ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

30 червня 2022 року м.Тернопіль Справа № 921/18/22
Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрусик Н.О.

за участю секретаря судового засідання Свергун О.Б.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом керівника Бережанської окружної прокуратури, м.Бережани Тернопільської області в інтересах держави в особі

1) Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів

2) Тернопільської районної державної адміністрації, м.Тернопіль

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ, м.Тернопіль

про стягнення 418551,39грн,

за участю представників:

позивача-1: не з`явився;

позивача-2: не з`явився;

відповідача: Штогрин М.П., юрисконсульт, довіреність №22 від 05.01.2022.

прокуратури: Фігель О.Т., прокурор відділу захисту дітей та протидії насильству, посвідчення №064943 від 29.06.2021

Зміст позовних вимог.

Керівник Бережанської окружної прокуратури, м.Бережани Тернопільського району Тернопільської області звернувся 29.12.2021 (згідно з накладною на поштове відправлення №053) до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів та Тернопільської районної державної адміністрації, м.Тернопіль до Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ, м.Тернопіль, про стягнення 418551,39грн коштів, сплачених на підставі нікчемних правочинів.

В обґрунтування позову прокуратурою вказано, що за результатами проведених відкритих торгів щодо закупівлі природного газу 17 січня 2019 року між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Відділом освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації укладено договір про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001, за умовами якого відповідач зобов`язався поставити Відділу освіти природний газ у необхідних об`ємах (обсягах). Поставки природного газу згідно з додатком №2 до договору мали здійснюватись протягом періоду споживання у 2019 році у обсязі 600тис.м3, за ціною природного газу за 1000м3 в розмірі 9300,00грн (з ПДВ); загальна вартість договору складала 5579999,99грн. (п.4.2. договору).

В подальшому, сторонами до договору №08/м-001 від 17.01.2019 укладено шість додаткових угод, а саме: 25 січня 2019 року -додаткову угоду №1, згідно з якою збільшено ціну природного газу та встановлено її в розмірі 10230грн за 1000м3 природного газу, при цьому загальний об`єм запланованого до постачання газового палива зменшено до 545,45тис.м3; 27 лютого 2019 - додаткову угоду №2, якою визначено ціну природного газу в лютому 2019 року в розмірі 11250грн за 1000м3 та зменшено обсяг природного газу для постачання протягом 2019 року до 496тис.м3; 14 березня 2019 року - додаткову угоду №3, якою визначено ціну природного газу за 1000м3 у березні 2019 року в розмірі 10980грн, а обсяг постачання природного газу у 2019 році встановлено 505,190тис.м3; 24 червня 2019 року було укладено додаткову угоду №4, якою сторонами визначено ціну 1000м3 природного газу у червні 2019 року в розмірі 10500грн, а загальний обсяг постачання природного газу протягом 2019 року визначено в обсязі 518,711тис.м3; 11 липня 2019 року укладено додаткову угоду №5, відповідно до якої ціну за 1000м3 природного газу за серпень 2019 року встановлено в розмірі 10980грн, а загальний обсяг споживання природного газу у 2019 році змінено на 518,711тис.м3; 31 жовтня 2019 року укладено додаткову угоду №6, якою ціну за 1000м3 природного газу з жовтня 2019 року встановлено у розмірі 9488,63грн, а загальний обсяг споживання природного газу у 2019 році визначено 550,998тис.м3.

За твердженнями прокурора вказані додаткові угоди укладено за відсутності обставин коливання ціни природного газу на ринку, внаслідок чого безпідставно збільшено ціну природного газу за договором №08/м-001 від 17.01.2019 та відповідно, зменшено обсяги закупівлі, що є порушенням ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». Посилаючись на нікчемність укладених додаткових угод, прокурор просить суд повернути кошти, сплачені споживачем за такими угодами

Звернення прокурора з цим позовом обґрунтовано необхідністю захисту інтересів держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів у зв`язку з нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Західним офісом Держаудитслужби, який державою наділений відповідними повноваженнями, зокрема повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель, а також нездійсненням відповідних повноважень у спірних правовідносинах Тернопільською районною державною адміністрацією.

Згідно з правовою позицією без номера від 11.04.2022 (вх.№2201 від 11.04.2022) Західний офіс Держаудитслужби не заперечив проти заявлених позовних вимог та просив задоволити їх в повному обсязі. Тернопільською районною державною адміністрацією не висловлено заперечень щодо заявленого позову.

Заперечення відповідача щодо позову.

Відповідач у відзиві на позов №39 від 10.03.2022 (вх.№1645 від 10.03.2022) позовні вимоги заперечив, вказуючи, що підставою укладення додаткових угод було коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, що підтверджено експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати, повноваження яких визначені у ч.2 ст.3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні». При цьому відповідач звертає увагу, що законодавством не встановлено виключного переліку органів, установ, організацій, уповноважених надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.

Окрім того, спираючись на лист НКРЕКП № 10201/16.2.2/7-19 від 25.09.2019 вважає, що прокурором не обґрунтовано чому саме інформацію, котру розміщено на веб сайті «Нафтогаз України» про ціни на природний газ за спірний період, слід брати до увагу при обґрунтуванні факту коливання цін на ринку, а також не наведено доказів про те, що даний суб`єкт господарювання брав участь у закупівлі природного газу як постачальник та яким чином укладав із споживачами (бюджетними організаціями) додаткові угоди до договорів про закупівлю природного газу відповідно до Закону.

Обґрунтування прокурора щодо нікчемності укладених додаткових угод. Котрі ґрунтуються з посиланням на те, що такі угоди поширювали свою дію на відносини, що виникли до дати їх укладення відповідач вважає безпідставними, адже норми закону, а саме ч.2 ст.631 ЦК України та Закону України «Про публічні закупівлі» надають сторонам договору право домовитись про те, що умови договору застосовуються й до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Також Відповідач заперечує наявність підстав у прокурора для здійснення ним представництва інтересів держави у даному спорі та зазначає, що прокуратурою при зверненні з позовом до суду фактично підмінено функцію контролюючого органу Західного офісу Держаудитслужби, що суперечить ст.131-1 Конституції України, ст.53 ГПК України та Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідно до ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Західний офіс Держаудитслужби неодноразово повідомляв прокурора про те, що перевірка вказаної закупівлі відповідно до чинного законодавства не проводилася, порушень відповідно - не виявлено, а тому відсутні підстави для звернення із позовом до суду.

Процесуальні дії суду у справі.

Ухвалою суду від 21.01.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 15.02.2022 з повідомленням учасників справи.

Ухвалою суду від 15.02.2022 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача №32 від 15.02.2022 (вх.№1110 від 15.02.2022) про поновлення процесуального строку для надання відзиву на позовну заяву; відповідачу продовжено з ініціативи суду процесуальний строк для подання відзиву до 25.02.2022.

Ухвалою суду від 10.03.2022 з власної ініціативи продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 21.04.2022.

Ухвалою суду від 12.05.2022 задоволено клопотання №44 від 09.05.2022 (вх.№2839 від 10.05.2022) відповідача про витребування доказів, а саме у СВ ВП №1 (м.Бережани) Тернопільського райуправління поліції ГУ НП в Тернопільській області витребувано в порядку ст. 81 ГПК України засвідчену належним чином копію висновку експертизи, проведеної 29.10.2021 Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за №427-430/21-22, який міститься в матеріалах кримінального провадження №0000010, відкритого 17.01.2020 слідчим відділом ВП №1 Тернопільського РУП ГУ Нацполіції в Тернопільській області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.191 ККУкраїни.

Ухвалою суду від 24.05.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 07.06.2022, в якому двічі оголошувалася перерва, востаннє - до 30.06.2022.

В судовому засіданні прокуратуром та відповідачем підтримано доводи та заперечення, наведені в межах підготовчого провадження.

Відповідно до клопотання без номера від 11.04.2022 (вх.№2202 від 11.04.2022), Західний офіс Держаудитслужби (позивач-1) просив здійснювати розгляд справи без участі його представника із врахуванням правової позиції без номера від 11.04.2022 (вх.№2201 від 11.04.2022).

Представник Тернопільської районної державної адміністрації (позивач-2) в судове засідання не з`явився; про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення №115 від 20.06.2022 про вручення поштового відправлення №678 від 17.06.2022.

Під час розгляду справи судом досліджено письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.233 ГПК України, суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

Рішення приймаються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу. Після виходу з нарадчої кімнати, відповідно до ст.240 ГПК України.

У судовому засіданні 30.06.2022 присутнім учасникам справи оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Фактичні обставини справи, встановлені судом, оцінка доказів.

14 листопада 2018 року на веб сайті «Рrоzоrrо» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-14-000531-а) Відділом освіти та спорту Козівської районної деражавної адміністрації оприлюднено оголошення №UA-2018-11-14-000531-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу за кодом ДК 021:2015 :09120000-6 (Газове паливо), в обсязі 600 000м3 з терміном постачання з лютого 2019 по грудень 2019 з очікуваною вартістю 5579999,99грн.

За результатами проведеної процедури закупівель, у якій взяли участь чотири учасника, переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» з кінцевою вартістю тендерної пропозиції 5579999,99грн.

За результатами визначення переможця процедури відкритих торгів (протокол № 52 від 28.12.2018), Звіту про результати проведення процедури №UA-2018-11-14-000531-а, повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів за тендерною пропозицією 5579999,99грн з ПДВ було оприлюднено 28.12.2018.

17.01.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» як Постачальником та Відділом освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації як Споживачем укладено договір про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001 (далі - договір), відповідно до умов якого Постачальник зобов`язався поставити Споживачу природний газ (ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо (09123000-7 природний газ) у необхідних для Споживача об`ємах (обсягах), а Споживач зобов`язався своєчасно оплачувати Постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором (п.1.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.2.1, 5.3.1, 5.3.3, 5.4.1 договору).

Згідно з додатком №2 до договору постачання природного газу мало здійснюватися протягом 2019 року в обсязі 600тис.м3, у тому числі виходячи із помісячного обсягу газу, а саме: у лютому - 200 тис.м3, березні - 200 тис.м3; квітні - 82 тис.м3; травні - 17 тис.м3; червні - 6 тис.м3; липні - 6 тис.м3; серпні - 6 тис.м3; вересні - 13 тис.м3; жовтні - 10 тис.м3; листопаді - 60тис.м3 .

За умовами укладеного договору, послуги з постачання природного газу сторони підтверджують шляхом підписання акту приймання-передачі газу, що оформлюється на підставі акта про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, складеного Споживачем та Оператором ГРМ/ГТС відповідно до п.2.5 р.ІІ договору. Акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків Споживача з Постачальником (п.п.3.6, 3.9 договору).

Згідно з п.4.1 договору розрахунки за реалізований Споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами відповідно до Закону України «Про ринок природного газу».

У пункті 4.2 договору сторонами встановлено ціну за 1000м3 природного газу з 01.01.2019 в розмірі 9300грн з урахуванням податків і зборів передбачених чинним законодавством України; а загальна ціна договору визначена в розмірі 5579999,99грн. У випадку зміни ціни на реалізований Споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватися з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів.

Сторони домовилися, що ціна природного газу, розрахована відповідно до п.п.4.1, 4.2 цього договору, є обов`язковою для сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість газу буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунків за газ згідно з умовами договору (п.4.4 договору).

Розрахунковим періодом є календарний місяць (з 9:00год. першого дня місяця до 9:00 год. першого дня наступного місяця включно).

Відповідно до п.4.6 договору, оплата вартості використаного природного газу здійснюється Споживачем протягом місяця поставки газу; у разі збільшення в установленому порядку підтвердженого обсягу газу протягом розрахункового періоду Споживач здійснює оплату додатково заявлених обсягів газу в п`ятиденний строк після збільшення цього обсягу.

Строк дії договору визначено у п.10.1 договору - з дати його підписання по 31.12.2019; такий договір поширює дію на відносини сторін, що фактично склалися з 01.02.2019.

Пунктом 10.2 договору сторонами погоджено, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначено: в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг); б) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до ЗМІН таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку змін ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень абзацу 2 пункту 10.1 договору.

Отже, сторонами при підписанні договору, відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі", були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна, строк дії договору та строк виконання зобов`язань за договором.

В подальшому, ТОВ «Тернопільоблгаз» звернулося до Споживача з листом-пропозицією №186/19-і від 25.01.2019 про внесення змін в частині ціни природного газу, долучивши проект додаткової угоди № 1 до договору від 17.01.2019 та Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 15.01.2019, в якому повідомлено про факт коливання ціни на газ в бік збільшення в період з моменту проведення аукціону і до моменту укладення договору, тому, посилаючись на ріст ціни на природний газ, постачальник просив погодити такі зміни та підписати додаткову угоду.

Відповідно до висновку №О-38 від 15.01.2019 торгово-промисловою палатою надано на замовлення відповідача інформацію про вартість природного газу як товару станом на 01.01.2019, відповідно до якої експертизою визначено діапазон ціни на природний газ з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.01.2019, що склалася в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) згідно з таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання - 12090,23грн-14626,20грн. (а.с. 80-81 том І).

Листом №46 від 08.02.2019 Споживачу також скеровано висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-88 від 04.02.2019, виготовлений на замовлення відповідача від 01.02.2022, в якому міститься прейскурант ціни на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» станом на 01.02.2019 та дані обласних газопостачальних товариств про вартість природного газу для суб`єктів, що фінансуються з бюджету (згідно з наведеною таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання ціна природного газу коливається в діапазоні - 11599,32-12298,98грн з ПДВ з урахуванням тарифу транспортування магістральними трубопроводами). До листа долучено проект додаткової угоди № 1 від 26.02.2019 для погодження та підписання.

Листом №73 від 19.02.2019 Споживачу запропоновано внести зміни до договору від 17.01.2019 в частині ціни природного газу, долучивши проект додаткової угоди № 2 та висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-144 від 19.02.2019, виготовлений на замовлення відповідача від 18.02.2019, згідно з яким на підставі інформації прейскуранту НАК «Нафтогаз України», підприємств постачальників наведено діапазон цін природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) згідно з наведеною таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання - 11599,32-12526,32грн.

Матеріали справи свідчать, що 26.02.2019 сторонами укладено додаткову угоду №1, згідно з якою визначено у лютому 2019 року ціну за 1000м3 природного газу в розмірі 10230грн та додаток № 2 до Договору «Договірні обсяги постачання природного газу на 2019 рік» викладено в новій редакції, а саме: визначено загальний обсяг споживання газу в кількості 545,45тис.м3 із визначенням щомісячних обсягів споживання.

27.02.2019 сторонами укладено додаткову угоду №2, згідно з якою визначено у лютому 2019 року ціну за 1000м3 природного газу в розмірі 11250грн та додаток № 2 до Договору «Договірні обсяги постачання природного газу на 2019 рік» викладено в новій редакції, а саме: визначено загальний обсяг споживання газу в кількості 496тис.м3 із визначенням щомісячних обсягів споживання, тобто впродовж двох днів фактично збільшено ціну природного газу на 20,96% у порівнянні з ціною, визначеною сторонами у договорі. Загальна сума договору при цьому не змінювалася.

Визначено, що Додаткова угода №1 набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін, а дія договору та додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 (пункт 4 додаткової угоди №1). Визначено, що Додаткова угода №2 набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін, а дія договору та додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 (пункт 4 додаткової угоди №2).

14.03.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3, відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її розмір 10980грн за 1000м3. Водночас, у порівнянні з визначеною у договорі ціною (9300грн за 1000м3), таку ціну збільшено на 18,06%. Визначено, що дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.03.2019.

09.07.2022 сторонами укладено додаткову угоду №4, відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її у розмірі 10 500,00грн за 1000м3. Водночас, у порівнянні з визначеною у договорі ціною (9300грн за 1000м3), таку ціну збільшено на 12,90%. Визначено, що дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.06.2019.

11.07.2022 сторонами укладено додаткову угоду №5, відповідно до якої ціну природного газу та обсяг, який підлягає поставці (518,711 тис. куб.м.) за договором у порівнянні з додатковою угодою № 4 сторонами не змінено, однак дана додаткова угода стосувалася терміну її дії. Визначено, що дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.05.2019.

24.10.2022 сторонами укладено додаткову угоду №6, відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її розмір 9488,63грн за 1000м3. Водночас, у порівнянні з визначеною у договорі ціною (9300грн за 1000м3), таку ціну збільшено на 2,02%. Визначено, що дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.10.2019.

В усіх випадках сторони, укладаючи додаткові угоди до договору керувалися п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення додаткових угод).

Таким чином, між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Відділом освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації було укладено додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019, за умовами яких в новій редакції викладено п.4.2 договору в частині, що стосується ціни природного газу, та підписано Додаток 2 щодо обсягів поставок газу.

