ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" липня 2022 р. Справа№ 910/12126/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Гаврилюка О.М.

за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.,

за участю представників учасників справи:

представника позивача Бродської К.О. - адвокат,

представника відповідача Пелюк С.С. - адвокат

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВД-Комплект"

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 (повний текст складено 28.12.2021)

у справі №910/12126/21 (суддя Баранов Д.О.)

за позовом ОСОБА_1

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВД-КОМПЛЕКТ"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства "Аудиторська консалтингова компанія "Міжнародний стандарт"

про зобов`язання проведення аудиту фінансової звітності товариства та надання документів,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог

ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВД-КОМПЛЕКТ" (далі - ТОВ "ТВД-КОМПЛЕКТ"), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства "Аудиторська консалтингова компанія "Міжнародний стандарт" (далі - ПП "Аудиторська консалтингова компанія "Міжнародний стандарт") про зобов`язання проведення аудиту фінансової звітності товариства та надання документів.

Позовні вимоги про зобов`язання проведення аудиту фінансової звітності товариства та надання документів обґрунтовані тим, що позивач реалізував своє корпоративне право шляхом звернення до відповідача з вимогою про забезпечення проведення аудиту фінансової звітності та витребування відповідних документів. В свою чергу відповідач, в особі виконавчого органу, протягом десяти днів з дати отримання запиту учасника не забезпечив аудитору можливість проведення аудиту та не надав документи.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 позовні вимоги задоволено частково. Зобов`язано ТОВ «ТВД-Комплект» забезпечити ПАТ «Аудиторська консалтингова компанія «Міжнародний стандарт» можливість проведення аудиторської перевірки фінансової звітності ТОВ «ТВД-Комплект» за 2019-2020 звітні роки на вимогу його учасника ОСОБА_1 , протягом 10 днів з дати набрання судовим рішенням законної сили. Зобов`язано ТОВ «ТВД-Комплект» надати ППП «Аудиторська консалтингова компанія «Міжнародний стандарт належним чином засвідчені копії документів ТОВ «ТВД-Комплект» відповідно до визначеного у договорі про надання аудиторських послуг від 01.06.2021 № 01/06/21-Д обсягу аудиторських послуг та доступу до всієї іншої інформації та документів, які є необхідними для проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства за 2019-2020 звітні роки, згідно з переліком.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ТОВ "ТВД-Комплект" звернулося з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених вимог та постановити в цій частини нове рішення про відмову в задоволенні позову, в частині відмови в задоволенні позовних вимог - рішення залишити без змін. Також у скарзі було заявлено клопотання про витребування доказів, а саме - засвідчену копію повідомлення Адвокатського об`єднання "Дега Партнерс" до Державної податкової служби України чи її територіальних органів про прийняття на роботу ОСОБА_2 .

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ТВД-Комплект" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021. Справу призначено до розгляду на 21.02.2022.

18.02.2022 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в строк, встановлений судом та з доказами надсилання іншим учасниками справи. У відзиві на апеляційну скаргу сторона також заперечила проти клопотання про витребування доказів.

Розгляд справи 21.02.2022 не відбувся у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності судді-доповідача.

Справа розглядалася різними складами суду.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Надалі Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 року № 2119-ІХ, від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 року № 2212-ІХ та від № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, продовжувався строк запровадженого воєнного стану, зокрема, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2022 справу призначено до розгляду на 25.05.2022. У судовому засіданні оголошувалася перерва, зокрема, до 06.07.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2022 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «ТВД-Комплект» про витребування доказів відмовлено. Представниця позивача у судовому засіданні надала оригінал ордеру адвоката.

06.07.2022 у судове засідання з`явилися представники сторін - позивача та відповідача. Представник третьої особи у судове засідання не з`явився. Учасники справи повідомлялися за допомогою електронної пошти та телефонограм. Клопотань про неможливість розгляду справи до суду не надходило.

Суд заслухав представників позивача та відповідача, дослідив докази, з`ясував обставини справи та перевірив їх доказами.

Представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати. Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

Скаржник зазначає, що наданий до позовної заяви ордер не є документом, що посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги позивачу в Господарському суді міста Києва у зв`язку з незазначенням конкретної назви суду, у якому адвокат надає правову допомогу, в порушення частини 4 статті 60 ГПК України. Також апелянт зазначив, що адвокат Бражник Є.О. не має права надавати правову допомогу на підставі ордеру, виданого адвокатським об`єднанням, оскільки здійснює адвокатську діяльність індивідуально (не у складі адвокатського об`єднання). В позовній заяві вказано про те, що представником позивача є адвокат Адвокатського об`єднання «ДЕГА ПАРТНЕРЗ» Бражник Євгенія Володимирівна.

