ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/349/22

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,

секретар судового засідання: І.М. Станкова,

за участю представників сторін:

від прокуратури: О.О. Врублевська

від Південного офісу Державної аудиторської служби України: не з`явився

від Одеської обласної державної адміністрації: не з`явився

від Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг»: Т.О. Рябченко

від Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд»: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд»

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 про забезпечення позову (суддя В.С. Петров, м.Одеса)

у справі № 916/349/22

за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:

1)Південного офісу Державної аудиторської служби України;

2)Одеської обласної державної адміністрації

до відповідачів:

1)Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг»;

2)Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд»

про визнання незаконним та скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору,

В С Т А Н О В И В :

Заступник прокурора Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» (надалі також відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» (далі також ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», відповідач-2) про:

-визнання незаконним рішення тендерного комітету Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю предмету закупівлі за кодом ДК 021:20-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району) від 14.04.2021;

-визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 9, викладене у протоколі про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю UA-2021 -02-26-004939-b;

-визнання недійсним договору від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладеного між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району.

Позов мотивований тим, що тендерна документація, тендерна пропозиція учасника та рішення замовника є такими, що порушують вимоги статей 5, 16, 21-23, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про незаконність як самої процедури закупівлі, так і її результатів.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.02.2022 позов прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/349/22; розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

15.02.2022 Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до господарського суду із заявою про забезпечення позову, в якій просив забезпечити позов шляхом:

-заборони Державному підприємству «Служба місцевих автомобільних доріг» проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 по предмету закупівлі: 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району);

-заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» надавати будь-які послуги за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 по предмету закупівлі: 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району).

В обґрунтування необхідності вжиття зазначених вище заходів забезпечення позову заявник послався на незаконність як самої процедури закупівлі (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2021-02-26-004939-b), так і її результатів - визначення переможцем закупівлі (ТОВ «Березівкаагрошляхбуд») та укладання з ним договору № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021. При цьому заявник зазначив, що календарним планом та планом фінансування, які є додатками до договору від 18.06.2021 № 4ЕУ/21, передбачено фінансування на користь ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» у сумі 7 051 383,00 грн. у 2021 році (з моменту підписання договору) та 7 816 961,00 грн. - у 2022 році. Разом з тим, як зазначив заявник, за даними Єдиного веб-порталу використання публічних коштів (https://007.org.ua/search) Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» протягом 2021 року (без внесення змін до договору) перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» 9 407 254,00 грн. за договором від 18.06.2021 № 4ЕУ/21.

Необхідність забезпечення позову заявником обґрунтована тим, що оскільки даний договір про закупівлю на суму 85 221 000,00 грн. продовжує діяти, то сторони можуть вільно виконувати умови договору, зокрема, здійснювати перерахування бюджетних коштів. Таким чином, у разі перерахування бюджетних коштів Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» за договором від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 та, відповідно, надання послуг ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» за цим договором, такі обставини можуть істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду у даній справі. За твердженням заявника, вжиття заходів забезпечення позову дозволить захистити інтереси держави та не призведе до безпідставного та необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, з огляду на що є необхідність попередити здійснення можливих незаконних витрат з місцевого бюджету шляхом вжиття заходів забезпечення позову.

Водночас, заявник зауважив на тому, що оскільки процедуру відкритих торгів вже проведено, вжиття заходів забезпечення позову не буде мати наслідком припинення, відкладення, зупинення чи інше втручання у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур та не буде суперечити вимогам частині 12 статті 137 Господарського процесуального кодексу України. Таким чином, заборона Державному підприємству «Служба місцевих автомобільних доріг» проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів виключно за оспорюваним договором та заборона ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надавати будь-які послуги виключно за цим договором є адекватним та співрозмірним заходом забезпечення позову і не вплине на господарську діяльність відповідачів. При цьому обрані заходи забезпечення позову не мають на меті припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання та не призведе до погіршення стану належного відповідачам майна чи знищення його вартості. Натомість невжиття відповідних заходів забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивачів, оскільки Одеська обласна державна адміністрація та Південний офіс Держаудитслужби не зможуть їх захистити в межах одного судового провадження без нових звернень до суду.

Крім того, у заяві зазначено, що з урахуванням відсутності інформації з приводу можливих збитків Державному підприємству «Служба місцевих автомобільних доріг» та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» у зв`язку із вжиттям заходів забезпечення позову, правові підстави для зустрічного забезпечення наразі не вбачаються, при цьому вказані особи не позбавлені права подати до суду відповідне клопотання, яке підлягає розгляду в порядку та протягом строків, встановлених статтею 141 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 у справі №916/349/22 заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (вх.№2-189/22 від 15.02.2022) про забезпечення позову задоволено та вжито заходи забезпечення позову, про які просив заявник.

Застосовуючи заходи забезпечення позову суд першої інстанції виходив з того, що оскільки предметом позову у даній справі є вимоги немайнового характеру, у даному випадку має застосовуватись та досліджуватись така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачів, за захистом прав яких прокурор звернувся до господарського суду.

Прийнявши до уваги те, що прокурором був поданий позов з метою захисту інтересів Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації в частині недопущення нераціонального, незаконного та необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, оскільки відповідач-1 може здійснити оплату здійснених відповідачем-2 робіт за спірним у цій справі договором до вирішення судом даного спору, місцевий господарський суд дійшов висновку, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надавати будь-які послуги за оспорюваним договором та, відповідно, заборони Державному підприємству «Служба місцевих автомобільних доріг» здійснювати оплату за договором до вирішення спору по суті може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачів, за захистом яких прокурор звернувся до суду, у разі задоволення чи часткового задоволення позову судом, враховуючи й те, що відповідачем-1 протягом 2021 року вже здійснювалися відповідні оплати за спірним договором від 18.06.2021 в загальному розмірі 9 407 254,00 грн., що підтверджується даними Єдиного веб-порталу використання публічних коштів, що в свою чергу свідчить про виконання відповідачем-2 частини робіт за таким договором.

При цьому суд вказав на те, що вжиття зазначених заходів забезпечення позову цілком відповідатимуть принципам адекватності та співмірності із заявленими позовними вимогами, не будуть мати наслідком втручання у господарську діяльність Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», оскільки такі заходи мають тимчасовий характер та стосуються виключно заборони виконання зобов`язання відповідачами за спірним у цій справі договором до вирішення спору по суті. Більш того, як вбачається з самого договору, станом на цей час кінцевий строк для здійснення оплати за договором ще не настав, надання послуг передбачено до 31.12.2022.

Не погодившись з прийнятою ухвалою суду, 07.04.2022 Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» звернулося безпосередньо до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило оскаржувану ухвалу скасувати, у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що підстави для вжиття заходів забезпечення позову повинні оцінюватися судом у безпосередньому зв`язку з предметом позовних вимог та з позиції настання несприятливих наслідків для позивача в разі неможливості виконання рішення суду в майбутньому.

На переконання скаржника, позов забезпечено без розуміння того, з чого складаються послуги з експлуатаційного утримання доріг і до чого може призвести заборона надавати будь-які послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг. Експлуатаційне утримання - це комплекс робіт, в результаті яких підтримується транспортно-експлуатаційний стан доріг, дорожніх споруд, смуги відведення, елементів облаштування дороги, організації та безпеки руху.

Відповідно до умов укладеного між сторонами договору кожна сторона має права та обов`язки і кожна сторона несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за договором, тому припинити виконання зобов`язань за договором сторони не можуть. Договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг на підрядника покладено обов`язок забезпечувати безперервний безпечний рух транспорту на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення Березівського району, цілісність доріг та споруд на них, особливо у зимовий період, коли погодні умови і низька температура створюють небезпеку для учасників дорожнього руху. У разі заборони ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надавати послуги за договором від 18.06.2021 № 4ЕУ/21, Березівський район залишиться у зимовий період без експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та призведе до транспортного колапсу у Березівському районі. Окрім того, після зимового періоду об`єм послуг з експлуатаційного утримання може збільшитись, у зв`язку з чим зросте і сама вартість послуг.

Таким чином, на переконання апелянта, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки, створюється ризик їх подальшого порушення.

Також скаржник зазначив, що приймаючи оскаржувану ухвалу Господарський суд Одеської області порушив принцип адекватності та співмірності із заявленими позовними вимогами, та фактично на сьогоднішній день Березівський район залишився без експлуатаційного утримання доріг.

