ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" червня 2022 р. Справа №914/1131/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.,

суддів Галушко Н.А.,

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Олійник Н.Б.

розглянув апеляційну скаргу Приватного підприємства "Науково-виробнича фірма «Екотоп»

на рішення Господарського суду Львівської області від 16.07.2021 (повний текст рішення складено 26.07.2021, суддя Стороженко О.Ф.)

у справі № 914/1131/20

за позовом Приватного підприємства Науково-виробнича фірма «Екотоп», м. Львів

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, що не заявляє самостійних вимог стосовно предмету спору на стороні позивача Приватне підприємство «Ріал», м. Львів

про визнання недійсним (протиправним) та скасування Рішення №63/11р/к від 27.02.2020 у справі №63/2-01-105-2019

представники:

від позивача не з`явились,

від відповідача Сигляк І.Я.,

від третьої особи не з`явились,

Приватне підприємство Науково-виробнича фірма «Екотоп» (далі ПП НВФ «Екотоп») звернулося до Господарського суду Львівської області з позовною заявою про визнання недійсним (протиправним) та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.02.2020 за №63/11р/к у справі №63/2-01-105-2019 (далі рішення АМК) у частинах, що стосуються позивача.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 27.05.2020, вказану позовну заяву повернуто Приватному підприємству Науково-виробнича фірма «Екотоп».

Не погодившись із постановлено ухвалою позивач оскаржив таку в апеляційному, а потім і в касаційному порядку.

Постановою Верховного Суду від 25.01.2021 ухвалу Господарського суду Львівської області від 27.05.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 скасовано, а справу № 914/1131/20 передано до Господарського суду Львівської області для вирішення питання про відкриття провадження у справі.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 15.02.2021 відкрито провадження у справі № 914/1131/20 і розглянуто її за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 16.07.2021 у справі № 914/1131/20 відмовлено в задоволенні позовних вимог ПП НВФ «Екотоп» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог стосовно предмета спору на стороні позивача Приватного підприємства «Ріал» (далі ПП «Ріал») про визнання недійсним (протиправним) та скасування вішення №63/11р/к від 27.02.2020 у справі №63/2-01-105-2019.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні від 27.02.2020 за №63/11-р/к сукупно встановлено та доведено достатні обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» під час участі в торгах, проведених Госпрозрахунковим відділом капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі (ідентифікаційний код юридичної особи-22415859), на закупівлі: ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-с, що свідчить про порушення ПП НВП «Екотоп» та ПП «Ріал» законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

З врахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, суд дійшов до висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної законом відповідальності.

Крім цього, суд першої інстанції у своєму рішенні покликався на рішення Господарського суду Львівської області від 12.10.2020 у справі №914/1091/20, яке в силу приписів до ч.4 ст.75 ГПК України, має преюдиційне значення у даній справі. Вказаним рішенням, що набрало законної сили, відмовлено у задоволенні позову ПП «Ріал» про скасування спірного рішення АМК (у частині, що стосується ПП «Ріал»).

Не погодившись із рішенням Господарського суду Львівської області від 16.07.2021 у справі №914/1131/20, позивач подав апеляційну скаргу в якій просить Західний апеляційний господарський суд скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити. В обґрунтування своїх вимог, скаржник покликається на наступне:

- доводи, наведені в оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету про використання спільного електронного майданчика для участі у закупівлі, не заслуговують на увагу, оскільки електронний майданчик «СмартТендер.Біз», який був використаний ПП НВФ "Екотоп" та ПП "Ріал" для участі у процедурі закупівлі, діє як офіційний електронний майданчик Прозоро (портал, на якому було оголошено та проведено тендер), «СмартТендер.Біз» забезпечує користувачам - організаторам і учасникам - цілодобовий доступ до публічних закупівель у системі, тобто, «СмартТендер.Біз» є офіційним електронним майданчиком платформи, на якій проводились конкурсні торги на закупівлі. Зважаючи на бажання позивача взяти участь в оголошеному тендері та зручність зазначеного електронного майданчика, в останнього не виникало сумнівів щодо участі у закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-с, за допомогою вказаного майданчика, адже такий створений для того, аби забезпечувати взаємодію між організаторами торгів та їх учасниками. Отже, з наведеного вбачається, що електронний майданчик «СмартТендер.Біз» є офіційною та найбільш поширеною серед учасників тендерів платформою Прозоро, а тому не може свідчити про узгодженість дій між позивачем та третьою особою;

