УХВАЛА

05 липня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/1304/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Алкогольно-безалкогольний комбінат Дніпро" - Макєєв К.Ю., адвокат (ордер від 05.07.2022 №1024148),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (у порядку самопредставництва) , Манько О.В. (у порядку самопредставництва),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача- товариства з обмеженою відповідальністю "Стронг продукт ЛТД" - не з`явились,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2022 (головуючий суддя: Отрюх Б.В., судді: Сотнікова С.В., Грек Б.М.)

у справі № 910/1304/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Алкогольно-безалкогольний комбінат Дніпро" (далі - ТОВ " АБК Дніпро")

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМК),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача- товариство з обмеженою відповідальністю "Стронг продукт ЛТД",

про визнання протиправним та скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "АБК Дніпро" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним рішення АМК від 19.11.2020 № 723-р у справі № 127-26.4/80-19 (далі - Рішення АМК) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на ТОВ "АБК Дніпро" за порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а саме використання без дозволу (згоди) товариства з обмеженою відповідальністю "Стронгдрінк" (далі - ТОВ "Стронгдрінк"; оформлення упаковки алкогольної продукції "Петриківська", що в сукупності включає в себе пляшку, пробку, емблему, етикетку, контретикетку, що є схожим на оформлення упаковки алкогольної продукції "Хлібна сльоза", яке ТОВ "Стронгдрінк" раніше за ТОВ "АБК Дніпро" почало використовувати в господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "Стронгдрінк".

Позивач зазначав, що Рішення АМК є незаконним та просив суд визнати недійсним та скасувати вказане рішення, оскільки його висновки не відповідають дійсним обставинам справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.08.2021 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.) у справі № 910/1304/21 у задоволенні позову ТОВ "АБК Дніпро" відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що при розгляді справи про недобросовісну конкуренцію Комітетом була доведена схожість оформлення упаковки, що використовувалася позивачем без дозволу третьої особи на стороні відповідача та наявність або можливість настання наслідків такого використання у вигляді змішування діяльності позивача та третьої особи на стороні відповідача. При цьому АМК дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим АМК всебічно, повно і об`єктивно розглянув обставини справи № 127-26.4/80-19, дослідив подані документи та належним чином проаналізував відносини сторін.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2022: апеляційну скаргу ТОВ "АБК Дніпро" задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 05.08.2021 у справі № 910/1304/21 скасовано та прийнято нове судове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "АБК Дніпро" задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано Рішення АМК.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний господарський суд зазначив, що, враховуючи викладені у висновку експерта від 30.03.2021 № 3099 висновки, колегією суддів апеляційної інстанції визнаються обґрунтованими доводи позовної заяви про те, що спірне рішення АМК є таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Окрім того, суд зазначив, що дослідження схожості двох видів упаковок алкогольної продукції: "Петриківська" в оформленні 2019 року та "Хлібна сльоза", оформлення якої було незмінним з початку випуску (червень 2017 року), фактично обмежує предмет дослідження, що в подальшому призвело до акцентування Комітетом виключно на одному виді продукції і ігнорування в подальшому пов`язаних з такою продукцією попередньої версії продукції - алкогольних напоїв "Петриківська" в дизайні від грудня 2016 року та алкогольних напоїв "Петриківська" у дизайні 2017 року.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі АМК, з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2022 і залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 05.08.2021.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

З урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги скаржник, посилаючись на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначає про застосування судом апеляційної інстанції норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10.03.2021 у справі № 910/15222/18, від 05.10.2021 у справі № 910/15594/18, щодо реалізації положень Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", пов`язаних з наявністю чи відсутністю у особи, яка вважає свої права порушеними, охоронного документа.

Також АМК зазначає про неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах від 01.11.2018 у справі №902/1102/17 щодо прийнятності результатів опитування думки споживачів у сукупності з іншими доказами для встановлення факту порушення, які належать до повноважень АМК, та від 10.03.2021 у справі №910/15222/18 щодо поінформованості споживача стосовно необхідності дослідження схожості пакування товарів (продукції) у цілому, а не окремих її елементів.

