ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року

м. Київ

cправа № 911/2791/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кібенко О.Р.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"

на рішення Господарського суду Київської області

(суддя - Сокуренко Л.В.)

від 11.02.2021

та постанову Північного апеляційного господарського суду

(головуючий суддя - Скрипка І.М., судді: Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.)

від 08.07.2021

у справі № 911/2791/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"

про визнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії,

за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ"

про відшкодування не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 73 068,09 грн,

за участю представників учасників справи:

позивача - не з`явився;

відповідача - Богдан С.В.,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" про визнання протиправним та скасування рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", яке оформлене протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем № 69 від 09.09.2020 (з урахуванням уточненої позовної заяви).

1.2. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" подало зустрічний позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" про відшкодування не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 73 068, 09 грн.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Київської області від 11.02.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021, первісні позовні вимоги задоволено повністю; у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи первісний позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оформленню відповідачем за первісним позовом акта передувало повідомлення позивачем за первісним позовом про вихід з ладу лічильника газу (роботу в позаштатному режимі) та вжиття позивачем за первісним позовом всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язань згідно з умовами договору; при цьому, з протоколу повірки № 097 лічильника газу №13939 не вбачається ані пошкоджень пломб з прихованими заходами, ані несанкціонованого втручання в роботу досліджуваного лічильника.

Відмова в задоволенні зустрічного позову, обґрунтована тим, що рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", яке оформлене протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем №69 від 09.09.2020, визнано протиправним та скасовано, у зв`язку з чим відсутні підстави для стягнення 73 068, 09 грн, нарахованих на підставі вказаного рішення.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 та рішенням Господарського суду Київської області від 11.02.2021, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, ухвалити нове про відмову в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного.

3.2. Підставою касаційного оскарження Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" визначило пункт 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення не правильно застосовано норми абзацу першого пункту 8 глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ на підставі висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 11.02.2021 у справі №927/770/18. При цьому також посилається на те, що судами попередніх інстанцій не взято до уваги висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №906/102/18.

3.3. На адресу суду від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" надійшли письмові пояснення, в яких товариство наголошує на тому, що в спірних правовідносинах оператором ГРМ було встановлено роботу лічильника в позаштатному режимі, а не пошкодження лічильника, які є різними видами порушень. Також просить врахувати постанову Верховного Суду від 23.12.2021 у справі № 911/251/21, в якій суд касаційної інстанції вказав про необхідність перевірки включення до складу комісії з розгляду актів про порушення юриста, тобто особи, яка відповідає кваліфікаційним характеристикам та вимогам до професії юрист.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" 01.01.2016 підписало заяву-приєднання №09420К07HUCР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), якою останнє приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498. Вузол обліку газу постачальника за адресою: м. Українка, вул. Промислова, 15, обладнаний лічильником Курс-01С!5 №13939 коректором Вега-1.01 №07502 та засобами дистанційної передачі даних із присвоєнням ЕІС-коду 56ХО0000К07НІІ001.

Листом №19 від 30.03.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" направило Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" повідомлення про необхідність опломбування вхідної засувки в закритому положенні вузла обліку газу за адресою: м. Українка, вул. Промислова. 15, у зв`язку із виходом з ладу лічильника газу.

Того ж дня, 30.03.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" подало Заяву щодо направлення представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" для розпломбування вузла обліку газу за адресою: м. Українка, вул. Промислова. 15 у зв`язку з виявленням виходу з ладу лічильника газу.

Представниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" 30.03.2020 на підставі письмової заявки позивача щодо припинення газопостачання було припинено газопостачання, відключено лічильник обліку газу та встановлено пломбу №К22938749, про що представниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" було складено Акт про відключення об`єкту (газових приладів).

Актом про порушення №2441 від 30.03.2020 визначено, що представниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" була проведена перевірка та встановлено пошкодження засобу вимірювальної техніки (надалі за текстом - ЗВТ) або роботу вузла обліку природного газу (надалі за текстом ВОГ) в позаштатному режимі (копія знаходиться в матеріалах справи). На акті міститься підпис споживача.

01.04.2020 представниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" проведено розпломбування лічильника та коректора для здійснення позачергової перевірки та ремонту, про що складений Акт перевірки технічного стану комерційного ВОГ від 01.04.2020, також наданий акт про усунення порушення в якому визначено, що порушення усунуте шляхом запакетування лічильника та опломбування пломбою № для здійснення позачергової повірки.

Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" складений Протокол про направлення ЗВТ на позачергову повірку від 01.04.2020.

За результатами проведення позачергової повірки лічильника газу заводський № 13939, ДП "Всеукраїнський науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживача" (ДП "Укрметртестстандарт") 15.04.2020, склало Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-2-6/047, у зв`язку з тим, що похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення. При цьому у протоколі повірки № 097 зазначено, що лічильник газу заводський № 13939 перевірено на герметичність та на ізоляцію; зауважень щодо пошкодження цілісності лічильника, або щодо пошкодження пломб та несанкціонованого втручання в роботу досліджуваного лічильника протокол позачергової повірки не містить.

Комісія з розгляду актів про порушення вимог Кодексу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" 09.09.2020 розглянула Акт про порушення вимог Кодексу №2441 від 30.03.2020 та прийняла рішення про задоволення цього Акта і нарахування вартості необлікованого обсягу природного газу за період з 01.03.2020 по 30.03.2020. Зазначене рішення оформлено протоколом №69 від 09.09.2020; також складений Акт - розрахунок від 09.09.2020, відповідно до якого позивачу було донараховано 13 215, 45 м.куб. газу на суму 73 068, 09 грн.

Розрахунок проведено відповідно до п.п. 1. п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період виходу з ладу (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного повіреного ЗВТ.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався Суд

5.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. Предметом спору за первісним позовом в цій справі є матеріально-правова вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" про визнання протиправним та скасування рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", яке оформлене протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем № 69 від 09.09.2020.

Задовольняючи вказану позовну вимогу, суд першої інстанції виходив з того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" на виконання вимог п. 6 параграфу 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, 30.03.2020 листом №19 направило Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" повідомлення про необхідність опломбування вхідної засувки в закритому положенні вузла обліку газу за адресою: м. Українка, вул. Промислова. 15, у зв`язку з виявленням виходу з ладу лічильника газу.

За висновками суду першої інстанції, оформленню відповідачем за первісним позовом акта, передувало повідомлення позивачем за первісним позовом про вихід з ладу лічильника газу (роботу в позаштатному режимі) та вжиття позивачем за первісним позовом всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язань згідно з умовами договору, при цьому, з протоколу повірки № 097 лічильника газу № 13939 не вбачається ані пошкоджень пломб з прихованими заходами, ані несанкціонованого втручання в роботу досліджуваного лічильника, у зв`язку із чим, до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення абзацу1 пункту 8 глави XI Кодексу газорозподільних систем.

5.3. Відповідно до пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Відповідно до пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

При цьому суд апеляційної інстанції врахував правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 11.02.2021 у справі № 927/770/18, відповідно до якого процедура перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу не застосовується, якщо: 1) споживач своєчасно (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмово повідомив оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності); 2) відсутні пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.

Приписами абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника до виявлення порушення оператором ГРМ, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), що виникає, зокрема в результаті пошкодження лічильника, несправності лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановленої за результатами позачергової або експертної повірки.

5.4. Обґрунтовуючи наявність правових підстав для касаційного оскарження, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" зазначило пункт 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що у рішенні суду апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права на підставі висновку Верховного Суду від 11.02.2021 у справі № 927/770/18.

Так, скаржник вказує на те, що абзацом 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що процедура, передбачена розділом ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу, не застосовується у випадку своєчасного повідомлення про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності), а в спірних правовідносинах оператором ГРМ було встановлено роботу лічильника в позаштатному режимі, а не пошкодження лічильника, які є різними видами порушень.

При цьому Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" звертається до правового висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 24.12.2019 у справі № 906/102/18, відповідно до якого перерахунок спожитого газу за період роботи ЗВТ у позаштатному режимі здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. Нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції в цій справі правильно врахував правову позицію, викладену в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18.

При цьому підставою для передачі справи № 906/962/18 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду було визначено частину другу статті 302 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на необхідність відступити від висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 06.08.2020 у справі № 922/3905/19 та від 24.12.2019 у справі № 906/102/18 (на яку посилається скаржник), а саме: про те, що нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ.

Так, у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 викладено правову позицію, відповідно до якої у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Так, вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

З огляду на викладене, Верховний Суд в постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 відхилив доводи скаржника про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача.

При цьому суди попередніх інстанцій в цій справі, що переглядається, встановили, що при фіксуванні порушення актом від 30.03.2020 № 2441 не було виявлено жодних механічних пошкоджень лічильника чи його елементів, що також не заперечується Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"; у протоколі повірки № 097 зазначено, що лічильник газу заводський № 13939 перевірено на герметичність та на ізоляцію; про пошкодження цілісності лічильника, або пошкодження пломб та несанкціонованого втручання в роботу досліджуваного лічильника у протоколі інформації не відображено.

Відповідно до протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку вказано дату повірки 06.11.2018, що з огляду на складання спірного акта про порушення 30.03.2020 не підтверджує пропущення строку періодичної повірки лічильника газу.

При цьому, згідно з довідкою про непридатність від 15.04.2020 № 39-2-6/047 лічильник визнаний непридатним внаслідок перевищення максимально допустимої похибки вимірювання.

5.5. Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що скаржником не було доведено підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки висновок Верховного Суду, викладений в постанові 24.12.2019 у справі № 906/102/18 (на яку посилається скаржник), не був підтриманий об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 906/962/18, а отже у колегії суддів відсутні правові підстави для його врахування. Також скаржником не обґрунтовано вмотивовано необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 11.02.2021 у справі № 927/770/18.

Крім того, колегія суддів враховує, що в постанові Верховного Суду від 27.06.2019 у справі № 922/4735/16 зазначено, що приписами абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Також колегія суддів враховує, що як встановили суди попередніх інстанцій Оператором ГРМ було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем - пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а саме різниця показників між лічильником та коректором, у зв`язку з чим скаржником не доведено відсутність правових підстав для застосування до спірних правовідносин пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, з огляду на стверджуване ним встановлення роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а не пошкодження ЗВТ/лічильника газу.

5.6. З огляду на викладене, колегія судів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про вихід з ладу лічильника, приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин, у зв`язку з чим відсутні підстави для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ".

Враховуючи, відсутність підстав для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, суди попередніх інстанцій обґрунтовано дійшли висновку про відмову в задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" вартості донарахованого об`єму природного газу.

5.7. Доводи Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" про необхідність врахування постанови Верховного Суду від 23.12.2021 у справі № 911/251/21 на спростування висновків судів попередніх інстанцій в цій справі щодо неповноважного складу комісії з розгляду актів про порушення, у зв`язку з не включенням до неї юриста, колегією суддів відхиляються, оскільки такі обставини при цьому не спростовують висновків господарських судів щодо відсутності правових підстав для відшкодування Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 73 068, 09 грн, що стало підставою для задоволення первісного позову та відмови в задоволенні зустрічного.

5.8. Інші доводи касаційної скарги колегією суддів відхиляються, оскільки встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій, як це передбачено статтями 76, 77, 78, 79, 86, 300 Господарського процесуального кодексу України, і при цьому, порушень порядку надання та отримання доказів не встановлено, оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, а суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.

Також колегія суддів зазначає, що Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", отже відповідно до статті 300 Господарського процесуального кодексу України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

У касаційній скарзі скаржник фактично порушує питання щодо встановлення інших обставин справи, які не встановлювались судами попередніх інстанцій, а також щодо переоцінки доказів у справі, однак Верховний Суд зауважує, що відповідно до приписів частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.9. Щодо доводів скаржника в частині витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів зазначає таке.