Таким чином, за доводами апелянта, адвокат Бражник Є.В. не наділена процесуальними повноваженнями представника позивача у даній праві, в тому числі, не наділена повноваженнями підписувати позовну заяву та брати участь у судовому засіданні.

Окрім цього, апелянт зазначає, що корпоративне право позивача не порушене. Так, у відповідності до частини 4 статті 41 Закону України «Про Товариство з обмеженою та додатковою відповідальністю», виконавчий орган товариства протягом 10 днів з дати отримання запиту Учасника (учасників) про такий аудит та примірника оригіналу договору про проведення аудиту фінансової звітності товариства зобов`язаний забезпечити аудитору можливість проведення аудиту та надати завірені підписом уповноваженої особи товариства копії всіх документів відповідно до визначеного у договорі обсягу аудиторських послуг.Так, в матеріалах справи наявна засвідчена копія документу із назвою «Вимога про проведення аудиту фінансової звітності товариства із залученням аудитора (аудиторської фiрми) (в порядку статті 41 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»)» (т. 1, а.с. 36). Однак, запит про проведення аудиту, як цього вимагає частина 4 статті 41 Закону України «Про ТОВ», за доводами скаржника, в матеріалах справи відсутній.

Скаржник посилається на порушення ст. 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Також апелянт наголошував, що ч. 4 ст. 41 вказаного Закону вимагає надсилання учасником товариства примірнику саме оригіналу договору про проведення аудиту фінансової звітності, чого позивачем зроблено не було, оскільки такий примірник знаходився у позивача, як він стверджує в позовній заяві.

Також, апелянт звертає увагу колегії суддів й на те, що позивач не надав місцевому господарському суду доказів звернення до виконавчого органу відповідача, навіть, з тією вимогою, копія якої наявна в матеріалах справи (том 1, а.с.36). Оскільки, згідно матеріалів справи, позивач вказує що вимога направлена на адресу: місто Київ, вул. Михайла Бойчука, буд.23, квартира 21 (том 1, а.с. 37, а.с. 39), однак, виконавчий орган відповідача за цією адресою не перебуває (не знаходиться), про що позивачу достеменно відомо та підтверджується наявними у справі письмовими доказами.

Так, у відповідності до вимоги, засвідчена копія якої надана позивачем до позовної заяви (Том 1, а.с.36), позивач зазначив як фактичну адресу директора (виконавчого органу): 08300, вул. Київський Шлях, 2/16, Бориспіль, Київська область, Україна однак, Як зазначено вище, вимогу направив на іншу адресу - адресу, згідно відомостей ЄДР (том 1, а.с.18). Тоді як за доводами апелянта, місцезнаходженням відповідача, в розумінні статті 93 ЦК України, є саме адреса: 08300, вул. Київський Шлях, 2/16, Бориспіль, Київська область, Україна.

Крім того, апелянт просить звернути увагу на тe, що матеріалами справи не підтверджено факт отримання вимоги та примірнику договору про проведення аудита, саме директором (виконавчим органом) відповідача, а роздруківки з офіційного сайту АТ «Укрпошта» такими доказами не є, оскiльки є знеособленими та, вiдповiдно, встановити, хто саме отримав певну поштову кореспонденцію та на якій саме правовій підставі, неможливо (т 1, а.с. 38, а.с. 40).Враховуючи вищевикладене, апелянт просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення в частині задоволення позову скасувати з прийняттям нового - про відмову в позові.

До того ж, в апеляційні скарзі зазначено, що адвокат не мав права підписувати позову, оскільки в ордері чітко не зазначено орган, в якому представник здійснює представництво.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Позивач у поданому відзиві зазначив, що вважає оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 у справі № 910/12126/21 законним та обґрунтованим, ухваленим з додержанням норм матеріального та процесуального права, тобто таким, щодо якого відсутні передбачені ГПК України підстави для скасування. Водночас, вважає апеляційну скаргу ТОВ «ТВД-КОМПЛЕКТ» на вищевказане рішення суду безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню в повному обсязі.

Щодо доводів апелянта про недодержання позивачем вимог законодавства про надсилання вимоги про проведення аудиту, позивач зазначив, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 29.04.2020 у справі № 922/1859/19, шляхом пред`явлення до товариства вимоги про проведення аудиторської перевірки учасник (акціонер) товариства реалізує своє корпоративне право, пов`язане з діяльністю й управлінням справами товариства. Аналогічний правовий висновок викладено також у п. 38 постанови Великої Палати Верховного суду від 16.05.2018 у справі № 904/2194/17.

З огляду на вищенаведене, посилання відповідача на те, що надісланий документ позивача, у якому йшлося про вимогу проведення аудиторської перевірки, формально має називатися «Запитом», спростовується положеннями закону та судовою практикою, і є лише формальним зауваженням, яке не несе смислового навантаження. Щодо надсилання вимоги про проведення аудиту та примірника договору на «юридичну адресу» відповідача, позивач зазначив, що надіслав такі вимогу на зазначену в ЄДР адресу відповідача, що відповідає нормам чинного законодавства. Позивач зазначив, що судом першої інстанції встановлено, що вимога направлялася позивачем саме на адресу місцезнаходження ТОВ "ТВД-Комплект" згідно відомостей, вказаних в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 01103, м. Київ, вул. Бойчука Михайла, буд. 23, кв. 21.

Більше того, за наявними в матеріалах справи доказами (описом вкладення в цінний лист, поштовою накладною, фіскальним чеком (штрихкодовий ідентифікатор 640) та, відповідно, роздруківкою трекінгу про відстеження поштових відправлень) судом першої інстанції встановлено, що вимогу від 02.06.2021 про проведення аудиту фінансової звітності Товариства за 2019-2020 роки із залученням аудитора (аудиторської фірми) та оригінал договору щодо проведення аудиту фінансової звітності ТОВ "ТВД-Комплект", було вручено адресату 30.06.2021.

Таким чином, позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВД-Комплект", затвердженого загальними зборами учасників (протокол № 25/06 від 25.06.2019) та відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 є учасником ТОВ "ТВД-Комплект" з часткою у статутному фонді Товариства 49% в розмірі 25 235, 00 грн.

09.04.2021 позивачем - ОСОБА_1 на адресу ТОВ "ТВД-Комплект" було надіслано заяву про надання інформації про господарську діяльність Товариства від 08.04.2021 та вимогу про скликання Загальних зборів учасників ТОВ "ТВД-Комплект" від 08.04.2021.

У відповіді № 04-04 від 23.04.2021 на заяву про надання інформації про господарську діяльність ТОВ "ТВД-Комплект" та відповіді № 04-05 від 23.04.2021 на вимогу про скликання загальних зборів учасників ТОВ "ТВД-Комплект", Товариство поставило під сумнів справжність підпису ОСОБА_1 та запросило надати заяву та вимогу, в якій справжність підпису вказаної особи, як учасника ТОВ "ТВД-Комплект", було б засвідчено нотаріально.

Як правомірно встановлено судом першої інстанції, 13.05.2021 позивачем було надіслано на адресу відповідача заяву-вимогу про скликання загальних зборів учасників ТОВ "ТВД-Комплект" від 12.05.2021 та заяву про надання інформації про господарську діяльність Товариства від 12.05.2021, в яких підпис ОСОБА_1 був нотаріально засвідчений.

У відповіді № 05-02 від 26.05.2021 на заяву-вимогу про скликання загальних зборів учасників ТОВ "ТВД-Комплект" та відповіді № 05-03 від 26.05.2021 на заяву про надання інформації про господарську діяльність Товариства, останнє повідомило позивача про те, що оскільки заява адресована персонально й виключно саме ОСОБА_3 , а не виконавчому органу ТОВ "ТВД-Комплект" вцілому, правові підстави для її виконання будь-якою іншою особою, в тому числі, виконуючим обов`язки директора Товариства, який є відмінним від ОСОБА_3 , відсутні, а права позивача не є порушеними.

01.06.2021 між ОСОБА_4 (далі - замовник) та Приватним підприємством "Аудиторська консалтингова компанія "Міжнародний стандарт" (далі - виконавець) було укладено договір № 01/06/21-Д про надання послуг щодо проведення аудиту фінансової звітності ТОВ "ТВД-Комплект", за умовами якого виконавець зобов`язується на замовлення замовника надати послуги щодо проведення аудиту фінансової звітності ТОВ "ТВД-Комплект" ідентифікаційний код 35690167.

