ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" червня 2022 р. Справа№ 910/10597/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Козир Т.П.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 16.06.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 08.12.2021 (повний текст складено та підписано 17.01.2022)

у справі №910/10597/21 (суддя Селівон А.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Факел"

до Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор ГТС України"

про стягнення 1.046.726,98 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Факел" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про стягнення 1.046.726,98 грн (забезпечення виконання договору про закупівлю).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на виконання ПАТ "Факел", як підрядником, зобов`язань за договором № на виконання робіт від 03.01.2019, за яким забезпечено виконання договору банківською гарантією №71.00.008000 від 03.01.2019.

У відзиві на позов відповідач проти позову заперечував, просив у задоволенні позовної заяви відмовити, посилаючись на відсутність підстав для повернення суми банківської гарантії, оскільки вона покликана не лише забезпечити виконання зобов`язання за договором в повному обсязі, а й виконання належним чином, а у випадку порушення умов виконання зобов`язання, в тому числі строків виконання робіт, факт якого встановлено у рішенні Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі №911/1028/20, сума виплаченої бенефіціару гарантії не може бути повернута.

У наданих суду першої інстанції поясненнях третя особа просила відмовити у задоволенні позовних вимог, вказувала, що нею набуто права нового замовника за договором № від 03.10.2019, укладеним з відповідачем, на підставі угоди № -D про заміну сторони у зобов`язанні від 18.12.2019, а отже порушення умов договору з боку відповідача мало місце до укладення вказаної угоди (до 18.12.2019), та у відповідності до п. 5 Угоди до ТОВ "Оператор ГТС України" не переходить право вимоги за банківською гарантією, оскільки АТ "Укртрансгаз" було пред`явлено грошові вимоги до банку - гаранта за такою банківською вимогою.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/10597/21 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на користь Приватного акціонерного товариства "Факел" 1.046.726,98 грн. боргу та 15700,90 грн. витрат по сплаті судового збору.

Судове рішення мотивоване тим, що позивачем виконано зобов`язання за договором, а замовником не повернуто сплаченої суми забезпечення виконання договору згідно банківської гарантії; при цьому, судом враховано, що за умовами договору іншої відповідальності за порушення підрядником умов договору щодо строків виконання робіт, ніж визначена у п.п.8.3, 8.4, вказаним договором сторони не передбачили; грошове забезпечення не повертається саме у випадку невиконання (а не неналежного виконання) умов Договору. Суд зауважив, що враховуючи характер правових відносин які виникли між сторонами та обставини виконання цього Договору, становище коли замовники в сукупності (первісний та новий) отримали повністю виконання робіт і при цьому утримує перераховані кошти як гарантія виконання Договору є неприйнятним та не відповідає загальним засадам цивільного законодавства, визначеним статтею 3 Цивільного кодексу України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/10597/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального права, зокрема, ст.ст. 526, 560, 562, 563, 610 ЦК України, та процесуального права, зокрема, ст.ст. 80, 86, 236, 238 ГПК України. Апелянт стверджує, що висновок суду щодо обов`язку відповідача повернути забезпечення виконаного неналежним чином зобов`язання за договором, є необґрунтованим та таким, що суперечить принципу належності виконання зобов`язання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 після заміни складу суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/10597/21; призначено розгляд апеляційної скарги на 07.06.2022.

В судовому засіданні 07.06.2022 оголошувалась перерва на 16.06.2022.

14.06.2022 через канцелярію суду апеляційної інстанції від відповідача надійшли пояснення щодо умов угоди №-D про заміну сторони у зобов`язанні від 18.12.2019 та пояснення щодо судових рішень за результатами вирішення спірних правовідносин між ПрАТ "Факел", АТ "УКРТРАНСГАЗ", ТОВ "Оператор ГТС України", АТ АКБ "Конкорд".

14.06.2022 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшли пояснення щодо заміни замовника за договором на виконання робіт.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 16.06.2022 представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив суд скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/10597/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився. Про день, час та місце розгляду апеляційної скарги у даній справі повідомлений належним чином.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 03 січня 2019 року між Акціонерним товариством "Укртрансгаз", як замовником, та Приватним акціонерним товариством "Факел", як підрядником, було укладено договір № на виконання робіт (далі - Договір), за умовами п.1.1 якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними силами і засобами виконати відповідно до умов цього договору Ремонт системи одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (Роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) (далі - роботи), а замовник зобов`язується на умовах договору прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість.

Розділами 2 - 13 Договору сторони погодили якість виконання робіт, ціну договору, порядок здійснення оплати, строк та місце виконання робіт, права та обов`язки сторін, їх відповідальність, обставини непереборної сили, гарантійні зобов`язання, термін дії договору тощо.

За умовами п. 12.1 Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє протягом 310 календарних днів, а в частині гарантійних зобов`язань підрядника - до повного їх виконання.

Вказаний Договір підписаний уповноваженими представниками замовника та підрядника і скріплений печатками сторін.

Згідно з частиною 1, пунктом 1 частини 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до частини 1 статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Судом встановлено, що договір № на виконання робіт за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 33 Господарського кодексу України та §1, 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з положеннями ст. 318 Господарського кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками.

Згідно з п.1.2 Договору обсяги виконання робіт визначаються згідно з локальних кошторисів (Додаток№2-№22), що є невід`ємною частиною даного договору.

Відповідно до п.1.3 Договору технічні характеристики, вимоги та порядок виконання робіт визначаються згідно з Технічними вимогами та якісними характеристиками виконання робіт (Додаток №23), який є невід`ємною частиною договору.

У відповідності до частини 1 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

За приписами ч.ч. 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (ч.ч. 1, 2 ст. 844 Цивільного кодексу України).

Ціна цього договору складає 20.934.539,51 грн, з урахуванням ПДВ 3.489.089,92 грн, згідно з договірною ціною (Додаток №1), що є невід`ємною частиною договору (п.3.1 Договору).

Визначення вартості виконання робіт проводиться згідно вимог ДСТУ Б ДЛ.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (п. 3.2 Договору).

Згідно п. 3.3 Договору вартість робіт за цим договором є твердою, згідно договірної ціни та локальних кошторисів (Додатки №1-№22 до договору).

У відповідності до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Пунктом 5.1 Договору передбачено, що строк виконання робіт за цим договором згідно з графіком виконання робіт (Додаток №24), що є невід`ємною частиною договору.

Так, відповідно до погодженого сторонами Графіку виконання робіт на проведення ремонту систем одоризації газу га ГРС УМТ "Черкаситрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), 1-й етап виконання робіт мав бути звершений 03.01.2019 року, 2-й - в строк не більше 60 календарних днів від дати підписання договору (до 04.03.2019 року), 3-й - в строк не більше 240 календарних днів від дати підписання договору. Тобто, повний обсяг робіт за Договором мав бути виконаний до 30.10.2019 року включно.

Роботи виконуються на діючих об`єктах газорозподільних станціях (ГРС) замовника, без виведення їх з експлуатації, згідно з Технічними вимогами та якісними характеристиками виконання робіт (Додаток №23).

Як визначено умовами п.п. 6.2.3, 6.2.5 Договору підрядник зобов`язаний: забезпечити виконання робіт в обсягах, у строки та в порядку, встановлених цим договором; після виконання робіт оформити акти виконаних робіт за формою акта приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки про вартість будівельних робіт КБ-3.

Відповідно до ч.1 ст. 853 ЦК Україна замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Пунктом 6.1.1 Договору передбачено, що замовник зобов`язаний приймати виконані роботи згідно оформлених в установленому порядку актів виконаних робіт за формами акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3.

За змістом технічних вимог і якісних характеристик виконання робіт (Додаток №23 до Договору) визначено перелік виконання робіт при ремонті систем одоризації газу ГРС, тобто кожна робота має закінчений цикл.

Згідно п. 6.5 Додатку № 23 до Договору підрядник оформляє та здає замовнику акти здачі змонтованого обладнання, за пунктом 6.6 підрядник робіт оформлює та здає замовнику акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Відповідно до п. 8.3 Договору за порушення строків виконання зобов`язань підрядник сплачує на користь замовника пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків від вказаної вартості. Сплата пені та/або додаткового штрафу не звільняє підрядника від виконання зобов`язання.

У зв`язку з невиконанням позивачем своїх зобов`язань за Договором в частині виконання робіт у погоджені строки, оскільки підрядник станом на 02.12.2019 роботи виконав лише частково на суму 389.516,68 грн, на підтвердження чого надав підписані сторонами та скріплені їх печатками акти приймання виконаних будівельних робіт №№1-7 від 16.08.2019, 8-11 від 30.09.2019, замовник - Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Факел" про стягнення 25.722.368,58 грн за договором про виконання робіт № від 03.01.2019 року.

Рішенням Господарського суду Київської області від 25.09.2020 у справі №911/1028/20, яке набрало законної сили, закрито провадження в частині позовних вимог про зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Факел" виконати комплекс робіт по об`єктам Кропивницький 2 ГРС; Любашівка ГРС; Богданівка ГРС; Новгородка ГРС; Костянтинівка ГРС; Компаніївка ГРС; Доманівка ГРС Олександрівського ЛВУМГ в повному обсязі, передбаченому договором про виконання робіт № від 03.01.2019 на загальну суму 20.545.022,83 грн, зокрема, оформлення належним чином протоколу навчання персоналу, ВТД, сертифікатів, актів випробування. Позов задоволено частково. Стягнуто з ПАТ "Факел" на користь АТ "Укртрансгаз" 574.321,83 грн. пені, 27.062,03 грн. штрафу.