Доводи інших учасників справи

ТОВ "АБК Дніпро" у відзиві на касаційну скаргу просило суд касаційної інстанції у задоволенні касаційної скарги відмовити, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, з посиланням, зокрема, на необґрунтованість та безпідставність доводів касаційної скарги.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Між товариством з обмеженою відповідальністю "Царичанський консервний завод" (далі - ТОВ "Царичанський консервний завод") та товариством з обмеженою відповідальністю "Сімферопольський вино-коньячний завод" (далі - ТОВ "Сімферопольський вино-коньячний завод") як власником відповідних патентів починаючи з 09.10.2014 укладено ліцензійні договори від 04.05.2015 про надання дозволу на використання промислових зразків, а саме:

- договір № п 18058 щодо патенту № 18058 ;

- договір № п 18059 щодо патенту № 18059;

- договір № п 18202 щодо патенту № 18202 ;

- договір № п 18907 щодо патенту № 18907;

- договір № п 18908 щодо патенту № 18908.

Відповідно до умов зазначених ліцензійних договорів Ліцензіар (ТОВ "Сімферопольський вино-коньячний завод") надає Ліцензіатові (ТОВ "Царичанський консервний завод") на строк дії патентів № 18058, № 18059, №18202, № 18907 та № 18908 на безоплатній основі невиключну ліцензію на використання промислових зразків на території України, а Ліцензіат отримує на умовах ліцензійних договорів ліцензію на використання промислових зразків, на які одержано патенти № 18058, № 18059, № 18202, № 18907 та № 18908, з метою виготовлення, застосування, ввезення, пропозицій до продажу, у тому числі через Інтернет, продажу та іншого введення в господарський оборот або зберігання такого виробу в зазначених цілях. Виріб визнається виготовленим із застосуванням промислового зразка, якщо при цьому використані всі суттєві ознаки промислового зразка.

В силу пункту 6.2 вказаних договорів останні є чинними до кінця строку дії відповідних патентів на промислові зразки та набирають чинності від дати їх підписання.

У подальшому, 19.11.2020, АМК за результатами розгляду справи № 127-26.4/80-19, розпочатої за заявою третьої особи у даній справі, ухвалене Рішення АМК.

Відповідно до пункту 1 резолютивної частини Рішення АМК визнано, що ТОВ "АКБ Дніпро" вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", щодо використання без дозволу (згоди) ТОВ "Стронгдрінк" оформлення упаковки алкогольної продукції "Петриківська", що в сукупності включає в себе пляшку, пробку, емблему, етикетку, контретикетку та є схожим на оформлення упаковки алкогольної продукції "Хлібна Сльоза", яке ТОВ "Стронгдрінк" раніше за ТОВ "АКБ Дніпро" почало використовувати в господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "Стронгдрінк".

За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "АКБ Дніпро" штраф у розмірі 493 285,00 грн.

Пунктом 3 резолютивної частини Рішення АМК зобов`язано ТОВ "АКБ Дніпро" у двомісячний строк з дня одержання рішення припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання без дозволу (згоди) ТОВ "Стронгдрінк" оформлення упаковки алкогольної продукції "Петриківська", що у сукупності включає в себе пляшку, пробку, емблему, етикетку, контретикетку та є схожим на оформлення упаковки алкогольної продукції "Хлібна Сльоза", яке ТОВ "Стронгдрінк" раніше за ТОВ "АКБ Дніпро" почало використовувати в господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "Стронгдрінк".

Рішення АМК обґрунтовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами.

ТОВ "Стронгдрінк" (заявник) на території України здійснює виробництво та реалізацію алкогольних напоїв, зокрема напоїв тростинних "Black Jack", коньяків "Український відбірний", "Ай-Петрі", горілки "Древнє Київська", "Український стандарт", "Хлібна Сльоза" та настоянок "Хлібна Сльоза" тощо.

Продукцію (горілку та настоянки) "Хлібна Сльоза" ТОВ "Стронгдрінк" виробляє з червня 2017 року.

ТОВ "Стронгдрінк" виробляє та реалізує по всій території України горілку особливу "Хлібна Сльоза" місткістю 0,5 дмі, 1 дмі, 2 дмі, настоянки "Хлібна Сльоза" в асортименті: "Хлібна Сльоза" Зернова" місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; "Хлібна Сльоза "З перцем" місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; "Хлібна Сльоза "Журавлина" місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; "Хлібна Сльоза" Медова" місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; "Хлібна Сльоза"Самогон" місткістю 1 дмі (надалі разом - Напої "Хлібна Сльоза"), а також експортує цю продукцію до Грузії, Китаю, США.

Оформлення упаковки, що в сукупності включає в себе пляшку, пробку, емблему, етикетку, контретикетку (надалі - оформлення упаковки) горілчаної продукції "Хлібна сльоза" горілка особлива виробництва ТОВ "Стронгдрінк" являє собою:

- пляшку, виготовлену з прозорого, товстого скла, прямокутної форми; у верхній частині міститься випукле кругле потовщення - обідок (що нагадує круглий медальйон);

- пробку (шильда), залиту сургучем темно-коричневого кольору, що надає пляшці старовинного вигляду;

- емблему, яка нанесена на сургуч темно-коричневого кольору, розміщену у верхній частини лицьової сторони пляшки у випуклому круглому потовщенні пляшки. На емблемі круглої форми, облямованій смугою, міститься стилізований малюнок, який асоціюється із стародавністю. На малюнку містяться старовинні споруди із стіною і воротами, баштами, церквою, дерева та гори. Зверху і знизу емблеми одна навпроти іншої зображені дві великі гілки, розміщені по дузі;

- етикетку, непрозору, паперову, нерівної прямокутної форми, яка розміщена в нижній частині лицьової сторони пляшки. В основу покладена художньо-графічна композиція, яка асоціюється з давньою історією країни. Краї етикетки виконані трохи потертими, із стилізацією під старовину. Етикетка виконана жовтокоричневим кольором; на ній, зокрема в центральній частині, розміщена назва продукції - "Хлібна Сльоза", великими літерами коричневого кольору у два рядки. Вище назви продукції міститься у два рядки словосполучення, виконане невеликими літерами коричневого кольору, - "ГОРІЛКА ОСОБЛИВА", що вказує на вид напою. На етикетці навколо написів містяться стилізовані малюнки: зверху посередині зображені гори, будинок та чоловік; справа зверху - церква, нижче - дорога, пагорби, дерева та будинки; зліва зверху - дорога, невелика гора та хата, а нижче - церква, сонце. Крім того, у верхній частині етикетки зліва зазначена інформація про місткість продукції, а справа - про вміст спирту (40 %). У нижній частині етикетки розміщена інформація про виробника продукції, його місцезнаходження та адресу потужностей виробництва тощо;

- контретикетку, непрозору, паперову, нерівної прямокутної форми, яка розміщена в нижній частині зворотної сторони пляшки. Краї контретикетки виконані трохи потертими, із стилізацією під старовину. Контретикетка виконана жовтокоричневим кольором; на ній, зокрема зверху в центральній частині, зазначені вид та назва продукції - Горілка особлива "Хлібна Сльоза", великими літерами коричневого кольору. Нижче міститься інформація про склад продукції: спирт етиловий ректифікований "Люкс", вода питна підготовлена, ароматний спирт липи серцелистної та широколистої (цвіт), глюкоза кристалічна, фруктоза кристалічна, ароматний спирт олії ефірної лимонної, ароматний спирт екстракту елеутерококу. Ще нижче - інформація про поживну цінність тощо.

Оформлення упаковки горілчаної продукції "Хлібна Сльоза" горілка особлива різної місткості має схоже оформлення.

Оформлення упаковки горілки особливої "Хлібна сльоза" та настоянок "Хлібна Сльоза" в асортименті ("Хлібна Сльоза "Зернова", "Хлібна Сльоза "З перцем", "Хлібна Сльоза" Журавлина", "Хлібна Сльоза "Медова", "Хлібна Сльоза "Самогон"), виробництва ТОВ "Стронгдрінк", є майже ідентичним із зазначеним видом оформлення упаковки горілки особливої "Хлібна Сльоза", за винятком певних відмінностей, що зумовлені конкретним видом продукції.

У настоянках: "Хлібна Сльоза "Зернова" в середині пляшки знаходиться колос пшениці, "Хлібна Сльоза "З перцем" - червоний перець, "Хлібна Сльоза "Журавлина" - журавлина.

