УХВАЛА

21 червня 2022 року

м. Київ

cправа № 914/2225/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з додатковою відповідальністю "Шляхове ремонтно-будівельне управління №88" - не з`явились,

відповідача - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О. (у порядку самопредставництва),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - малого приватного підприємства "НАРА" - не з`явились ,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з додатковою відповідальністю "Шляхове ремонтно-будівельне управління №88"

на рішення господарського суду Львівської області від 26.05.2021 (суддя Фартушок Т.Б.)

та постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 (головуючий суддя Кордюк Г.Т., судді: Плотніцький Б.Д., Скрипчук О.С.)

у справі № 914/2225/20

за позовом товариства з додатковою відповідальністю "Шляхове ремонтно-будівельне управління №88" (далі - Товариство, позивач)

до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - мале приватне підприємство "НАРА" (далі - Підприємство, третя особа),

про визнання недійсним та скасування рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до господарського суду з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Комітету від 11.06.2020 №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 (далі - Рішення АМК) у частині визнання дій Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час участі в чотирьох закупівлях (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b, №UA-2019-02-28-001485-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, а також в частині накладення на Товариство штрафу за кожне порушення на загальну суму 272 000,00 грн.

Позовна заява мотивована тим, що Рішення АМК прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, за відсутності ознак антиконкурентних узгоджених дій під час проведення чотирьох закупівель. Позивач стверджував, що участь двох однакових суб`єктів господарювання у декількох процедурах електронних торгів не свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Львівської області від 26.05.2021, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 у справі №914/2225/20, у задоволенні позову відмовлено.

Судами встановлено, що позивачем та третьою особою вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а Рішення АМК є законним і обґрунтованим. Суди дійшли висновку про те, що сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки учасниками торгів.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить суд касаційної інстанції оскаржувані рішення та постанову скасувати і прийняти нове рішення про задоволення позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційну скаргу з посиланням на приписи пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано тим, що у прийнятті оскаржуваних рішень суди попередніх інстанцій не врахували висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 09.04.2019 зі справи № 914/968/18, від 24.04.2018 зі справи № 914/1195/17, від 17.10.2019 зі справи № 910/10384/17, від 21.01.2020 зі справи № 914/251/18.

Доводи інших учасників справи

Комітет у відзиві на касаційну скаргу просить Суд відмовити в її задоволенні, а судові рішення попередніх судових інстанцій залишити без змін, з посиланням на їх ухвалення з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Від малого приватного підприємства "НАРА" відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Розгляд клопотань

20.06.2022 від представника скаржника надійшло клопотання про відкладення розгляду справи яке обґрунтоване тим, що представник Товариства не може з`явитись у судове засідання призначене на 21.06.2022 у зв`язку з перебуванням у відпустці. Також представник скаржника додатково зазначає, що копію відзиву на касаційну скаргу він отримав 17.06.2022, а тому йому необхідний час для ознайомлення із запереченнями відповідача.

21.06.2022 від представника третьої особи також надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке обґрунтоване тим, що представник Підприємства не може з`явитись у судове засідання призначене на 21.06.2022 у зв`язку із хворобою.

Зазначені клопотання про відкладення судового розгляду цієї справи, касаційною інстанцією залишено без задоволення з огляду на те, що: явка представників учасників у судове засідання обов`язковою не визнавалася; відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні; матеріали справи є достатніми для перевірки правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Комітетом 24.10.2019 видано розпорядження №63/95-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким він розпочав розгляд справи за ознаками вчинення Підприємством та Товариством порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів при підготовці та участі у процедурі електронних торгів за предметами Закупівлі №1, Закупівлі №2, Закупівлі №3 та Закупівлі №4.

У подальшому адміністративна колегія АМК прийняла рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо Підприємства, яким, зокрема, визнано дії Підприємства та Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час участі у закупівлях (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b, №UA-2019-02-28-001485-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, оскільки вчинені у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та спрямовані на спотворення результатів торгів. Накладено на Підприємство штраф за кожне порушення на загальну суму 272 000,00 грн.

Зі змісту рішення вбачається, що Товариство та Підприємство взяли участь у процедурах електронних торгів:

1) яка проводилась Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b) "[45233142-6 Ремонт доріг] - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+700 Турківського району Львівської області". Відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТДВ "ШРБУ-88" з ціновою пропозицією - 3 100 030,00 грн з ПДВ та підписано договір від 06.11.2018 №213-11/18;

2) яка проводилась комунальним підприємством "Комунальник" (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-10-000816-с) "Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, місто Червоноград, Львівської області". Відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію Підприємства з ціновою пропозицією - 866 928,00 грн з ПДВ та підписано договір від 13.11.2018 №13/11/18;

3) яка проводилась Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-12-001184-b) "Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м. Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області". Відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів Учасників тендерні пропозиції Підприємства та Товариства були відхилені, оскільки не відповідали вимогам тендерної документації;

4) яка проводилась Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-02-28-001485-b) "[45233142-6 Ремонт доріг] - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області". Відповідно до протоколу від 16.05.2019 №84 процедура закупівлі №4 була скасована, оскільки скорочено видатки замовника на здійснення закупівлі №4.