Згідно частини 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Наразі, 10.12.2019 відповідачем АТ "Укртрансгаз" з рахунку Філії Оператор газотранспортної системи України Акціонерного товариства "Укртрансгаз" було перераховано позивачу грошові кошти за виконані за Договором роботи в сумі 376.239,72 грн. згідно довідки КБ-3 за серпень від 16.08.2019 та в сумі 13.276,96 грн згідно довідки КБ-3 за вересень від 30.09.2019, всього 389.516,68 грн, що підтверджується наявною в матеріалах справи банківською випискою АБ "КЛІРИНГОВИЙ ДІМ" про операції по рахунку ПАТ "Факел" за 10.12.2019.

При цьому відповідно до п. 8.7 Договору виконання підрядником зобов`язань згідно цього договору про закупівлю робіт додатково забезпечується банківською гарантією, яка надається не пізніше дати укладення даного договору та згідно умов і в порядку визначених тендерною документацією замовника, згідно оголошення про проведення процедури закупівлі № UА-2018-11-12-001608-b, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу 12.11.2018, на суму 1.046.726,98 грн, що становить 5 відсотків від ціни даного договору.

Так, у відповідності до вказаного Договору Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" надано банківську гарантію №71.00.008000 від 03.01.2019, якою гарант прийняв на себе безвідкличне і безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару - Акціонерному товариству "Укртрансгаз" в особі Філії Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" вказану ним у вимогах суму, яка не перевищує UАН 1.046.726,98 грн (далі - сума гарантії) протягом п`яти банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (надалі вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов.

Вимога бенефіціара про здійснення виплати має бути надана на бланку бенефіціара та має містити: посилання на номер і дату цієї гарантії; повідомлення про невиконання/неналежне виконання принципалом зобов`язань за договором, забезпечення цією гарантією; підписи уповноважених осіб бенефіціара та відбиток печатки бенефіціара; платіжні реквізити для перерахування суми, що вимагається до сплати за гарантією.

Будь-які інші обґрунтування вимог бенефіціара виключаються. Виплата здійснюється шляхом перерахування суми гарантії на розрахунковий рахунок бенефіціара, зазначений у вимозі. Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Сума гарантії залишається незмінною до моменту виплати гарантом за вимогою бенефіціара суми гарантії. Ця гарантія набуває чинності з дати її надання гарантом.

Строк дії гарантії - до 20.12.2019 включно, і будь-яка вимога за гарантією має бути отримана гарантом не пізніше 17-00 годин за Київським часом цієї дати.

Після 17:00 год. 20.12.2019 гарантія припиняє дію.

Вказана гарантія забезпечує виконання принципалом Договору. Ця гарантія видана на користь бенефіціара і права вимоги по ній не можуть бути передані третій особі без попередньої письмової згоди гаранта. Внесення змін до тексту цієї гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та гарантом.

Крім того, Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" надало бенефіціару банківську гарантію № 71.00.008000-1 від 09.12.2019, яка є новою редакцією банківської гарантії № 71.00.008000 від 03.01.2019 (далі - банківська гарантія), відповідно до якої гарант надав бенефіціару безвідкличну та безумовну гарантію та прийняв на себе безвідкличне і безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму, яка не перевищує UАН 1.046.726,98 грн. (сума гарантії) протягом п`яти банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов.

Вимога бенефіціара про здійснення виплати має бути надана на бланку бенефіціара та має містити: посилання на номер і дату цієї гарантії; повідомлення про невиконання/неналежне виконання принципалом зобов`язань за договором, забезпечення цією гарантією; підписи уповноважених осіб бенефіціара та відбиток печатки бенефіціара; платіжні реквізити для перерахування суми, що вимагається до сплати за гарантією. Будь-які інші обґрунтування вимог бенефіціара виключаються.

Виплата здійснюється шляхом перерахування суми гарантії на розрахунковий рахунок бенефіціара, визначений у вимозі. Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Сума гарантії залишається незмінною до моменту виплати гарантом за вимогою бенефіціара суми гарантії. Ця гарантія набуває чинності з дати її надання гарантом.

Строк дії гарантії - до 26.12.2019 включно, і будь-яка вимога за гарантією має бути отримана гарантом не пізніше 17-00 годин за Київським часом цієї дати.

Після 17:00 год. 26.12.2019 гарантія припиняє дію.

Гарантія забезпечує виконання принципалом Договору про закупівлю, укладеного між бенефіціаром Акціонерним товариством "Укртрансгаз" та принципалом Приватним акціонерним товариством "Факел" (предмет договору - Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) код ЄЗС ДК 021:2015-45200000-9).

Гарантія видана на користь бенефіціара і права вимоги по ній не можуть бути передані третій особі без попередньої письмової згоди гаранта. Внесення змін до тексту цієї гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та гарантом.

Правовідносини між сторонами, що виникли на підставі Договору гарантії, підпадають під правове регулювання норм § 4 глави 49 Цивільного кодексу України та глави 22 Господарського кодексу України, а також Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, Уніфікованих правил міжнародної торгової палати для гарантій за першою вимогою 1992 року.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі (ст. 547 Цивільного кодексу України).

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ст. 548 Цивільного кодексу України).