Дизайн упаковки та етикетки напоїв "Хлібна Сльоза" виробництва ТОВ "Стронгдрінк" за весь час виробництва та реалізації такої продукції майже не змінювався.

Заявник зазначає про те, що є власником серії зареєстрованих патентів України на промислові зразки від 25.12.2008 № 18058, від 25.12.2008 № 18059, від 12.01.2009 № 18202, від 12.05.2009 № 18907, від 12.05.2009 № 18908, від 10.05.2017 № 34551, право власності на які належить товариству з обмеженою відповідальністю "Буклет-Юг" (далі - ТОВ "Буклет-Юг"), у зв`язку з тим, що між ТОВ "Стронгдрінк" і ТОВ "Буклет-Юг" укладено ліцензійні договори від 23.05.2017 та від 16.11.2017 № 11/1 щодо отримання виключної ліцензії на використання промислових зразків. Крім того, за договором про передачу НОУ-ХАУ від 29.08.2016, що укладений між товариством з обмеженою відповідальністю "СІМФЕРОПОЛЬСЬКИЙ ВИНО-КОНЬЯЧНИЙ ЗАВОД" (далі -ТОВ "СІМФЕРОПОЛЬСЬКИЙ ВИНО-КОНЬЯЧНИЙ ЗАВОД") та ТОВ "Буклет-Юг", було обумовлено порядок переходу ділової практики з виробництва алкогольного напою до ТОВ "СТРОНГДРІНК", яке було створено на виконання вказаного договору.

ТОВ "Буклет-Юг" передано всі виключні права власності на зазначені промислові патенти на підставі договору б/н від 30.08.2016 (далі - Договір 1), укладеного між ТОВ "СІМФЕРОПОЛЬСЬКИЙ ВИНО-КОНЬЯЧНИЙ ЗАВОД" та ТОВ "Буклет-Ю".

ТОВ "Стронгдрінк" зазначає про те, що вказані патенти використовує в господарській діяльності під час виробництва та реалізації напоїв "Хлібна Сльоза".

Обсяги виробництва та реалізації напоїв "Хлібна Сльоза" та напрацьована репутація ТОВ "Стронгдрінк" підтверджують відомість та визнання зазначеної продукції.

Виробництво та реалізацію горілчаної продукції "Хлібна сльоза" у схожому оформленні упаковки ТОВ "СІМФЕРОПОЛЬСЬКИЙ ВИНО-КОНЬЯЧНИЙ ЗАВОД" здійснювало в період з 04.12.2013 до 28.04.2017.

Заявником у лютому 2019 року виявлено реалізацію алкогольної продукції, а саме горілки та настоянок із назвою "Петриківська".

Виробником напоїв "Петриківська" є ТОВ "АКБ Дніпро".

ТОВ "АКБ Дніпро" зареєстровано як товариство з обмеженою відповідальністю "Царичанський консервний завод" (надалі - ТОВ "Царичанський консервний завод"). Оскільки виробництво консервів не стало прибутковим, консервний завод став занепадати; керівництвом підприємства були здійснені дії щодо перепрофілювання підприємства на алкогольне виробництво.

04.05.2015 ТОВ "Царичанський консервний завод" уклало ліцензійні договори про надання дозволу (невиключної ліцензії) на використання промислових зразків (далі разом - Договори): договір № п18058 щодо патенту № 18058; договір № п18059 щодо патенту № 18059; договір №п18202 щодо патенту № 18202; договір № п18907 щодо патенту № 18907; договір № п18908 щодо патенту № 18908.

Відповідно до умов зазначених Договорів ТОВ "СІМФЕРОПОЛЬСЬКИЙ ВИНОКОНЬЯЧНИЙ ЗАВОД" (ліцензіар), з одного боку, і ТОВ "Царичанський консервний завод" (ліцензіат), беручи до уваги, що ліцензіар на дату укладення Договорів був власником патентів №№ 18058, 18059, 18202, 18907, 18908, домовились, що ліцензіар надає ліцензіатові на строк дії патентів №№ 18058, 18059, 18202, 18907, 18908 на безоплатній основі невиключну ліцензію на використання промислових зразків на території України, а ліцензіат отримує на умовах ліцензійних договорів ліцензію на використання промислових зразків, на які одержано патенти №№ 18058, 18059, 18202, 18907, 18908, з метою виготовлення, застосування, ввезення, пропозицій до продажу, у тому числі через Інтернет, продажу та іншого введення в господарський оборот або зберігання такого виробу в зазначених цілях. Виріб визнається виготовленим із застосуванням промислового зразка, якщо при цьому використані всі суттєві ознаки промислового зразка.