В п. 1.2. договору сторони погодили обсяг послуг, а саме:

- проведення аудиту фінансової звітності Товариства за 2019-2020 роки на вимогу учасника Товариства - ОСОБА_4 (замовника), якому сукупно належить 49% статутного капіталу Товариства у відповідності до ст. 41 Закону України "Про товариства з обмеженою відповідальністю" від 06.02.2018 № 2275-VIII;

- здійснення аналізу господарських операцій, що здійснювались в Товаристві протягом 2019 та 2020 року та вплинули на фінансовий результат та чистий отриманий прибуток 2020 року, який є основною для потенційного отримання дивідендів від діяльності Товариства за цей період;

- участь у проведенні інвентаризації основних засобів, запасів, готової продукції та інших активів (дебіторська заборгованість та грошові кошти) Товариства на дату проведення інвентаризації;

- встановлення розбіжностей, що стосуються основних засобів, запасів, готової продукції та інших активів (дебіторська заборгованість та грошові кошти) станом на дату проведення інвентаризації активів з фактичною наявністю активів на дату проведення інвентаризації (надалі - послуги).

Пунктом 4.4. договору визначено право виконавця, зокрема, самостійно визначити форми та методи надання послуг, зазначених в п. 1.1. договору; запитувати у Товариства інформацію, необхідну для належного надання послуг відповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідно до п. 8.1. цей договір набуває чинності від дати його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

04.06.2021 ОСОБА_4 , як учасник ТОВ "ТВД-Комплект" направив відповідачу вимогу від 02.06.2021 про проведення аудиту фінансової звітності Товариства за 2019-2020 роки із залученням аудитора (аудиторської фірми) та оригінал договору щодо проведення аудиту фінансової звітності ТОВ "ТВД-Комплект", яка була отримана відповідачем 30.06.2021.

У зв`язку з тривалим неотриманням відповідачем поштової кореспонденції, повторно 22.06.2021 на адресу ТОВ "ТВД-Комплект" було спрямовано вимогу учасника Товариства від 02.06.2021 про проведення аудиту фінансової звітності ТОВ "ТВД-Комплект" із залученням аудитора (аудиторської фірми), яка була отримана відповідачем 29.06.2021.

В даній вимозі, від 02.06.2021 позивач, як учасник ТОВ "ТВД-Комплект", на підставі ст. 41 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" від 06.02.2018 № 2275-VIII, вимагав провести аудит фінансової звітності ТОВ "ТВД-Комплект" за 2019-2020 роки із залученням аудитора аудиторської фірми). До вимоги було долучено оригінал договору з АКК "Міжнародний стандарт " від 01.06.2021.

01.07.2021 ПП "Аудиторська консалтингова компанія "Міжнародний стандарт" на юридичну адресу ТОВ "ТВД-Комплект" було спрямовано запит на надання інформації за вих. № 01/07, зокрема, надання документів, необхідних для проведення аудиту, наведених в даному запиті.

Відтак, за доводами позивача вимога останнього була отримана відповідачем 29.06.2021 та 30.06.2021, але впродовж 10-ти днів аудитору не було забезпечено можливості провести аудит та не були надані завірені підписом уповноваженої особи Товариства копії всіх документів відповідно до визначеного у договорі обсягу аудиторських послуг.

Обґрунтовуючи необхідність звернення до суду з даним позовом, позивач посилається на безпідставні відмови відповідача щодо надання інформації про господарську діяльність ТОВ "ТВД-Комплект" на звернення ОСОБА_4 від 08.04.2021 та від 12.05.2021, безпосередньо пов`язані з неотриманням відповідачем запиту аудитора від 01.07.2021, що свідчить про створення Товариством штучних перешкод у реалізації учасником (позивачем) своїх прав.

Відтак, на переконання позивача, дії відповідача у частині відмови в наданні документів та неотриманні запиту аудиторів свідчать про недотримання ТОВ "ТВД-Комплект" законних прав ОСОБА_4 , як учасника Товариства, на отримання інформації про діяльність Товариства та про забезпечення проведення аудиту фінансової звітності Товариства, у визначеному ст. 41 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" порядку.

В судовому засіданні 06.07.2022 представник позивача надала оригінал ордеру.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Положеннями ч. 1 ст. 167 Господарського кодексу України передбачено, що корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" установчим документом товариства є статут.