З наведеного вбачається, що способи забезпечення виконання зобов`язання покликані охороняти інтереси менш захищеної сторони за договором - кредитора шляхом покладення додаткового зобов`язального обтяження на боржника та/або на третю особу. Тобто, у разі невиконання або неналежного виконання умов цивільного договору на боржника покладається додаткова відповідальність, а в ряді випадків до виконання зобов`язання притягуються разом із боржником і треті особи, зокрема, при поруці та гарантії.

Стаття 560 Цивільного кодексу України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Частиною 1 статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (ч. 3 ст. 200 ГК України).

Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром. Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Згідно із ст. 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 року (далі - Положення).

Так, у пункті 9 ч. 3 розділу I Положення визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Вказаним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

За змістом положень статей 561, 566 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Відповідно до умов Банківської гарантії остання дійсна по 26.12.2019 (включно).

Таким чином, дослідивши зміст Банківської гарантії судом встановлено, що гарант взяв на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару кошти у розмірі 1.046.726,98 грн. у випадку невиконання/неналежного виконання принципалом умов Договору та в разі отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара, складеної відповідно до чинного законодавства України, із повідомленням про таке невиконання/неналежне виконання, з посиланням на номер і дату банківської гарантії, за підписами уповноважених осіб та скріпленої печаткою бенефіціара, із зазначенням банківських реквізитів для виплати.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

При цьому як свідчать матеріали справи, вказана Банківська гарантія була видана відповідачем у забезпечення виконання зобов`язань принципала за Договором, укладеного за результатами публічної закупівлі № UA-2018-11-12-001608-b та опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-12-001608-b).

Відтак, на підставі здійсненої оцінки наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що оскільки ПАТ "Факел" було порушено зобов`язання за Договором, виконання якого забезпечувалось спірною Банківською гарантією АТ "АКБ "Конкорд", замовником АТ "Укртрансгаз" набуто право отримання коштів від АТ АКБ "Конкорд" як гаранта в розмірі суми Банківської гарантії № 71.00.008000-1 від 09.12.2019.

Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Згідно із ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).

При цьому відповідно до п. 8.7.1 Договору у разі невиконання чи неналежного виконання підрядником взятих на себе зобов`язань згідно цього договору про закупівлю робіт, замовник має право вимоги до гаранта про сплату грошової суми, відповідно до виданої ним банківської гарантії.

У зв`язку з порушенням підрядником своїх зобов`язань за Договором, а саме: не виконанням комплексу робіт в повному обсязі та простроченням їх виконання, з порушенням строку, встановленого графіком виконання робіт, що є суттєвим порушенням зобов`язання за вказаним Договором, АТ "Укртрансгаз" через ПАТ "АБ "Укргазбанк" направив АТ "АКБ "Конкорд" письмову вимогу № 2301ВИХ-19-3235 від 18.12.2019 про сплату грошової суми в розмірі 1.046.726,98 грн. за Банківською гарантією № 71.00.008000-1 від 09.12.2019.

Відповідно до п. 2 Глави 4 розділу II Положення одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

В свою чергу ст. 1 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою, в редакції 1992 року (публікація Міжнародної торгової палати № 458 (МТП № 458) визначено, що ці правила застосовуються до будь-якої банківської гарантії або доповненню до неї, яку гарант зобов`язався надати та в якій зазначено, що вона складена згідно з цими правилами (публікація МТП № 458) та обов`язкова для всіх сторін в гарантійному зобов`язанні, якщо інше прямо не зазначено в гарантії або доповненні до неї.

Гарантія за своєю природою є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендера, на яких вона ґрунтується, тому гарант ніяким чином не пов`язаний таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них міститься в тексті гарантії. Обов`язок гаранта - сплатити грошову суму, зазначену в гарантії, при представленні письмової вимоги платити і інших документів, зазначених у гарантії, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, описаним в гарантії (ст. 2 зазначених правил).

Відповідно до ч. 2 ст. 564 ЦК України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Як зазначено в Банківській гарантії, вимоги щодо цієї гарантії мають бути надіслані на адресу банку - гаранта в письмовій формі, за підписом уповноваженої особи та скріплені печаткою, в межах строку дії гарантії та із повідомленням про невиконання/неналежне виконання умов Договору приницпалом.

Окрім цього, згідно п. 36 Положення банк - гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

В свою чергу за результатами розгляду вимоги бенефіціара банк у своєму листі № 1865/1 від 28.12.2019 відмовив АТ "Укртрансгаз" у задоволенні виплати суми банківської гарантії, вважаючи вимоги бенефіціара безпідставними та не достовірними, посилаючись при цьому на отриману на вимогу банку від принципала відповідь № 100/895 від 27.12.2019 про те, що принципал виконав зобов`язання за Договором, що підтверджується актами виконаних робіт.