ТОВ "Царичанський консервний завод" 03.10.2016 змінило назву на ТОВ "АКБ Дніпро". Із цього моменту, як зазначає ТОВ "АКБ Дніпро", підприємство почало виробництво алкогольної продукції.

ТОВ "АКБ Дніпро" є виробником алкогольних напоїв, зокрема: алкогольного напою "АРОМА" ТМ "Billy Bons", вина ТМ "LA Cantina", віскі ТМ "AVIATOR", алкогольного напою ТМ "Al Capone", горілки ТМ "Колос", настоянки ТМ "BITTER", CIDER "BRAVO", Коньяк України ТМ "НAPOLEON", а також горілки та алкогольної продукції крафтової серії ТМ "Петриківська".

Продукцію (горілку та настоянки) "Петриківська" ТОВ "АКБ Дніпро" виробляє з 01.02.2019.

ТОВ "АКБ Дніпро" виробляє та реалізує по всій території України горілку класичну "Петриківська" місткістю 0,5 дмі, 1 дмі, настоянки "Петриківська" в асортименті: "Петриківська "Зернова" місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; "Петриківська "З перцем" місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; "Петриківська "Журавлина" місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; "Петриківська" Медова" місткістю 0,5 дмі, 1 дмі; "Петриківська "Самогон" місткістю 1 дмі (далі - напої "Петриківська").

Оформлення упаковки горілчаної продукції "Петриківська" горілка класична виробництва ТОВ "АКБ Дніпро" являє собою:

- пляшку, виготовлену з прозорого, товстого скла, прямокутної форми; у верхній частині міститься випукле кругле потовщення - обідок (що нагадує круглий медальйон);

- пробку, залиту сургучем темно-коричневого кольору;

- емблему, яка нанесена на сургуч темно-коричневого кольору, розміщену у верхній частині лицьової сторони пляшки у випуклому круглому потовщенні пляшки. На емблемі круглої форми, облямованій смугою, зображено стилізований малюнок квітки, який асоціюється із стародавністю;

- етикетку, непрозору, паперову, неправильної прямокутної форми, яка розміщена в нижній частині лицьової сторони пляшки. В основу покладена художньо-графічна композиція, яка асоціюється з квітковим орнаментом, притаманним Україні. Краї етикетки виконані трохи потертими, із стилізацією під старовину. Етикетка виконана жовто-коричневим кольором; на ній розміщена, зокрема в центральній частині, назва продукції - "Петриківська", великими літерами синього кольору. Нижче назви продукції міститься словосполучення, виконане невеликими літерами світло-коричневого кольору, - "Крафтова серія", під яким у два рядки маленькими літерами синього кольору зазначено "Горілка", що вказує на вид напою; нижче розміщено позначення "Класична", виконане великими літерами синього кольору. Етикетка містить малюнки - квіткові орнаменти: справа зображені дорога та горби, зліва - дорога, невелика гора та хата, нижче - церква, сонце. Крім того, у нижній частині етикетки справа зазначена інформація про місткість продукції, а зліва - про вміст спирту (40 %). У нижній частині етикетки розміщена інформація про виробника продукції - ТОВ "АКБ Дніпро", його місцезнаходження та адресу потужностей виробництва тощо;

- контретикетку, непрозору, паперову, нерівної прямокутної форми, яка розміщена в нижній частині зворотної сторони пляшки. Краї контретикетки виконані трохи потертими, зі стилізацією під старовину. Контретикетка виконана жовтокоричневим кольором; на ній розміщені, зокрема зверху в центральній частині, вид та назва продукції - «Петриківська» горілка «Класична», великими літерами синього кольору. Інформація про склад продукції: вода питна підготовлена, спирт етиловий ректифікований «Люкс», мед натуральний, глюкоза кристалічна. Нижче міститься інформація про поживну цінність тощо.