Як встановлено судом, відповідно до п. 1.4., 5.4. Статуту ТОВ "ТВД-Комплект", затвердженого загальними зборами учасників (протокол № 25/06 від 25.06.2019) та відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_4 є учасником ТОВ "ТВД-Комплект" з часткою у статутному фонді Товариства 49% в розмірі 25 235, 00 грн.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" передбачено наступні права учасника товариства: 1) брати участь в управлінні товариством у порядку, передбаченому цим Законом та статутом товариства; 2) отримувати інформацію про господарську діяльність товариства; 3) брати участь у розподілі прибутку товариства; 4) отримати у разі ліквідації товариства частину майна, що залишилася після розрахунків з кредиторами, або його вартість.

Аналогічні за змістом права учасника товариства закріплені й в пункті 4.2. Статуту ТОВ "ТВД-Комплект".

За приписами ст. 1 Закону України "Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність" аудит фінансової звітності - аудиторська послуга з перевірки даних бухгалтерського обліку і показників фінансової звітності та/або консолідованої фінансової звітності юридичної особи або представництва іноземного суб`єкта господарювання, або іншого суб`єкта, який подає фінансову звітність та консолідовану фінансову звітність групи, з метою висловлення незалежної думки аудитора про її відповідність в усіх суттєвих аспектах вимогам національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку, міжнародних стандартів фінансової звітності або іншим вимогам; аудиторська діяльність - незалежна професійна діяльність аудиторів та суб`єктів аудиторської діяльності, зареєстрованих у Реєстрі аудиторів та суб`єктів аудиторської діяльності, з надання аудиторських послуг.

Статтею 7 Закону України "Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність" визначено, що аудиторські послуги надаються на підставі договору про надання аудиторських послуг, укладеного між суб`єктом аудиторської діяльності та замовником. Посадові особи юридичної особи, фінансова звітність якої перевіряється, зобов`язані створити для суб`єкта аудиторської діяльності належні умови для якісного надання аудиторських послуг відповідно до вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів. Посадові особи юридичної особи, фінансова звітність якої перевіряється, несуть відповідальність за повноту і достовірність документів та іншої інформації, що надаються аудитору для надання аудиторських послуг. Звіти за результатами надання аудиторських послуг оформляються відповідно до міжнародних стандартів аудиту та вимог цього Закону.

Положеннями ст. 41 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" встановлено, що на вимогу учасника чи учасників, яким сукупно належить 10 і більше відсотків статутного капіталу товариства, проводиться аудит фінансової звітності товариства із залученням аудитора (аудиторської фірми), не пов`язаного (не пов`язаної) майновими інтересами з товариством, посадовими особами товариства чи з його учасниками. У такому разі учасник (учасники) товариства самостійно укладає з визначеним ним аудитором (аудиторською фірмою) договір про проведення аудиту фінансової звітності товариства, в якому зазначається обсяг аудиторських послуг. Витрати, пов`язані з проведенням аудиту фінансової звітності, покладаються на учасника (учасників), на вимогу якого проводиться такий аудит, якщо інше не встановлено статутом товариства. Загальні збори учасників товариства можуть ухвалити рішення про відшкодування витрат учасника на аудит фінансової звітності товариства. Виконавчий орган товариства протягом 10 днів з дати отримання запиту учасника (учасників) про такий аудит та примірника оригіналу договору про проведення аудиту фінансової звітності товариства зобов`язаний забезпечити аудитору можливість проведення аудиту та надати завірені підписом уповноваженої особи товариства копії всіх документів відповідно до визначеного у договорі обсягу аудиторських послуг.

Як зазначало раніше із долучених до матеріалів справи документів вбачається, що ОСОБА_4 , є учасником, якому належить більше 10 відсотків статутного капіталу ТОВ "ТВД-Комплект", а саме, 49 відсотків. Таким чином, судом першої інстанції було правомірно зазначено, що в даної особи наявне право вимагати проведення аудиторської перевірки діяльності останнього на підставі положень ЗУ "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" та ЗУ "Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність".

Як видно із матеріалів справи, з метою реалізації свого права, передбаченого ст. 41 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" позивачем 04.06.2021 було направлено відповідачу вимогу від 02.06.2021 про проведення аудиту фінансової звітності Товариства за 2019-2020 роки із залученням аудитора (аудиторської фірми) та оригінал договору щодо проведення аудиту фінансової звітності ТОВ "ТВД-Комплект".

У свою чергу, судом встановлено, що наявними в матеріалах справи доказами, а саме, описом вкладення в цінний лист, поштовою накладною, фіскальним чеком (штрихкодовий ідентифікатор 640) та відповідно роздруківкою трекінгу про відстеження поштових відправлень підтверджується, що вказане відправлення було вручене 30.06.2021 (т. 1, а.с. 37-38).

В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що не приймає доводи апелянта про недостовірність наявного в матеріалах справи доказу, а саме: роздруківку трекінгу про відстеження поштових відправлень (штрихкодовий ідентифікатор 640), оскільки даний доказ підтверджує отримання стороною поштового відправлення вимогу від 02.06.2021 про проведення аудиту фінансової звітності Товариства. Вказаний доказ з копією електронного доказу в розумінні ст. 96 ГПК України, відповідно до якої електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Згідно з п. 2 Правил надання поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270, згруповані поштові відправлення, поштові перекази - внутрішні реєстровані поштові відправлення, поштові перекази, кількість яких становить п`ять і більше, що одночасно подаються для пересилання одним відправником.

Реєстроване поштове відправлення - поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку.

Штриховий кодовий ідентифікатор - штрихова позначка, побудована за певними правилами і призначена для автоматичної ідентифікації реєстрованих поштових відправлень. Аналогічне визначення штрихового кодового ідентифікатора передбачено в Порядку пересилання поштових відправлень, затвердженого наказом Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» від 12.05.2006 № 211.

Порядок приймання, обробки, перевезення та доставки (вручення) поштових відправлень визначається Порядком пересилання поштових відправлень, затвердженим наказом Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» від 12.05.2006 № 211.

Відповідно до п 1.12 Порядку пересилання поштових відправлень для забезпечення інформаційної підтримки та автоматизації процесів реєстрації, обробки та контролю пересилання реєстрованих поштових відправлень і закритих поштових речей, а також для забезпечення оперативною інформацією працівників, які відповідають за розшук поштових відправлень, впроваджена АСРК.

Пунктом 1.13 зазначеного Порядку передбачено, що програмне забезпечення АСРК реалізує такі основні функції та процедури, зокрема, пошук та відслідковування реєстрованих поштових відправлень і закритих поштових речей по шляху проходження; надання інформації споживачам через Інтернет.

Згідно з п. 1.14. Порядку пересилання поштових відправлень за рекомендаціями ВПС та відповідно до ДСТУ 3145-95 «Коди та кодування інформації. Штрихове кодування. Загальні вимоги» для кодування внутрішньої пошти в АСРК (автоматизована система реєстрації та контролю) використовується штриховий код 128, для кодування міжнародної пошти штриховий код, що відповідає стандарту S 10 ВПС.

Довжина штрихового коду включає 13 символів для внутрішніх поштових відправлень:

1...5 - поштовий індекс об`єкта поштового зв`язку місця приймання поштового відправлення;

6...12 - номер поштового відправлення;

13 - контрольний розряд.

Тобто присвоєння поштовому відправленню штрихового кодового ідентифікатора надає споживачу поштових послуг можливість відслідковувати в системі АСРК поштове відправлення та отримувати інформацію через інтернет на офіційному сайті АТ «Укрпошта».

Судом встановлено, що вимогу від 02.06.2021 про проведення аудиту фінансової звітності Товариства за 2019-2020 роки із залученням аудитора (аудиторської фірми) та оригінал договору щодо проведення аудиту фінансової звітності ТОВ "ТВД-Комплект" було вручене 30.06.2021 (т. 1, а.с. 37-38).

У статтях 2, 13 Господарського процесуального кодексу України закріплений принцип змагальності сторін, відповідно до якого кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування «вірогідність доказів» підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Суд апеляційної інстанції вважає правомірним врахування таких доказів надсилання, як рекомендовані листи та інформація, розміщена на офіційному сайті АТ «Укрпошта» в розділі «Відстеження відправлень за результатами пошуку даних по штриховому кодовому ідентифікатору 640 рекомендованого листа, надісланого відповідачу. Суд першої інстанції здійснив перевірку такого пересилання, про що зазначено в рішенні та не спростовано скаржником.

Водночас, сторона інших доказів, які б спростовували інформацію, що містить роздруківка трекінгу про відстеження поштових відправлень не надала. Причин, що унеможливили отримання таких доказів, суду не навела.

А тому враховуючи принцип змагальності сторін, суд апеляційної інстанції не враховує такі доводи сторони як підставу для скасування рішення місцевого господарського суду.

Судом першої інстанції також правомірно встановлено, що дана вимога направлялася позивачем саме на адресу місцезнаходження ТОВ "ТВД-Комплект" згідно відомостей вказаних в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 01103, м. Київ, вул. Бойчука Михайла, буд. 23, кв. 21.

Також суд апеляційної інстанції зазначає, що посилання скаржника на норми цивільного законодавства та норм спеціального законодавства про реєстрацію щодо надсилання кореспонденції на адресу товариства офіційну (місце реєстрації), а не на місце фактичного знаходження є необґрунтованими з огляду на те, що така кореспонденція отримувалася скаржником. Такі ж з заперечення є формальними та не змінюють змісту дії, оскільки кореспонденція отримана товариством. А тому і підстав для застосування наведених норм немає.

Крім того, як про це вказує позивач та докази чого також містяться в матеріалах справи, у зв`язку з тривалим неотриманням відповідачем поштової кореспонденції, 22.06.2021 на адресу ТОВ "ТВД-Комплект" повторно було спрямовано вимогу учасника Товариства від 02.06.2021 про проведення аудиту фінансової звітності ТОВ "ТВД-Комплект" із залученням аудитора (аудиторської фірми).

Означена вимога, яка також направлялася на юридичну адресу відповідача, була отримана 29.06.2021, про що свідчать наявні в матеріалах справи опис вкладення в цінний лист, поштова накладна, фіскальний чек (штрихкодовий ідентифікатор 600) та відповідно роздруківка трекінгу про відстеження даного поштового відправлення.

В цій частині суд апеляційної інстанції вважає за необхідне також зазначити наступне.

Відповідно до положень статті 93 ЦК України місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

Водночас, згідно приписів частини 4 статті 89 Цивільного кодексу України відомості про місцезнаходження юридичної особи вносяться до Єдиного державного реєстру.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Суд апеляційної інстанції встановлено, що за даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням ТОВ «ТДВ-Комплект» - Україна, 01103, місто Київ, ВУЛИЦЯ БОЙЧУКА МИХАЙЛА, будинок 23, квартира 21. Натомість, доказів внесення змін до Єдиного державного реєстру сторонами не подано і таких обставин судами не встановлено.

Саме на вказану адресу позивачем була направлено вимогу про проведення аудиту, яка отримана стороною.

Тоді як доводи апелянта про необхідність направлення вимоги на адресу фактичного місцезнаходження відповідача є необґрунтованим та таким, що суперечить нормам чинного законодавства. А тому доводи апелянта про необхідність застосування інших норм права в цій частині не приймаються судом апеляційної інстанції.

В подальшому, 01.07.2021 ПП "Аудиторська консалтингова компанія "Міжнародний стандарт" на юридичну адресу ТОВ "ТВД-Комплект" було спрямовано запит на надання інформації за вих. № 01/07, зокрема, надання документів необхідних для проведення аудиту наведених в даному запиті.

Відтак, вимога позивача була отримана відповідачем 29.06.2021 та 30.06.2021, але впродовж 10-ти днів аудитору не було забезпечено можливості провести аудит та не були наданні завірені підписом уповноваженої особи Товариства копії всіх документів відповідно до визначеного у договорі обсягу аудиторських послуг.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не приймає доводи апелянта в частині не порушення відповідачем корпоративних прав позивача щодо ініціювання проведення аудиту діяльності товариства.

Щодо доводів апелянта про надсилання вимоги, а не запиту на проведення аудиту, суд апеляційної інстанції з урахуванням правових позицій, викладених у постановах від 24.04.2020 у справі № 922/185919 та від 16.05.2018 у справі № 904/2194/17 погоджується з доводами позивача, що в даному випадку вимога про проведення аудиту і є запитом про його проведення, що регламентується законодавством. Натомість, формальна прив`язка до назви надісланого документу не може бути підставою для відмови в проведенні такого аудиту.

Щодо доводів апелянта про те, що матеріали справи не містять нормативного та фактичного обґрунтування заявленого переліку документів у взаємозв`язку та співвідношенні з визначеним у договорів обсягом аудиторських послуг, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» виконавчий орган товариства протягом 10 днів з дати отримання запиту учасника (учасників) про такий аудит та примірника оригіналу договору про проведення аудиту фінансової звітності товариства зобов`язаний забезпечити аудитору можливість проведення аудиту та надати завірені підписом уповноваженої особи товариства копії всіх документів відповідно до визначеного у договорі обсягу аудиторських послуг.

Згідно з п. 1.2. договору № 01/06/21-Д визначено обсяг послуг для проведення аудиту фінансової звітності відповідача. В подальшому, листом №01/07 від 01.07.2021 аудитором було здійснено запит щодо надання документів відповідно до визначеного у договорі обсягу аудиторських послуг в порядку ч. 4 ст. 41 вказаного Закону.

В цій частині суд апеляційної інстанції не вбачає порушення третьою особою норм чинного законодавства щодо переліку документів, які сторона просить надати для проведення аудиту. Оскільки жодних обмежень, зокрема, ст. 1, 11 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» не містить. А тому такі доводи сторони є необґрунтованими та відхиляються судом апеляційної інстанції.

Щодо доводів апелянта про відсутність у адвоката Бражник Є.О. повноважень на представлення інтересів позивача в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так з матеріалів справи вбачається, що 22.06.2021 між ОСОБА_1 (як замовником) та Адвокатським об`єднанням «ДЕГА Партнерз» (як виконавцем) було укладено договір про надання професійної правничої допомоги №22-06/2021.

Вiдповiдно до пункту 1.3. договору, Адвокатське об`єднання зобов`язується представляти інтереси Замовника, ОСОБА_1., як учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ТВД-КОМПЛЕКТ», з метою реалізації Замовником своїх корпоративних прав на управління Товариством.

Пунктом 1.4. Договору визначено, що Адвокатське об`єднання зобов`язується представляти інтереси Замовника щодо захисту прав та інтересів на належні йому об`єкти інтелектуальної власності, у тому числі товарні знаки, доменні імена, авторські і суміжні права.

Виходячи з положень пункту 1.2. Договору, Адвокатське об`єднання зобов`язується представляти інтереси Замовника в усіх органах державної влади та місцевого самоврядування України, зокрема, в органах внутрішніх справ, прокуратури, Служби безпеки України, митних, прикордонних та інших правоохоронних та слідчих органах, органах досудового розслідування та судового слідства, податкових органах, будь-яких судових установах України на всіх стадіях процесу (включаючи першу, апеляційну та касаційну інстанції, в стадії перегляду рішень, ухвал, постанов судів за нововиявленими та винятковими обставинами), при виконанні рішень, ухвал, постанов судів України у справах за участю Замовника, в тому числі органах державної виконавчої служби всіх рівнів, в інших підприємствах, установах, організаціях будь-якої форми власності.

Так, згідно ст. 26 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:

1) договір про надання правової допомоги;

2) довіреність;

3) ордер;

4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

2. Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.

Так, в матеріалах справи наявний договір про надання професійної правничої допомоги №22-06/2021, ордер серія КВ №808134 від 20.07.2021, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 463 від 09.10.2009; ордер серія КВ №790599 від 21.07.2021, довідка про підтвердження місця роботи Бражник Є.В.

Суд апеляційної інстанції враховує ту обставину, що в ордері серія КВ №808134 від 20.07.2021 в графі «назва органу, у якому надається правова допомога) не зазначено назву конкретного суду, натомість вказано: «у судах всіх інстанцій, будь-якої юрисдикції, у підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності». Водночас, в матеріалах справи наявний інший ордер (оригінал) серія КВ №790599 від 21.07.2021, в якому зазначено про надання правової допомоги саме в Господарському суді міста Києва. При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що датований вказаний ордер 21.07.2021, тоді як позовна заява була подана 22.07.2021 (згідно інформації, що міститься на конверті).

Більше того, під час розгляду справи в суді першої інстанції ані ОСОБА_4 , ані Адвокатське обєднання «ДЕГА Партнерз», ані адвокат Бражник Є.В. не заявляли про припинення правовідносин між сторонами. А тому зазначені апелянтом підстави для скасування рішення місцевого господарського суду, а саме: порушення порядку заповнення ордеру, є формальною підставою для оскарження рішення і не може бути підставою для скасування рішення з урахуванням наявності в матеріалах справи інших належних, допустимих та достовірних доказів підтвердження повноважень адвоката в розумінні ст. 60, 77, 86 ГПК України.

Щодо заявленого відповідачем клопотання про витребування доказів про прийняття на роботу АО «ДЕГА Партнерз» Бражник Є.В., судом ухвалою від 25.05.2022 у даній справі було відмовлено через його необґрунтованість.

Таким чином, апелянт не навів достатніх та обґрунтованих підстав для скасування рішенням місцевого господарського суду по суті. А тому така скарга задоволенню не підлягає.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Таким чином, на підставі ст. 2, 4, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВД-Комплект" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 у справі №910/12126/21 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 у справі №910/12126/21 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 07.07.2022.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді А.Г. Майданевич

О.М. Гаврилюк