- щодо доводів в оскаржуваному рішенні АМК про використання спільних засобів зв`язку, а саме однакового номеру телефону, схожих електронних скриньок, скаржник зазначає, що обидва підприємства (ПП ВФ «Екотоп» та ПП «Ріал») для ведення бухгалтерії та відправки звітності користуються сервісами, що надаються ТОВ «Техноцентр маяк». Електронні адреси підприємств (ПП НВФ «Екотоп» - та ПП «Ріал» - ), стосуються однієї платформи mayak.in.ua. Відповідно, для роботи із сервісами, що надаються ТОВ «Техноцентр маяк», одним із необхідних елементів є реєстрація. Тобто, зазначені електронні адреси є своєрідним провідником між електронною скринькою користувача та сервісом. Відтак, на переконання позивача, номер телефону бухгалтерії учасників та користування одним сервісом ведення бухгалтерії, не може свідчити про спільність ведення господарської діяльності та про узгодженість поведінки підприємств;

- в обґрунтування використання ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» спільної ІР-адреси скаржник покликається на надання послуг консалтингу вказаним підприємствам однією організацією ТзОВ «ЮКФ «Юридична ліга», відповідно доступ до подачі бухгалтерської документації здійснювався через одну ІР-адресу, тобто через одну мережу доступу до глобальної мережі Інтернет та із застосуванням одного комп`ютерного обладнання;

- щодо висновків рішення АМК про формування цін, вказаних у тендерних пропозиціях, позивач зазначає, що відповідно до Технічних вимог на закупівлю: ДК 021:2015-71320000-7 Послуги з інженерного проектування, метою було «Виготовлення проектнокошторисної документації на реконструкцію каналізаційних очисних споруд м. Стрия Львівської області». Враховуючи тендерну документацію та обсяги робіт, що здійснювались, згідно технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, позивачем запропоновано тендерну пропозицію у розмірі 1980000,00 грн. Відтак, позивач сформував свою ціну, яка, на його думку, була справедливою та відображала усі вказані фактори;

- на переконання скаржника, відповідач в оскаржуваному рішенні АМК жодним чином не довів узгодження позивачем та третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі закупівлі з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів. Позивач зазначає, що у вказаній закупівлі могли взяти участь всі бажаючі, однак, більше учасників не подавалося. На думку скаржника, можливість взяти участь у закупівлі третім учасником унеможливлює здійснення узгоджених дій іншими двома;

- сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв`язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідач, скориставшись своїм правом, передбаченим ст. 263 ГПК України, подав відзив на апеляційну скаргу, в якому спростовує доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, та просить суд оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу ПП НВФ «Екотоп» - без задоволення, з наступних підстав:

- рішення АМК містить виклад обставин, необхідних для відмови в задоволенні позову в повному обсязі;

- сукупність спільних обставин у ПП НВП «Екотоп» та ПП «Ріал» є наслідком узгодженої поведінки учасників торгів;

- в позові здійснюється фрагментація доказів у справі № 914/1131/20 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу (зокрема, використання однакових операційних систем, ІР-адрес, властивостей файлів, неподання ПП «Ріал» необхідних документів (фактично, ПП «Ріал» був «технічним кандидатом») свідчить про узгодження поведінки ПП НВП «Екотоп» та ПП «Ріал»;

- наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків оскаржуваного рішення АМК, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події);

- обрання ПП НВП «Екотоп» та ПП «Ріал» одного і того ж електронного майданчика - «СмартТендер.Біз», однієї електронічної платформи - mayak.in.ua, з подібним оформленням електронічних адрес та одного номера телефону і ІР-адреси не може бути випадковим збігом (з врахуванням інших, встановлених у рішенні АМК обставин).

На переконання відповідача, доводи позовної заяви спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників, а їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією, така змагальність виключає встановлену в рішенні АМК сукупність обставин.

Третя особа не подала суду жодних пояснень на апеляційну скаргу та по суті спору.

Процесуальний хід розгляду справи викладений в ухвалах Західного апеляційного господарського суду від 21.02.2022, від 07.04.2022, від 05.05.2022 та від 02.06.2022.

В дане судове засідання прибула представниця відповідача, яка підтримала доводи та заперечення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Позивач та третя особа участі уповноважених представників не забезпечили, однак від представника позивача на електронну адресу Західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду вказаної справи, у зв`язку із його зайнятістю в іншому судовому засіданні, призначеному на 11 год 15 хв 16.06.2022. Третя особа не повідомила суду про причину відсутності її представника в даному судовому засіданні.

Розглянувши подане представником позивача клопотання, судова колегія дійшла до висновку про відмову у задоволенні такого, оскільки розгляд апеляційної скарги ПП НВФ «Екотоп» двічі відкладався за клопотаннями, в тому числі, представника позивача. Відтак, такі дії представника позивача судова колегія розглядає як такі, що спрямовані на затягування судового процесу та зловживання процесуальними правами.

Крім цього, ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 02.06.2022 явка представників сторін та третьої особи була визначена на власний розсуд.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про можливість розгляду даної справи за відсутності представників позивача та третьої особи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення відсутні, з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 27.02.2020 Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №63/11р/к у справі №63/2-01-105-2019 (рішення АМК), пунктом 1 якого постановлено, визнати дії ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06- 000673-с, замовником яких був Госпрозрахунковий відділ капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Вказаним рішенням АМК за порушення, вказане у пункті 1, на ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» накладено штраф по 68000 гривень.

Адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи №63/2-01-105-2019 про порушення ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та подання про попередні висновки Другого відділу досліджень і розслідувань від 10 лютого 2020 №63-03/21п, встановила наявність антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Госпрозрахунковим відділом капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі (ідентифікаційний код юридичної особи-22415859) на закупівлі: ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування», ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-с.

Пунктом 5 рішення АМК встановлено обставини, які свідчать про погодження поведінки учасників на етапі подання тендерних пропозицій.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій, свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПП «Ріал» - дата та час подання тендерних пропозицій: 19 вересня 2019 16:57, початкова та остаточна цінова пропозиція 1992000,00 грн.; - ПП НВФ «Екотоп» дата та час подання тендерних пропозицій: 20 вересня 2019 17:49, початкова та остаточна цінова пропозиція 1980000,00 грн.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21 вересня 2019 року.

У пункті 14 рішення АМК встановлено, що з аналізу матеріалів торгів вбачається, що ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» діяли узгоджено під час підготовки та участі у торгах: ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-с.

На підтвердження узгодження дій ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» рішенням АМК встановлено наступне:

п.п.15 п.5: відповідно до інформації отриманої від ДП Прозоро початкові пропозиції ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» для участі у процедурі закупівлі подавали з одного авторизованого електронного майданчика «СмартТендер.біз»;

п.п.16 п.5: відповідно до інформації отриманої від Залізничного управління ДПС у Львівській області (лист від 03.12.2019р. №3141/0/54.10), ПП «Ріал» надсилало податкову звітність виключно з ІР-адреси НОМЕР_1 , що співпадає, за інформацією Галицького управління ДПС у Львівській області (лист від 05.12.2019р. №3232/9/13-01-51-09) з ІР -адресою 185.94.216.249, з якої подавало свою податкову звітність ПП НВФ «Екотоп»;

п.п.17 п.5: електронна скринька ПП НВФ «Екотоп» та електронна скринька ПП «Ріал» - , з яких ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» надсилали податкову звітність, мають стилістично однаковий спосіб оформлення;

п.п.18 п.5: згідно листа ТзОВ «Техноцентр маяк» (лист від 20.12.2019 № 26) доступ до поштових скриньок ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» було здійснено з однієї ІР адреси НОМЕР_1 . Разом з тим, поштову скриньку з назвою НОМЕР_2 реєстрував директор ПП НВФ «Екотоп» ОСОБА_1 . А поштову скриньку з назвою НОМЕР_3 директор ПП «Ріал» ОСОБА_2 ;

п.п.19-21 п.5: номер телефону бухгалтера ПП «Ріал» НОМЕР_4 , який ПП «Ріал» вказувало в договорах протягом 2019 року повністю співпадає з основним номером телефону/факсу їх конкурента, який зазначений на бланку ПП НВФ «Екотоп» - . Відповідно до інформації отриманої від ТОВ «Інтертелеком» (лист від 16.12.2019 №63- 01/2723) №тел. НОМЕР_4 зареєстрований за ПП «Ріал», яке зареєстровано за адресою - Львівська обл., м. Львів, вул. Коновальця, буд.25, кв.2;