Упаковки (пляшка, пробка, емблема, етикетка, контретикетка) напоїв "Петриківська" горілка особлива різної місткості мають схоже оформлення.

Оформлення упаковки (пляшка, пробка, емблема, етикетка, контретикетка) горілки класичної "Петриківська" та настоянок "Петриківська" в асортименті ("Петриківська" "Зернова", "Петриківська "З перцем", "Петриківська "Журавлина", "Петриківська "Медова", "Петриківська "Самогон"), виробництва ТОВ "АБК "Дніпро", є майже ідентичним із зазначеним видом оформлення упаковки горілки класичної "Петриківська", за винятком певних відмінностей, що зумовлені конкретним видом продукції.

У настоянках: "Петриківська "Зернова" всередині пляшки міститься колос пшениці, "Петриківська "З перцем" - червоний перець, "Петриківська "Журавлина" - журавлина.

Алкогольна продукція "Петриківська" має, за повідомленням АМК, лише один загальний із крафтовою серією напоїв "Петриківська" елемент упаковки - пляшку, використання якої здійснюється на підставі ліцензійних договорів №№ п18058, п18059, п18202, п18907, п18908 від 04.05.2015. Інші елементи повністю відрізняються від крафтової серії.

Під час аналізу оформлення упаковки напоїв "Петриківська" та оформлення упаковки напоїв "Хлібна Сльоза" (пляшка, пробка, емблема, етикетка, контретикетка) встановлено, що композиція основних елементів упаковки, основний фон, загальна композиція упаковки, кольорова гамма, зовнішній вигляд та оформлення, розміщення позначень є схожими. Окремі елементи та символи на пляшці, етикетці, емблемі, пробці та позначення, які використовує ТОВ "АКБ Дніпро", є схожими на композицію основних елементів упаковки ТОВ "Стронгдрінк".

Так, зокрема:

- пляшки напоїв "Петриківська" та напоїв "Хлібна Сльоза" виготовлені з прозорого, товстого скла, прямокутної форми; у верхній частині пляшок міститься випукле кругле потовщення - обідок (що нагадує круглий медальйон);

- пробки напоїв "Петриківська" та напоїв "Хлібна Сльоза" залиті сургучем темнокоричневого кольору;

- емблеми напоїв "Петриківська" та напоїв "Хлібна Сльоза", які нанесені на сургуч темно-коричневого кольору, розміщені у верхній частині лицьової сторони пляшки у випуклому круглому потовщенні пляшки. На емблемі круглої форми, облямованій смугою, зображені стилізовані малюнки, які асоціюються із стародавністю;

- етикетки напоїв "Петриківська" та напоїв "Хлібна Сльоза" - непрозорі, паперові, неправильної прямокутної форми, які розміщені в нижній частині лицьової сторони пляшки. В основу покладена художньо-графічна композиція. Краї етикеток виконані трохи потертими, із стилізацією під старовину. Етикетки виконані жовто-коричневим кольором; на них розміщено, зокрема в центральній частині, назви продукції обох напоїв ("Петриківська" та "Хлібна Сльоза"), виконані великими літерами. Етикетки містять стилізовані малюнки. У нижній частині етикеток розміщена інформація про виробника продукції, його місцезнаходження та адресу потужностей виробництва тощо;

- контретикетки напоїв «Петриківська» та напоїв «Хлібна Сльоза» - непрозорі, паперові, нерівної прямокутної форми, які розміщені в нижній частині зворотної сторони пляшки. Краї контретикеток виконані трохи потертими, зі стилізацією під старовину, виконані жовто-коричневим кольором; на них розміщено, зокрема зверху в центральній частині, вид та назву продукції, великими літерами. Нижче міститься інформація про поживну цінність тощо;

Упаковки (пляшка, пробка, емблема, етикетка, контретикетка) зазначених вище настоянок "Петриківська" та "Хлібна Сльоза" різної місткості мають схоже оформлення.

Переважна кількість елементів на упаковках Напоїв "Петриківська" та Напоїв "Хлібна Сльоза" розміщується ідентично на площині упаковок.