Відтак, невиконання Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" зобов`язання зі сплати гарантованої суми в розмірі 1.046.726,98 грн. у строки, встановлені у Банківській гарантії, стало підставою для звернення АТ "Укртрансгаз" до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про стягнення 1.084.949,87 грн, з яких: 1.046.726,98 грн. - основний борг, 17.159,46 грн. - 3% річних, 21.063,43 грн. - інфляційні втрати.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4283/20, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.03.2021, позов АТ "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про стягнення 1.084.949,87 грн задоволено у повному обсязі. Стягнуто з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 1.084.949,87 грн., з яких: 1.046.726,98 грн. - основний борг, 17.159,46 грн. - 3% річних, 21.063,43 грн. - інфляційні втрати.

При винесенні рішень у справі №904/4283/20 суди виходили з доведеності факту порушення з боку підрядника ПАТ "Факел" своїх зобов`язань за Договором в частині недотримання строків виконання робіт, наявності обов`язку АТ "АКБ "Конкорд" як гаранта сплатити AT "Укртрансгаз" грошову суму відповідно до умов Банківської гарантії за умови порушення ПАТ "Факел" зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними у Банківській гарантії документами в установлений цією гарантією строк, який AT "АКБ "Конкорд" порушив.

Також, як встановлено судами у справі №904/4283/20, заявлена гаранту вимога відповідає умовам Банківської гарантії, зокрема, умовам, за яких надається право вимагати платіж; в той же час належні та достовірні докази повного та своєчасного виконання робіт Приватним акціонерним товариством "Факел" за Договором № від 03.01.2019 в матеріалах справи відсутні.

Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій у справі №904/4283/20 визнали позовні вимоги бенефіціара про стягнення 1.046.726,98 грн. гарантійної суми обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, також похідні вимоги про стягнення 17.159,46 грн. 3% річних, 21.063,43 грн. інфляційних втрат, оскільки має місце прострочення виконання зобов`язання з боку банку - гаранта.

Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (п. 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України №01-8/1427 від 18.11.2003 року "Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію Європейського суду з прав людини").

Європейський суд з прав людини також вказує, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який, між іншим, вимагає щоб при остаточному вирішенні справи судами їх рішення не викликали сумнівів (BRUMARESCU v. ROMANIA, № 28342/95 від 28 жовтня 1999 року, § 61). Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (LUPENI GREEK CATHOLIC PARISH AND OTHERS v. ROMANIA, № 76943/11 від 29 листопада 2016 року, § 123). Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (S.W. v. THE UNITED KINGDOM, № 20166/92 від 22 листопада 1995 року, § 36).

Даний принцип тісно пов`язаний з приписами ч. 4 ст. 75 ГПК України, якою передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

При цьому, не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачі, відповідачі, треті особи, тощо.

Обставинами справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, є юридичні факти, що призвели до виникнення спірного правовідношення, настання відповідальності або інших наслідків, тобто такі факти, з якими норми матеріального права пов`язують виникнення, зміну чи припинення прав та обов`язків суб`єктів спірного матеріального правовідношення.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії. Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта.

Наведений правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 у справі №922/2391/16.

Таким чином, фактичні обставини виконання умов Договору на виконання робіт № від 03.01.2019 та виконання умов Банківської гарантії № 71.00.008000-1 від 09.12.2019 як такі, що в силу імперативних вимог статті 75 Господарського процесуального кодексу України мають преюдиціальне значення для даної справи, встановлені рішенням Господарського суду Київської області від 25.09.2020 у справі №911/1028/20, а також рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі № 904/4283/20, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.03.2021, які набрали законної сили, зокрема, щодо несвоєчасного (неналежного) виконання підрядником - ПАТ "Факел" умов укладеного з АТ "Укртрансгаз" Договору в частині дотримання строків виконання будівельних робіт, настання гарантійного випадку та порушенням умов Банківської гарантії з боку АТ "АКБ "Конкорд" в частині невиплати суми банківської гарантії бенефіціару на його вимогу, тобто не підлягають повторному доказуванню та мають обов`язкову силу для вирішення даної справи.

Колегією суддів встановлено, що на виконання рішення суду у справі №904/4283/20 АТ "АКБ "Конкорд" платіжним дорученням № 224_1 від 01.04.2021, копія якого наявна в матеріалах справи, було перераховано АТ "Укртрансгаз" грошові кошти в сумі 1.084.949,87 грн. з призначенням платежу «сплата згідно рішення суду по справі № 904/4283/20 від 22.03.2021 по договору банківської гарантії № 71.00.008000 від 03.01.2019 Факел ПрАТ».

Факт отримання коштів, їх розмір та порядок оплати сторонами не заперечувався.

Таким чином, АТ "Укртрансгаз" як бенефіціар 01.04.2021 отримало грошові кошти за спірною Банківською гарантією в сумі 1.046.726,98 грн., яка була сплачена у зв`язку з несвоєчасним виконанням ПАТ "Факел" умов Договору № на виконання робіт від 03.01.2019.

АТ "АКБ "Конкорд" 29.04.2021 звернулось до ПАТ "Факел" як принципала листом № 687 з пропозицією перерахувати кошти в загальній сумі 2.221.424,50 грн., які складаються в тому числі: 1.101.224,12 грн. за Банківською гарантією № 71.00.08000 від 03.01.2019 та новою редакцією банківської гарантії № 71.00.08000-1 від 09.12.2019 та 1.064.764,50 грн. - стягнуті у справі №904/4283/20, та в сумі 1.120.200,38 грн. за Банківською гарантією №71.00.007999-1 від 03.01.2019 - у справі №904/4284/20.

На виконання вказаної вимоги № 687 від 29.04.2021 ПАТ "Факел" платіжним дорученням № 12038 від 29.04.2021 було перераховано гаранту грошові кошти в сумі 2.221.424,50 грн., тобто ПАТ "Факел" здійснено компенсацію гаранту сплаченої Акціонерному товариству "Укртрансгаз" як бенефіціару суми гарантії.

Окрім цього, як встановлено судом під час розгляду справи №904/4283/20, відповідно до ст. 27 Закону України "Про ринок природного газу", постановою Кабінету Міністрів України від 18.09.2019 року №840 запроваджено План заходів з виконання вимог щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи (далі - План).

В силу статті 510 Цивільного кодексу України сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор.

У відповідності до пункту 1 частини 1 статті 512 Цивільного кодексу України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Згідно зі статтями 513, 514 Цивільного кодексу України правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові. До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

На виконання пункту 11 Плану та на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу від 31.10.2019 року №264-ІХ (набув чинності 17.11.2019 року), Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" від 14.11.2019 №300-ІХ", у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу з метою забезпечення надійної та безпечної експлуатації газотранспортної системи України та забезпечення належного функціонування оператора газотранспортної системи України після 01.01.2020, та керуючись ст. 510 ЦК України, 18.12.2019 між Aкціонерним товариством "Укртрансгаз", як первісним замовником, Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", як новим замовником, та Приватним акціонерним товариством "Факел", як стороною 3, було укладено Угоду №-0 про заміну сторони у зобов`язанні (далі - Угода), що виникло на підставі Договору № від 03.01.2019, згідно якої сторони домовились замінити сторону - Акціонерне товариство "Укртрансгаз" у зобов`язанні на нову сторону - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" з дати відступлення права вимоги за зобов`язанням.

Відповідно до п.2 Угоди датою відступлення права вимоги за зобов`язанням сторони визначили дату підписання новим замовником акту приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, що використовується у процесі провадження діяльності із транспортування природного газу магістральними трубопроводами, який був підписаний 01.01.2020, а також був погоджений всіма залученими в процес сторонами - НАК "Нафтогаз України", Фондом державного майна, Міністерством розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства, Міністерством фінансів, Міністерством енергетики та захисту навколишнього середовища.

Згідно п. 2 Угоди сторони домовились, що первісний замовник надає новому замовнику всі права вимоги до сторони 3 за зобов`язаннями, які виникли на момент та після дати відступлення права вимоги за зобов`язанням. Новий замовник після дати відступлення права вимоги за зобов`язанням отримує всі права первісного замовника за зобов`язанням, що існували на момент переходу таких прав крім прав вимоги, зазначених в абзаці другому цього пункту Угоди.

Відповідно до абзацу 2 пункту 3 Угоди до нового замовника не переходять права вимоги первісного замовника до сторони 3 (ПАТ "Факел") в частині грошових зобов`язань сторони 3 зі сплати пені та штрафів за порушення строків виконання стороною 3 зобов`язання, якщо таке порушення з боку сторони 3 мало місце до дати відступлення права вимоги за зобов`язанням (тобто до 01.01.2020).

Згідно п. 5 Угоди у разі наявності банківської гарантії забезпечення виконання Договору новий замовник з моменту надання згоди банку-гаранта отримує всі права первісного замовника за банківською гарантією, які існували на момент переходу таких прав, крім прав вимоги, зазначених а абзаці 2 цього пункту Угоди.

Абзац 2 пункту 5 Угоди встановлює, що до нового замовника не переходять права вимоги первісного замовника за банківською гарантією в частині, в якій первісним замовником було пред`явлено грошові вимоги до банка-гаранта за такою банківською гарантією про відступлення права вимоги за Договором та для отримання згоди від банку-гаранта сторона 3 зобов`язана у строк 30 календарних днів з дати відступлення права вимоги за зобов`язанням письмово повідомити банк-гарант.

Угода набирає чинності з моменту підписання сторонами (п. 8 Угоди).

Вказана Угода підписана представниками первісного замовника, нового замовника та сторони 3 і засвідчена печатками сторін.

Відповідно до статті 516 Цивільного кодексу України заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Отже, внаслідок відступлення права вимоги відбувається заміна кредитора у зобов`язанні, внаслідок чого первісний кредитор повністю або у визначеній частині вибуває із зобов`язання, а на його місце приходить новий кредитор. При цьому, зміст зобов`язання, тобто обсяг прав та обов`язків його сторін залишається незмінним, а отже до нового кредитора переходять весь обсяг прав первісного кредитора, якщо інше не передбачено договором або законом. Обсяг прав, які передаються у випадку відступлення (сума заборгованості, право на стягнення штрафних санкцій тощо) визначаються на момент переходу цих прав до нового кредитора.

Як встановлено судом у справі № 904/4283/20, а також вбачається з листа ТОВ "Оператор ГТС" від 15.01.2020 № ТОВВИХ-20/477, у відповідності до п. 2 Угоди акт був підписаний 01.01.2020, відтак датою відступлення права вимоги за зобов`язаннями за Угодою № -0 від 18.12.2019 про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі спірного Договору, необхідно вважати 01.01.2020.

В свою чергу з урахуванням рішень у справі № 904/4283/20 суд зазначає, що станом на дату підписання акту приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, та відповідно передачі договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг, що необхідні для забезпечення безперервного функціонування об`єктів газотранспортної системи, зобов`язання ПАТ "Факел" за Договором виконано не було, а відтак, об`єкти, передбачені умовами даного договору, та відповідно й право вимоги щодо невиконаного зобов`язання, були передані ТОВ "Оператор ГТС України" як новому замовнику, у той час як всі невиконані ПАТ "Факел" зобов`язання щодо сплати штрафних санкцій та право вимоги за банківською гарантією залишились первісному замовнику за Договором - АТ "Укртрансгаз".

В силу ч. 2 ст. ст. 853 Цивільного кодексу України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за червень 2020 року №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за червень 2020 року від 30.06.2020, підписаними підрядником та новим замовником, підтверджується, що підрядник передав, а новий замовник - ТОВ "Оператор ГТС України" прийняв виконані за спірним Договором роботи, вартість яких становила 18.140.056,81 грн.

Актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за липень 2020 року № 1, Актом вартості змонтованого обладнання, що придбавається виконавцем робіт (додаток до Акту №1) та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за липень 2020 року від 31.07.2020 підтверджується, що підрядник передав, а новий замовник - ТОВ "Оператор ГТС України" прийняв виконані за Договором роботи за липень 2020 року вартістю 2.104.084,73 грн.

Отже, ПАТ "Факел" як підрядником було виконано та передано, а ТОВ "Оператор ГТС України" як новим замовником прийнято будівельні роботи за Договором загальною вартістю 20.244.141,54 грн.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи виписок АБ "КЛІРИНГОВИЙ ДІМ" за 28.07.2020 та ПАТ "МТБ БАНК" за 26.08.2020, товариством "Оператор ГТС України" як новим замовником 28.07.2020 було перераховано підряднику грошові кошти в сумі 18.140.056,81 грн. за виконанні роботи за червень 2020 року, а 26.08.2020 - грошові кошти в сумі 2.104.084,73 грн. за виконані роботи за липень 2020 року.

Як вбачається із наданих позивачем Актів приймання виконаних будівельних робіт, Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та Актів вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, будь-які заперечення щодо повного та належного виконання робіт за вищевказаними актами та довідками, а також заперечень щодо визначених обсягів робіт, строків виконання та їх ціни у відповідача відсутні.

Факт виконання робіт за вказаними актами та довідками згідно умов Договору та підписання зазначених документів сторонами не заперечувався.

Доказів пред`явлення замовником претензій щодо якості, обсягів, а також термінів виконання будівельних робіт на дату підписання актів та довідок матеріали справи не містять, будь-які докази відступів від умов Договору та відмови нового замовника від приймання виконаних робіт та підписання актів та довідок сторонами суду не надані.

Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за липень 2020 року від 31.07.2020 підтверджується, що з початку будівництва по звітний місяць включно вартість виконаних будівельних робіт по об`єкту будівництва становила 20.633.658,22 грн., яка складається з вартості будівельних робіт 905.658,22 грн. з ПДВ та вартості змонтованого устаткування 19.728.000,00 грн. з ПДВ.

Отже, фактична загальна вартість передбаченого Договором обсягу робіт, який позивач виконав та передав відповідачу - АТ "Укртрансгаз" як первісному замовнику та ТОВ "Оператор ГТС України" як новому замовнику за актами приймання-передачі виконаних будівельних робіт становила 20.633.658,22 грн., що на 300.881,29 грн. менше передбаченої пунктом 3.1 спірного Договору № від 03.01.2019 ціни Договору, яка на момент укладання правочину становила 20.934.539,51 грн. з ПДВ.

Згідно ч. 1 ст. 845 Цивільного кодексу України підрядник має право на ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості.

Зокрема, позивач листами 05.02.2021 №106/141 та від 28.04.2021 №106/635 звернувся до ТОВ "Оператор ГТС України" з пропозицією щодо підписання двостороннього акту для засвідчення зменшення вартості фактично виконаних робіт на 300.881,29 грн. (заощадження) внаслідок уточнення обсягів робіт та зменшення фактичних витрат підрядника, та надав довідки про відмінність (зменшення) між фактичним об`ємом виконаних робіт та договірною ціною щодо кожного об`єкту.

У відповідь на вказані листи ТОВ "Оператор ГТС України" своїм листом від 17.05.2021 № ТОВВИХ-21-5558 підтвердило фактичне завершення робіт за Договором № від 03.01.2019, здійснення оплат за виконані роботи та повідомило про відсутність необхідності укладення акту про зменшення фактичних витрат підрядника, оскільки Договором не передбачено підписання ніяких інших актів, окрім актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт за формою КБ-3.

При цьому суд зазначає, що укладення між сторонами Договору № на виконання робіт від 03.01.2019 було спрямоване на виконання підрядником будівельних робіт Ремонт системи одоризації газу на ГРС УМГ Черкаситрансгаз (Роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), що, в свою чергу, породжує обов`язок замовника оплатити виконані роботи, результат яких було прийнято.

Таким чином, мета Договору № на виконання робіт від 03.01.2019, яка полягає у виконанні Ремонту систем одоризації газу на ГРС УМГ "ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ" з метою забезпечення надійної роботи систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (п.п. 1.1, 1.2, 1.3 Договору, п.1. Додатку №23 до Договору Технічні вимоги і якісні характеристики виконання робіт) була досягнута та спірний Договір виконано в повному обсязі.

08.06.2021 позивач звернувся до відповідача з вимогою № 106/908 про повернення суми Банківської гарантії в сумі 1.046.726,98 грн, посилаючись на те, що ПАТ "Факел" як підрядник виконав в повному обсязі свої зобов`язання за Договором щодо виконання передбачених його умовами робіт, а тому в силу положень ч. 2 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 6 розділу VI тендерної документації, замовник - АТ "Укртрансгаз" зобов`язаний повернути забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді виплаченої за Банківською гарантією суми в розмірі 1.046.726,98 грн. після виконання Договору учасником-переможцем - ПАТ "Факел" в повному обсязі.

Факт надсилання вказаної вимоги на адресу АТ "Укртрансгаз" та отримання останнім 11.06.2021 підтверджується наявними в матеріалах справи копіями опису вкладення в поштове відправлення від 08.06.2021, поштової накладної №760 від 08.06.2021 та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 60.

Проте, вимога позивача були залишена відповідачем без відповіді та задоволення, грошові кошти в сумі виплаченої гарантії в розмірі 1046726,98 грн. виплачені не було, що і стало підставою для звернення до суду з даною позовною заявою.

Правовий інститут забезпечення виконання зобов`язання врегульований главою 49 Цивільного кодексу України, яка передбачає спеціальні міри, які стимулюють боржника до належного виконання зобов`язання та забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов`язання боржником.

Оскільки заходи забезпечення виконання зобов`язання забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов`язання боржником, умовою їх застосування є невиконання або неналежне виконання останнім тих зобов`язань, для яких встановлені такі заходи.

В основу виконання будь-яких зобов`язань законодавець покладає принцип належності (ст. 526 ЦК України).

Саме цей принцип, тобто належність виконання переможцем закупівлі своїх обов`язків за договором, зумовлює настання обов`язку у замовника повернути забезпечення виконання договору (ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі").

У протилежному випадку обов`язок щодо повернення забезпечення виконання зобов`язання не настає, якщо має місце порушення принципу належності виконання такого зобов`язання. У цьому випадку настають наслідки забезпечення, що захищають майнові інтереси кредитора.

Відповідно до статті 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Гарантія є одностороннім правочином, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. У відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар (кредитор за основним зобов`язанням), принципал (боржник за основним зобов`язанням).

Гарантія призначена перш за все для безперешкодного задоволення кредитором своїх вимог за рахунок гаранта, якщо боржник (принципал) належним чином не виконає зобов`язання.

У зв`язку з цим, у статті 562 ЦК України зафіксований принцип незалежності гарантії, згідно з яким зобов`язання гаранта перед кредитором не залежать від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли у гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Гарантія не є мірою цивільно-правової відповідальності, настання якої можливе лише за наявності вини боржника, а тому при реалізації гарантії вина боржника не має значення, достатньо лише факту порушення останнім забезпеченого зобов`язання.

Стан подальшого виконання боржником своїх обов`язків за основним забезпечуваним зобов`язанням не зумовлює припинення гарантії та не надає право боржнику для застосування процедури повернення забезпечення виконання договору, врегульованої статтею 27 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, колегія суддів зауважує, що у розумінні статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" механізм повернення забезпечення виконання договору стосується майнових (речових) видів забезпечення виконання зобов`язання, якими є застава та притримання. Гарантія не відноситься до таких, оскільки зміст її зводиться до обов`язку гаранта сплатити кредитору грошову суму.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позовна вимога про стягнення 1.046.726,98 грн (забезпечення виконання договору про закупівлю) є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За результатами перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/10597/21 - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача, у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст. 275, ст.ст. 277, 281 - 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/10597/21 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Факел" на користь Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" витрати по сплаті судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги у розмірі 23.551,35 грн.

Доручити суду першої інстанції видати відповідний наказ з зазначенням необхідних реквізитів.

Матеріали справи №910/10597/21 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 11.07.2022 після виходу з відпустки колегії суддів.

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді Г.А. Кравчук

Т.П. Козир