На виконання взятих на себе договірних обов`язків Постачальником поставлено, а Споживачем отримано та відповідно оплачено наступний об`єм природного газу:

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0219-1878 від 28.02.2019 в кількості 121,59тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м. - 11250грн з урахуванням ПДВ - 1367887,50грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №328 від 04.03.2019 на суму 155550грн, №329 від 04.03.2019 на суму 2000грн, №330 від 04.03.2019 на суму 2000грн, №331 від 04.03.2019 на суму 1208337,50грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0319-4729 від 31.03.2019 в кількості 61,347тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 10980грн з урахуванням ПДВ - 673590,06грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №516 від 04.04.2019 на суму 503090,06грн, №517 від 04.04.2019 на суму 165500грн, №518 від 04.04.2019 на суму 2500грн, №519 від 04.04.2019 на суму 2500грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0419-6162 від 30.04.2019 в кількості 23,208тис.куб.м за ціною за 1000куб.м - 10980грн з урахуванням ПДВ - 254823,84грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №727 від 03.05.2019 на суму 210823,84грн, №728 від 03.05.2019 на суму 40000грн, №729 від 03.05.2019 на суму 2000грн, №730 від 03.05.2019 на суму 2000грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0519-7362 від 31.05.2019 в кількості 3,819тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 10980грн з урахуванням ПДВ - 41932,62грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №951 від 03.06.2019 на суму 500грн, №952 від 03.06.2019 на суму 500грн, №953 від 03.06.2019 на суму 9000грн, №954 від 03.06.2019 на суму 31932,62грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0619-8179 від 30.06.2019 в кількості 3,017тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 10500грн з урахуванням ПДВ - 31678,50грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №1214 від 11.07.2019 на суму 26678,50грн, №1215 від 11.07.2019 на суму 5000грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0719-8641 від 31.07.2019 в кількості 0,807тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 10500грн з урахуванням ПДВ - 8473,50грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №1266 від 01.08.2019 на суму 5000грн, №1267 від 01.08.2019 на суму 3473,50грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0819-9270 від 31.08.2019 в кількості 0,08600тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 10500грн з урахуванням ПДВ - 903грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №1373 від 05.09.2019 на суму 80грн, №1374 від 05.09.2019 на суму 823грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0919-9736 від 30.09.2019 в кількості 1,84200тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 10500грн з урахуванням ПДВ - 19341грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №1539 від 02.10.2019 на суму 8538,20грн, №1540 від 02.10.2019 на суму 9608,04грн; №1541 від 02.10.2019 на суму 597,38грн; №1542 від 02.10.2019 на суму 597,38грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/1019-10439 від 31.10.2019 в кількості 2,67300тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 9488,63грн з урахуванням ПДВ - 25363,11грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №1774 від 04.11.2019 на суму 18200грн, №1775 від 04.11.2019 на суму 7163,11грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/1119-11580 від 30.11.2019 в кількості 42,78000тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 9488,63грн з урахуванням ПДВ - 405923,59грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №2076 від 03.12.2019 на суму 400грн, №2077 від 03.12.2019 на суму 125грн; №2078 від 03.12.2019 на суму 300000грн; №2079 від 03.12.2019 на суму 105398,59грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/1219-12654 від 31.12.2019 в кількості 92,80800тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 9488,63грн з урахуванням ПДВ - 880620,77грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №2408 від 21.12.2019 на суму 791243,95грн, №2409 від 21.12.2019 на суму 89376,82грн.

Отже, з наявних у справі матеріалів випливає, що реалізація природного газу зі сторони ТОВ «Тернопільоблгаз» не проводилася за ціною 9300грн за 1тис.м3 природного газу, заявленою у тендерній пропозиції.

На сайті НКРЕКП (http://www.nerc.gov.ua) розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу, на які посилається прокурор, зокрема за І квартал 2019 року (сторінка 14), відповідно до яких ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000м3 складали у спірному періоді, а саме: в січні 2019 року - 10330,00грн, лютому 2019 року - 9616,00грн, березні 2019 року - 8870,00грн, а у ІІ кварталі 2019 року знизилась на 27% у порівнянні з І кварталом 2019 (а.с. 149 том І).

Заявляючи про стягнення з відповідача надмірно отриманих коштів за природний газ прокурор вказує, що у ІІ кварталі 2019 року ціна природного газу для споживачів зменшилась на 763грн/тис.м3, тобто на 8%.

Також спираючись на результати моніторингу функціонування ринку природного газу за ІІІ квартал 2019 року, прокурор зазначає, що ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку мали тенденцію до зниження для всіх споживачів. Найбільше знизилась ціна в липні порівняно з червнем для бюджетних установ та організацій (на 16%); у серпні 2019 порівняно з липнем ціни знизились на 3 % для бюджетних установ та організацій; підвищення спостерігалось у вересні порівняно з серпнем (на 1%) для бюджетних установ та організацій (а.с. 157 том І).

Отже, звертаючись з даним позовом, прокурор зазначив, що постачальник (відповідач у даній справі) жодним чином не обґрунтував зміну ціни за одиницю товару більше ніж на 10% у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, відтак вважає, що між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Відділом освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації всупереч інтересів держави, без будь-яких на те законних підстав, в порушення ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення договору та додаткових угод) укладено додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019 до договору, якими підвищено ціну природного газу в умовах фактичного зниження на ринку ціни на природний газ, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі, визначені у договорі від 17.01.2019 року.

При цьому, між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Відділом освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації укладено протягом одного розрахункового місяця (лютий 2019 року) дві додаткові угоди, внаслідок яких було збільшено ціну за одиницю товару фактично на 20,96%, що суперечить п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Також додатковою угодою №3 від 14.03.2019 передбачено з 01.03.2019 ціну природного газу в розмірі 10980грн за 1000м3, тобто збільшено ціну газу у порівнянні із визначеною у договорі ціною на 18,06% (9300грн+18,06%=10980грн). Додатковими угодами №4 від 09.07.2019 та №5 від 11.07.2019 передбачено ціну природного газу в розмірі 10500грн за 1000м3, тобто збільшено ціну газу у порівнянні із визначеною у договорі ціною на 12,90% (9300грн+12,90%=10500грн), а додатковою угодою №6 від 24.10.2019 передбачено з 01.10.2019 ціну природного газу в розмірі 9488,63грн за 1000м3, тобто збільшено ціну газу у порівнянні із визначеною у договорі ціною на 2,02% (9300грн+2,02%=9488,63грн).

На переконання прокурора, ціна товару у тендерній пропозиції відповідача під час проведення Відділом освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації закупівлі №UA-2018-11-14-000531-а могла бути свідомо занижена з метою одержання перемоги у торгах, що робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів.

Прокурор також у позовній заяві посилається на висновок №55/21-22 від 29.01.2021, наданий за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000010, яким встановлено, що в результаті представлених документів з урахуванням висновку експертів №874-880/20-22 від 15.12.2020, внаслідок складання додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019, внаслідок недотримання норм ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», Відділу освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації заподіяна сума збитків в розмірі 418551,39грн.

Прокурор вважає, що всі укладені додаткові угоди до Договору про постачання природного газу №08/м-001 від 17.01.2019 є нікчемними в силу невідповідності їх вимогам закону, а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод, отримані безпідставно відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі».

З урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019 до договору, споживачем проведено оплату за поставлений природний газ за період з лютого по листопад 2019 року на розмірі 3710537,49грн.

Як вбачається з Довідки головного державного фінансового інспектора Відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області від 15.06.2020 (а.с.47-52, том -1) на виконання звернення Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 01.06.2020 №2563/108/03-2020 в межах кримінального провадження №0000010 від 17.01.2020 здійснювалася перевірка Відділу освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації за період з 17.01.2019 по 31.12.2019. Перевіркою, зокрема встановлено, що між сторонами договору №08/м-001 укладено дві додаткові угоди в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівлі та чотири додаткових угоди в частині зменшення ціни за одиницю предмету закупівлі, а саме: додатковою угодою №1 від 26.02.2019 визначено ціну у лютому 2019 року за 1000м3 газу в розмірі 10230,00грн з врахуванням податків і зборів (збільшено на 10%) та зменшено обсяг постачання природного газу Споживачу з 600000м3 до 545450м3 (на 54550м3); додатковою угодою №2 від 27.02.2019 визначено ціну у лютому 2019 року за 1000м3 газу в розмірі 11250,00грн з врахуванням податків та зборів (збільшено на 9,97%) та зменшено обсяг постачання природного газу Споживачу до 496000м3 (на 49450м3); додатковою угодою №3 від 14.03.2019 визначено ціну у березні 2019 року за 1000м3 газу в розмірі 10980,00грн з врахуванням податків та зборів (зменшено на 2,4%) та збільшено обсяг постачання природного газу Споживачу до 505190м3; додатковою угодою №4 від 09.07.2019 визначено ціну у червні 2019 року за 1000м3 газу в розмірі 10500,00грн (зменшено на 4,37%) з врахуванням податків та зборів. Кількість постачання газу Споживачеві в додатковій угоді збільшено до 518711м3. Однак, відповідно до повідомлення від 24.06.2019 №343/1 ТОВ «Тернопільоблгаз» пропонувало зменшити ціну на природний газ з 01.06.2019 на 9,5%); додатковою угодою №5 від 11.07.2019 визначено ціну у червні 2019 року за 1000м3 газу в розмірі 10500,00грн з врахуванням податків та зборів. Кількість постачання газу Споживачеві склала 518711м3; додатковою угодою №6 від 24.10.2019 визначено ціну з 01.10.20198 за 1000м3 газу в розмірі 9488,63грн з врахування податків та зборів (зменшено на 9,64%) та збільшено обсяг постачання природного газу Споживачу до 550998м3.

При цьому перевіркою з`ясовано, що на виконання умов договору №08/м-001 (із змінами) згідно представлених до перевірки актів приймання-передачі природного газу Постачальником в лютому-грудні 2019 року передано, а Споживачем прийнято та оплачено природний газ в загальному обсязі 353,977тис.м3 на загальну суму 3710537,49грн. Вартість газу згідно акту приймання-передачі природного газу в лютому 2019 року становила 11250,00грн за 1000м3, що відповідає додатковій угоді №2 від 27.02.2019 (згідно додаткової угоди №l від 26.02.2019 постачання природного газу не проводилося), вартість газу у березні-травні 2019 року становила 10980,00грн за 1000м3, що відповідає додатковій угоді №3 від 14.03.2019, вартість газу у червні-вересні 2019 року становила 10500,00грн за 1000м3, тобто зменшено на 4,38%, що відповідає додатковій угоді №4 від 09.07.2019 та №5 від 11.07.2019, вартість газу у жовтні-грудні 2019 року становила 9488,63грн за 1000м3 газу, що відповідає додатковій угоді №6 від 24.10.2019, тобто в порівнянні із лютим 2019 року вартість газу на протязі 2019 року постійно знижувалася.

Водночас, відповідно до укладеного договору Nо08/м-001 від 17.01.2019 вартість газу в лютому 2019 року збільшилася на 1950,00грн (11250,00грн-9300,00грн), вартість газу в березні-травні 2019 року збільшилася на 1680,00грн (10980,00грн-9300,00грн), на протязі червня-вересня 2019 року вартість газу збільшилася на 1200,00грн (10500грн - 9 300грн) та на протязі жовтня¬грудня 2019 року вартість газу збільшилася на 188,63грн (9488,63грн-9300,00грн).

Інспектором зазначено, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення Постачальника про намір змінити умови договору постачання природного газу з 01.10.2019. У повідомленнях про намір змінити умови договору ТОВ «Тернопільоблгаз» від 25.01.2019, 08.02.2019, 19.02.2019, 14.03.2019 вказано, що середньо ринкова ціна на газ зросла, що підтверджується довідками Черкаської торгово-промислової палати від 15.01.2019, 04.02.2019, 19.02.2019 та від 13.03.2019. Відповідно до довідки Постачальником повідомлялося про необхідність підняття ціни на природний газ щоразу на 10% з 01.01.2019; при цьому договір про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001 від 17.01.2019 набирав чинності фактично з 01.02.2019. Аналогічно, згідно повідомлення від 24.06.2019 про намір змінити умови договору ТОВ «Тернопільоблгаз» відмічено, що середньо ринкова ціна на газ знизилася, що підтверджується довідкою Черкаської торгово-промислової палати від 24.06.2019. Відповідно до довідки Постачальник повідомив про те, що пропонує зменшити ціну на природній газ на 9,5% з 01.06.2019.

Також інспектором встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні Протоколи засідання тендерного комітету, щодо прийнятих рішень для укладання додаткових угод. Також, згідно інформації Відділу освіти №373/05-09 від 13.05.2020 зазначено, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено вимоги про засідання тендерного комітету під час зміни ціни за одиницю вартості. Таких засідань не було, протоколів у тендерному комітеті не має.

Перевіркою наявності підстав щодо внесених змін Відділом освіти та спорту Козівської РДА до договору №08/м-001 від 17.01.2019 встановлено, що інформація Постачальника про коливання ціни газу на ринку на дату зміни ціни відсутня.

Зокрема, аналізом експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати №O-38 від 15.01.2019, №O-88 від 04.02.2019, №O-144 від 19.02.2019, №O-202 від 13.03.2019 якими обґрунтовано необхідність внесення змін до договору №08/м-001 встановлено, що за своїм змістом вони відображають вартість природного газу (як товару), станом на 01.01.2019, 01.02.2019 та 01.03.2019 (оплата поточна або після поставки) в Україні, для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу. Інформація, яка наведена в експертному висновку, має виключно довідковий характер. Прейскурант діє для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності, які уклали з НАК «Нафтогаз України» договори постачання природного газу відповідно до Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу №867 від 19.10.2018. Відтак, інспектором зроблено висновок про те, що вказані експертні висновки не містять інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку на дату укладення додаткових угод.

За результатами аналізу дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що Замовником в порушення вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону №922 до договору №08/м-001 від 17.01.2019 укладено додаткові угоди №1 від 26.02.2019, №2 від 27.02.2019 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни; укладено додаткову угоду №3 від 14.03.2019 на зменшення ціни за одиницю товару, незважаючи на те, що згідно повідомлення про намір змінити умови договору ТОВ «Тернопільоблгаз» від 14.03.2019 повідомлено, що Постачальник змушений підняти ціну на природний газ на 10%, тобто зміст повідомлення не відповідає умовам додаткової угоди.

Відповідно до висновку, наведеного у довідці від 15.06.2020, додаткові угоди №1 від 26.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 14.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019 та №6 від 24.10.2019 до договору про закупівлю та постачання природного газу від 17.01.2019 №08/м-001 в частині зміни ціни газу укладені з порушенням ч.4 ст.36 Закону №922.

Окрім того, з наявних у справі документів вбачається, що в межах кримінального провадження №0000010 проводилися судово-економічні експертизи.

Так, відповідно до Висновку експертів №874-880/20-22 від 15.12.2020 (а.с.16-34, том-І) експертами встановлено, що: документально не підтверджено отримання природного газу Відділом освіти та спорту Козівської РДА по договору №08/м-001 від 17.01.2019 за ціною 9300грн за 1000м3 газу; Відділом освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації не проводились оплати за спожитий природний газ за ціною 9300грн за 1000м3 газу; документально не підтверджено отримання та сплати Відділом освіти та спору природного газу відповідно до додаткової угоди №1 до договору №08/м-001 від 17.01.2019 року по ціні 10230грн за 1000м3; Відділом освіти та спору отримано та сплачено природного газу відповідно до додаткової угоди №2 до договору №08/м-001 від 17.01.2019 в кількості 121,590тис.м3 по ціні 11250грн за 1000м3, вартістю 11367887,50грн; Відділом освіти та спорту отримано та сплачено природний газ відповідно до додаткової угоди №3 в кількості 88,34тис.м3 по ціні 10980грн за 1000м3, тобто вартістю 970346,52грн; документально не підтверджено отримання та сплату Відділом освіти та спору природного газу відповідно до додаткової угоди №4 по ціні 10500грн за 1000м3; Відділом освіти та спорту отримано та сплачено природний газ відповідно до додаткової угоди №5 в кількості 5,752тис.м3 по ціні 10500грн за 1000м3, вартістю 60396,00грн; Відділом освіти та спорту отримано та сплачено природний газ відповідно до додаткової угоди №6 в кількості 138,261тис.м3 по ціні 9488,63грн за 1000м3, вартістю 1311907,47грн. Експертами встановлено, що різниця витрат, які виникли після укладення додаткових угод №1 від 26.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 14.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019 та №6 від 24.10.2019 склала 418551,39грн, в тому числі: по додатковій угоді №2 в сумі 237100,50грн; по додатковій угоді №3 в сумі 148468,32грн; по додатковій угоді №4 в сумі 6902,40грн; по додатковій угоді №5 в сумі 26080,17грн.

Згідно Висновку експертів №55/21-22 від 29.01.2021 за результатами проведеної додаткової судово-економічної експертизи у межах кримінального провадження №0000010 експертами встановлено (з урахуванням Висновку експертів №874-880/20-22 від 15.12.2020), Відділом освіти та спорту відповідно до договору №08/м-001 від 17.01.2019 та додаткових угод №1 від 26.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 14.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019 отримано та сплачено природний газ в кількості 353,977тис.м3, загальною вартістю 3710537,49грн; різниця витрат, які виникли після укладення додаткових угод склала 418551,39грн, в тому числі: по додатковій угоді №2 в сумі 237100,50грн; по додатковій угоді №3 в сумі 148468,32грн; по додатковій угоді №5 в сумі 6902,40грн; по додатковій угоді №6 - в сумі 26080,17грн.

Відповідно до Висновку №427-430/21-20 від 29.10.2021 судово-економічної експертизи, проведеної в межах у кримінального провадження №0000010 експертами встановлено, що:

- підтвердити документально висновки Черкаської торгово-промислової палати №0-144 від 19.02.2019 щодо збільшення загалом ціни на газ в порівняні з висновком Черкаської торгово-промислової палати № 0-88 від 04.02.2019року не має можливості;

- різниця вартості природного газу на одну і ту ж дату (01.02.2019) складає 164,65грн ((11541,96-11706,61) без ПДВ 137,20грн)) між висновками Черкаської торгово-промислової палати №0-144 від 19.02.2019 та №0-88 від 04.02.2019, яка виникла в результаті моніторингу цін в експертному висновку №0-144 при збільшенні кількості постачальників, які постачали природний газ по більшій вартості, ніж постачальники, вказані експертному висновку №0-88;

- визначити чи змінювалась ціна на газ на газовому ринку України в період з 26.02.2019 по 27.02.2019 включно, тобто в період між укладанням додаткової угоди №1 та №2, не має можливості, оскільки такі дані відсутні в матеріалах справи та на Інтернет сайті http://www.naftogaz.com/;

- на підставі відкритої інформації Інтернет сайту http://www.naftogaz.com/ ціна на природний газ за 1000м3 станом на 01.02.2019 становить 10460,40грн, станом на 01.03.2019 8886,00грн, тобто за період з 01.02.2019 по 01.03.2019 ціна на природний газ зменшилась на 15,05%;

- додатковою угодою №2 від 27 лютого 2019 ціну природного газу за 1000м3 з врахуванням податків, зборів, передбачених чинним законодавством України, у лютому 2019 року збільшено у порівнянні із ціною, встановленою додатковою угодою №1 від 26.02.2019.

Документальне обґрунтування збільшення ціни на природний газ експертним дослідженням не встановлено; у період з 27.02.2019 по 14.03.2019 (тобто до додаткової угоди №3) Відділом освіти та спорту по акту приймання здачі природного газу 28.02.2019 отримано природного газу відповідно до додаткової угоди №2 до договору про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001 від 17.01.2019 в кількості 121,590тисм3 по ціні 11250грн за 1000м3, вартістю 1367887,50грн. Сума заподіяних збитків Відділу освіти та спорту Козівської РДА (з урахуванням різниці ціни за одиницю газу між додатковою №1 від 26.02.2019 і 27.02.2019 та обсягом газу поставленого Відділу освіти та спорту Козівської РДА в період з 27.02.2019 по 14.03.2019року складає 7488,20грн.

Прокурор зазначає, що при виконанні умов договору від 17.01.2019 при закупівлі природного газу по ціні 9300,00грн за 1000м3 сплаті підлягала сума 3291986,10грн, що свідчить про переплату споживачем газу коштів в розмірі 418551,39грн (3710537,49грн - 3291986,10грн).

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з таким позовом до господарського суду.

Щодо наявності у прокурора правових підстав для звернення до суду з даним позовом, суд зазначає наступне.

Межі повноважень прокурора передбачені як Господарським процесуальним кодексом України так і Законом України «Про прокуратуру».

Так, за правилами частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч.3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Системне тлумачення положень ст.53 ГПК України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 17.08.2020 у справі №924/1240/18 та від 31.08.2020 у справі №913/685/19).

Звертаючись до суду з позовом, прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи.

Правовий аналіз наведених вище норм чинного законодавства свідчить про те, що для звернення з позовом до суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах» означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у справі №924/1237/17 від 20.09.2018, у справі №918/313/17 від 27.02.2018.

Як вбачається з матеріалів справи, позов у цій справі подано прокурором в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Тернопільської районної державної адміністрації.

У вирішенні питання про те, чи є Західний офіс Держаудитслужби компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд враховує наступне.

Статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції. Контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладенні договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. п. 1, 7, 8, 10 ч.1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктами 3, 4, 9 п. 4 зазначеного Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема в Тернопільській області. Управління здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за місцезнаходженням. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби №188 від 02.07.2018 затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області.

Також у пункті 8 частини першої статті 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

На виконання звернення Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 01.06.2020 №2563/108/03-2020 під час досудового розслідування кримінального провадження №0000010 від 17.01.2020 головним державним фінансовим інспектором відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області Кибалюком Р.С. прийнято участь, в якості спеціаліста у перевірці відділу освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації за період з 17.01.2019 по 31.12.2019 та надано консультації з питань законності укладення додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001 від 17.01.2019.

За результатами надання консультації складено довідку від 15.06.2020, яку супровідним листом №13-19-19-17/2061-2020 від 15.06.2020 направлено ініціатору для долучення до матеріалів кримінального провадження.

Прокурор вказує на нездійснення захисту інтересів держави Західним офісом Держаудитслужби, незважаючи на те, що саме Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області на виконання доручення Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області спеціалістом надано консультації та складено довідку відповідно до Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом 19.10.2006№346/1025/685/53, та зареєстрованим Міністерством юстиції України 25 жовтня 2006 № 1166/13040.

Згідно листа № 131917-17/2413-2021 від 23.06.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області повідомлено окружну прокуратуру про те, що заходи для усунення порушень, описаних у довідці від 15.06.2020 Управлінням не вживались; з позовною заявою до суду щодо визнання недійсними додаткових угод у зв`язку з порушенням ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» Офіс не звертався, оскільки договір є виконаним в повному обсязі; підстав для проведення моніторингу вказаної закупівлі немає; заходи державного фінансового контролю щодо законності закупівлі за UA-2018-11-14-000531-а (у т.ч. перевірки та моніторинг), проведеної відділом освіти Козівської районної державної адміністрації закупівлі за номером UA-2018-11-14-000531-а Західним офісом Держаудитслужби та Управлінням не проводились, оскільки в плановому порядку не передбачались, відповідно, порушення не виявлялись.

Аналогічна інформації надана Управлінням Західного офісу Держаудитслужби від 09.03.2021 за №131913-17/1052-2021.

Отже, оскільки Західним офісом Держаудитслужби своєчасних заходів до виявлення та належних заходів до усунення виявлених у процесі досудового розслідування порушень не вжито, суд прийшов до висновку, що прокурор аргументовано навів доводи щодо бездіяльності відповідного компетентного органу, що в призмі приписів ст.23 Закону України «Про прокуратуру» свідчить про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та відхиляє відповідні доводи відповідача про відсутність у нього таких повноважень.

Аналогічну бездіяльність допущено й Козівською районною державною адміністрацією, структурним підрозділом якої є Відділ освіти та спорту Козівської РДА.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 25 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцеві державні адміністрації забезпечують виконання Конституції та законів України, рішень Конституційного Суду України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів державної влади. Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.16 цього ж Закону України «Про місцеві державні адміністрації» в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна; станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

За нормами ч.ч.1, 2 ст. 42 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій здійснюють керівництво галузями управління, несуть відповідальність за їх розвиток. Структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.

Пунктом 1 Положення про відділ освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови районної державної адміністрації від 01.02.2018 № 43-од (чинним на момент укладення Договору) визначено, що Відділ освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації є структурним підрозділом районної державної адміністрації, який утворюється головою державної адміністрації, входить до її складу і в межах району забезпечує виконання покладених на цей підрозділ завдань. Відділ підпорядкований керівнику державної служби в структурному підрозділі, підзвітний і підконтрольний голові районної державної адміністрації та управлінню освіти і науки, а також управлінню фізичної культури та спорту обласної державної адміністрації.

Звертаючись з цим позовом прокурор зазначив, що у спірних правовідносинах порушенням інтересів держави є те, що внаслідок укладення додаткових угод №№1-6 у 2019 році відбулася неправомірна зміна істотних умов договору та підвищення цін за одиницю товару, використання надміру бюджетних коштів, виділених Відділу освіти та спорту Козівської РДА для оплати газопостачання закладів освіти, що в свою чергу, є порушенням фінансово-економічних інтересів держави.

Дії, спрямовані на укладення неправомірних оспорюваних угод призвели до зайвих виплат із місцевого бюджету громади, шкода у зв`язку з їх укладенням завдана інтересам територіальної громади, захист яких відповідно до законодавства має здійснювати районна державна адміністрація, яка є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Відомості про те, що Тернопільська районна державна адміністрація є правонаступником Відділу освіти та спорту Козівської державної адміністрації підтверджено Витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, доданими до матеріалів справи разом із позовною заявою.

У зв`язку з цим, Тернопільську районну державну адміністрацію визначено одним із позивачів, яким не вжито своєчасних заходів для виявлення та належних заходів для усунення виявлених у процесі досудового врегулювання спору, з позовною заявою до суду щодо визнання недійсними додаткових угод до Договору №08/м-001 від 17.01.2019 у зв`язку з невідповідністю їх вимог ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач-2 не звертався, що призвело до порушення інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст.131-1 Конституції України покладено на органи прокуратури.