ТОВ "АКБ Дніпро" використовує загальний підхід ТОВ "Стронгдрінк" та сукупність позначень ТОВ "Стронгдрінк" у оформленні своїх упаковок. Зокрема, ТОВ "АКБ Дніпро" розмістило основні написи на етикетках у тих зонах, а також так, як їх розмістило ТОВ "Стронгдрінк". ТОВ "АКБ Дніпро" використовує такі ж самі елементи, як і ТОВ "Стронгдрінк". Саме сукупність таких дій ТОВ "АКБ Дніпро" щодо використання оформлення упаковок для власної алкогольної продукції призводить до того, що споживач може сплутати продукцію ТОВ "АКБ Дніпро" з продукцією ТОВ "Стронгдрінк", бо вона розповсюджується на одному і тому ж ринку і має майже однакову вартість;

Сукупність позначень в оформленні упаковок, які використовує ТОВ "АКБ Дніпро" для напоїв "Петриківська", та сукупність позначень в оформленні упаковок, які використовує ТОВ "Стронгдрінк" для напоїв "Хлібна Сльоза", є схожими настільки, що їх можна сплутати між собою за сукупністю домінуючих ознак в оформленні упаковок (пляшка, пробка, емблема, етикетка, контретикетка).

ТОВ "АБК Дніпро" вважає правомірним виробництво напоїв "Петриківська" в зазначеному вигляді (упаковці).

Для з`ясування можливості змішування напоїв "Петриківська", виробництва ТОВ "АБК Дніпро", та напоїв "Хлібна Сльоза", виробництва ТОВ "Стронгдрінк", органами Комітету було проведено опитування споживачів щодо сприйняття споживачами схожості упаковок цих напоїв. Загальна кількість опитуваних становила 300 осіб.

Як свідчать результати опитування, більше 50 % споживачів можуть сприйняти продукцію "Петриківська" виробництва ТОВ "АБК Дніпро" за продукцію "Хлібна сльоза" виробництва ТОВ "Стронгдрінк", тобто у споживача може виникнути асоціативний зв`язок між продукцією та господарською діяльністю ТОВ "Стронгдрінк" і продукцією та господарською діяльністю ТОВ "АБК Дніпро", що може призвести до змішування діяльності цих суб`єктів господарювання.

Ринок виробництва та реалізації алкогольних напоїв в Україні, на якому діють ТОВ "АБК Дніпро" та ТОВ "Стронгдрінк", є конкурентним. Так, у торговельних мережах України присутні алкогольні напої, у тому числі й вітчизняних виробників, зокрема, водка: "Nemiroff" оригінал 0,5 л за ціною 96 грн, "Nemiroff" Premium 0,7 л за ціною 177 грн, "Перша гільдія Верховна" 0,7 л за ціною 130 грн, "Rada President Silver" 0,5 л за ціною 95 грн, "Хортиця Ісе" 0,5 л за ціною 90 грн, "Мороша Родниковая" 0,5 л за ціною 126 грн, "Воздух" 0,5 л за ціною 94 грн, "Prime World Class" 0,5 л за ціною 90 грн, "Гетьман Дерава" 0,7 л за ціною 199 грн тощо.

За винятком напоїв "Петриківська" виробництва ТОВ "АБК Дніпро", усі інші присутні на ринку України алкогольні напої інших виробників мають упаковки, не схожі на упаковки напоїв "Хлібна сльоза" виробництва ТОВ "Стронгдрінк", що індивідуалізує їхню продукцію на ринку.

За наявною у АМК інформацією, ТОВ "АБК Дніпро" здійснює реалізацію напоїв "Петриківська" з лютого 2019 року.

Заявник здійснює виробництво та реалізацію напоїв "Хлібна Сльоза" із червня 2017 року та має пріоритет на використання оформлення упаковок напоїв "Хлібна Сльоза".

ТОВ "Стронгдрінк" не надавав дозволу (згоди) ТОВ "АБК Дніпро" на використання його або схожого на нього оформлення упаковок для напоїв "Петриківська".

Продукція ТОВ "АБК Дніпро" та ТОВ "Стронгдрінк" реалізується через однакові канали збуту, навіть в одних торговельних мережах. У торговельних мережах напої "Петриківська" та напої "Хлібна Сльоза" розташовані на одних полицях, і вартість цих напоїв майже однакова, що може призвести до того, що споживач може придбати напої "Петриківська" виробництва ТОВ "АБК Дніпро", помилково вважаючи, ніби дійсно придбав напої "Хлібна Сльоза" виробництва ТОВ "Стронгдрінк".

Зважаючи на те, що ТОВ "АБК Дніпро" обізнане про використання ТОВ "Стронгдрінк" відповідного оформлення упаковок напоїв "Хлібна Сльоза", дії ТОВ "АБК Дніпро" щодо використання схожого оформлення упаковки напоїв "Петриківська" не можуть бути випадковими, а розраховані на створення умов для сплутування покупцем продукції виробництва ТОВ "Стронгдрінк" з продукцією виробництва ТОВ "АБК Дніпро".

Доказами, зібраними у справі, підтверджується, що дії ТОВ "АБК Дніпро" у вигляді використання без дозволу ТОВ "Стронгдрінк" під час виробництва та реалізації упаковки напоїв "Петриківська" оформлення, схожого на оформлення упаковок напоїв "Хлібна Сльоза" виробництва ТОВ "Стронгдрінк", яке раніше почало використовувати їх у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "Стронгдрінк", є порушенням, передбаченим статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Звертаючись із даною позовною заявою, ТОВ "АБК Дніпро" зазначає, що Рішення АМК прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, у випадку якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Виходячи з положень зазначеної норми, касаційний перегляд може відбутися за наявності таких складових: суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного в постанові Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правового висновку, викладеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 зі справи № 233/2021/19.

Так, Велика Палата Верховного Суду в зазначеній постанові задля юридичної визначеності в застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і в разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі недостатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції зазначав, зокрема, про те, що дослідження схожості двох видів упаковок алкогольної продукції: "Петриківська" в оформленні 2019 року та "Хлібна сльоза", оформлення якої було незмінним з початку випуску (червень 2017 року), фактично обмежує предмет дослідження, що призвело до акцентування Комітетом уваги виключно на одному виді продукції і ігнорування пов`язаних з такою продукцією попередніх версій продукції - алкогольних напоїв "Петриківська" у дизайні грудня 2016 року та алкогольних напоїв "Петриківська" у дизайні 2017 року. Разом з тим суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріали справи не містять будь-якої інформації щодо можливості (підставності) проведення відповідного опитування, методики його проведення, запитань, які були поставлені споживачам, та варіантів відповідей на них, територіальності, персональних даних, віку та категорії респондентів, похибки проведеного опитування та ступінь поінформованості споживача щодо певного виду товару.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Водночас Верховний Суд у силу приписів статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові судів попередніх інстанцій чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

При цьому з`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Разом з тим Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Отже, за результатами розгляду матеріалів касаційної скарги Судом встановлено, що постанови Верховного Суду від 10.03.2021 у справі № 910/15222/18, від 05.10.2021 у справі № 910/15594/18, від 01.11.2018 у справі №902/1102/17, на висновки щодо застосування норм права в яких посилається Комітет у своїй касаційній скарзі, були прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та у справі №910/1304/21.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Водночас необхідно зазначити, що Верховний Суд позбавлений можливості перевіряти інші обставини по суті справи, оскільки скаржником підставою перегляду судових рішень визначений лише пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

За таких обставин доводи АМК про неврахування апеляційним господарським судом у розгляді справи відповідних висновків Верховного Суду є безпідставними, оскільки висновок щодо застосування норм права, який викладений у зазначених постановах Верховного Суду, стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 910/1304/21, виходячи зі змісту правовідносин та доводів учасників справи, якими вони обґрунтовували свої позиції .

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Оскільки наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не отримала свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, а будь-які інші підстави касаційного оскарження Товариством не зазначалися та не обґрунтовувалися у поданій касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків), колегія суддів на підставі пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження.

Судові витрати

У зв`язку з тим, що касаційне провадження зі справи закривається, судові витрати відповідача у цій справі з урахуванням вимог статей 129, 130 ГПК України розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 234, 235, 296 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2022 зі справи № 910/1304/21.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко