ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року Справа № 924/197/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Гудак А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Шилан О.С.

за участю представників сторін:

прокурора - Кривецька-Люліч Т.А.

позивача Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області - не з`явився

позивача Західного офісу Державної аудиторської служби - не з`явився

відповідача Відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області - не з`явився

відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ"

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 р., ухвалене у м. Хмельницькому, повний текст складено 15.07.2021 р.

у справі № 924/197/21 (суддя Смаровоз М.В.)

за позовом Заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області та Західного офісу Державної аудиторської служби

до відповідачів :

1) Відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ"

про визнання недійсними додаткових угод

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 р. у справі № 924/197/21 задоволено позов заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області та Західного офісу Державної аудиторської служби до Відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" про визнання недійсними додаткових угод. Визнано недійсними додаткові угоди № 2 від 30.09.2020 р., № 3 від 26.10.2020 р., № 4 від 28.10.2020 р., № 5 від 19.11.2020 р. до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020 р.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 р. у справі № 924/197/21 та ухвалити нове рішення, яким залишити без розгляду позов заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури.

ТОВ «ЮГ-ГАЗ» вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 р. ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо можливості змінювати ціну за одиницю товару декілька разів не більше ніж на 10%, залежно від коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Обґрунтовуючи необхідність укладання додаткових угод про зміну ціни скаржник надав висновок Черкаської ТПП № 0-593 від 10.09.2020 р., висновок Черкаської ТПП № 0-685 від 07.10.2020 р. довідку ДП «Держзовнішінформ» № 122/170 від 22.10.2020 р., висновок Черкаської ТПП № 0-777 від 05.11.2020 р. і доводить, що суд першої інстанції повинен був прийняти як належні та допустимі докази перераховані довідки, із змісту яких вбачається, що впродовж вересня-листопада 2020 року відбувалось коливання ціни на ринку в бік збільшення на природний газ.

Скаржник не погоджується з доводами позивача про те, що вказані експертні висновки Черкаської ТПП та довідка ДП «Держзовнішінформ» не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання цін природного газу на ринку, як це передбачено ч.2 п.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», та що на момент укладання договору за результатами процедури закупівлі, який укладено 23.09.2020 р. ТОВ «ЮГ-ГАЗ» було відомо про економічну невигідність його укладання згідно змісту поданої тендерної пропозиції. Стверджує, що можливість коригування цін унормована ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тому у даній ситуації не є визначальними дати, які відображені в експертних висновках.

Доводить, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя та закріплений у п.3 ч.2 ст. 129 Конституції України. Вважає, що позовна заява не містить доказів наявності обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Західним офісом Держаудитслужби та Теофіпольською РДА, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів. Сама по собі обставина незвернення позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

На підставі викладеного просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від « 06» липня 2021 року у справі № 924/197/21 повністю і прийняти нове рішення, яким залишити позов заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури без розгляду.

Теофіпольська РДА Хмельницької області, Західний офіс Державної аудиторської служби, Відділ освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" відзивів на апеляційну скаргу не подали.

В судове засідання представники Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області, Західного офісу Державної аудиторської служби, Відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області, Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" не з`явились, тоді як були повідомлені судом про дату, час і місце розгляду справи в установленому порядку, що підтверджено рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення /а.с. 75-80 у т.3/.

Західний офіс Державної аудиторської служби подав до суду заяву про розгляд справи без участі представника позивача.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка учасників справи, повідомлених в установленому порядку про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Визначальним з урахуванням наведених норм є можливість розгляду справи в даному судовому засіданні, а не явка в судове засідання представників сторін/учасників.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, колегія суддів дійшла висновку про можливість завершення розгляду апеляційної скарги без участі представників позивачів та відповідачів за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення прокурора, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.

22.07.2020 р. Відділом освіти Теофіпольської РДА як замовником оприлюднено на офіційному порталі публічних закупівель "ProZorro" оголошення про проведення відкритих торгів у закупівлі UA-2020-07-22-004132-b природного газ, кількістю 400100 м.куб., строк поставки товару до 31.12.2020 р., вартістю 2000500 грн. Єдиним критерієм оцінки вибору переможця згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (пункт 5.1.4 Розділу 5 Тендерної документації) /а.с.26-34 у т.1/.

З результатами проведених торгів 23.09.2020 р. ТОВ "ЮГ-ГАЗ"/постачальник та відділом освіти Теофіпольської РДА Хмельницької області/споживач укладений договір № 109 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором /а.с.35-39 у т.1/.