У листі Тернопільською районною державною адміністрацією №01-1932/01-09 від 24.11.2021 зазначено, що адміністрація не буде вживати заходи щодо визнання додаткових угод, укладених між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» та Відділом освіти та спорту Козівської державної адміністрації відповідно до Договору №08/м-001 від 17.01.2019, недійсними або нікчемними у зв`язку з відсутністю кошторисних призначень для забезпечення сплати судових витрат.

Отже, усвідомлюючи порушення як інтересів держави так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, компетентним органом протягом розумного строку після отримання повідомлення прокуратури не було вжито заходів, спрямованих на усунення виявлених порушень. Таку поведінку Тернопільської РДА оцінено прокурором як бездіяльність, що узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», Тернопільською окреужною прокуратурою попередньо повідомлено Західний офіс Держаудитслужби та Тернопільську районну державну адміністрацію, що прокуратурою будуть вживатися заходи представницького характеру шляхом подання позовної заяви до Господарського суду Тернопільської області.

Предметом судового розгляду у справі є вимоги про стягнення коштів, сплачених відповідачу за нікчемними правочинами.

Як вказує прокурор, Бережанською окружною прокуратурою у листі №2576ВИХ-21 від 28.10.2021 Західному офісу Держаудитслужби доведено про допущені порушення під час укладення та виконання додаткових угод №№1-6 до договору №08/м-001 від 17.01.2019 про закупівлю та постачання природного газу та звернуто увагу на невжиття заходів щодо усунення порушень в межах визначених законодавством повноважень. У відповідь Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомлено, що ним не вживалися відповідні заходи реагування у зв`язку з відсутністю правових підстав (листи№131913-17/3847 від 05.11.2021).

Бережанською окружною прокуратурою також направлено листа Тернопільській районній державній адміністрації за №2575ВИХ-21 від 28.10.2021, в якому повідомлено про факт укладення Відділом освіти та спорту Козівської державної адміністрації Договору на постачання природного газу та додаткових угод до нього, а також сформовано запит, чи вживались адміністрацією заходи щодо визнання відповідних додаткових угод недійсними або щодо вставлення нікчемності угод та повернення до бюджету коштів, виплачених на виконання вказаних додаткових угод. Даним листом також повідомлено про наслідки невжиття заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави, на стягнення до бюджету збитків, завданих порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, а саме застосування прокурором представницьких повноважень відповідно до вимог ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

З листа-відповіді №02-1832/01-09 від 04.11.2021 Тернопільською РДА повідомлено, що адміністрацією жодних заходів реагування не вживалось.

В подальшому, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 №1635-р «Про реорганізацію та утворення районних державних адміністрацій» Козівська районна державна адміністрація була реорганізована шляхом її приєднання до Тернопільської районної державної адміністрації.

За даними Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №32 від 14.12.2021, Відділ освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації (код 02145984) припинено в результаті реорганізації, а з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №96 від 14.12.2021 вбачається, що правонаступником прав та обов`язків відділу освіти та спорту Козівської РДА є Тернопільська районна державна адміністрація (а.с. 241 том І).

Згідно з листом №01-1157/01-04 від 06.07.2021 у відповідності до розпорядження голови комісії з реорганізації Бережанської, Збаразької, Зборівської, Козівської, Підволочиської, Підгаєцької та Теребовлянської районних державних адміністрацій шляхом приєднання до Тернопільської районної державної адміністрації №77 від 15.03.2021 затверджено передавальний акт балансових рахунків, матеріальних цінностей та активів відділу освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації до правонаступника Тернопільської районної державної адміністрації.

19.05.2021 проведено державну реєстрацію припинення юридичної особи Відділу освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації, про що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вчинено запис № 015000400.

Отже, на даний час правонаступником зобов`язань, прав та обов`язків припиненого структурного підрозділу райадміністрації - Відділу освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації (код 02145984) є Тернопільська районна державна адміністрація (код 04058284).

Тернопільська РДА є органом виконавчої влади, уповноваженим державою у сфері реалізації державної політики у галузі освіти, контролю за додержанням законодавства з питань науки, освіти та культури.

Відповідно до Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцева державна адміністрація реалізовує державну політику в галузі науки, освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, материнства і дитинства, сім`ї та молоді, здійснює загальне керівництво закладами науки, освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, що належать до сфери її управління, їх матеріально-фінансове забезпечення.

Оскільки фінансування державної закупівлі здійснюється за рахунок коштів державного бюджету (субвенції) та місцевого бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади, виплати заробітної плати працівникам бюджетних установ. Укладення додаткових угод з порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Як убачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Козівською РДА та Західним офісом Держаудитслужби, які не вжили заходів до оспорювання додаткової угоди у судовому порядку, про що вони повідомили прокуратуру відповідними листами (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).

Суд вважає, що сам факт не звернення до суду органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (навіть за відсутності підтвердження обставин щодо неможливості такого звернення), надає прокурору підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом, відтак, з урахуванням наведених прокурором обставин в якості підстав для застосування наданих Конституцією України та Законом України "Про прокуратуру" повноважень, щодо представництва інтересів держави в суді, суд відхиляє доводи відповідача про необґрунтованість прокурором підстав для здійснення представництва інтересів держави при зверненні з даним позовом з посиланням на наявність повноважень у відповідних державних органів на звернення до суду з позовом самостійно.

Аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд при ухваленні рішення.

За приписами частини першої статті 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

У відповідності до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (стаття 632 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено у Законі України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18.

Як встановлено судом, 17.01.2021 між Відділом освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації як організатором проведення процедури закупівлі природного газу - відкритих торгів №UA-2018-11-14-000531-а та Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» як переможцем торгів укладено договір про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001, відповідно до якого сторонами встановлено:

1) обсяг споживання природного газу на 2019 рік, об`ємом 600 тис.м3, у тому числі виходячи із помісячного обсягу споживання, а саме: у лютому - 200 тис.м3, березні - 200 тис.м3; квітні - 82 тис.м3; травні - 17 тис.м3; червні - 6 тис.м3; липні - 6 тис.м3; серпні - 6 тис.м3; вересні - 13 тис.м3; жовтні - 10 тис.м3; листопаді - 60тис.м3(п.3.1 договору, Додаток №2 до договору);

2) ціну за 1000м3 спожитого природного газу у 2019 році з урахуванням податків, зборів, передбачених чинним законодавством України, з 01.01.2019 в розмірі 9300грн; загальну вартість договору - 5579999,99грн (п.4.2 договору).

Матеріали справи свідчать, що сторонами договір про постачання природного газу укладено на умовах, котрі були запропоновані ТОВ «Тернопільоблгаз» у тендерній документації.

Отже, спірні правовідносини сторін підпадають під правове регулювання Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору, а в силу приписів ч. 1 статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Отже, як зазначено вище, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Встановлено, що 26.02.2019 сторонами у справі укладено до договору додаткову угоду №1, якою у пункті 1 угоди встановлено ціну природного газу в розмірі 10230грн з ПДВ за 1000м3, спожитого у лютому 2019 та зменшено договірний обсяг постачання газу до 545,45тис.м3. Пунктом 2 додаткової угоди від 26.02.2019 встановлено загальний обсяг споживання природного газу у 2019 році, об`ємом 545,45тис.м3 з визначенням обсягів помісячного споживання природного газу, в лютому 2019року 140,0 тис.м3; в березні 2019року 200,0 тис.м3; в квітні 2019року 82,0 тис.м3; в травні 2019 року - 17,0 тис.м3; в червні 2019 року -6,0 тис.м3; в липні 2019 року 6,0 тис.м3; в серпні 2019 року - 6,0 тис.м3; у вересні 2019 року - 13,0 тис.м3; в жовтні 2019 року 10,0 тис.м3; в листопаді 2019 року 65,45 тис.м3. Таким чином, додатковою угодою №1 від 26.02.2019 загальний обсяг запланованого до постачання природного газу зменшено до 545,45тис.м3 (на 54,55 тис.м3 менше договірного об`єму), а ціну за 1000тис.м3 збільшено до 10230грн (що є більшою на 930грн від договірної ціни), тобто на 10%.

Наступного дня, 27.02.2019 сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору, якою визначено ціну природного газу у лютому 2019 в розмірі 11250грн за 1000м3 та змінено договірний обсяг постачання газу до 496тис.м3. Пунктом 2 додаткової угоди від 27.02.2019 встановлено загальний обсяг споживання природного газу у 2019 році, об`ємом 496,0тис.м3 з визначенням обсягів помісячного споживання природного газу, в лютому 2019року 140,0 тис.м3; в березні 2019року 200,0 тис.м3; в квітні 2019року 82,0 тис.м3; в травні 2019 року - 17,0 тис.м3; в червні 2019 року -6,0 тис.м3; в липні 2019 року 6,0 тис.м3; в серпні 2019 року - 6,0 тис.м3; у вересні 2019 року - 13,0 тис.м3; в жовтні 2019 року 10,0 тис.м3; в листопаді 2019 року 16,0 тис.м3. Тобто даною угодою загальний обсяг запланованого до постачання природного газу зменшено до 496тис.м3 (на 104 тис.м3 менше договірного об`єму), а ціну за 1000тис.м3 збільшено до 11250,00грн з ПДВ (що є більшою на 1950грн від договірної ціни, тобто на 20,96%).

14.03.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3, відповідно до якої зменшено ціну на природний газ, встановивши її у розмірі 10980грн за 1000м3, що також є більшою на 1680грн у порівнянні з визначеною у договорі ціною, тобто більшою на 18,06%.

09.07.2019 сторонами укладено додаткову угоду №4, відповідно до якої зменшено ціну на природний газ, встановивши її у розмірі 10500грн за 1000м3, що є більшою на 1200грн у порівнянні з визначеною у договорі ціною, тобто більшою на 12,90%.

11.07.2019 сторонами укладено додаткову угоду №5, відповідно до якої ціну природного газу та обсяг, який підлягає поставці (518,711 тис. куб.м.) за договором у порівнянні з додатковою угодою № 4 сторонами не змінено; дана додаткова угода стосувалася терміну її дії, а саме сторонами визначено, що дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.05.2019 (тоді як дія додаткової угоди №4 визначена з 01.06.2019).

24.10.2019 сторонами укладено додаткову угоду №6, відповідно до якої зменшено ціну на природний газ, встановивши її у розмірі 9488,63грн за 1000м3, що є більшою на 188,63грн у порівнянні з визначеною у договорі ціною (9300грн за 1000м3), тобто є більшою на 2,02%.

Відповідно до п.10.2 договору істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед яких у підп.2,5 зазначено випадки: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

При цьому, з аналізу п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» випливає, що сторони у випадку коливання цін на ринку природного газу наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Аналогічна правова позиція з питань регулювання подібних правовідносин викладена у постановах Верховного Суду, зокрема, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 15.03.2018 у справі №910/4474/17, від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Отже, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам.

Обґрунтовуючи підстави необхідності підвищення/зниження ціни за одиницю товару по договору №08/м-001 від 17.01.2019 після формування цінової пропозиції ТОВ «Тернопільоблгаз» посилалося у певні періоди як на ріст ціни на природний газ, так і на їх спад, в підтвердження чого долучало експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати.

Так у висновку Черкаської торгово-промислової палати за №О-38 від 15.01.2019 зазначено, що на підставі прейскуранта НАК «Нафтогаз України», підприємств постачальників, вартість природного газу станом з 01 січня 2019 року для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів, становить 12090,23грн-14626,20грн (з ПДВ) за 1тис.м3 природного газу.

У висновку за №О-88 від 04.02.2019 вказано, що діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) становив 11599,32-12298,98грн (з ПДВ) на 1тис.м3 природного газу.

Відповідно до висновків ТПП №О-144 та №О-144/01 від 19.02.2019 діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) становив 11599,32-12526,32грн (з ПДВ) на 1тис.м3 природного газу.

Вказані експертні висновки, на думку суду, за своїм змістом відображають інформацію про відпускну ціну природного газу як товару на внутрішньому ринку України з 01.01.2019 різних підприємств-постачальників. Така вартість природного газу встановлена експертом Кононець Л.К. за результатами проведених експертиз на підставі заявок замовника ТОВ «Тернопільоблгаз» з метою надання інформації про вартість природного газу станом на певну дату. Така інформація надається на підставі інформації прейскуранту* НАК «Нафтогаз «України», інформації підприємств постачальників природного газу (з врахуванням оплати поточної або після поставки), що склалася у постачальників станом на відповідну дату в Україні, для промислових споживачів, бюджетних установ і організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносин у перехідний період), відтак інформація, яка зазначена у таких експертних висновках має довідковий /інформаційний/ характер та не відображає відомостей щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення договору.

Експертні висновки ТПП не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни на товар, так як у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Крім того, експертний висновок №О-38 складено 15.01.2019 на замовлення від 15.01.2019, тобто Постачальнику про його зміст було відомо напередодні укладення основного договору, який укладено 17.01.2021.

Також, в експертному висновку №О-202 від 13.03.2019 вказано, що діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.03.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) становив 10028,64-10674,30грн (з ПДВ) на 1тис.м3 природного газу, тобто показник був меншим, ніж у лютому 2019 за даними торгово-промислової палати у порівнянні з лютим 2019 року, утім листом № 99 від 19.03.2019 відповідач пропонував укласти додаткову угоду № 3, згідно з якою, посилаючись на зазначений експертний висновок ТППТ № О-202 пропонував внести зміни до договору від 17.01.2019 та збільшити вартість природного газу, посилаючись на ріст ціни на газ, що не відповідало фактичним обставинам та не підтверджувалось документально.

Враховуючи наведене вище, визначені відповідачем експертні висновки не містять належного обґрунтування підстав для зміни істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, в ході розгляду справи ТОВ «Тернопільоблгаз» не надано документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019 є укладеними з порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно правового висновку, викладеного у пункті 134 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 у подібних правовідносинах: «постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції)».

У цій справі, відповідач як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, жодним чином не обґрунтував підстав зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та не довів неможливості виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

Натомість, за даними НКРЕКП щодо результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2019 року ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000м3 газу складали: в січні 2019 року - 10330,00грн, лютому 2019 року - 9616,00грн, березні 2019року - 8870,00грн, тобто показали тенденцію до зниження. Дані НКРЕКП щодо результатів моніторингу функціонування ринку природного газу свідчать, що за ІІ квартал 2019 року ціна на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000м3 газу знизилась на 27% у порівнянні з попереднім кварталом.

За таких обставин, знаходять документальне підтвердження доводи прокурора про те, що відповідач свідомо запропонував меншу ціну на природний газ з метою ймовірного виграшу в тендері, а в подальшому безпідставно ініціював внесення змін до договору на підставі додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст.13 Цивільного кодексу України).

Як зазначалося вище, тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору за однією ціною та її подальше необґрунтоване підвищення є недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Крім того, сторони не можуть не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими), тому вони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Щодо обставин укладення та підписання сторонами додаткових угод №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019, відповідно до яких вартість природного газу була зменшена у порівнянні з попередніми додатковими угодами, то суд відзначає наступне.

Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

Укладений між сторонами спору Договір за своєю правовою природою є договором поставки, який укладений за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Пунктом 10.2 договору передбачено можливість зміни істотних умов договору, зокрема у випадку узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

Обґрунтовуючи підстави необхідності зниження ціни за одиницю товару по договору №08/м-001 від 17.01.2019 після формування цінової пропозиції ТОВ «Тернопільоблгаз» посилалося у певні періоди (з 01.05.2019 по 01.11.2019) на спад середньоринкової ціни на природний газ, в підтвердження чого долучав експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати (№ О-500 від 24.06.2019, № О-786 від 31.10.2019). У зазначених висновках наведено діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.06.2019 та 01.10.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), який становив 7896,23-9039,30грн (з ПДВ) на 1тис.м3 природного газу та 6549,60-9050,00грн (з ПДВ) відповідно.

На думку суду сторони не можуть не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими), тому вони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Однак відповідних положень договір від 17.01.2019 не містить.

Укладаючи додаткові угоди №№ 4-6 сторонами були внесені зміни до ціни товару, водночас такі зміни спричинили зміну визначених у договорі обсягів постачання природного газу, який передбачений у додатку № 2 до договору від 17.01.2019, та є порушенням п. 10.2. договору.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Відповідні дії сторін договору, внаслідок яких впродовж 2019 року було укладено ряд додаткових угод в частині збільшення ціни газу, а пізніше в частині її зменшення, за відсутності доказів, що його (природного газу) вартісні показники упродовж дії договору зростали (зменшувались) та що виконання умов договору стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" розцінюються судом як "недобросовісні" .

Таким чином, укладення додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019 до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

В абзаці 2 частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону (п. 84).

Вказана правова позиція також викладена у поставі Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 з розгляду подібних правовідносин, де у пункті 142 постанови Верховний Суд зазначив, що угоди, укладені з порушенням ст.ст. 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі» є нікчемними і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Отже, оскільки додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019 до договору про постачання природного газу №08/м-001 від 17.01.2019 є нікчемними, розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі, а саме 9300грн за 1000 куб.м. газу.

Таким чином, за результатами виконання вказаних правочинів відповідач внаслідок укладення додаткових угод отримав 418551,39грн.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

В силу положень статті 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Аналогічна норма вміщена до статті 265 Господарського кодексу України.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

В силу положень частин 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Згідно з ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК «Купівля-продаж».

Нікчемність додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019 означає, що зобов`язання сторін регулюються договором №08/м-001 від 17.01.2019. Тобто як поставка газу, так і його оплата повинні здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору.

За додатковими угодами №1 від 25.02.2019 та №2 від 27.02.2019 до договору споживачем проведено оплату за поставлений природний газ за період з 01.02.2019 по 28.02.2019 в об`ємі 121,59тис.куб.м. в сумі 1367887,50грн за ціною 111250грн з урахуванням ПДВ за 1000куб.м. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі природного газу по ціні 9300грн за 1000куб.м. сплаті підлягала сума 1130787грн, що свідчить про переплату споживачем 237100,50грн (1367887,50грн - 1130787грн).

Вартість переданого Замовнику природного газу у березні 2019 року за додатковою угодою №3 з урахуванням визначеної ціни в розмірі 10980грн за 1тис.куб.м становить 673590,06грн (61,347тис.куб.м х10980грн), а за умовами договору повинна становити 570527,10грн (61,347тис.куб.м х 9300грн). Різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №3 у березні складає 103062,96грн (673590,06грн - 570527,10грн).

Вартість переданого Замовнику природного газу у квітні 2019 року за додатковою угодою №3 з урахуванням визначеної ціни в розмірі 10980грн за 1тис.куб.м становить 254823,84грн (23,208тис.куб.м х10980грн), а за умовами договору повинна становити 215834,40грн (23,208тис.куб.м х 9300грн). Різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою № 3 у квітні складає 38989,44грн (254823,84грн - 215834,40грн).

Вартість переданого Замовнику природного газу у травні 2019 року за додатковою угодою №3 з урахуванням визначеної ціни в розмірі 10980грн за 1тис.куб.м становить 41932,62грн (3,819тис.куб.м х10980грн), а за умовами договору повинна становити 35516,70грн (3,819тис.куб.м х 9300грн). Різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №3 у травні складає 6415,92грн (41932,62грн - 35516,70грн).

За додатковою угодою №4 до договору споживачем у червні 2019 проведено оплату за поставлений природний газ в об`ємі 3,017тис.куб.м.в сумі 31678,50грн за ціною 10500грн з урахуванням ПДВ за 1000куб.м. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі природного газу по ціні 9300грн за 1000куб.м. сплаті підлягала сума 28058,10грн, що свідчить про переплату споживачем 3620,40грн (31678,50грн - 28058,10грн).

За додатковими угодами №4 та №5 до договору споживачем у липні 2019 проведено оплату за поставлений природний газ в об`ємі 0,807тис.куб.м.в сумі 8473,50грн за ціною 10500грн з урахуванням ПДВ за 1000куб.м. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі природного газу по ціні 9300грн за 1000куб.м. сплаті підлягала сума 7505,10грн, що свідчить про переплату споживачем 968,40грн (8473,50грн - 7505,10грн).

За додатковими угодами №4 та №5 до договору споживачем у серпні 2019 проведено оплату за поставлений природний газ в об`ємі 0,08600тис.куб.м.в сумі 903грн за ціною 10500грн з урахуванням ПДВ за 1000куб.м. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі природного газу по ціні 9300грн за 1000куб.м. сплаті підлягала сума 799,80грн, що свідчить про переплату споживачем 103,20грн (903грн - 799,80грн).

За додатковими угодами №4 та №5 до договору споживачем у вересні 2019 проведено оплату за поставлений природний газ в об`ємі 1,84200тис.куб.м.в сумі 19341грн за ціною 10500грн з урахуванням ПДВ за 1000куб.м. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі природного газу по ціні 9300грн за 1000куб.м. сплаті підлягала сума 17130,60грн, що свідчить про переплату споживачем 2210,40грн (19341грн - 17130,60грн).

Вартість переданого Замовнику природного газу у жовтні 2019 року за додатковою угодою №6 з урахуванням визначеної ціни в розмірі 9488,63грн за 1тис.куб.м становить 25363,11грн (2,673тис.куб.м х9488,63грн), а за умовами договору повинна становити 24858,90грн (2,673тис.куб.м х 9300грн). Різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №6 складає 504,21грн (25363,11грн - 24858,90грн).

Вартість переданого Замовнику природного газу у листопаді 2019 року за додатковою угодою №6 з урахуванням визначеної ціни в розмірі 9488,63грн за 1тис.куб.м становить 405923,59грн (42,78тис.куб.м х9488,63грн), а за умовами договору повинна становити 397854грн (42,78тис.куб.м х 9300грн). Різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №6 складає 8069,59грн (405923,59грн - 397854грн).

Вартість переданого Замовнику природного газу у грудні 2019 року за додатковою угодою №6 з урахуванням визначеної ціни в розмірі 9488,63грн за 1тис.куб.м становить 880620,77грн (92,808тис.куб.м х9488,63грн), а за умовами договору повинна становити 863114,40грн (92,808тис.куб.м х 9300грн). Різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №6 складає 17506,37грн (880620,77грн - 863114,40грн).

Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 418551,39грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Щодо можливості врахування у господарському процесі висновків експертиз, проведених в рамках кримінального провадження, то суд суд зазначає, що за відсутності аналогічного висновку у господарській справі, такі документи є письмовими доказами (ст.91 ГПК України) та мають оцінюватися судом на рівні з іншими наявними у справі доказами.

Згідно з ч.3 ст.98 ГПК України право надання висновку експерта учасником справи, тобто врахування лише висновків експертних досліджень, які призначені судом, не є імперативним.

Відповідач, в силу вимог ст.74 ГПК України, повинен спростувати надані позивачем докази. При вирішенні даного спору не було доведено, що висновки експертиз, на які посилався прокурор, отримані з порушенням порядку, визначеного законом.

Можливість використання в якості доказів при розгляді іншої справи, виконаних у кримінальному провадженні висновків експертиз, підтверджено Верховним Судом при розгляді справ №678/364/15-ц (постанова від 17.10.2019), №461/3675/17 (постанова від 05.02.2020), №9901/740/18 (постанова від 10.03.2020).

Зокрема, Верховним Судом визначено правомірним надання оцінки матеріалам кримінального провадження як доказам, а не врахування як преюдиційних встановлених обставин.

Враховуючи нікчемність додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019, за якими поставка природного газу здійснювалась за завищеною ціною, з відповідача підлягає до стягнення 418551,39грн як за товар, який так і не був поставлений продавцем, на підставі ст. 670 ЦК України.

Неможливість допоставки товару за спірним правочином унеможливлює застосування диспозитивності (вибору) щодо заходів, передбачених ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України. Отже, єдиним способом захисту інтересів споживача залишається лише повернення безпідставно сплачених коштів.

Частиною 4 ст. 236 ГПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У цьому зв`язку судом взято до уваги правову позицію викладену у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача коштів в розмірі 418551,39грн підлягають задоволенню.

Щодо застосування строку позовної давності, який заявлено відповідачем суд зазначає наступне.

Згідно з ст.ст.256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч.1 ст.253, ч.3 ст.261 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Тобто для вимог про застосування наслідків нікчемного правочину перебіг строку позовної давності починається від дня, коли почалося виконання даного правочину.

У цьому випадку виконання додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019, а саме здійснення оплати, відбувалося з березня 2019 року по грудень 2019 року. Відтак, загальний строк позовної давності у спірному випадку розпочався в березні 2019року.

З позовом про стягнення надміру сплачених на підставі нікчемних правочинів коштів прокурор звернулася до суду у січні 2022 року, тобто з дотриманням загального строку позовної давності.

Також в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та зміну ціни товару відповідач серед іншого посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 27.10.2016 №3302-06/34307-06. Втім такі посилання до уваги судом не беруться, адже право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки. Наведена правова позиція також викладена у постанові об"єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 (пункт 112).

Щодо інших аргументів відповідача, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників даної справи позиція суду ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі судом надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному розумінні, а зроблені в процесі розгляду даного господарського спору заяви не спростовують обставин, встановлених на підставі наявних у справі доказів.

Судові витрати.

Відповідно до ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи.

Пунктом 2 ч.1 ст.129 ГПК України передбачено, що у спорах, які виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Виходячи із результату вирішення цього спору , судовий збір в сумі 2481грн покладається на відповідача у справі.

Керуючись ст.ст.4, 13, 42, 46, 53, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 197, 219, 220, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) на користь Тернопільської районної державної адміністрації (майдан Перемоги, 1, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 04058284) кошти в розмірі 418551(чотириста вісімнадцять тисяч п`ятсот п`ятдесят одну)грн 39коп.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) на користь Тернопільської обласної прокуратури (вул.Листопадова, 4, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 02910098) - 6278(шість тисяч двісті сімдесят вісім)грн 30коп. в повернення сплаченого судового збору.

Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено та підписано 15.07.2022 року.

Суддя Н.О. Андрусик