п.п.22-23 п.5: відповідно до даних, наданих АТ «Кредобанк» (лист від 26.12.2019 №52-10309бт/19), а саме протоколу з`єднань клієнта IFOBS (система віддаленого доступу) за період з 02.01.2019 по 25.12.2019 встановлено, що ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» використовували однакові операційні системи host (ПК) та ІР-адреси в різний часовий період в тому числі до та під час підготовки та участі у закупівлі, що підтверджує наявність спільного комп`ютерного обладнання обох учасників торгів (таблиця №1) (конфіденційна інформація) у п.п.22 п.5 рішення АМК).

Слід зазначити, що на момент участі у закупівлі керівником ПП НВФ «Екотоп» був Івашко Ігор Андрійович, а керівником ПП «Ріал» - Рапіта Петро Михайлович, які,відповідно до даних, наведених в таблиці №1, під час входу в систему «Клієнт-банк» використовували однакові ІР-адреси, дата співпадає з мінімальною різницею в часі;

п.п.24 п.5: під час дослідження походження файлів, завантажених ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» до електронної системи закупівель встановлено, що документи мають спільні властивості, що свідчить про однакове їх походження (таблиця №2 - ПП НВФ «Екотоп; Таблиця №3- ПП «Ріал» у п.п.25 п.5 рішення АМК);

п.п.26 п.5 встановлено формальний підхід ПП «Ріал» до участі у торгах, що свідчить про його участь у торгах як формального кандидата та підтверджується неподанням усіх документів, які вимагав замовник;

п.п.28 п.5: проведено аналіз цінових пропозицій учасників торгів, та встановлено, що різниця цінової пропозиції складає 12000 тис. грн., тобто становить 0,6%, що дає підстави вважати про практичну схожість цінових пропозицій ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал».

Отже, рішення АМК мотивовано наявністю антиконкурентних узгоджених дій, ознаками яких є:

- використання спільного електронного майданчика для участі у закупівлі;

- використання спільного засобу зв`язку, який офіційно належить одному з відповідачів у справі № 63/2-01-105-2019;

- використання однієї спільної ІР-адреси, з якої здійснювався доступ до поштових скриньок ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал»;

- участь ПП «Ріал», як технічного кандидата, що підтверджується неподанням усіх документів, які вимагав замовник;

- пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF»;

- формування ціни.

Зважаючи на те, що предметом позову у даній справі є вимога про визнання недійсним та скасування рішення АМК, відтак відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з ч. 1 ст. 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію, як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Згідно з ч.1- ч.2 ст. 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України (ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» для здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на Антимонопольний комітет України, серед іншого, покладено такі повноваження:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

У відповідності до статтей 35, 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Згідно із ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним дослідженням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону.

Відповідної правової позиції дотримується Верховний Суд у своїх постановах у справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Відтак, для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Законом України «Про захист економічної конкуренції», а саме ч. 1 ст. 59 передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши оскаржуване рішення АМК та наявні в матеріалах справи докази, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України №63/11р/к від 27.02.2020 у справі №63/2-01-105-2019 встановлено наявність у діях позивача та третьої особи ознак, які свідчать про узгодження дій під час участі у конкурсних торгах на закупівлю: ДК 021:2015-71320000-7 Послуги з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі: UA-2019-09-06-000673-с. Зазначені в оскаржуваному рішенні АМК висновки ґрунтуються на зібраних відповідачем доказах, які позивачем не спростовані належними та допустимими доказами. Крім цього, рішенням Господарського суду Львівської області від 12.10.2020 у справі №914/1091/20, яким відмовлено у задоволенні позову ПП «Ріал» про скасування спірного рішення АМК (у частині, що стосується ПП «Ріал») та яке набрало законної сили, встановлено обставини, що в силу приписів до ч.4 ст.75 ГПК України, мають преюдиційне значення у даній справі.

Водночас, зібрані відповідачем докази та встановлені ним у рішенні обставини підтверджують повне з`ясування Антимонопольним Комітетом обставин, що мають значення для справи, доведеність обставин, які мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, правильне застосування норм матеріального права. З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією місцевого господарського суду про відсутність правових підстав, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним, зокрема, з наступних підстав:

Покликання скаржника про використання спільного електронного майданчика для участі у процедурі закупівлі, як такого, що є офіційно найбільш поширеним серед учасників тендерів платформи Прозоро оцінюється судом апеляційної інстанції критично, з огляду на наявність на рику інших електронних майданчиків, таких як «Держзакупівлі.Онлайн», «Е-Тендер», тощо.

Судом апеляційної інстанції відхиляються доводи скаржника про те, що наявність спільних засобів зв`язку не може свідчити про спільність ведення господарської діяльності позивача та третьої особи, з огляду на таке:

З інформації, яка надана Залізничним управлінням ДПС у Львівській області та Галицьким управлінням ДПС у Львівській області у листах від 03.12.2019р. та, відповідно, від 05.12.2019р., вбачається, що ПП «Ріал» та ПП НВФ «Екотоп» надсилали податкову звітність з ІР-адреси з однаковим номером НОМЕР_5 . З огляду на систематичність подання податкової звітності до органів ДФС, вказана інформація свідчить про наявність спільного доступу до мережі інтернет ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал», який вони використовували у господарській діяльності та для участі у закупівлях.

Суд також відзначає стилістичну подібність способу оформлення електронних скриньок ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» - 13818222@mayаk.in.ua, з яких вони надсилали податкову звітність. Крім цього, відповідно до листа ТзОВ «Техноцентр маяк» доступ до поштових скриньок ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» було здійснено з однієї і тієї ж ІР адреси НОМЕР_1 , однак поштову скриньку з назвою НОМЕР_2 реєстрував директор ПП НВФ «Екотоп» ОСОБА_1 , а поштову скриньку з назвою НОМЕР_3 директор ПП «Ріал» ОСОБА_2 .

Як вбачається з матеріалів справи, номер телефону ПП НВФ «Екотоп» - НОМЕР_4 , вказаний на їх бланку, повністю співпадає з номером телефону бухгалтера ПП «Ріал» НОМЕР_4 , який ПП «Ріал» вказувало в договорах протягом 2019 року. В той час, листом ТОВ «Інтертелеком» від 16.12.2019 №63-01/2723 підтверджується, що №тел. НОМЕР_4 зареєстрований за ПП «Ріал», яке зареєстровано за адресою - Львівська обл., м. Львів, вул. Коновальця, буд.25, кв.2. Отже, ПП НВФ «Екотоп» у господарській діяльності використовує номер телефону, який офіційно зареєстрований та використовується ПП «Ріал».

Відтак, перелічені факти, на переконання суду, виключають можливість випадкового збігу та свідчить про можливість доступу та обміну інформацією між позивачем та третьою особою.

Наявність однакової ІР-адреси, наявність спільних властивостей файлів, завантажених ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» до електронної системи закупівель, подання ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творця», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» свідчить про використання спільного доступу до мережі інтернет, що в свою чергу унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі.

Відповідно до тендерної документації замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на підставі одного критерію - «ціна». Отже, учасники задля забезпечення своєї перемоги мали би пропонувати ціну, що відповідає принципам ефективності. В той час, різниця цінової пропозиції ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» становить 12000 тис. грн - 0,6%, тобто, цінова пропозиція практично не відрізнялася.

Крім цього, з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що ПП «Ріал» не подав всіх документів необхідних для участі у торгах, що може свідчити про його формальну участь, як технічного кандидата.

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

У відповідності до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів" на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. На суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були. Вказане узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного суду у справі № 904/2357/20 від 21.08.2020.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд враховує висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006), де вказано, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов до висновку про те, що відповідачем правильно та достовірно встановлено і з`ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права. Відтак, у суду апеляційної інстанції відсутні достатні правові підстави для скасування рішення Господарського суду Львівської області від 16.07.2021 у справі № 914/1131/20.

Судові витрати у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Львівської області від 16.07.2021 у справі №914/1131/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства Науково-виробнича фірма «Екотоп» без задоволення.

Судові витрати покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20-ти днів відповідно до ст. 287, 288 ГПК України.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 27.06.2022.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік