ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" липня 2022 р. Справа№ 17-14-01/1494(711/1734/19)

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Остапенка О.М.

Грека Б.М.

Секретар судового засідання: Гудько А.В.

За участю представників судового процесу:

від ПАТ «Черкасиобленерго»: не з`явилися;

від ОСОБА_1 : не з`явилися.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) (суддя Грачов В.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго»

до ОСОБА_1

про стягнення 377 929 грн 96 коп.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заяви та її обгрунтування

09.12.2021 ОСОБА_1 звернулася до Господарського суду Черкаської області із клопотанням про призначення експертизи, в якому заперечила наявність вказаних позивачем обставин позовної заяви, вказала що всі роботи щодо пломбування, розпломбування виконували представники позивача, інші особи не втручались у засоби обліку, тому просила призначити у справі електротехнічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

Чи є пломба № 13803234 підробленою?

Чи наявні пошкодження корпусу пломби № 13803234 та чи надають вони можливість без облікового використання електричної енергії?

В разі якщо було пошкоджено пломбувальний матеріал (ліска)№ 5924103 чи був можливий доступ до лічильника МТХ 3R20.DD.3/10-R04 № 0154.02008513 з метою впливу на його показники?

Чи було безпосереднє зовнішнє втручання у роботу лічильника МТХ 3R20.DD.3/10-R04 № 0154.02008513 з метою впливу на його показники в період з 05.03.2017 року по 05.09.2017 року?

Також, ОСОБА_1 вважає, що вирішення вказаних питань дозволить суду виконати завдання господарського судочинства та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) (суддя Грачов В.М.) задоволено клопотання ОСОБА_1 про призначення експертизи та призначено у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) судову експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Черкаси, вул. Свято - Макаріївська, 135 А (3 поверх), телефон 0472-544155).

На вирішення експертів поставити питання:

1) чи є пломба № 13803234, встановлена на об`єкті «Спортивно-оздоровчий комплекс «Спортохота» по вул. Берегова, 1а, підробленою?

2) чи відповідає пломба № 13803234 пломбам встановленого зразка позивача - ПАТ «Черкасиобленерго» №№ 13805572, 13805573, 13805571, 13805574, які були встановлені на об`єкті «Спортивно-оздоровчий комплекс «Спортохота» по вул. Берегова, 1а?

3) чи відповідає пломба № 13803234 пломбам №№ 13805572, 13805573, 13805571, 13805574 за зовнішніми ознаками (формою), способом виготовлення, матеріалу, із якого її виготовлено тощо?

4) чи була пломба № 13803234 та пломби №№ 13805572, 13805573, 13805571, 13805574, виготовлені одним і тим самим заводом виробником?

5) чи наявні пошкодження корпусу пломби № 13803234 та чи надають вони можливість без облікового використання електричної енергії?

6) в разі якщо було пошкоджено пломбувальний матеріал (ліска) № 5924103, чи був можливий доступ до лічильника МТХ 3R20.DD.3/10-R04 №0154.02008513 з метою впливу на його показники?

7) чи було безпосереднє зовнішнє втручання у роботу лічильника МТХ 3R20.DD.3/10-R04 № 0154.02008513 з метою впливу на його показники в період з 05.03.2017 року по 05.09.2017 року?

Судове рішення прийнято з посиланням на приписи ст.ст. 1, 3, 13-15, 73, 99, 100, 102, 228 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), ст.ст. 7, 12 Закону України «Про судову експертизу» та мотивовано тим, що з`ясування обставин, наведених позивачем в обґрунтуванні позову і наведених відповідачем в обґрунтування заперечень проти позову, є завданням суду для правильного вирішення спору, для чого потрібно застосування спеціальних знань, а отже, суд не вбачає можливості перевірити обставини іншими доказами, окрім висновку судового експерта.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із вищевказаною ухвалою суду, Публічне акціонерне товариства «Черкасиобленерго» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Черкаської області від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про призначення експертизи.

У апеляційній скарзі скаржник зазначає, що судом не було враховано, що клопотання відповідача про призначення експертизи не стосується предмету розгляду справи, оскільки предметом судового розгляду є стягнення з відповідача вартості не облікової електричної енергії відповідно до протоколу №8 від 18.09.2017 комісії з розгляду Акту про порушення № 006975 від 05.09.2017(чинність та законність якого встановлено при розгляду справи №925/1241/17) в сумі 377 929,96 грн.

Також скаржник вважає, що всі обставини, які стосуються правомірності дій ПАТ «Черкасиобленерго» та відповідності нормам чинного законодавства України протоколу №8 від 18.09.2017 комісії з розгляду Акту про порушення №006975 від 05.09.2017 та висновки з приводу даних обставин висвітлені у рішенні Господарського суду Черкаської області від 20.11.2018 та в постанові Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 по справі №925/1241/17, що в свою чергу всупереч нормам ГПК України не враховано судом при винесенні ухвали.