Одночасно із поданням апеляційної скарги скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 у справі № 916/349/22.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.04.2022 поновлено Державному підприємству «Служба місцевих автомобільних доріг» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 про забезпечення позову у справі №916/349/22; відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою; роз`яснено учасникам справи про їх право подати до суду відзив на апеляційну скаргу, який повинен відповідати вимогам, передбаченим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України; роз`яснено учасникам справи про їх право подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми у вигляді їх повернення заявникові без розгляду; повідомлено учасників справи про можливість подати процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо, вчинити інші процесуальні дії, використовуючи засоби електронного зв`язку (підсистеми «Електронний суд», офіційної електронної пошти суду).

Водночас, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Вказаний Указ затверджено Верховною Радою України Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX.

На часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX), Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від від 21.04.2022 № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

У зв`язку з військовою агресією Російської федерації проти України та продовженням воєнного стану в Україні, наказом голови Південно-західного апеляційного господарського суду №10-ОД від 13.05.2022 «Про особливий режим роботи Південно-західного апеляційного господарського суду» скасовано дію наказу від 28.02.2022 №6-ОД, яким було зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях, та рекомендовано учасникам судових проваджень розгляд скарг, заяв, клопотань здійснювати дистанційними засобами зв`язку при реалізації своїх процесуальних прав та обов`язків через особистий кабінет в підсистемі «Електронний суд», на офіційну електронну адресу суду , з дотриманням вимог щодо підписання документу електронним цифровим підписом, засобами поштового зв`язку, у тому числі АТ «Укрпошта», брати участь у розгляді судових справ дистанційно у режимі відеоконференцзв`язку шляхом подання до суду відповідного клопотання.

Враховуючи викладене, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.05.2022 запропоновано учасникам справи, які ще не скористались своїм правом на надання відзиву на апеляційну скаргу, надати даний процесуальний документ у строк до 31.05.2022; запропоновано учасникам справи, які ще не скористались своїм правом на надання до суду будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань, надати останні в строк до 31.05.2022; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення заявникові без розгляду; розгляд справи №916/349/22 призначено на 07.06.2022 о 10:30 год. Вказаною ухвалою, серед іншого, запропоновано учасникам справи подати процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо, вчинити інші процесуальні дії, використовуючи засоби електронного зв`язку (підсистеми «Електронний суд», офіційної електронної пошти суду), а також скористатись своїм правом та надати до Південно-західного апеляційного господарського суду клопотання про розгляд справи без їх участі. Також роз`яснено учасникам судового провадження їх право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, у тому числі із застосуванням власних технічних засобів.

27.05.2021 Заступником керівника Одеської обласної прокуратури подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду без змін, як таку, що прийняту із правильним застосуванням норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги Заступник керівника Одеської обласної прокуратури зазначив, що заходи, зазначені у заяві прокуратури про забезпечення позову, спрямовані на усунення перешкод для подальшого виконання рішення у справі, адже його незастосування може суттєво ускладнити чи взагалі унеможливити виконання такого рішення та ефективний захист порушених інтересів держави через виникнення потреби у повторному зверненні до суду з іншим позовом. Застосовані заходи забезпечення позову цілком відповідають принципам адекватності та співмірності із заявленими позовними вимогами, вони не будуть мати наслідком втручання у господарську діяльність ні Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», ні Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд», оскільки мають тимчасовий характер та стосуються виключно заборони виконання зобов`язання в рамках одного конкретного договору, який укладено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Зупинення судом першої інстанції здійснення можливих незаконних витрат з місцевого бюджету шляхом вжиття заходів забезпечення позову є дотриманням завдання господарського судочинства в частині досягнення ефективності захисту порушених інтересів держави.

06.06.2022 від ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надійшло клопотання (вх.№ 799/22/Д3 від 06.06.2022), в якому товариство, пославшись на введення в Україні воєнного стану, дію якого продовжено, просило відкласти розгляд справи для надання можливості товариству підготувати відзив на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні, яке відбулось 07.06.2022, представником Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» заявлено усне клопотання про перенесення розгляду справи для надання можливості підприємству підготувати відповідь на відзив на апеляційну скаргу. При цьому представник скаржника зазначила, що відзив на апеляційну скаргу на адресу Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» не надходив.

З метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи в судовому засіданні оголошено перерву до 05.07.2022 о 10:00 год., про що присутні представники прокуратури та скаржника були повідомлені під розписку, а Південний офіс Державної аудиторської служби України, Одеську обласну державну адміністрацію, ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» - шляхом надіслання на їх адреси відповідної ухвали суду від 07.06.2022.

10.06.2022 на електронну пошту суду апеляційної інстанції від ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№799/22/Д4 від 10.06.2022), в якому товариство просило апеляційну скаргу Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» задовольнити, ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 у даній справі скасувати, у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити.

15.06.2022 до суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 про забезпечення позову у даній справі.

В апеляційній скарзі ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» просило оскаржувану ухвалу скасувати, у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» зазначило, що оскільки однією із позовних вимог прокурора є визнання недійсним договору від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладеного між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району, то застосовані судом першої інстанції заходи забезпечення позову є тотожними з вимогами самої позовної заяви, так як позбавляє сторони виконувати свої обов`язки за укладеним між ними договором: ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не може виконувати (надавати) послуги з експлуатаційного утримання, а Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» - не може оплачувати кошти за їх надання (виконання).

Інші доводи апеляційної скарги ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» є аналогічними доводам, які наведені в апеляційній скарзі Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг».

Одночасно скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 у справі №916/349/22.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 поновлено ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 про забезпечення позову у справі №916/349/22. Відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою. Встановлено учасникам справи строк до 04.07.2022 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же в строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення заявникові без розгляду. Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» об`єднано з апеляційним провадженням за апеляційною скаргою Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг». Апеляційну скаргу ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» постановлено розглянути одночасно з апеляційною скаргою Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», в судовому засіданні з розгляду якої оголошено перерву до 05.07.2022 о 10:00 год.

05.07.2022 на електронну пошту суду надійшла заява ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» (вх.№799/22/Д від 05.07.2022), в якій товариство, посилаючись на дію в Україні воєнного стану та знаходження товариства на значній відстані від м.Одеси, що перешкоджає явці представника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» в засідання суду, просило відкласти розгляд справи до скасування воєнного стану в Україні.

Колегія суддів у судовому засіданні, яке відбулось 05.07.2022, протокольною ухвалою суду відзив ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» (вх.№799/22/Д4 від 10.06.2022) на апеляційну скаргу Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» залишила без розгляду, оскільки його було подано поза межами строку, встановленого ухвалою суду від 18.05.2022, без клопотання про поновлення цього строку.

Розглянувши клопотання ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» про відкладення розгляду справи, колегія суддів протокольною ухвалою від 05.07.2022 відмовила у його задоволенні з огляду на наступне.

Частинами третьою та одинадцятою статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу. Суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Згідно із частиною дванадцятою статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Тобто неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Зважаючи на те, що ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» про час та місце судового засідання було повідомлено належним чином, явка представників учасників справи обов`язковою не визнавалась, правом участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції відповідач не скористався, правова позиція ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» викладена в апеляційній скарзі, матеріали справи є достатніми для перегляду оскаржуваної ухвали суду в апеляційному порядку, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд».

Представники Південного офісу Державної аудиторської служби України, Одеської обласної державної адміністрації та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, проте явку повноважних представників у судове засідання 05.07.2022 не забезпечили, що відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши представника Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» та прокуратури, дослідивши копії матеріалів оскарження ухвали, доводи апеляційної скарги Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» та відзиву прокуратури на неї, доводи апеляційної скарги ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).

Відповідно до приписів статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Згідно із статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Частиною першою статті 2 ГПК України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Здійснюючи перегляд оскаржуваної ухвали, колегія суддів зауважує, що реалізація права на судовий захист, гарантованого кожному статтями 55, 124 Конституції України, багато в чому залежить від належного правового механізму, складовою якого, зокрема, є інститут забезпечення позову в судовому процесі.

Згідно із статтею 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до частини першої 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.01.2020 у справі №915/1912/19).

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

-розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

-забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

-наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову;

-імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду або незабезпечення таким рішенням ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі невжиття таких заходів;

-запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина четверта статті 137 Господарського процесуального кодексу України). Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення господарського суду, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача (аналогічний висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного суду від 15.09.2020 у справі № 753/22860/17, постановах Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №916/1572/19, від 28.10.2019 у справі №916/1845/19, від 10.09.2020 у справі №922/3502/19).

Предметом позову у даній справі є визнання незаконною як самої процедури закупівлі, так і її результатів визначення замовником ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» переможцем процедури закупівлі та укладення з ним договору про закупівлю, тобто вимоги немайнового характеру.

У разі звернення з позовною вимогою немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. За таких обставин має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Вказана правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.

Південно-західний апеляційний господарський суд, дослідивши матеріали оскарження ухвали, встановив, що 26.02.2021 Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» (замовником) оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району за кодом ДК 021:20-8: «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (ідентифікаційний номер закупівлі UА-2021-02-26-004939-b).

При цьому рішенням тендерного комітету Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» від 14.04.2021 затверджено тендерну документацію (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району)».

Протоколом (рішенням) засідання тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 9 визначено ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» переможцем відкритих торгів на закупівлю за предметом: 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району)» № UА-2021-02-26-004939-b з ціновою пропозицією 85 221 000,00 грн.

02.06.2021 замовником Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UА-2021-02-26-004939-b з переможцем торгів ТОВ «Березівкаагрошляхбуд».

18.06.2021 між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» (виконавцем) був укладений договір № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, відповідно до пункту 1.1 якого виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або із залученням субпідрядних організацій надати послуги: код 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району)», за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін, замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок. Відповідно до пункту 3.1 договору від 18.06.2021 його ціна становить 85 221 000,00 грн., у тому числі ПДВ 1 4203 500,00 грн., а відповідно до пункту 4.1 договору розрахунки проводяться з виконавцем після підписання сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3) в межах виділених бюджетних асигнувань. При цьому згідно із пунктом 5.1 договору від 18.06.2021 строк надання послуг: з дати підписання договору до 31 грудня 2022 року.

Календарним планом та планом фінансування, які є додатками до договору від 18.06.2021 № 4ЕУ/21, передбачено фінансування на користь ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» у сумі 7 051 383,00 грн. у 2021 році (з моменту підписання договору) та 7 816 961,00 грн. - у 2022 році.

Як вже зазначалось вище, прокурор, звертаючись з даним позовом до суду, зазначив, що вивченням тендерної документації, тендерної пропозиції учасника та рішень замовника, прийнятих у процесі закупівлі, встановлено порушення вимог статей 5, 16, 21 23, 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Беручи до уваги, що прокурором позов був поданий з метою захисту інтересів Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації в частині недопущення нераціонального, незаконного та необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, оскільки Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» може здійснити оплату наданих ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» послуг за спірним у цій справі договором до вирішення судом даного спору, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що невжиття судом заходів забезпечення позову шляхом заборони ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надавати будь-які послуги за оспорюваним договором та відповідно заборони Державному підприємству «Служба місцевих автомобільних доріг» здійснювати оплату за договором до вирішення спору по суті може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачів, за захистом яких прокурор звернувся до суду, у разі задоволення чи часткового задоволення позову судом у даній справі, враховуючи й те, що Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» протягом 2021 року вже здійснювалися відповідні оплати за спірним договором від 18.06.2021 в загальному розмірі 9407254,00 грн., що підтверджується даними Єдиного веб-порталу використання публічних коштів, що в свою чергу свідчить про надання ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» частини послуг за таким договором.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку забезпечення позову шляхом заборони відповідачам у справі вчиняти дії щодо виконання зобов`язань згідно договору про закупівлю послуг є адекватними та співмірними заходами, спрямованими на запобігання можливим порушенням прав чи охоронюваних законом інтересів держави, не будуть мати наслідком втручання у господарську діяльність відповідачів, оскільки такі заходи мають тимчасовий характер та стосуються виключно заборони виконання зобов`язання відповідачами за спірним у цій справі договором до вирішення спору по суті.

Крім того, обрані заявником способи забезпечення позову співвідносяться із предметом позову, а отже, існує зв`язок між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, однак не є тотожними з позовними вимогами. Застосовані судом заходи забезпечення позову відповідають обставинам справи та, водночас, вжиття таких заходів забезпечення позову не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямовані лише на збереження існуючого становища сторін до розгляду справи по суті.

Доводи апеляційних скарг не спростовують правильних висновків суду про вжиття заходів забезпечення позову.

За таких обставин, у задоволенні апеляційних скарг слід відмовити, а оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за її подання та розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269-271, 276, 281-284 ГПК України,

Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 про забезпечення позову у справі №916/349/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.07.2022.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя С.В. Таран