ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" липня 2022 р. Справа №921/814/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В.

без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" №41 від 19.04.2022 (Вх № ЗАГС 01-05/897/22 від 27.04.2022)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.03.2022 (повний текст складено 28.03.2022)

у справі №921/814/21

за позовом Заступника керівника Теребовлянської окружної прокуратури, м. Теребовля Теребовлянського району Тернопільської області в інтересах держави в особі:

1. Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів,

2. Тернопільської обласної державної адміністрації, м. Тернопіль,

3. Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації, м. Тернопіль,

4. Державного навчального закладу "Скалатський професійний ліцей", м. Скалат Тернопільської області;

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", м. Тернопіль,

про стягнення 205 255,85 грн

Короткий зміст позовних вимог.

Заступник керівника Теребовлянської окружної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Тернопільської обласної державної адміністрації, Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації та Державного навчального закладу "Скалатський професійний ліцей" до Господарського суду Тернопільської області з позовом до ТОВ "Тернопільоблгаз" про стягнення 205 255,85 грн неправомірно отриманих грошових коштів.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Державним навчальним закладом "Скалатський професійний ліцей" внаслідок укладення нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу №12/д-50 від 20.02.2018 надмірно сплачено грошові кошти в сумі 205 255,85 грн за закупівлю та постачання природного газу.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 21.03.2022 у справі №921/814/21 позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "Тернопільоблгаз на користь Державного навчального закладу "Скалатський професійний ліцейнеправомірно отриманих грошових коштів в сумі205 255, 85грн. Стягнуто з ТОВ "Тернопільоблгаз" судовий збір в сумі 3 078, 84 грн

Рішення суду мотивоване тим, що оскільки додаткові угоди №1 від 21.02.2018, №2 від 22.02.2018, №3 від 21.11.2018, №4 від 22.11.2018, №5 від 23.11.2018, №6 від 10.12.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 12/д-50 від 20.02.2018 є нікчемними відповідно до закону, у зв`язку з її укладенням з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент існування спірних правовідносин), кошти, які були отримані відповідачем на підставі таких угод, мають бути повернуті споживачу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

ТОВ "Тернопільоблгаз" подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.03.2022 у справі №921/814/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що рішення суду прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права, у рішенні суду має місце невідповідність висновків суду обставинам справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що при укладенні додаткових угод до договору сторони керувалися Законом України «Про публічні закупівлі» та листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України N 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», а саме: у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Законодавством не встановлено виключний перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.

Скаржник зазначає, що сторонами до матеріалів справи долучено довідки торгово- промислових палат як підтвердження для зміни істотних умов договору, зміст вказаних довідок свідчить про коливання цін на ринку природного газу. НКРЕКП листом від 25.09.2019 року № 10201/16.2.2/7-19 повідомило про те, що у НКРЕКП відсутня інформація про коливання цін на природний газ (копію листа долучено до матеріалів справи).

Скаржник наголошує, що господарський суд Тернопільської області при винесенні рішення вказує, що відповідачем до тендерної документації було надано довідку про те, що тендерна пропозиція дійсна протягом 150 днів з дня розкриття тендерних пропозицій, однак у договорі відсутні умови про зобов`язання постачальника не змінювати ціну протягом вказаного періоду.

На думку скаржника, прокурором належним чином не обґрунтовано наявність підстав для здійснення ним представництва інтересів держави; прокурор, звернувшись із позовом у даній справі, фактично підмінив функцію контролюючого органу - Держаудитслужби, що суперечить ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України та Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідно до статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Прокурором не обгрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави в особі : Західного офісу Держаудитслужби; Тернопільської обласної державної адміністрації; Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації; Державного навчального закладу "Скалатський професійний ліцей".

Також скаржник просить задоволити апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні позову у зв`язку із пропуском строків позовної давності.

Короткий зміст відзивів на апеляційну скаргу

Тернопільська обласна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що суд першої інстанції при винесенні рішення вірно оцінив обставини справи та надав їм оцінку, тому судове рішення є законним та обґрунтованим.

ТОВ «Тернопільоблгаз» не надано документально підтверджених, передбачених законом підстав для збільшення ціни природного газу, у той час як відбувалося коливання на ринку ціни в сторону її зменшення, що призвело до порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Визначені Законом України «Про торгово- промислові палати в Україні» інформаційні довідки та висновки торгово- промислової палати, є однофактними, стосуються лише окремих постачальників, не відображають динаміку цін та носять довідковий характер.

Прокурор зазначає, що суд дійшов вірного висновку про те, що документи торгово- промислової палати не можуть бути належним документальним підтвердженням наявності підстав для підвищення ціни на природний газ станом на дату укладення додаткових угод до договору №12/д-50 від 20.02.2018, а відтак, збільшення ціни газу відбулося безпідставно та без обґрунтування його підвищення.

Необхідність звернення до суду в інтересах Західного офісу Держаудитслужби, Тернопільської обласної державної адміністрації, Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації та Державного навчального закладу «Скалатський професійний ліцей» саме прокурором детально обґрунтовано у позовній заяві та вірно викладено у рішенні суду, із врахуванням висновків, зазначених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 та Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №904/2529/20.

Прокурор вважає, що позовні вимоги про стягнення неправомірно отриманих грошових коштів і є застосуванням наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору. Спосіб захисту свого порушеного права шляхом досудового врегулювання спору не є обов`язковим до правовідносин, що склалися між сторонами, а зобов`язання особи перед зверненням до суду скористатися даним способом захисту своїх прав є порушенням Конституції України та інших нормативно- правових актів.

Щодо пропуску окружною прокуратурою строку позовної давності при пред`явленні позову, звертає увагу на те, що прокурор самостійно у позовній заяві зазначив про пропуск трирічного строку з поважних причин, а тому просив його поновити зважаючи на правові позиції, висвітлені у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.06.2021 у справі № 904/3405/19.

Західний офіс Держаудитслужби у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач не надав документально підтверджених, передбачених законом, підстав для збільшення ціни природного газу, у той час як відбувалося коливання на ринку ціни в сторону її зменшення, що призвело до порушення вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». Для укладення додаткових угод до договору №12/д-50 від 20.02.2018 не було законних підстав, а тому збільшення ціни газу відбулося безпідставно та без обгрунтування його підвищення.

Процесуальні дії суду у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2022 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Галушко Н.А., суддів Желіка М.Б. та Орищин Г.В.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.03.2022 у справі №921/814/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Тернопільоблгаз" №41 від 19.04.2022 (Вх № ЗАГС 01-05/897/22 від 27.04.2022) на рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.03.2022 у справі №921/814/21, вирішено розглядати апеляційну скаргу без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Державним навчальним закладом "Скалатський професійний ліцей" за процедурою відкритих торгів здійснено закупівлю природного газу на період постачання до 31.12.2018 у кількості 92 700 куб. м з очікуваною вартістю 1 033 680,00 грн. Оголошення про проведення відкритих торгів було оприлюднене в мережі інтернет на веб-сайті "Prozorro" за № UA-2018-01-15-002374-а.

За результатами проведених торгів переможцем цих торгів було визнано ТОВ "Тернопільоблгаз" з тендерною пропозицією 825 030,00 грн за постачання 92 700 куб.м газу. При цьому, згідно довідки ТОВ "Тернопільоблгаз" від 31.01.2018 № 836/18-т, тендерна пропозиція ТОВ "Тернопільоблгаз" є дійсною протягом 150 днів з дня розкриття тендерних пропозицій (01.02.2018), тобто до 30.06.2018 включно.

20.02.2018 між Державним навчальним закладом "Скалатський професійний ліцей" (споживач) та ТОВ "Тернопільоблгаз" (постачальник) укладено договір № 12/д-50 про закупівлю та постачання природного газу, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити споживачу природний газ (ДК 021:2015, код 09123000-7 (Природний газ) у необхідних для споживача об`ємах, який згідно п. 3.1 договору та додатку 2 до договору складає 92,7 тис. куб. м.

Відповідно до п.4.2 договору ціна природного газу за 1 тис. м куб визначається відповідно до діючих цін постачальника, з врахуванням податків та зборів передбачених чинним законодавством України. Ціна природного газу з 01.01.2018 становить 8 900,00 грн. Сума договору становить 825 030,00 грн. У випадку зміни ціни на реалізований споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватися з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів.

Пунктом 4.3 договору передбачено, що постачальник зобов`язується розміщувати інформацію про ціну газу на своєму веб-сайті.

У пункті 3.10 договору сторони визначили, що загальна сума договору (у тому числі ціна за одиницю товару) не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк по 31.12.2018 та поширює свою дію на відносини сторін, що фактично склалися з 01.01.2018 (п. 10.1 договору).

У подальшому сторонами, з посиланням на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", укладено 6 додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару та зменшення обсягу товару, що буде поставлений відповідно. Зокрема, додатковими угодами сторони змінили вартісні та кількісні показники товару (газу), а саме: ціну за 1000 м куб. природного газу з урахуванням тарифу на транспортування магістральними мережами , а саме:

№ 1 від 21.02.2018 - у лютому 2018 року становить 9 790,00 грн, а обсяг природного газу протягом 2018 року було зменшено до 84,3 тис. куб. м, дія даної додаткової угоди до договору поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2018;

№ 2 від 22.02.2018 - у лютому 2018 року становить 10 560,00 грн, а обсяг природного газу протягом 2018 року було зменшено до 78,1 тис. куб. м, дія даної додаткової угоди до договору поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2018;

№ 3 від 21.11.2018 - у червні 2018 року становить 11 312,40 грн, дія даної додаткової угоди до договору поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.06.2018;

№ 4 від 22.11.2018 - у вересні 2018 року становить 13 756,80 грн, дія даної додаткової угоди до договору поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.09.2018;

№ 5 від 23.11.2018 - жовтні 2018 року становить 15 004,80 грн, дія даної додаткової угоди до договору поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.10.2018;

№ 6 від 10.12.2018 - у жовтні 2018 року становить 13 644,00 грн, дія даної додаткової угоди до договору поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.12.2018.

Актами наданих послуг за період з 28.02.2018 по 31.12.2018, підписаними сторонами без зауважень, підтверджено, що у лютому, березні, квітні, листопаді та грудні 2018 року на виконання умов договору та додаткових угод до нього, ТОВ "Тернопільоблгаз" поставило Державному навчальному закладу "Скалатський професійний ліцей" природний газ у наступній кількості та за ціною:

28.02.2018 14,4 тис. куб. м за ціною 10 560,00 за 1 000 куб. м на суму 152 064,00 грн;

31.03.2018 21,214 тис. куб. м за ціною 10 560, 00 грн за 1 000 куб. м на суму 224 019,84 грн;

30.04.2018 0,455 тис. куб. м за ціною 9 962,40 грн за 1 000 куб. м на суму 4 532,90 грн;

30.11.2018 7,738 тис. куб. м за ціною 15004,80 грн за 1 000 куб. м на суму 116 107,14 грн;

31.12.2018 20,745 тис. куб. м за ціною 13 644,00 грн за 1 000 куб. м на суму 283 044,78 грн.

На загальну суму 779 768,66грн.

Державний навчальний заклад "Скалатський професійний ліцей" на виконання зобов`язання за договором сплатив вартість отриманого товару у повному обсязі, що підтверджується долученими до матеріалів справи платіжними дорученнями №89 від 28.02.2018 в сумі 178 139,14 грн, № 139 від 26.03.2018 на суму 224 019,84 грн, № 165 від 12.04.2018 на суму 4 532,90 грн, № 633 від 29.11.2018 на суму 114 435,49 грн, № 643 від 04.12.2018 на суму 1 671,65 грн, № 693 від 20.12.2018 на суму 204 102,98 грн, № 694 від 20.12.2018 на суму 78 941,80 грн, на загальну суму 805 843,80грн.

Прокурор в обґрунтування заявлених вимог посилається на положення ст. 20 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", згідно з якими Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) як регулятор здійснює моніторинг функціонування ринків у сферах енергетики та комунальних послуг, який забезпечується шляхом проведення аналізу та оцінки, зокрема: оптових цін на енергетичних ринках та роздрібних цін на товари (послуги) на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг й оприлюднює результати моніторингу функціонування ринків у сферах енергетики та комунальних послуг на своєму офіційному веб-сайті.

Відповідно до змісту результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2018 року, розміщених на веб-сайті Національної комісії, (http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2018/monitoryng_gaz_I-2018.pdf) протягом першого кварталу 2018 року ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показали тенденцію до зниження.

Зокрема, на кінець І кварталу 2018 року ціна для всіх категорій споживачів у порівнянні з початком кварталу у середньому знизилась на 1 114 грн/тис. куб. м (13,2 %) та в середньому становила 7 321 грн/тис. куб. м (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ).

Згідно з розміщеною Комісією на сайті інформацією (рис. 3.6) динаміка цін (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ) для бюджетних установ та організацій відбувалася наступним чином: за січень 2018 року - 8 951 грн за тис. куб. м, за лютий - 8 732 грн за тис. куб. м, за березень - 8 424 грн за тис. куб. м.

Відповідна інформація також вбачається з даних, розміщених на веб-сайті Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" за посиланням (http://www.naftogaz.com/files/Information/Dynamika-cina-2015-2019-Budget.pdf).

Також відповідно до змісту на веб-сайті НКРЕКП результатів моніторингу за 4 квартал 2018 року випливає, що ціни впродовж 4 кварталу 2018 року на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показали тенденцію до зниження. Винятком була ціна для бюджетних установ та організацій, яка в листопаді 2018 року не суттєво зросла порівняно з жовтнем 2018 року, а в грудні порівняно з листопадом зменшилася.

У подальшому на виконання звернення Кременецької місцевої прокуратури №2131/3/2989 вих.20 від 15.06.2020 головним державним фінансовим інспектором відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області була прийнята участь, як спеціаліста у перевірці Державного навчального закладу "Скалатський професійний ліцей" за період з 20.02.2018 по 31.12.2018 для надання консультації під час досудового розслідування кримінального провадження, для перевірки питання законності укладення додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу №12/д-50 від 20.02.2018 та чи завдана матеріальна шкода державним інтересам і на яку суму.

Як вбачається із довідки від 22.06.2020 участі в якості спеціаліста у перевірці Державного навчального закладу "Скалатський професійний ліцей", за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині законності укладення додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу встановлено, що замовником в порушення вимог п.2. ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" до договору № 12/д-50 від 20.02.2018 укладено додаткові угоди №1 від 21.02.2018, №2 від 22.02.2018, №3 від 21.11.2018, №4 від 22.11.2018, №5 від 23.11.2018 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни. Додаткову угоду №6 від 10.12.2018 укладено на зменшення ціни за одиницю товару, хоча повідомлення про намір змінити умови договору ТОВ "Тернопільоблгаз" відсутнє.

Щодо розрахунку завданої матеріальної шкоди державним інтересам внаслідок укладення додаткових угод до договору від 20.02.2018 у перевірці не проводилося у зв`язку із відсутністю нормативно-правового акта, який визначає порядок обрахунку матеріальної шкоди державним інтересам внаслідок порушення законодавства у сфері закупівель.

Прокурор зазначає, що внаслідок укладення сторонами додаткових угод №1 від 21.02.2018, №2 від 22.02.2018, №3 від 21.11.2018, №4 від 22.11.2018, №5 від 23.11.2018, №6 від 10.12.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 12/д-50 від 20.02.2018, зменшено обсяги природного газу, при цьому збільшено ціну за одиницю товару з 8 900,00 грн до 15 004,80 грн тобто на 68,6 %, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації та є порушенням п. 2 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Загальна вартість спожитого за договором про закупівлю та постачання природного газу № 12/д-50 від 20.02.2018 за лютий-березень 2018 року природного газу по ціні 10 560,00 грн за 1 тис. куб. м склала 376 083,84 грн, а по ціні 8 900,00 грн за 1 тис. куб. м мала б скласти 316 964,60 грн.

Вартість поставленого природного газу за додатковими угодами № № 3, 4, 5 у листопаді 2018 року становить 116 107,14 грн. Натомість вартість поставленого природного газу без урахування цих додаткових угод становить 8 900,00 грн * 7,738 тис. куб. м = 68 868,20 грн.

Щодо додаткової угоди №6 від 10.12.2018, вартість поставленого природного газу без її врахування становить 8 900,00 грн* 20,745 тис. куб. м = 184 630,50 грн.

Таким чином, прокурор вважає, що сума неправомірно отриманих коштів в розмірі 205 255,85 грн, сплачених на підставі нікчемних в силу закону додаткових угод підлягає стягненню в судовому порядку.

Вищенаведені обставини стали підставою для звернення Заступник керівника Теребовлянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Тернопільської обласної державної адміністрації, Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації та Державного навчального закладу "Скалатський професійний ліцей" до Господарського суду Тернопільської області з позовом до ТОВ "Тернопільоблгаз" про стягнення заборгованості в сумі 205 255,85грн про стягнення неправомірно отриманих коштів.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Щодо правомірності представництва інтересів держави у суді прокуратурою, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

У постанові колегії суддів Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 містяться такі правові висновки стосовно представництва прокурором держави в суді:

- з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу в питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено;

- прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України);

- участь прокурора в судовому процесі можлива, крім іншого, за умови обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме: має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах компетентним органом або підтверджено його відсутність (частини третя, четверта статті 53 ГПК України, частина третя статті 23 Закону України «Про прокуратуру»);

- щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні компетентний орган, який відсутній або всупереч вимогам закону не здійснює захисту чи робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду;

- підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема (але не виключно): повідомленням прокурора на адресу відповідного компетентного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від такого органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Отже, в цій справі колегія суддів Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що для підтвердження судом підстав для представництва інтересів прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом.

У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (провадження № 14-104цс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків щодо застосування норм права:

- прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, а також у разі його відсутності. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци перший, другий частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»);

- наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідний компетентний орган. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший - третій частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»);

- прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає компетентний орган. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача;

- оскільки повноваження органів влади, зокрема й щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень у компетентного органу здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах;

- якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність компетентного органу, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу. Процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру», застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Аналогічна правова позиція про застосування вказаних норм права викладена в постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 20.09.2018 по справі № 924/1237/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 22.10.2019 у справі №914/648/17, постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц.

Повноваження управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації визначені Положенням про управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації, яке затверджене розпорядженням голови Тернопільської обласної державної адміністрації № 173-од від 28.03.2016.

Розпорядженням голови Тернопільської обласної державної адміністрації№ 893-од від 28.12.2017 внесено зміни до Положення про управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації. Із урахуванням внесених змін, управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації виконує ряд функцій, зокрема: розробляє та виконує регіональні програми підготовки кваліфікованих робітників та молодших спеціалістів; організовує діяльність регіональної ради професійно-технічної освіти; оперативно управляє майном закладів освіти; здійснює матеріально-технічне і фінансове забезпечення закладів професійної освіти, аналіз та контроль за провадженням їх фінансово-господарської діяльності; здійснює контроль за організацією навчально-виробничого процесу у закладах освіти, створює на їх базі навчально-практичні центри (за галузевим спрямуванням), сприяє впровадженню сучасних виробничих технологій.

Відповідно до ст. 2 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я та здійснення витрат бюджету, які в силу положень ст. 22 Бюджетного кодексу України отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме довідки, наданої управлінням Держаної казначейської служби України у Підволочиському районі № 01-22/895 від 02.12.2021 розпорядником бюджетних коштів вищого щодо Державного навчального закладу "Скалатський професійний ліцей" є Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації.

На лист Теребовлянської окружної прокуратури №3349 вих 21 від 18.11.2021 адресованому Управлінню освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації, де наведені допущені порушення при укладенні додаткових угод до Договору про закупівлю та постачання природного газу № 12/д-50 від 20.02.2018 та наголошено на необхідності вжиття заходів щодо їх усунення, Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації у листі-відповіді № 3897-21 від 09.12.2021 повідомило прокуратуру, що враховуючи надані Міністерством освіти і науки України повноваження, управління освіти і науки обласної державної адміністрації не може звернутися до суду з відповідним позовом.

Також на запит Теребовлянської окружної прокуратури № 3347 вих-21 від 18.11.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області було повідомлено (лист № 131913-17/4069-2021 від 26.11.2021), що у період з 20.02.2018 по 31.12.2018 була проведена спільна перевірка Державного навчального закладу "Скалатський професійний ліцей" в частині правомірності укладення додаткових угод до договору № 12/д-50 від 20.02.2018 за результатами процедури відкритих торгів на закупівлю "Газове паливо (Природній газ)", на підставі якої складено довідку від 22.06.2020.

При цьому Управлінням Західного офісу Держаудитслужби повідомлено прокуратуру, що позов про застосування наслідків нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання газу №12/д-50 від 20.02.2018, укладеного між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Державним навчальним закладом "Скалатський професійний ліцей" подаватися не буде. Поряд з цим, орган державного фінансового контролю зазначив про неможливість його залучення в якості позивача чи третьої особи на стороні позивача у справах, підставою для подачі позову у яких є результати перевірок, досліджень тощо, проведених органами прокуратури в межах наданих повноважень Законом України "Про прокуратуру", оскільки підставою для звернення до суду в цьому випадку не є результати державного фінансового контролю.

Тобто, усвідомлюючи порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, після отримання повідомлення прокуратури протягом розумного строку компетентними органами не було вжито заходів щодо застосування наслідків недійсності нікчемної додаткової угоди у спірних правовідносинах. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність.

Вказані прокурором обставини є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності позивачів та обґрунтованою підставою для застосування представницьких повноважень прокурором з метою захисту порушених інтересів держави, і заявлений прокурором позов, який спрямований на виконання конституційної функції прокуратури, як органу держави поданий у відповідності до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" в інтересах держави (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

З огляду на викладене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що прокурором при зверненні з позовною заявою у даній справі доведено бездіяльність контролюючого органу та дотримано порядок звернення з позовною заявою, передбачений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру"

З огляду на викладене, посилання скаржника на те, що прокурором належним чином не обґрунтовано наявність підстав для здійснення ним представництва інтересів держави, прокурор, звернувшись із позовом у даній справі, фактично підмінивши функцію контролюючого органу - Держаудитслужби, що суперечить ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 П ІК України та Закону України «Про прокуратуру», судова колегія вважає необгунтованим та спростовується вищенаведеними обставинами.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави позивачами та зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).

Щодо стягнення неправомірно отриманих коштів судова колегія зазначає таке.

Як встановлено місцевим судом та підтверджується матеріалами справи, між сторонами виникли правовідносини, пов`язані з безпідставною сплатою коштів по договору на постачання природного газу № 12/д-50 від 20.02.2018, укладеного між позивачем та відповідачем, регулювання яких здійснюється ГК України, ЦК України тощо.

Таке врегулювання створює в цих відносинах правовий порядок, який вимагає від їх суб`єктів певної правової поведінки.

Згідно із ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною 1 ст. 173 ГК встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 ГК України).

Згідно з ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За змістом договору № 12/д-50 від 20.02.2018 сторонами досягнуто згоди по всіх його істотних умовах.

Частиною 5 ст. 180 ГК України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч. 1, 2 ст. 632 ЦК України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 ЦК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі № 904/8354/16.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

За змістом роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю визначено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Таким чином, сторони у випадку коливання ціни на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10%, з урахуванням попередніх змін. Однак, у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Пунктом 3.10 договору сторони узгодили, що загальна сума договору (у тому числі ціна за одиницю товару) не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2).

Із матеріалів справи вбачається, що підставою для укладення сторонами додаткових угод є пункт 2 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції.

Водночас, для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Як вбачається із матеріалів справи. документальним обґрунтуванням для укладання вказаних додаткових угод стали надані постачальником документи, зокрема:

експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-743 від 12.09.2018;

експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-955 від 02.11.2018;

інформаційні довідки Тернопільської торгово-промислової палати № І-24 станом на 18.04.2018, № І-27 станом на 16.05.2018, №І-31 станом на 08.06.2018.

Зазначені експертні висновки за своїм змістом відображають вартість природного газу станом на вересень 2018 року та листопад 2018 року та інформацію про відпускну ціну природного газу як товару на внутрішньому ринку України станом на квітень-травень 2018 року та з 01 червня 2018 року.

Вартість природного газу встановлена експертизою на підставі інформації обласних підприємств постачальників природного газу для промислових споживачів, бюджетних установ і організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відноcин у перехідний період).

Отже судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що інформація, яка зазначена у таких експертних висновках має довідковий характер і не відображає відомостей щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення договору.

Таким чином, експертні висновки та довідки Торгово-промислової палати не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни на товар, так як у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Зокрема, у вказаних документах не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Враховуючи наведене, правомірним є висновок суду першої інстанції, що інформаційні довідки та експертні висновки не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19).

Наведене спростовує твердження скаржника, що сторонами до матеріалів справи долучено довідки торгово- промислових палат як підтвердження для зміни істотних умов договору, зміст яких свідчить про коливання цін на ринку природного газу.

Посилання скаржника, що законодавством не встановлено виключний перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не береться судовою колегією до уваги, оскільки належним та допустимим доказом у розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України дані довідки торгово-промислових палат можуть прийматися судом до уваги за умови, що вони будуть містити інформацію щодо коливання ціни товару на ринку у спірний період.

Як вбачається із долучених прокурором до матеріалів справи даних з сайту НКРЕКП (http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2018/monitoryng_gaz_I-2018.pdf), на якому розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу свідчать про те, що протягом І квартал 2018 року ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показали тенденцію до зниження.

З огляду на викладене, правомірним є висновок суду першої інстанції, що зазначені довідки не можуть бути належним документальним підтвердженням наявності підстав для підвищення ціни на природний газ станом на дату укладення додаткових угод до договору № 12/д-50 від 20.02.2018, а відтак, збільшення ціни газу відбувалося безпідставно та без обґрунтування його підвищення.

Крім того, відповідно до довідки ТОВ "Тернопільоблгаз" від 31.01.2018 № 836/18-т, долученої до тендерної документації на веб-сайті "Prozorro-публічні закупівлі", тендерна пропозиція ТОВ "Тернопільоблгаз" є дійсною протягом 150 днів з дня розкриття тендерних пропозицій (01.02.2018), тобто до 30.06.2018 включно.

Таким чином, суд відзначає, що всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм та положень укладеного Договору, укладено додаткові угоди, якими суттєво збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Посилання скаржника, що у договорі № 12/д-50 про закупівлю та постачання природного газу відсутні умови про зобов`язання постачальника не змінювати ціну протягом 150 днів з дня розкриття тендерних пропозицій, судова колегія оцінює критично, оскільки зазначений договір між сторонами укладено за результатами проведених торгів.

Отже, додаткові угоди щодо підвищення ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, укладені в короткий проміжок часу між укладенням, тим самим спотворено результати торгів та знівельовано економію бюджетних коштів, яку було отримано під час укладення самого договору на закупівлю та постачання природного газу і укладення вищевказаних додаткових угод може свідчити, що ТОВ "Тернопільоблгаз" з метою перемоги у тендері навмисно занизив пропоновану ціну на природній газ під час аукціону, а після укладення договору збільшив ціну шляхом укладення додаткових угод.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Відповідно до ст. 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Отже, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення за рахунок зменшення обсягу товару є недобросовісною діловою практикою з боку продавця (відповідача).

На підставі викладеного та зважаючи на встановлені у справі обставини, з урахуванням оцінки наданих сторонами доказів, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що прокурором доведено наявність порушень вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічна закупівлі" при укладенні сторонами додаткових угод до договору № 12/д-50 від 20.02.2018.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону такий договір є нікчемним.

Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

За таких обставин, оскільки додаткові угоди №1 від 21.02.2018, №2 від 22.02.2018, №3 від 21.11.2018, №4 від 22.11.2018, №5 від 23.11.2018, №6 від 10.12.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 12/д-50 від 20.02.2018 є нікчемними відповідно до закону, у зв`язку з їх укладенням з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент існування спірних правовідносин), кошти, які були отримані відповідачем на підставі таких угод, мають бути повернуті споживачу.

Висновок щодо нікчемності додаткових угод викладений в аналогічній справі у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 04.06.2019 р. № 916/3156/17 та в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 р. № 927/491/19.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Враховуючи, що оскаржувані додаткові угоди укладені з порушенням вимог чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів у сумі 205 255,85 грн на користь Державного навчального закладу "Скалатський професійний ліцей".

Доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Тренопільоблгаз " не підлягає задоволенню.

Щодо застосування строків позовної давності судова колегія зазначає таке..

Скаржник просить задоволити апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні позову, у зв`язку із пропуском строків позовної давності.

Статтями 256, 257 ЦК України визначено, що позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно норми ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно з частиною 3 статті 261 ЦК України перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Як вбачається із матеріалів справи, 20.02.2018 між ТОВ "Тернопільоблгаз" та Держаним навчальним закладом "Скалатський професійний ліцей" укладено договір про закупівлю та постачання природного газу № 12/д-50.

Перебіг позовної давності за вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу і стягнення коштів розпочинається з моменту коли споживач оплатив постачальнику вперше вартість природного газу, тобто в даному випадку, враховуючи оплату згідно платіжного доручення № 89 від 22.02.2018 на суму 178 130,14 грн, а розрахунок проведено за вказаним договором 28.02.2018, то і перебіг позовної давності розпочався 28.02.2018 та враховуючи ст. 257, ч. 3 ст. 267 ЦК України, закінчився 28.02.2021.

При цьому ч. 4 ст. 267 ЦК України визначено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Разом з тим, суд може визнати поважними причини пропуску позовної давності та надати у спірних правовідносинах в цій частині вимог судовий захист.

Суд відзначає, що позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом частини п`ятої статті 267 ЦК України позивач має право отримати судовий захист у разі визнання судом поважними причин пропуску позовної давності.

При цьому, саме на позивача покладено обов`язок доказування тієї обставини, що строк було пропущено з поважних причин, що випливає із загального правила, встановленого статтею 74 ГПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести відсутність об`єктивних перешкод для вчасного звернення позивача із вимогою про захист порушеного права.

Як стверджує прокурор у позовній заяві та правомірно встановлено судом першої інтанції, в провадженні Господарського суду Тернопільської області перебувала справа за позовом заступника керівника Кременецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби; Тернопільської обласної державної адміністрації; Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної з позовом до відповідачів: Державного навчального закладу "Скалатський професійний ліцей" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" про визнання недійсними положення пункту 4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу № 12/д-50 від 20.02.2018 в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін Постачальника; додаткових угод №1 від 21.02.2018, № 2 від 22.02.2018, №3 від 21.11.2018, №4 від 22.11.2018, № 5 від 23.11.2018, № 6 від 10.12.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №12/д-50 від 20.02.2018 та застосування наслідків недійсності додаткових угод шляхом стягнення грошових коштів.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 01.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 921/86/21 за правилами загального позовного провадження; призначено у справі підготовче засідання на 30 березня 2021 року.

В процесі розгляду даної справи, суттєво змінилася судова практика, зокрема у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 визначено хто є/може виступати стороною у справі спірних правочинів (про закупівлю природного газу), вказано, що такою може бути юридична особа, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 10.08.2021 було задоволено клопотання Тернопільської обласної прокуратури про відмову прокурора від частини позовних вимог, змінено підстави позову та склад сторін, а саме Державний навчальний заклад "Скалатський професійний ліцей" визнано позивачем у справі, виключивши зі складу відповідачів, прийнято відмову від позову в частині вимог про визнання недійсними додаткових угод №1 від 21.02.2018, № 2 від 22.02.2018, №3 від 21.11.2018, №4 від 22.11.2018, № 5 від 23.11.2018, № 6 від 10.12.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №12/д-50 від 20.02.2018 та закрито провадження у справі в цій частині на підставі п.4 ч.1 ст. 231 ГПК України. Здійснено заміну Кременецької окружної прокуратури (Тернопільська обл, Кременецький район; м. Кременець, вул. Ю. Словацького, 6-А, на її правонаступника - Теребовлянську окружну прокуратуру (вул. 22 січня 14, м.Теребовля,48100).

В подальшому, ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 17 листопада 2021 року позовну заяву заступника керівника Теребовлянської окружної прокуратури про стягнення коштів в сумі 205 255,85 грн залишено без розгляду.

За своєю правовою природою залишення позову без розгляду є відмовою суду розглянути звернення особи про захист її порушеного права (позов) внаслідок визначених указаною статтею 227 ГПК України недоліків або дій цієї особи. При цьому особа може повторно звернутись до суду з такими ж вимогами.

Відповідно до ч.1 ст. 265 ЦК України залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності.

Наслідки спливу позовної давності визначені статтею 267 ЦК України, згідно із частиною четвертою якої сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

За частиною п`ятою статті 267 ЦК України якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Разом із позовною заявою Заступник керівника Теребовлянської окружної прокуратури подав до суду заяву про поновлення строку звернення до суду за захистом інтересів держави. Обґрунтовуючи вказану заяву, прокурор вважає, що строк позовної давності в цьому випадку був пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

Так, суд зауважує, що питання щодо поважності причин, тобто наявності обставин, які з об`єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини. Закон не наводить переліку причин, які можуть бути визнані поважними для захисту порушеного права, у випадку подання позову з пропуском позовної давності. Тому це питання віднесено до компетенції суду, який розглядає судову справу. При цьому поважними причинами при пропущенні позовної давності є такі обставини, які роблять своєчасне пред`явлення позову неможливим або утрудненим.

Ураховуючи викладене, зважаючи на факт відкриття провадження у справі № 921/86/21 та її подальший розгляд і, як наслідок, наявність для прокурора та позивачів підстав вважати, що інтереси держави та права позивачів будуть захищені в судовому провадженні, а також подальше звернення прокурора до Господарського суду Тернопільської області з даною позовною заявою у цій справі 13 грудня 2021 року, тобто через незначний проміжок часу після залишення його попереднього позову без розгляду, правомірним є висновок суду першої інстанції про поважність причин пропуску прокурором строку звернення до суду.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Окрім того, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покладаються на скаржника.

На підставі наведеного та відповідно до вимог ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275,276, 282, 284 ГПК України,

Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.03.2022 у справі №921/814/21 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" №41 від 19.04.2022 (Вх № ЗАГС 01-05/897/22 від 27.04.2022) залишити без задоволення.

Судові витрати за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

2. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття є остаточною та оскарженню не підлягає.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.