Таким чином, на думку скаржника, ухвала Господарського суду Черкаської області від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) є необґрунтованою, а проведення експертизи для вирішення питань, які не є предметом дослідження в рамках справи № 17-14-01/1494 (711/1734/19 є порушенням норм ГПК України.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

Учасники справи відзиву на апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у місті Києві не надали, що у відповідності до частини 3 статті 263 ГПК України не перешкоджає перегляду судового рішення першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

У відповідності до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2022 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Грек Б.М., Остапенко О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) залишено без руху.

08.02.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2022 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) відкрито апеляційне провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) призначено на 16.03.2022.

Проте, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №133/2022 від 14 березня 2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

У зв`язку з вищевикладеним, для запобігання загрози життю та здоров`ю суддів та учасників судового процесу судове засідання з розгляду справи № 17-14-01/1494 (711/1734/19), призначене на 16.03.2022, не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2022 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) призначено на 01.06.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2022 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» про відкладення розгляду справи; відкладено розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) на 06.07.2022.

Клопотання заявлені учасниками справи

06.07.2022 через управління документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» надійшло клопотання, згідно з яким останній просить суд, розглянути апеляційну скаргу без участі представника Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго».

Також, скаржник у вищезазначеному клопотанні підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав викладених у ній та просив її задовольнити; скасувати Господарського суду Черкаської області від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19).

Явка представників сторін

06.07.2022 у судове засідання не з`явилися представники учасників справи, які повідомлялися про час, місце та дату судового засідання завчасно та належним чином, про причини нез`явлення суд не повідомив відповідач.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Нормами ст. 120 ГПК України передбачено можливість повідомлення сторін про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії шляхом направлення повідомлень на адресу електронної пошти та з використанням засобів мобільного зв`язку.

Слід зазначити, що копія ухвали Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2022 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) була надіслана судом апеляційної інстанції на електрону адресу учасників справи, що підтверджується роздруківкою електронного листування.

При цьому колегія суддів робить акцент на тому, що відповідно до приписів частин 6 та 7 статті 6 ГПК України: «Адвокати, реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов`язковому порядку».

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків, має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (§ 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Розумність строків розгляду справи повинна визначатися з огляду на конкретні обставини справи з урахуванням критеріїв, сформованих у практиці Суду, зокрема складності справи, поведінки сторін та відповідних державних органів (рішення Європейського суду з прав людини від 29.05.2008 «Якименко проти України»; рішення Європейського суду з прав людини від 21.12.2006 р. «Мороз та інші проти України» та інші).

Таким чином, враховуючи наявність у матеріалах справи доказів повідомлення учасників справи про час, місце та дату судового, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, Публічне акціонерне товариство «Черкасиобленерго» звернулось до Придніпровського районного суду міста Черкаси із позовною заявою до ОСОБА_1 про стягнення 377 929,96 грн вартості не облікованої електричної енергії.

На обґрунтування позовних вимог Публічне акціонерне товариство «Черкасиобленерго» (далі також ПАТ «Черкасиобленерго») посилається на порушення відповідачем п.п. 3.3., 10.2.26 ПКЕЕ в частині збереження цілісності розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, встановлених позивачем на засобах обліку електроенергії відповідача, відповідно до умов договору про постачання електричної енергії № 4579 від 12.09.2013.

Так, 05.09.2017 позивачем виявлено порушення при проведенні технічної перевірки засобів обліку електроенергії відповідача, розміщених на об`єкті «Спортивно-оздоровчий комплекс «Спортохота» по вул. Берегова, 1а, а саме: виявлено, що пломба № 13803234, яка розміщена на клемній кришці лічильника МТХ 3R20.DD.3/10-R04 № 0154.02008513, не відповідає зазначеній у попередньому акті технічної перевірки засобів обліку від 04.01.2016 та акті пломбування засобів обліку від 04.01.2015; присутні пошкодження корпусу пломби №13803234; виявлено пошкодження пломбувального матеріалу (ліска) №5924103, яка була встановлена на дверцятах камери силового трансформатора КТП-728, які вказані в акті про порушення № 006975 від 05.09.2017, чинність та законність якого встановлено судовими рішеннями у справі № 925/1241/17.

Слід зазначити, що 12.09.2013 між ПАТ «Черкасиобленерго» від імені якого діє Черкаський міський район електричних мереж (постачальник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 4579 (далі Договір, т. 1 а.с. 14-23).

За змістом розділу 1 Договору «Предмет договору» постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача в межах дозволеної потужності 120 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені в п. 7 додатку «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Відповідно до п. 7 додатку «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», об`єктом постачання електричної енергії по договору є «Спортивно-оздоровчий комплекс «Спортохота» по вул. Берегова, 1а.

Також, 05.09.2017 працівниками ПАТ «Черкасиобленерго» Черкаський міський район електричних мереж проведено перевірку об`єкта відповідача, за результатами якої складено акт про порушення № 006975.

Із акта вбачається, що споживач при користуванні електричною енергією на об`єкті «Спортивно-оздоровчий комплекс «Спортохота» по вул. Берегова, 1а порушив п. 10.2.26. ПКЕЕ, а саме: пломба № 13803234, встановлена на клемній кришці лічильника МТХ 3R20.DD.3/10-R04 № 0154.02008513, не відповідає зазначеній у попередньому акті технічної перевірки засобів обліку та акті пломбування засобів обліку від 04.01.2016; присутні пошкодження корпусу пломби № 13803234; виявлено пошкодження пломбувального матеріалу (ліска) № 5924103, яка була встановлена на дверцятах камери силового трансформатора КТП-728. В п. 2 акта міститься інформація про місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) постачальника електроенергії згідно з актом про збереження пломб та/або актом про їх пломбування, їх стан: №№ 13805572, 13805573, 13805571, 13805574, 5924103, 7781760. Згідно з п. 9 акта, пломби ЕПО зняті, укладені у пакет, пакет опломбований пломбою № 57840040 та вилучений представниками енергопостачальника. До акта додані: акт технічної перевірки засобів обліку від 05.07.2017, акт пломбування засобів обліку від 05.07.2017, пакет з порушеними пломбами (т. 1 а.с. 8-11).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Північний апеляційний господарський суд дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

У відповідності до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 79 ГПК України визначено, що наявність обставин, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Судове рішення згідно з ч.ч. 1, 5 ст. 236 ГПК України повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Положеннями статті 99 ГПК України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну(ч.ч. 4, 5 ГПК України).

Як вже зазначалось вище, 09.12.2021 до Господарського суду Черкаської області від ОСОБА_1 надійшло клопотання про призначення експертизи.

У вищезазначеному клопотанні, відповідач заперечила щодо вказаних позивачем обставин і зазначила, що всі роботи, щодо пломбування, розпломбування виконувало ПАТ «Черкасиобленерго», у зв`язку з цим відповідач вважає за необхідне вирішити питання чи є пломба №13803234 підробленою. Окрім того, визначила перелік запитань експерту:

Чи є пломба № 13803234 підробленою?

Чи наявні пошкодження корпусу пломби № 13803234 та чи надають вони можливість без облікового використання електричної енергії?

В разі якщо було пошкоджено пломбувальний матеріал (ліска)№5924103 чи був можливий доступ до лічильника МТХ 3R20.DD.3/10R04 №0154.02008513 з метою впливу на його показники?

Чи було безпосереднє зовнішнє втручання у роботу лічильника МТХ 3R20.DD.3/10-R04 № 0154.02008513 з метою впливу на його показники в період з 05.03.2017 по 05.09.2017?

Враховуючи наведені у вищезазначеному клопотанні обставини, місцевий господарський суд дійшов висновку про задоволення клопотання ОСОБА_1 та призначення експертизи у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19), оскільки суд не вбачає можливості з`ясувати та перевірити обставини наведені позивачем в обґрунтуванні позову і наведені відповідачем в обґрунтування заперечень проти позову, іншими доказами, окрім висновку судового експерта.

Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується із вищевказаним висновком суду та вважає недоцільним призначення повторної експертизи, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно з ч.ч. 1, 3 та 4 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до частини 1 статті 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Колегія суддів зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу закріплено статтею 16 вказаного Кодексу, а також статтею 20 Господарського кодексу України.

Разом з цим, позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відповідно до статті 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Як вже встановлено, основною причиною нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, відповідно до протоколу №8 від 18.09.2017 комісії з розгляду акту про порушення №006975 від 05.09.2017, являлось невідповідність пломби №13803234 яка розміщена на клемній кришці лічильника MTX 3R20.DD.3/10-R04 №0154.02008513, дана пломба не відповідає зазначеній у попередньому Акті технічної перевірки засобів обліку від 04.01.2016 та акті пломбування засобів обліку від 04.01.2016.

Також, у відповідності до додатку №2 Договору «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» відповідач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електромереж і електроустановок КЛ-10кВ, електропостачання КТП-728 від РУ-10кВ ТП - 45, саму КТП - 728 та все електрообладнання, що знаходиться після межі балансової належності.

Отже, КТП-728 та все електрообладнання знаходиться на балансі відповідача, електроустановка розміщена на закритій охоронюваній території, тобто доступ до вказаного обладнання забезпечує виключно споживач.

Разом з тим, слід зазначити, що обставини вказані відповідачем у клопотанні про призначення експертизи вже були предметом дослідження у справі №925/1241/17.

Так, у рішенні Господарського суду Черкаської області від 20.11.2018, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 у справі № 925/1241/17, суд встановив факт порушення ОСОБА_1 умов Договору і Правил користування електричною енергією, наслідком яких є зміна показів приладу обліку і призводить до споживання електроенергії без правильного визначення обсягу та вартості спожитої електричної енергії.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562 (п. 6.40 ПКЕЕ).

Згідно з п. 2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ , або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

В силу п. 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергію, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

За змістом п.п. 1, 2, 4 п. 2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Тому, всі обставини, які стосуються правомірності дій ПАТ «Черкасиобленерго» та відповідності нормам чинного законодавства України протоколу №8 від 18.09.2017 комісії з розгляду Акту порушення №006975 від 05.09.2017 вже були предметом дослідження, а висновки з приводу даних обставин зазначені в рішенні Господарського суду Черкаської області від 20.11.2018 та в постанові Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 у справі №925/1241/17.

Однак, вищезазначені судові рішення першої та апеляційної інстанції не були враховані місцевим господарським судом при постановленні ухвали від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19).

Поміж іншого, частиною 4 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 03.06.2019 відповідач вже зверталась до Господарського суду Черкаської області із клопотанням про призначення експертизи для того щоб встановити наявність або відсутність факту втручання відповідача в роботу приладів обліку.

16.07.2019 розглянувши вищезазначене клопотання, Придніпровський районний суд міста Черкаси відмовив його задоволенні, обґрунтовуючи тим, що не є предметом доказування встановлення наявності або відсутності факту втручання в роботу приладу обліку - лічильника MTX 3R20.DD.3/10-R04 №0154.02008513.

За таких обставин, судом першої інстанції не було враховано, що клопотання відповідача не стосується розгляду справи.

Враховуючи вищевикладене, дійсні обставини справи, характер спірних правовідносин, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для призначення судової експертизи, оскільки питання, які поставлені на вирішення судовому експерту, не спрямовані на з`ясування обставин, що входять до предмету доказування у даній справі.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фрідлендер проти Франції»).

Статтею 13 Конвенції передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Колегія суддів також нагадує, що це роль національних судів - організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення Суду у справі Шульга проти України, no. 16652/04, від 02.12.2010).

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності підстав для призначення експертизи у справі, яка крім того, порушує право позивача на розумні строки розгляду справи.

Поміж іншого, публічний характер судового розгляду є істотним елементом права на справедливий суд, а відкритість процесу, як правило, включає право особи бути заслуханою в суді.

Апеляційний господарський суд наголошує, що право бути почутим є одним з ключових принципів процесуальної справедливості, яка передбачена ст. 129 Конституції та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Учасник справи повинен мати можливість захистити свою позицію в суді. Така можливість сприяє дотриманню принципу змагальності через право особи бути почутою та прийняттю обґрунтованого і справедливого рішення. Загальна концепція справедливого судочинства, яка охоплює основний принцип, згідно з яким провадження має бути змагальним, вимагає, щоб особа була поінформована про порушення справи та хід її розгляду.

Колегія суддів зазначає, що такі принципи судочинства, як рівність усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі, реалізуються, зокрема, шляхом надання особам, які беруть участь у справі, рівних процесуальних прав й обов`язків, до яких, крім іншого, віднесено право знати про дату, час і місце судового розгляду справи, про всі судові рішення, які ухвалюються у справі та стосуються їхніх інтересів, а також право давати усні та письмові пояснення, письмові докази, доводи та заперечення.

Також у рішенні у справа «Харченко проти України» (заява №37666/13), розглянувши скаргу заявника, ЄСПЛ зазначив, що принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною. Крім цього, кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, та надати власні зауваження з цього приводу.

У пункті 24 рішення ЄСПЛ у справі «Надточій проти України» (заява №7460/03) та пункті 23 рішення ЄСПЛ у справі «Гурепка проти України» № (заява № 38789/04) наголошується, що принцип рівності сторін, як один зі складників справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Таким чином, місцевим господарським судом фактично порушено норми процесуального права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України»).

Судове рішення має прийматися у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі.

Натомість, вказані вимоги судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали не було дотримано.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Частиною 1 статті 277 ГПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» підлягає задоволенню, а ухвалу Господарського суду Черкаської області від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) - скасуванню.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 246, 255, 267-271, 273, 275, 277, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Кодексом України з процедур банкрутства, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Черкаської області від 23.12.2021 у справі № 17-14-01/1494 (711/1734/19) скасувати.

3. Справу № 17-14-01/1494(711/1734/19) направити до Господарського суду Черкаської області для подальшого розгляду.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано - 15.07.2022.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді О.М. Остапенко

Б.М. Грек