Рішенням Господарського суду Київської області від 11.02.2021 стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" 12 000, 00 грн адвокатських витрат.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" 2000,00 грн. витрат на правову допомогу в суді апеляційної інстанції.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" у своїй касаційній скарзі, зокрема, вказує на те, що адвокатом позивача разом з попереднім (орієнтовним) розрахунком суми судових витрат не надано жодних доказів (в тому числі, акта виконаних послуг).

Відповідно до статті 124 Господарського процесуального кодексу України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Застосування відповідних положень статті 124 Господарського процесуального кодексу України належить до дискреційних повноважень суду та вирішується ним у кожному конкретному випадку з урахуванням встановлених обставин справи, а також інших чинників. Зі змісту частини 2 статті 124 Господарського процесуального кодексу України очевидно вбачається те, що у разі неподання учасником справи попереднього розрахунку у суду є право, а не обов`язок відмовити у відшкодуванні відповідних судових витрат. Тобто сам по собі факт неподання стороною попереднього розрахунку судових витрат разом з першою заявою по суті спору не є безумовною та абсолютною підставою для відмови у відшкодуванні відповідних судових витрат.

Зазначене положення забезпечує дотримання принципу змагальності, відповідно до якого учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Подання попереднього (орієнтовного) розрахунку сум судових витрат, які сторона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи, забезпечує можливість іншій стороні належним чином підготуватися до спростування витрат, які вона вважає необґрунтованими та доводити неспівмірність таких витрат, заявивши клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, відповідно, забезпечує дотримання принципу змагальності. Крім того, попереднє визначення суми судових витрат надає можливість судам у визначених законом випадках здійснювати забезпечення судових витрат та своєчасно (під час прийняття рішення у справі) здійснювати розподіл судових витрат.

З огляду на викладене відмова у відшкодуванні витрат на правову допомогу є правом суду, а не обов`язком, реалізація якого є наслідком доведення стороною обставин того, що неподання іншою стороною попереднього (орієнтовного) розрахунку сум судових витрат, які ця особа понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи, порушило принцип змагальності та завадило стороні спору належним чином висловити свої міркування щодо їх обґрунтованості та співмірності заявлених до стягнення витрат.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.12.2021 у справі № 922/676/21.

Так, із матеріалів даної справи вбачається, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" подало разом з поданням уточненої позовної заяви.

Водночас Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" не довело, що подання позивачем попереднього (орієнтовного) розрахунку сум судових витрат не разом з позовною заявою позбавило відповідача можливості підготуватися до спростування витрат, які він вважає необґрунтованими, та довести неспівмірність таких витрат.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє аргументи скаржника про порушення судом апеляційної інстанції приписів статті 124 Господарського процесуального кодексу України.

Також Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" посилається на те, що вартість послуг адвоката з розрахунку 1 500, 00 грн за одне судове засідання, є завищеною.

Колегія суддів враховує, що розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги у разі надання відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою (постанова ОП КГС ВС від 03.10.2019 у справі № 922/445/19).

Суд першої інстанції, оцінивши докази, надані позивачем на підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, дійшов висновку про те, що заявлений позивачем розмір витрат на правничу допомогу є обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, розглянувши матеріали справи, дійшов висновку, що витрати позивача за первісним позовом на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 8 000,00 грн є не обґрунтованими та не співмірними з об`ємом наданих і отриманих юридичних послуг, у зв`язку з чим підлягають відшкодуванню відповідачеві у не повному обсязі за рахунок відповідача на підставі частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України в розмірі 2 000 грн.

Висновки судів попередніх інстанцій, в цій частині скаржником не спростовані.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, враховуючи вимоги та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що оскаржувані судові рішення ухвалені з додержанням норм процесуального права, а тому підстав для їх зміни чи скасування не вбачається.

7. Судові витрати

7.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 11.02.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 у справі № 911/2791/20- без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді О. Баранець

О. Кібенко