Згідно з пунктами 1.4, 1.5 договору річний плановий обсяг постачання газу 400100 м.куб., зокрема по місяцях: за жовтень 58100 м.куб., листопад 155500 м.куб., грудень 186500 м.куб.

Вартість за 1000 кубічних метрів природного газу становить 3109,98 грн. Умовами п.п. 3.1, 3.2 договору визначено, що зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до даного договору.

За умовами пункту 4.2 договору розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами, що визначені на день підписання договору. При зміні урядових рішень, а також рішень НКРЕКП щодо зміни розміру ціни на газ, інших змін у законодавстві, що впливають на збільшення або на зменшення ціни на газ в термін дії цього Договору, сторони домовились, що ціна за 1000 кубічних метрів газу може бути змінена з урахуванням умов статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом укладання додаткової угоди.

Відповідно до пункту 9.1 договору цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) і діє в частині постачання газу з 15.10.2020 р., але не раніше газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів в інформаційній платформі оператора ГТС, до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Договір підписаний представниками сторін і скріплений їх печатками.

У подальшому ТОВ "ЮГ-ГАЗ"/постачальник та відділ освіти Теофіпольської РДА Хмельницької області/споживач уклали додаткові угоди, а саме:

- № 1 від 23.09.2020 р., за умовами якої загальна вартість по договору - 1244303 грн. /а.с.40 у т.1/;

- № 2 від 30.09.2020 р., відповідно до якої річний плановий обсяг постачання газу 363729,19 куб.м., ціна за 1 тис. куб. м становить 2726,64 грн, ціна за 1 тис. куб. м з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 2850,80 грн, всього ціна газу за 1 тис. куб. м становить 3420,96 грн, загальна вартість договору становить 1244303 грн. /а.с.41 у т.1/;

- № 3 від 26.10.2020 р., відповідно до якої річний плановий обсяг постачання газу 330666,06 куб.м., ціна за 1 тис. куб. м становить 3011,69 грн., ціна за 1 тис. куб. м з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 3135,85 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб. м становить 3 763,02 грн, загальна вартість договору становить 1244303 грн. /а.с. 43 у т.1/;

- № 4 від 28.10.2020 р., відповідно до якої річний плановий обсяг постачання газу 304989,68 куб.м., ціна за 1 тис. куб. м становить 3275,69 грн., ціна за 1 тис. куб. м з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 3399,85 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб. м становить 4079,82 грн., загальна вартість договору становить 1244303 грн. /а.с. 45 у т.1/;

- № 5 від 19.11.2020 р., за умовами якої річний плановий обсяг постачання газу 277522,45 куб.м., ціна за 1 тис. куб. м становить 3615,64 грн, ціна за 1 тис. куб. м з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 3739,80 грн, всього ціна газу за 1 тис. куб. м становить 4487,76 грн, загальна вартість договору становить 1244303 грн. /а.с. 47 у т.1/;

- № 6 від 30.12.2020 р., за умовами якої погоджено сторонами річний плановий обсяг постачання газу 199583,06 куб.м., ціна за 1 тис. куб. м становить 3615,64 грн., загальна вартість договору становить 884816,99 грн. /а.с. 49 у т.1/

На підтвердження підстав зміни ціни і укладення додаткових угод надані експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати:

№ О-593 від 10.09.2020 р., де зазначено про вартість газу за 1000 куб. м 5376 грн. /а.с.42 у т.1/,

№ О-685 від 07.10.2020 р., де зазначено про середній рівень вартості газу за 1000 куб. м за вересень 2020 року становить 6080,05 грн., жовтень 2020 року 7713,88 грн. /а.с.44 у т.1/,

№ О-777 від 05.11.2020 р., де зазначено, що середній рівень вартості за 1000 куб. м 7256,83 грн., листопад 2020 року 8325,75 грн., зміна вартості у листопаді відносно жовтня 2020 року становить 14,73 % /а.с.48 у т.1/.

Прокурор у позові доводить, що на час укладання додаткових угод № 2 від 30.09.2020 р., № 3 від 26.10.2020 р., № 4 від 28.10.2020 р., № 5 від 19.11.2020 р. до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020 р., ТОВ "ЮГ-ГАЗ" не надано належних доказів наявності коливання ціни на природний газ, а отже ці угоди не відповідають нормам п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній з 19.04.2020 р., що є підставою для визнання цих додаткових угод № 2, № 3, № 4, № 5 до договору недійсними на підставі ст. 203, 215 ЦК України.