Зокрема, при розгляді справи №63/1-01-84-2019 відділенням АМК було встановлено такі обставини:

- упродовж 2018-2019 років Підприємство перераховувало та отримувало кошти від Товариства за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та інше сукупно на суму 5 389 503, 78 грн. Зазначене, на думку відповідача, свідчить, що вказані підприємства перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри одне до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари авансовими платежами, що створює умови для узгодженої поведінки;

- між Підприємством та Товариством здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги, що, на думку відповідача, свідчить про єдність економічних інтересів вказаних підприємств та створює умови для узгодженої поведінки;

- 19.10.2010 зареєстровано шлюб між засновником Товариства та директором Піприємства, а тому вказані підприємства пов`язані відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів;

- пов`язаність між собою Підприємства та Товариства через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності вказаних підприємств були їх засновниками та працівниками;

- між електронними поштовими скриньками Підприємства та Товариства неодноразово проводилося листування протягом 2018-2019 років;

- Підприємство та Товариство подали низку документів для участі у вказаних вище закупівлях у однаковому форматі;

- Підприємство та Товариство подали низку подібних за змістом і формою документів у Закупівлях № 1-4 (однакові відступи, вирівнювання, виділення), незважаючи на те, що зазначені довідки подавалися у довільній формі;

- Підприємство та Товариство надали у вказаних закупівлях статутні документи, завірені одним і тим же нотаріусом, - Матіяш Галиною Петрівною;

- Підприємство та Товариство у вказаних закупівлях надали Банківські гарантії, отримані в одному і тому ж АТ КБ "Глобус Банк" (м. Київ);

- під час проведення аналізу пропозицій конкурсних торгів учасників закупівель було виявлено низку договорів щодо оренди транспортних засобів і механізмів між Підприємством та Товариством;

- Підприємство та Товариство у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі №КБ-2в;

- під час проведення аукціонів у закупівлях №1-3 учасники не скористалися пропозицією замовника щодо зниження ціни;

- Підприємство та Товариство пов`язані між собою через засновника та спільних працівників. Зокрема, засновник Підприємства працює інженером з охорони праці у Товаристві; головний інженер Підприємства працює за сумісництвом на посаді завідувача лабораторії у Товаристві. Також підприємства вказали спільного працівника (водія) - ОСОБА_1 .

Наведені обставини стали підставою для прийняття відповідачем зазначеного вище рішення, оскільки, на його думку, вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювалися інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним та його скасування.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що з врахуванням наведених доводів, поданих доказів та встановлених оскаржуваним рішенням обставин, оцінки таких доводів та доказів у сукупності суди зазначили про правомірність зроблених АМК висновків про те, що установлені факти у своїй сукупності та їх взаємозв`язку, не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодженість Товариством та Підприємством своєї поведінки під час підготовки до участі в закупівлях, зокрема про обмін інформацією. З огляду на наведене Товариство та Підприємство під час підготовки закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодження Товариством і Підприємством своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право замовників на отримання більш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку із наявністю лише справжньої конкуренції.

Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, у випадку якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Виходячи з положень зазначеної норми, касаційний перегляд може відбутися за наявності таких складових: суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного в постанові Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правового висновку, викладеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 зі справи № 233/2021/19.

Так, Велика Палата Верховного Суду в зазначеній постанові задля юридичної визначеності в застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і в разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Водночас слід враховувати, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Водночас Верховний Суд у силу приписів статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові судів попередніх інстанцій чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Отже, за результатами розгляду матеріалів касаційної скарги Судом встановлено, що постанови Верховного Суду від 09.04.2019 зі справи № 914/968/18, від 24.04.2018 зі справи № 914/1195/17, від 17.10.2019 зі справи № 910/10384/17, від 21.01.2020 зі справи № 914/251/18, на висновки щодо застосування норм права в яких посилається Товариство у своїй касаційній скарзі, була прийнята хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та у справі №914/2225/20.

При цьому з`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

За таких обставин доводи Товариства про неврахування апеляційним господарським судом у розгляді справи відповідних висновків Верховного Суду є безпідставними, оскільки висновок щодо застосування норм права, який викладений у зазначених постановах Верховного Суду, стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 914/2225/20, виходячи зі змісту правовідносин та доводів учасників справи, якими вони обґрунтовували свої позиції .

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Оскільки наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не отримала свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, а будь-які інші підстави касаційного оскарження Товариством не зазначалися та не обґрунтовувалися у поданій касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків), колегія суддів на підставі пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження.

Судові витрати

У зв`язку з тим, що касаційне провадження зі справи закривається, судові витрати позивача у цій справі з урахуванням вимог статей 129, 130 ГПК України розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 234, 235, 296 ГПК України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою товариства з додатковою відповідальністю "Шляхове ремонтно-будівельне управління №88" на рішення господарського суду Львівської області від 26.05.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 зі справи № 914/2225/20.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко