерної документації надано довідку за вих. №28/21-3 від 28.07.2021.

Із указаної довідки вбачається, що ТОВ "БК "Сфера Люкс" було укладено договір з аналогічним предметом до предмету закупівлі з Приватним підприємством "ЖБК "Ріел".

У складі тендерної документації переможця торгів долучено копію договору підряду №26-10/17 від 26.10.2017, укладеного між ТОВ "БК "Сфера Люкс" та ПП "ЖБК "Ріел". Відповідно до п. 1.1 цього договору, підрядник зобов`язується виконати комплекс будівельно-монтажних робіт, а саме влаштування буронабивних паль на об`єкті - "Бізнес-центр з об`єктами соціально-культурного, соціально-побутового призначення в складі офісних та торгівельних приміщень, житлових апартаментів, квартир та інших приміщень по вулиці Глибочицькій, 13 у Шевченківському районі м. Києва".

Окрім того, надано сертифікат серії ІУ №24, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта та його готовність до експлуатації. Найменування об`єкта - Будівництво бізнес-центру з об`єктами соціально-культурного, соціально-побутового призначення в складі офісних та торгівельних приміщень, житлових апартаментів, квартир та інших приміщень. Місце розташування об`єкта - м. Київ, вул. Глибочицька, 13. Замовник об`єкта - ТОВ "МІА", генеральний підрядник - ТОВ "ПБФ Груп".

Із поданих документів вбачається, що об`єктом договору є "Бізнес-центр з об`єктами соціально-культурного, соціально-побутового призначення в складі офісних та торгівельних приміщень, житлових апартаментів, квартир та інших приміщень по вулиці Глибочицькій, 13 у Шевченківському районі м. Києва". У свою чергу, наданим у складі тендерної документації сертифікатом підтверджується готовність до експлуатації зазначеного об`єкту, що свідчить про виконання відповідачем 2 умов тендерної документації.

Тендерна документація не містить окремих вимог до порядку оформлення документу про прийняття об`єкту в експлуатацію за аналогічним договором та не містить окремих вимог щодо необхідності надання акту готовності об`єкту до експлуатації за аналогічним договором.

Таким чином, відповідачем 2 дотримано усіх вимоги тендерної документації та надано усі необхідні документи.

Окрім того, суд вважає за необхідне зазначити, що посилання позивача на відмінність сторін у наданому договорі підряду та сертифікаті судом відхиляються з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність.

Враховуючи викладене, беручи до уваги що позивачем не доведено відповідність його тендерної документації кваліфікаційним критеріям закупівлі та допущення відповідачами порушень при проведенні закупівлі, суд дійшов висновку про відсутність у позивача порушеного права, а відтак вимоги позивача задоволенню не підлягають.

Частинами 3, 4 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Як встановлено ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а відтак, заявлені вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Біврест" до Державного підприємства "Спортивний комплекс "Авангард", Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сфера Люкс" про визнання недійсними рішення №35 від 18.08.2021 та договору №22 від 22.09.2021.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 18.07.2022.

Суддя Н.І. Зеленіна