Господарський суд Хмельницької області рішенням від 06.07.2021 р. у даній справі задоволив позов про визнання недійсними додаткових угод, встановивши, що відповідачами не було документально підтверджено значного коливання ціни на природний газ у період з моменту укладення договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів 23.09.2020 р. до моменту укладення додаткових угод, що зумовило б правомірність укладення таких додаткових угод до основного договору. Судом було враховано, що інформація про ціни на газ, яка наведена у експертному висновку № О-593 від 10.09.2020 р., була відома відповідачу ТОВ «ЮГ-ГАЗ» під час проведення процедури закупівлі та укладанні договору № 109 від 23.09.2020 р., тоді як відповідач ТОВ «ЮГ-ГАЗ» погодився на здійснення поставки природного газу за ціною 3109,98 грн за 1 тис.куб, і надалі відповідачі в порушення основних принципів закупівлі, зловживаючи своїм правом на зміну умов договору, здійснили збільшення ціни товару за кожною додатковою угодою на максимально допустимий рівень - 10%, що свідчить про недобросовісність таких дій та порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що має наслідком визнання таких додаткових угод недійсними у порядку, передбаченому статтями 203, 215 ЦК України.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 р. скасовано рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 р. та ухвалено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову. Судові витрати покладено пропорційно на позивачів. Суд апеляційної інстанції, враховуючи сталу судову практику Верховного Суду, визнав спірні додаткові угоди нікчемними, та дійшов висновку, що визнання додаткових угод № 2 - № 5 до договору № 109 від 23.09.2020 р. недійсними не є належним способом захисту, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 09 лютого 2022 року касаційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури задоволено частково, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 р. у даній справі № 924/197/21 скасовано, справу № 924/197/21 направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив, що суд апеляційної інстанції при вирішенні спору не врахував, що як на час оголошення тендеру 22.07.2020 р., так і на час укладення договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020 р. та додаткових угод № 2 від 30.09.2020 р., № 3 від 26.10.2020 р., № 4 від 28.10.2020 р., № 5 від 19.11.2020 р., діяла нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції Закону України від 19.09.2019 р. № 114-IX "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" з подальшими змінами і доповненнями, внесеними Законами України від 17.03.2020 р. № 530-IX та від 30.03.2020 р. № 540-IX.

Суд касаційної інстанції вказав, що зміна істотних умови договору про закупівлю при дотриманні умов, визначених у пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України Закону України "Про публічні закупівлі", не є підставою для нікчемності договору в силу прямої вказівки закону, і зокрема статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі"(у редакції Закону України від 19.09.2019 р. № 114-IX, з подальшими змінами та доповненнями), де відсутня така підстава нікчемності договору закупівлі. Також, зазначено, що висновки суду апеляційної інстанції про нікчемність оспорюваних у даній справі додаткових угод здійснено без належної оцінки підстав позову та правової кваліфікації правовідносин сторін, виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Під час нового розгляду справи колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру України покладається, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Межі повноважень прокурора передбачені як Господарським процесуальним кодексом України, так і Законом України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

В межах предмету спору суд керується нормами Закону України "Про публічні закупівлі", яким визначено, що державні та комунальні підприємства при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, встановлених цим Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом, визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.

Органи Держаудитслужби набувають статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, і така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 р. у справі № 921/524/18, від 29.07.2020 р. у справі № 924/316/18 та враховується колегією суддів відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.4 ст. 236 ГПК України.

Матеріалами справи підтверджено, що прокурор звертався до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області з листами від 12.11.2020 р. № 24-48 вих-20 /а.с. 50-51 у т.1/ та від 29.12.2020 р. № 24-102вих-20 /а.с.64 у т.1/, в яких повідомляв про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівлі для проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області у відповідь прокуратурі листами від 29.12.2020 р. № 13-22-17-17/5395-22 та № 132217-17/52-2021 від 11.01.2021 р. повідомляло про виявлені заходом державного фінансового контролю порушення і вказало, що оскарження рішень та договорів у такій категорії справ не належить до компетенції органу державного фінансового контролю /а.с. 58-63 у т.1, а.с.65-80 у т.1/.

01.03.2021 р. Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Західному офісу Державної аудиторської служби повідомлення №24-65вих-21 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді /а.с. 99 у т.1/.

Позов прокурором спрямовується в інтересах держави в особі Теофіпольської районної державної адміністрації з урахуванням положень п. 1 Положення про відділ освіти Теофіпольської районної державної адміністрації та норми ч. 3 ст. 1, п. 6 ч. 1 ст. 13, ст. 16, до п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 22, ст. 28 Закону України Про місцеві державні адміністрації, п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України.

Теофіпольська районна державна адміністрація Хмельницької області є суб`єктом владних повноважень, що здійснює виконавчу владу на території Теофіпольського району, до основних завдань якої належить зокрема підготовка та виконання районного бюджету та відповідно до пункту 5 частини 1 статті 28 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" має право звертатися до суду за захистом порушених прав та/або охоронюваних законом інтересів, пов`язаних зокрема з неправомірним використанням бюджетних коштів.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що листами обласної прокуратури за №24-98вих-20 від 29.12.2020р. та повторним листом обласної прокуратури №24-26вих-21 від 18.02.2021р. надано Теофіпольській районній державної адміністрації інформацію щодо виявлених порушень при укладанні додаткових угод до договору, тоді як адміністрацією жодних заходів до відновлення інтересів держави не вживалось.

01.03.2021 р. Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив голові комісії з реорганізації Теофіпольської районної державної адміністрації повідомлення №24-64вих-21 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді /а.с. 100 у т.1/.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому, прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів.

Така правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019 р. у справі № 910/3486/18 та Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020 р.

Західний офіс Держаудитслужби і Теофіпольська районна державна адміністрація після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво не оскаржили наявність підстав для представництва, як це визначено у ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", та не вжили будь-яких заходів протягом розумного строку після того, як цим компетентним органам стало відомо про стверджуване порушення інтересів держави, що кваліфікується як бездіяльність та свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначених органів.

Отже, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з позовом, уповноважений орган та замовник не використали надані їм повноваження для захисту інтересів держави.

За наведених обставин доводи скаржника про відстуність у прокурора повноважень для представництва інтересів держави відхиляються апеляційним судом як безпідставні.

По суті заявлених позовних вимог колегія суддів встановила наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та запобігання проявам корупції у цій сфері.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Нормою ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Судом встановлено, що на час підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно оцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Отже, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення). При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами.

Матеріалами справи підтверджено, що 23.09.2020 р. Товариством з обмеженою відповідальністю Юг-газ та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області укладений договір № 109. Пунктом 3.1. договору сторонами погоджено, що ціна за 1000 кубічних метрів природного газу становить 3109,98 грн.

У подальшому, з невеликим проміжком часу протягом дії договору поставки замовником та постачальником укладено ряд додаткових угод до договору, відповідно до яких збільшена ціни за одиницю товару, а саме: № 2 від 30.09.2020 р. ціна за природний газ становить 3420,96 грн. за 1 тис. куб. м., кількість зменшено до 363729,19 м. куб.; № 3 від 26.10.2020 р. ціна за природний газ становить 3763,02 грн. за 1 тис. куб. м., кількість зменшено до 330666,06 м. куб.; №4 від 28.10.2020 р. ціна за природний газ становить 4079,82 грн. за 1 тис. куб. м., кількість зменшено до 304989,68 м. куб.; № 5 від 19.11.2020 р. ціна за природний газ становить 4487,76 грн. за 1 тис. куб. м., кількість зменшено до 277522,45 м. куб. /а.с.41, 43, 45, 47, 49 у т.1/.

Тобто за умовами додаткових угод від 30.09.2020 р., 26.10.2020 р., 28.10.2020 р., 19.11.2020 р. збільшено ціну за 1 тис. куб. м. з 3109 грн. 98 коп. до 4487 грн. 76 коп. - на 1377 грн. 78 коп., та зменшено кількість природного газу з 400100 куб. м. до 277522,45 куб.м., що на 122577,55 куб.м. менше від запланованого.

Матеріалами справи також підтверджено, що проведеним моніторингом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області закупівлі природного газу (код ID процедури закупівлі: UA-2020-07-22-004132-b) встановлено порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.12.2020р. та оприлюдненими на офіційному порталі публічних закупівель ProZorro /а.с.53-57 у т.1/.

Як зазначено вище, за умовами договору постачання від 23.09.2020 р. ТОВ Юг-газ зобов`язане постачати газ за ціною 3109,98 грн. за 1 тис. метрів кубічних газу /а.с.35-39 у т.1/, і відповідач як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, не довів неможливості виконання договору по запропонованій замовнику ціні, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

Відповідач посилається на висновки Черкаської ТПП № 0-593 від 10.09.2020 р. та № 0-685 від 07.10.2020 р., довідку ДП "Держзовнішінформ" № 122/170 від 22.10.2020 р., висновок Черкаської ТПП № 0-777 від 05.11.2020 р. як підставу внесення змін до договору щодо ціни.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати та довідка ДП "Держзовнішінформ" не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання цін природного газу на ринку, як це передбачено п. 2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховано при цьому, що підставою зміни ціни за одиницю товару відповідно до додаткової угоди № 2 від 30.09.2020 р. наданий експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № 0-593 від 10.09.2020 р., в якому вказано рівень коливання цін на природний газ відносно серпня 2020 року, зокрема, в межах 55,16%-23,23%. Таким чином, в період з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір 04.09.2020 р. та до дати укладання договору 23.09.2020 р. переможцю торгів TОB «Юг-Газ» було відомо про коливання ціни на газ станом на 09.09.2020 р. відповідно до висновку № 0-593 від 10.09.2020 р., тому додаткова угода № 2 укладена з підстав, які не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Також на дату укладання додаткової угоди № 3 від 26.10.2020 р. постачальник володів інформацією про ціну на газ станом на 22.10.2020 (відповідно до довідки ДП «Держзовнішінформ» від 22.10.2020 р. № 122/170), проте додаткову угоду № 3 укладено на підставі висновку Черкаської торгово-промислової палати № 0-685 від 07.10.2020 р. Таким чином, внесення до договору змін 26.10.2020 р. на підставі висновку № 0-685 від 07.10.2020 р. є необгрунтованим.

Колегією суддів враховується Інформація про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на вересень 2020 року /а.с. 80-81 у т.1/ та Інформація про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на жовтень 2020 року /а.с. 82-83 у т.1/ щодо даних про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на вересень-жовтень 2020 року - не підтверджено значного коливання ціни на газ, що стало підставою для внесення змін до істотної умови договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020 р.

Щодо укладення додаткових угод № 4 від 28.10.2020 р. та № 5 від 19.11.2020 р., то останні укладенні під час падіння ціни на газ, що підтверджується відомостями офіційного веб сайту Товарної біржі "Українська енергетична біржа" про зменшення ціни на газ в період часу з 26.10.2020 по 19.11.2020 /а.с. 80-92 у т.1/, а тому збільшення ціни природного газу за вказаними угодами було безпідставним.

З урахуванням наведених обставин в їх сукупності суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що сторони правочину допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, встановивши кожною додатковою угодою ціну збільшену на максимально допустимий рівень - 10% та зменшивши при цьому кількість природного газу з 400100 куб. м. до 277522,45 куб.м., що на 122577,55 куб.м. менше від запланованого за договором. Отже, такі істотні умови договору поставки природного газу для потреб непобутових споживачів як ціна і кількість, який укладено шляхом конурсу, в процесі виконання змінені без документально підтвердженого значного коливання ціни на природний газ з моменту укладення договору постачання 23.09.2020 р. до моменту укладення додаткових угод.

Судом першої інстанції правильно враховано, що інформація про ціни на газ, яка наведена у експертному висновку № О-593 від 10.09.2020 р., була відома відповідачу ТОВ «ЮГ-ГАЗ» під час проведення процедури закупівлі та укладанні договору № 109 від 23.09.2020 р., тоді як відповідач ТОВ «ЮГ-ГАЗ» погодився на здійснення поставки природного газу за ціною 3109,98 грн за 1 тис.куб, і надалі відповідачі в порушення основних принципів закупівлі, зловживаючи своїм правом на зміну умов договору, здійснили збільшення ціни товару за кожною додатковою угодою на максимально допустимий рівень - 10%, що свідчить про недобросовісність таких дій та порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що має наслідком визнання таких додаткових угод недійсними у порядку, передбаченому статтями 203, 215 ЦК України.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до п. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

З огляду на вищевикладене додаткові угоди № 2 від 30.09.2020 р., № 3 від 26.10.2020 р., № 4 від 28.10.2020 р., № 5 від 19.11.2020 р. до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 109 від 23.09.2020 р., укладені ТОВ Юг-газ та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області, не відповідають нормам ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання цих додаткових угод до договору постачання природного газу недійними на підставі ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 р. у справі № 924/197/21 ґрунтується на матеріалах справи, відповідає чинному законодавству, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 р. у справі № 924/197/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

Матеріали справи № 924/197/21 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений 07.07.2022 р.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.