ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2022 року м.Дніпро Справа № 904/7594/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач )

суддів: Орєшкіної Е.В., Березкіної О.В.

секретар судового засідання: Грачов А.С.

представники сторін:

від прокуратури: Мусієнко

від позивача: не з`явився

від відповідача-1: Вдовенко М.В.

від відповідача-2: Вошколуп

розглянувши у відкритому судовому засіданні

в режимі відеоконференції апеляційну скаргу

Акціонерного товариства "Дніпроазот"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2022 р.

( суддя Красота О.І., м. Дніпро )

у справі

за позовом:

Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області

в інтересах держави в особі Криворізької міської ради,

м. Кривий Ріг

до відповідача-1:

Комунального підприємства "Кривбасводоканал",

м.Кривий Ріг

відповідача-2:

Акціонерного товариства "Дніпроазот",

м. Кам`янське

про визнання недійсним договору поставки

хімічної продукції № 154846/135-СНАБ від 12.04.202 1р. ( 31.03.2021 р. )

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Криворізька центральна окружна прокуратура Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Криворізької міської ради звернулася до господарського суду з позовом до Комунального підприємства "Кривбасводоканал", Акціонерного товариства "Дніпроазот" про визнання недійсним Договору поставки хімічної продукції № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р. ) укладений між Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" та Акціонерним товариством "Дніпроазот".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладаючи Договір поставки хімічної продукції № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р. ), відповідачами порушено законодавство про публічні закупівлі.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2022 р. позов задоволено в повному обсязі - визнано недійсним договір поставки хімічної продукції № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р. ), укладений між Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" та Акціонерним товариством "Дніпроазот".

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство "Дніпроазот", в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2022 р. та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

AT «ДНІПРОАЗОТ» вважає, що приймаючи рішення господарський суд неповно встановив обставини, які мають значення для справи, висновки місцевого господарського суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, зроблені з порушенням норм матеріального та процесуального права, з огляду на що рішення підлягає скасуванню.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник посилається на те, що на виконання Договору, AT «ДНІПРОАЗОТ» на користь КП «Кривбасводоканал» було поставлено 33,4 тони гіпохлориту натрію технічного на загальну суму 203 806,80 грн. з ПДВ (20%), а КП «Кривбасводоканал» на користь AT «ДНІПРОАЗОТ» на умовах попередньої оплати було сплачено за поставлений гіпохлорит натрію технічний суму 207 223,92 грн. з ПДВ (20%). До обсягів та якості поставлено гіпохлориту натрію технічного, його вартості ані КП «Кривбасводоканал», ані Криворізькою міською радою, ані Криворізькою центральною окружною прокуратурою зауважень не висловлено.

Водночас, на думку Скаржника, зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку Прокурора, матеріальних інтересів держави, зокрема, територіальної громади м. Кривого Рогу, з підстав безпідставного придбання товару з уникненням конкурентних процедур ( не використання електронної системи при здійсненні закупівлі ) та при недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної ефективності, а отже, задоволенню такого позову мало б передувати доведення Прокурором щонайменше суми збитків, понесених державою та територіальною громадою м. Кривого Рогу внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах.

При цьому Скаржник зазначає, що зобов`язання за договором поставки хімічної продукції № 154846/135-CHAS від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р. ) виконано в повному обсязі і Відповідач-1 досяг економічного ефекту, на який було спрямоване укладення договору - отримав гіпохлорит натрію технічний. Строк дії спірного Договору закінчився 31.12.2021 р.. Прокурор в заявленому позові не зазначив, в чому полягає неефективність використання бюджетних коштів та шкода бюджету.

Скаржник вважає, що Господарський суд Дніпропетровської області при розгляді справи та ухваленні Рішення не врахував, що визначені Прокурором інтереси держави та територіальної громади м. Кривого Poгy, які, на думку Прокурора були порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, а обраний Прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Скаржник наголошує на тому, що у разі визнання недійсним договору поставки хімічної продукції № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р. ) Покупець ( Відповідач-1 ), в силу приписів ст. 216 ЦК України зобов`язаний повернути Постачальнику ( Відповідачу-2 ) у натурі все, що він одержав на виконання цього договору ( гіпохлорит натрію технічний ), а в разі неможливості такого повернення - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування, що призведе до додаткових витрат бюджетних коштів у зв`язку із підвищенням вартості гіпохлорита натрію технічного. Проте, судом необгрунтовано і безпідставно, всупереч засадам господарського судочинства, не досліджено і не з`ясоване, а Прокурором не доведено можливість застосування до відповідачів двосторонньої реституції внаслідок визнання недійсним Договору поставки хімічної продукції № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. (31.03.2021 р. ), а також під час розгляду справи і винесенні судового рішення не з`ясовані та не вирішені питання про можливість і доцільність проведення нового тендеру по аналогічному предмету закупівлі.

Скаржник зазначає, що визнання судом недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави внаслідок неможливості і недоцільності проведення нового тендеру чи шляхом двосторонньої реституції ( Відновідач-1 не може повернути все (тримане і а договором і буде змушений компенсувати Відповідачу-2 збільшену вартість отриманого товару за договором ), що прямо підтверджується тим, що Прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляв вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем відкритих торгів, в дохід держави, а суд позбавлений можливості застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи ( згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів ) ( аналогічні правові висновки міститься у постановах Верховного Суду від 07.07.2021 р. у справі № 905/1562/20, від 16.02.2022 р. у справі № 922/814/21 ).

Відтак, на думку Скаржника, з огляду па недоведеність Прокурором порушення інтересів держави та територіальної громади м. Кривого Рогу, прав та обов`язків Позивачів - висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог є помилковим і не відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

Від керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Прокурор не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.

Зокрема, Прокурор посилається на те, що при здійсненні закупівлі та укладенні Договору, не дотримано вимоги ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», яка встановлює принципи здійснення закупівель, зокрема, не дотримано принципу максимальної економії - оскільки закупівля відбулася з незаконним уникненням конкурентної процедури, придбання товару здійснено за ціною, встановленою Постачальником, який міг би її знизити в ході аукціону при проведенні спрощеної закупівлі, не дотримано принципу ефективності, оскільки умови спірного Договору 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р. ) є явно невигідними для КП «Кривбасводоканал», а відповідно, і для територіальної громади м. Кривого Рогу як Власника підприємства, принципу запобігання корупційним діям і зловживанням тощо. Також, не забезпечено вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом ( ч. 3 ст. 5 Закону ); порушено обов`язок щодо добросовісного користування правами, визначеними Законом України «Про публічні закупівлі» ( ч. 5 ст. 5 Закону ) та загальними засадами цивільного законодавства. Наслідком допущених КП «Кривбасводоканал» порушень при здійсненні закупівлі стало унеможливлення досягнення мети визначеної Законом України «Про публічні закупівлі» - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Крім того, у відзиві Прокурор посилається на те, що станом на момент звернення Прокурора до суду з позовом та заявою про забезпечення позову і постановлення ухвали про забезпечення позову 30.08.2021 р. із рахунка КП «Кривбасводоканал» сплачено 207 233,92 грн., а AT «Дніпроазот» поставлено 33,4 тн. гіпохлориту натрію технічного, тобто поставлено третину від запланованого обсягу гіпохлориту натрію за Договором ( 33,4 зі 100,00 тн. ) та сплачено орієнтовно третину визначеної в Договорі суми ( 207 233,92 грн. з 610 200,00 грн. ПДВ )., таким чином, договір сторонами виконано частково. Після постановлення судом ухвали про забезпечення позову, яка відповідачами не оскаржувалася, здійснення поставок та оплати за Договором припинено.

Прокурор також вказує на те, що маючи потребу у закупівлі того самого товару, що й КП «Кривбасводоканал», в той самий період, коли діяла постанова Кабінету Міністрів України № 225 від 20.03.2020 р., комунальні підприємства, що здійснюють діяльність у тих же сферах, вірно визначивши, що гіпохлорит натрію не підпадає під перелік товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 225 від 20.03.2020 р., придбавали гіпохлорит натрію в порядку конкурентних процедур, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі», чим значно зекономили кошти відповідних громад, та уклали договори на більш вигідних для відповідних громад умовах.

Крім того, Прокурор зазначає про те, що ще до ухвалення рішення по суті справи, КП «Кривбасводоканал» своїми діями визнало необхідність укладення закупівлі гіпохлориту натрію за процедурою спрощеної закупівлі. Так, КП «Кривбасводоканал» у жовтні 2021 року провело спрощену закупівлю UA-2021-10-15-001525-с гіпохлориту натрію марки А (що за кодом УКТ ЗЕД належить до тієї ж позиції, що й гіпохлорит натрію технічний).

Водночас, на думку Прокурора задоволення позовної вимоги про недійсність Договору без застосування наслідків недійсності ( реституції ) є належним способом захисту прав та законних інтересів. Застосування наслідків недійсності є самостійним способом захисту і, відповідно, може застосовуватись окремо. Відповідно, заявления позовної вимоги про застосування наслідків недійсного правочину є правом, а не обов`язком Прокурора та може заявлятися окремо. Разом з тим, вимога, зокрема, про повернення Апелянту отриманого за договором, була б спрямована на захист інтересів другої сторони правочину - безпосередньо AT «Дніпроазот» та виходила б за межі прокурорських повноважень в частині представництва в суді інтересів держави.

У додаткових поясненнях у відповідь на відзив Прокурора на апеляційну скаргу, Скаржник зазначає, що надаючи інформацію щодо факту проведення публічних торгів щодо придбання замовниками гіпохлориту натрію, Прокурор не надає жодної інформації щодо остаточних цін придбання цього товару замовниками. З огляду на що, твердження про невідповідність ціни товару за спірним договором, цінам, за якими придбавався такий самий товар у інших постачальників у спірний період, є не підтвердженим. Безпідставним є також посилання Прокурора на закупівлю КП "Кривбасводоканал" у жовтні 2021 року гіпохлориту натрію марки "А" за процедурою спрощеної закупівлі за лотом UA-2021-10-15-001525-C у системі "Прозорро", так як вищевказаний гіпохлорит натрію за своїм хімічним складом відрізняється від гіплохлориту натрію технічного, тобто є не тотожними, а подібними продуктами, ціни на які також суттєво відрізняються.

Відтак, Скаржник вважає, що Господарський суд Дніпропетровської області при розгляді справи та ухваленні рішення не врахував, що визначені Прокурором інтереси держави та територіальної громади м. Кривого Рогу, які, на його думку були порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, а обраний Прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту. При цьому, визнання спірного договору недійсним за обставинами цієї справи не є належним та ефективним засобом захисту порушених прав чи інтересів Позивача, ставить у нерівне положення відповідачів у питанні відновлення становища, яке існувало на час укладення такого договору, та більше породжує новий спір між відповідачами і можливо додатково призведе до понесення одним із відповідачів ( КП "Кривабасводоканал" ) додаткових збитків.

Позивач ( Криворізька міська рада ) та Відповідач ( Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" ) не скористалися своїм правом згідно ч.1 ст. 263 ГПК України та не надали суду відзивів на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 14.03.2022 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Кощеєв І.М. (доповідач), судді - Орєшкіна Е.В., Березкіна О.В..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.03.2022 р. витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи/копії матеріалів справи № 904/7594/19. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Дніпроазот" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2022 р. по справі № 904/7594/19 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.

22.04.2022 р. матеріали справи № 904/7594/21 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.04.2022 р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 23.06.2022 р..

Від Комунального підприємства "Кривбасводоканал" електронною поштою до суду надійшла заява про участь його представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. Адреса електронної пошти, що буде використана заявником для входу до системи "EasyCon": ІНФОРМАЦІЯ_1 , № тел. НОМЕР_1 .

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.06.2022 р. судове засідання у справі № 904/7594/21, призначене на 23.06.2022 р., вирішено провести з Комунальним підприємством "Кривбасводоканал", в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

Позивач не скористався своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечив явку уповноважених представників, хоча про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Від Позивача надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі його представника.

Беручи до уваги, що неявка вказаного учасника провадження у справі, належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представника Позивача.

В судовому засіданні 23.06.2022 р., оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

7. Встановлені судом обставини справи

З метою забезпечення захисту інтересів держави при використанні коштів під час здійснення закупівель товарів, робіт чи послуг, необхідних для виконання заходів, отримованих на запобігання виникненню і поширенню пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), Криворізькою центральною окружною прокуратурою проведено вивчення інформації, висвітленої у електронній системі публічних закупівель "Прозорро" (https://prozorro.gov.ua). Прокураторуою встановлено, що Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" ( Покупець ) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення закупівлі без використання електронної системи за № UA-2021-04-15-003041-C (обґрунтування процедури (COVID-19) та відомості про укладення Договору 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р. ) з АТ "Дніпроазот" (Постачальник) про закупівлю товарів за кодом ДК 121:2015:24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Гіпохлорит натрію технічний).

Під час опрацювання матеріалів вказаної закупівлі окружною прокуратурою встановлено порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме проведення закупівлі без використання електронної системи, наслідком яких є укладання КП "КРИВБАСВОДОКАНАЛ" із AT "ДНІПРОАЗОТ" Договору поставки хімічної продукції №154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р. ) без використання електронної системи купівель, що безпосередньо порушує інтереси територіальної громади міста Кривого Рогу.

Криворізькою центральною окружною прокуратурою, до звернення з вказаним позовом до суду, направлялися листи: на адресу КП "КРИВБАСВОДОКАНАЛ" № 04/59-999ВИХ21 від 28.04.2021 р.; № 04/59-1553ВИХ21 від 20.05.2021 р. з повідомленням про виявлені порушення; та з`ясування чи вживалися та чи будуть вживатися самостійно Замовником - КП "Кривбасводоканал" заходи щодо усунення виявлених порушень; на адресу Криворізької міської ради № 04/59-998ВИХ21 від 28.04.2021 р.; № 04/59-1621ВИХ21 від 21.05.2021 р. з повідомленням про виявлені порушення; та з метою встановлення повноти вжитих органом місцевого самоврядування заходів

усунення виявлених Прокурором порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом, причин їх невжиття. У зазначених листах Прокурором обґрунтовано, що оскільки власником майна КП "Кривбасводоканал" є територіальна громада м.Кривого Рогу в особі Криворізької міської ради, то органом, насамперед уповноваженим здійснювати функції захисту інтересів територіальної громади у зазначених правовідносинах, є Криворізька міська рада.

У вказаних листах Прокурором наголошувалось на тому, що вказані порушення вимог законодавства при здійсненні закупівель можуть завдати шкоди економічним ітересам держави у вигляді незаконних витрат коштів КП "Кривбасводоканал" (власником майна якого є територіальна громада м. Кривого Рогу) внаслідок безпідставного здійснення процедури закупівлі без використання електронної системи, всупереч порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі".

Листами Замовника - КП "Кривбасводоканал" від 11.05.2021 р. вих № 4646 та від 31.05.2021 р. вих№ 5359 окружну прокуратуру повідомлено про відсутність, на думку Замовника, порушень при здійсненні даної закупівлі. Намірів щодо вжиття заходів до усунення порушень не висловлено.

Також, КП "Кривбасводоканал" повідомлено, що оплата за Договором згідно даної закупівлі здійснюється за власні кошти підприємства.

Листами Криворізької міської ради від 07.05.2021 р. № 12/20/3362, від 31.05.2021 р. 612/20/3924, від 09.07.2021 р. № 12/20/5101 окружну прокуратуру повідомлено, що Криворізька міська рада не є уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Не повідомлено, що Криворізька міська рада звернулася із відповідною позовною заявою до суду щодо визнання недійсним Договору № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. (31.03.2021 р.), укладеного за результатами закупівлі UA-2021-04-15-003041-с, та не висловлено намірів Криворізької міської ради звертатися до суду з зазначеним позовом.

Також, Криворізькою міською радою повідомлено, що міським бюджетом на 2021 рік не передбачено видатки на здійснення закупівлі гіпохлориту натрію технічного КП "Кривбасводоканал".

Прокурор в позовній заяві вказує, що зазначені твердження КП "Кривбасводоканал" та Криворізької міської ради щодо здійснення закупівлі за "власні кошти" підприємства (а не за рахунок бюджетних призначень) не мають правового значення з огляду на наступне.

Комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами комунальним майном). Такий висновок зазначено Верховним Судом у постанові від 14.03.2018 ю справі №815/1216/16.

Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

В Листі № 3304-4/34929-06 від 04.06.2020 року Мінекономіки "Щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання": "оскільки Закон не містить розмежування затісних показників у залежності від походження коштів (бюджетні або власні), замовники у сфері керуються вартісними межами предмета закупівлі, визначеними у статті 3 Закону, незалежно від джерела фінансування такої закупівлі".

Наявні інтереси держави та територіальної громади щодо дотримання Законності комунальними підприємствами при здійсненні публічних закупівель, оскільки їх здійснення впливає на майновий стан територіальної громади (Власника).

Крім вказаних листів на адресу Криворізької міської ради з повідомленнями про порушення, з метою виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Криворізька центральна окружна прокуратура повідомила Криворізьку міську раду про наявність підстав для представництва інтересів держави та намір звернутися до суду з метою визнання недійсним що підтверджується копією повідомлення від 25.06.2021 №04/59-2941 вих-21.

На думку Прокурора, ним дотримано процедуру, передбачену ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до звернення до позовом до суду, повідомлено уповноважений орган ( Криворізьку міську раду ) про порушення інтересів держави, та надано даному органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави.

Проте, як вбачається з листів від 07.05.2021 р. № 12/20/3362 та від 31.05.2021 р. № 12/20/3924, від 09.07.2021 р. № 12/20/5101, Криворізька міська рада фактично усунулась від виконання покладених на неї повноважень та будь-які заходи, спрямовані на захист інтересів держави, не здійснювала, а претензійно-позовна робота, спрямована на оскарження вказаного Договору не проводилася.

Саме неподання Криворізькою міською радою позову до суду свідчить про неналежне здійснення вказаним органом своїх повноважень.

Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" ( далі-Покупець ) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення закупівлі без використання електронної системи за № UA-2021-04-15-003041-с ( обґрунтування процедури COVID-19 ) та відомості про укладення Договору № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р. ) з АТ"ДНІПРОАЗОТ" ( далі-Постачальник ) про закупівлю товарів за кодом ДК 021:2015:24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Гіпохлорит натрію технічний).

Згідно з п.1.1. Договору, Постачальник зобов`язується протягом строку дії Договору поставляти (передавати у власність) Покупцю визначену цим Договором та невід`ємними додатками до нього продукцію виробничо-технічного призначення, а Покупець -зобов`язується приймати таку продукцію та оплачувати її вартість в порядку і в строки, передбачені Договором та невід`ємними додатками до нього.

Відповідно до п 1.2. Договору, предметом поставок за цим Договором є визначена родовими ознаками продукція виробничо-технічного призначення - гіпохлорит натрію технічний (надалі - "Хімічна продукція").

Згідно зі специфікацією №1 до Договору, постачається хімічна продукція: гіпохлорит натрію технічний, код УКТ ЗЕД 2828 90 00 00, у кількості 100 тонн, за ціною 5 085,00 грн. за тону на суму 508 500,00 грн. без ПДВ, та ПДВ (20%) 101 700,00 грн., загальна вартість з ПДВ становить 610 200,00 грн..

На думку Прокурора, обґрунтування здійснення Замовником зазначеної закупівлі за процедурою COVID-19 є неналежним, та при проведенні вказаної закупівлі та укладенні відповідного Договору допущено порушення чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до відомостей з ЄДР щодо КП "Кривбасводоканал", основним видом діяльності КП "Кривбасводоканал" є: 36.00 Забір, очищення та постачання води (основний), діяльність в одній з окремих сфер господарювання, Визначених ч. 2 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з відомостями з ЄДР, розмір статутного (складеного) капіталу (пайового йду) КП "Кривбасводоканал" становить 520 685 498,87 грн.; Згідно з п. 4.4. Статуту КП "Кривбасводоканал", для здійснення господарської, діяльності Підприємство наділено Статутним капіталом у розмірі 520 685 498,87 грн..

Відповідно до відомостей з ЄДР, розмір внеску Криворізької міської ради до Статутного фонду КП "Кривбасводоканал" становить 520 685 498,87 грн. Таким чином, Криворізькій міській раді належить частка у статутному капіталі КП "Кривбасводоканал" в розмірі більше ніж 50 відсотків, а саме 100 відсотків.

КП "Кривбасводоканал" є Замовником, передбаченим пунктом 4 частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме є юридичною особою, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, органу місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків.

Зазначене узгоджується з відомостями системи публічних закупівель "Прозорро", в розділі "інформація про замовників" закупівель КП "Кривбасводоканал" зазначено категорію: юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання.

Як вказано в позовній заяві, станом на день звернення прокуратурою до господарського суду Дніпропетровської області з даним позовом з рахунку КП "Кривбасводоканал" сплачено 155 112,84 грн., a AT "Дніпроазот" поставлено 23,96 тн. гіпохлориту натрію технічного.

Зокрема, відповідно до платіжного доручення № 1621 від 01.04.2021 р., КП "Кривбасводоканал" сплачено суму 85 428,00 грн. з ПДВ. Відповідно до товарно-транспортної накладної № 154186 від 02.04.2021 р., AT "Дніпроазот" поставлено 12,92 тн. гіпохлориту натрію технічного.

Відповідно до платіжного доручення № 2992 від 08.06.2021 р., КП "Кривбасводоканал" сплачено суму 69 684,84 грн. з ПДВ. Відповідно до товарно-транспортної накладної № 156380 від 08.06.2021 р., AT "Дніпроазот" поставлено 11,04 - тн. гіпохлориту натрію технічного.

Закуплення Відповідачем-1 товару згідно Договору 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р.), який за твердженням Прокурора не міг бути закуплений без використання електронної системи, оскільки не належить до Переліку, передбаченого Постановою КМУ № 225, чим порушено законодавство у сфері публічних закупівель через уникнення використання електронної системи при здійсненні закупівлі - і стало причиною виникнення спору.

За наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Апеляційний господарський суд, переглядаючи в апеляційному порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права, дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсним Договору поставки хімічної продукції № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р. ) укладеного між Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" та Акціонерним товариством "Дніпроазот".

Щодо застосування частини четвертої статті 53 ГПК України, в частині визначення прокурором органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Суд апеляційної інстанції виходить з того, що стаття 23 Закону України "Про прокуратуру" регламентує питання представництво інтересів громадянина або держави в суді, а в статті 24 цього ж Закону врегульовані особливості здійснення окремих форм представництва інтересів громадянина або держави в суді. Так, зокрема: Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частина третя статті 23 Закону України "Про прокуратуру"); не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції (абзац четвертий частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"); наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (частина четверта статті 23 Закону "Про прокуратуру"); Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзац третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"); повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством (частина сьома статті 24 Закону "Про прокуратуру").

Апеляційний суд виходить з того, що звертаючись до суду з відповідним позовом, прокурор, як особа, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, в даному випадку правами позивача, самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах або відсутність такого.

Позов складається з двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача про захист порушеного або оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. А правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності та характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.

Отже, визначення предмета, підстави позову, визначення Позивача (тобто зазначення органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, органу місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або вказати на відсутність такого органу); відповідача у спорі, зазначення, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права - це право, яке належить прокурору, як особі, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, в даному випадку правами позивача.

Натомість саме на суд покладено обов`язок встановити належність Позивача, належність Відповідача, надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів здійсненим за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 ГПК України, ураховуючи, ураховуючи принципи господарського судочинства, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, і має перевірити доводи, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб та чи є він ефективним.

У цьому спорі, на думку, Прокурора, захист інтересів держави мала б здійснювати Криворізька міська рада, яку він визначив в якості Позивача у справі.

Суд першої інстанції погодився з вказаними твердженнями, пославшись на те, що оскільки власником майна КП "Кривбасводоканал" є територіальна громада м. Кривого Рогу в особі Криворізької міської ради, то органом, насамперед уповноваженим здійснювати функції захисту інтересів територіальної громади у зазначених правовідносинах, є Криворізька міська рада.

При цьому, суд першої інстанції вказав, що:

Відповідно до Статуту КП "Кривбасводоканал" (нова редакція), затвердженого наказом управління комунальної власності міста виконкому Криворізької міської ради від 01.02.2021, КП "Кривбасводоканал" утворено відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Цивільного та Господарського кодексів України 1.1. Статуту). Засновником Підприємства та Власником його майна є територіальна громада м. Кривого Рогу в особі Криворізької міської ради (п.1.2. Статуту).

Підприємство підконтрольне Власнику, підпорядковане та підзвітне безпосередньо департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (п.1.10 Статуту).

Згідно п.4.1. Статуту майно підприємства становить необоротні і оборотні активи, а також цінності, вартість яких відображається у самостійному балансі Підприємства.

Власником майна підприємства є територіальна громада м. Кривого Рогу. Майно закріплюється за Підприємством на праві господарського відання. Підприємство відповідає за збереження та ефективне використання закріпленого за ним майна. Майно Підприємства перебуває у комунальній власності і не може бути реквізоване, конфісковане або вилучене будь-якими шляхами без погодження Власником (п. 4.2 Статуту). Вищим органом управління є Власник (п.6.1.).

Відповідно до п. 4.3. Статуту, здійснюючи право господарського відання Підприємство користується та розпоряджається закріпленим за ним майном за згодою Власника відповідно до чинного законодавства України та діючого у місті Порядку.

Згідно з відомостями з ЄДР, розмір статутного (складеного) капіталу (пайового фонду) КП "Кривбасводоканал" становить 520 685 498,87 грн.; Згідно з п. 4.4. Статуту КП "Кривбасводоканал", для здійснення господарської діяльності Підприємство наділено Статутним капіталом у розмірі 520 685 498 грн. 87 коп.

Відповідно до відомостей з ЄДР, розмір внеску Криворізької міської ради до Статутного фонду КП "Кривбасводоканал" становить 520 685 498,87 грн. Таким чином, Криворізькій міській раді належить частка у статутному капіталі КП "Кривбасводоканал" в розмірі 100 відсотків.

Статтею 63 Господарського кодексу України передбачено, що одним із видів підприємств є комунальне підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади.

Відповідно до ст. 78 Господарського кодексу України, комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника - відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство). Статутний капітал комунального унітарного підприємства утворюється органом, до сфери управління якого воно належить.

Комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном).

Такий висновок зазначено Верховним Судом у постанові від 14.03.2018 р. по справі № 815/1216/16.

Суд апеляційної інстанції вважає такий висновок суду першої інстанції обгрунтованим, з огляду на таке.

У постановах від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц, від 27.02.2019 р. у справі № 761/3884/18 Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 р. у справі № 469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин Прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 р. у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 р. у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 р. у справі № 917/273/20.

Відповідно до частини другої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Для реалізації наданих повноважень органу місцевого самоврядування мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад, структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що Закон не зобов`язує Прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Щодо доводів апеляційної скарги з питання застосування статті 216 Цивільного кодексу України, суд апеляційної інстанції в контексті обставин даної справи, ураховуючи вказане вище, зазначає наступне.

Законодавством визначено три окремі підстави для захисту цивільного права особи: порушення, невизнання, оспорювання цивільного права.

Під порушенням, зокрема, слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло.

Таким чином, у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Частиною другою статті 16 ЦК України, встановлено способи захисту цивільних прав та інтересів судом. До них належать, серед інших: 2) визнання правочину недійсним; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення.

Частина друга статті 20 ГК України визначає, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема: визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; іншими способами, передбаченими законом.

Відповідно до абзацу 2 пункту 10 частини другої статті 16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Отже, згадані вище способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб`єктивних прав. Разом з тим перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів, передбачений статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГПК України не є вичерпним. ЦК України та іншими законами може встановлюватися для захисту певних чи окремих категорій прав спеціальні способи захисту прав. У тих випадках, коли спеціальна норма закону встановила інший, ніж визначений, спосіб захисту, застосовується спосіб захисту, встановлений спеціальною нормою. Одночасно можуть застосовуватися положення статті 16 ЦК України і положення спеціальної норми щодо способу захисту у випадках, коли ці способи тотожні й на них поширюється дія ЦК України.

Отже, відповідно до частини другої статті 16 ЦК України, статті 20 ГК України визнання правочину недійсним та відновлення становища, яке існувало до порушення є способами захисту цивільних прав та інтересів.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 р. в справі № 761/26815/17 ( провадження № 61-16353сво18 ) зроблено висновок, що «недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим».

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Під час опрацювання матеріалів вказаної закупівлі, окружною прокуратурою встановлено порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме проведення закупівлі без використання електронної системи, наслідком яких є укладання КП "КРИВБАСВОДОКАНАЛ" із AT "ДНІПРОАЗОТ" Договору поставки хімічної продукції №154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р. ) без використання електронної системи купівель, що безпосередньо порушує інтереси територіальної громади міста Кривого Рогу.

Пунктом 28 ч. 1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" унормовано, що спрощена купівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону (для замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 Закону, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 мільйона гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень).

Таким чином, оскільки КП "Кривбасводоканал" є замовником, передбаченим п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", воно здійснює спрощені закупівлі товару (товарів), вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, та є меншою 1 мільйона гривень.

Зазначене також узгоджується з Додатком "Способи закупівель для замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах" до Листа Мінекономіки № 3304-04/34929-06 від 04.06.2020 "Щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання", в якому зазначено, що якщо очікувана вартість предмета закупівлі для таких замовників дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою 1 мільйону гривень (для товарів і послуг), способом закупівель є здійснення спрощених закупівель.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону, цей Закон застосовується до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону.

Приписами ч. 2 ст. 3 Закону визначено, що Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим законом. Порядок проведення спрощених закупівель визначений ст. 14 Закону та передбачає доступ всіх бажаючих учасників до закупівлі та застосування електронного аукціону відповідно до статті 30 Закону.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що учасники резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим законом.

За приписами ч. 5 ст. 10 Закону, тендер/спрощена закупівля не може проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної купівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з п. 3-1 Закону України "Про публічні закупівлі", дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної вороби (COVID-19).

Перелік таких товарів, робіт чи послуг та порядок їх закупівлі затверджуються Кабінетом Міністрів України. За результатами такої закупівлі в електронній системі закупівлі замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю та всі додатки до нього, звіт про виконання договору про закупівлю відповідно до статті 10 цього Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 р. № 225 (далі - Постанова № 225 ) визначено вичерпний Перелік товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на території України (далі - Перелік № 225).

Так, перелік дезінфекційних засобів та антисептиків в Переліку, затвердженому Постановою КМУ № 225 від 20.03.2021 р., має структуру таблиці, яка містить графи (стовпці), в яких зазначено критерії, що розроблено КМУ, щоб визначити, чи може бути певний товар закуплено за Постановою КМУ № 225 від 20.03.2020 р..

Дезінфекційні засоби та антисептики

Код згідно з УКТЗЕД - 3808; назва товару (основного компоненту) - хлоровмісні та інші за способом дії препарати для дезінфекції поверхонь, матеріалів, обладнання (Chlorine base compound); форма виписку - порошки, таблетки, гранули, концентрати; вміст активнодіючої речовини - 0,1% активного хлору для розчину

Код згідно з УКТЗЕД - 3808; назва товару (основного компоненту) - дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь.

Відповідно до Постанови № 225 та зазначеного Переліку, до Дезінфекційних засобів і антисептиків, які можуть закуповуватися відповідно до зазначеної постанови, належать, виключно товарні позиції, які зазначені у Переліку, з відповідним кодом УКТ ЗЕД зокрема, товарні позиції: "хлорвмісні та інші за способом дії препарати для дезінфекції поверхонь, матеріалів, обладнання (Chlorine base compound)", "Дезінфікуючі засоби для обробки поверхонь" які відповідають коду (товарній позиції) УКТ ЗЕД 3808, а не будь-які інші хлорвмісні засоби.

При цьому, відповідно до Специфікації до Договору, закуплено гіпохлорит натрію технічний, код УКТ ЗЕД 2828 90 00 00.

Такий код (товарна позиція), як 2828 90 00 00 (та код УКТ ЗЕД 2828 в цілому) відсутній в Переліку№ 225, що свідчить про недотримання Замовником такого критерію, як Код УКТ ЗЕД та неможливість закупівлі товару з іншим кодом за зазначеним Переліком.

В Постанові КМУ № 225 від 20.03.2020 р. передбачено вказівку на товарну позицію (код УКТ ЗЕД) 3808. Перелік товарів для запобіганню COVID-19 є вичерпним та включив лише ті дезінфекційні засоби, які подано у певній розфасовці або призначено для роздрібної торгівлі, а не включив в них все різноманіття хімічної продукції, що має певні дизенфекційні властивості.

Згідно з листами КП «Кривбасводоканал» № 4646 від 11.05.2021 р. та № 5359 від 31.05.2021 р., гіпохлорит натрію технічний закуплено з посиланням на Постанову Кабінету Міністрів України № 225 від 20.03.2020 р. як «дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь, матеріалів та обладнання» та «дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь».

Проте, як вбачається з п. 44 Державного реєстру дезінфекційних засобів МОЗ України за 2019 рік, об`єктом застосування гіпохлориту натрію технічного (виробник AT «Дніпроазот») є «знезараження стічних вод». Не передбачено мети (об`єкта) використання «дезінфекція поверхонь» тощо.

23.07.2021 р. КП "Кривбасводоканал" на вимогу Прокурора надано документи, з яких вбачається мета використання гіпохлорит натрію технічного у виробничій діяльності підприємства.

Згідно Технологічних регламентів каналізаційних очисних споруд та системи обробки осадів ( станції аерації сел. Авангард, Північної станції аерації, Інгулецької станції аерації ): "знезараження стічних вод відбувається хлоруванням розчину гіпохлориту натрію" п. 5.4 ); для знезараження біологічно очищених стічних вод використовується гіпохлорит ( ГОСТ 11086-76, технічний, згідно ТУ, що мають позитивні висновки санітарно-епідеміологічної експертизи із застосування у галузі обробки побутових стічних вод ) п.1 Розділу 6 ).

Як вбачається з пп. 2 п. 2.2. Статуту КП "Кривбасводоканал", очищення стічних вод є одним з видів його діяльності. Зазначене вказує на здійснення очищення стічних вод КП "Кривбасводоканал" гіпохлоритом натрію технічним на постійній основі.

"Дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь, матеріалів та обладнання" та "дезінфікуючий засіб для обробки поверхонь" згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 224 від 20.03.2020 р. включено до переліку товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість.

Проте, як вбачається зі змісту п. 2.1 Договору та Специфікації № 1 до Договору, до загальної вартості Договору включено ПДВ 20% 101 700 грн.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, якби гіпохлорит натрію технічний дійсно належав до дезінфікуючих засобів для обробки поверхонь, матеріалів та обладнання та дезінфікуючих засобів для обробки поверхонь, зазначених в Постанові КМУ №225 від 20.03.2020 р., то до ціни Договору взагалі не міг включатися податок на додану вартість.

Отже, уникнення конкурентної процедури закупівлі в даному випадку, відсутність конкуренції призвели на укладення Договору на невигідних умовах для "Кривбасводоканал", власником якого є територіальна громада м. Кривого Рогу, а для AT "Дніпроазот".

Таким чином, КП "Кривбасводоканал" закуплено товар, який не міг бути закуплений без використання електронної системи, оскільки не належить до Переліку, передбаченого Постановою КМУ №225, чим порушено законодавство у сфері публічних закупівель через уникнення використання електронної системи при здійсненні закупівлі.

Вищезазначене свідчить про безпідставність застосування КП "Кривбасводоканал" процедури закупівлі без використання електронної системи, передбаченої Постановою КМУ № 225 від 20.03.2020 р. та укладення Договору № 154846/135-СНАБ від 12.04.2021 р. ( 31.03.2021 р.) з АТ"ДНШРОАЗОТ" без використання електронної системи закупівель.

Зазначений товар - гіпохлорит натрію технічний, код УКТ ЗЕД 2828 90 00 00, вартістю 610 200,00 грн. з ПДВ мав бути закуплений Замовником КП "Кривбасводоканал" з використанням електронної системи за процедурою спрощеної закупівлі з дотриманням вимог ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі", із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 Закону та дотриманням вимог щодо оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі, забезпечення Замовником вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю, подання пропозицій учасниками, участі у електронному аукціоні тощо.

Зазначене є порушенням вимог ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Як вказано в позовній заяві, станом на день звернення прокуратурою до господарського суду Дніпропетровської області з даним позовом з рахунку КП "Кривбасводоканал" сплачено 155 112,84 грн., a AT "Дніпроазот" поставлено 23,96 тн. гіпохлориту натрію технічного.

У статті 216 ЦК України встановлено правові наслідки недійсності правочину. У частині першій цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з частиною другою статті 216 ЦК України якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Аналогічні положення містяться у статті 208 ГК України, якою передбачено наслідки визнання господарського зобов`язання недійсним. Зокрема, згідно з частиною другою вказаної норми, у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

У випадку, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону, то такий договір про закупівлю в силу закону не був визначений як нікчемний, а підлягав визнанню його недійсним у судовому порядку.

Правові наслідки, передбачені частиною першою та другою статті 216 ЦК України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

За змістом частин першої та другої статті 216 ЦК України правовими наслідками недійсності правочину є реституція (основний наслідок) та відшкодування збитків (додатковий наслідок).

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно з абзацом 2 частини п`ятої статті 216 ЦК України таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

Тлумачення статті 216 ЦК України свідчить, що слід відмежовувати правові наслідки недійсності правочину і правові наслідки виконання недійсного правочину; до правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною; правові наслідки виконання двостороннього недійсного правочину охоплюють собою двосторонню реституцію; законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків визначених в статті 216 ЦК або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Отже, наслідками недійсності правочину є поновлення сторін у початковому становищі (двостороння реституція), тобто взаємне повернення переданого за недійсним правочином, яке може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за правочином, залишається у його сторони.

Реституція як спосіб захисту цивільного права (частина перша статті 216 ЦК України) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним.

Метою проведення реституції є відновлення між сторонами такого собі status quo у фактичному та правовому становищі, що існував до вчинення правочину, шляхом, так би мовити, абсолютного знищення юридичного значення будь-яких дій, що вчинялися суб`єктами - учасниками недійсного правочину.

Реституція - це спеціальний зобов`язальний спосіб захисту права власності, який може застосовуватися лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він і був переданий.

Реституція як спосіб захисту цивільного права (частина перша статті 216 ЦК України) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним.

Правило статті 216 ЦК України застосовується виключно до сторін правочину.

У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою-п`ятою статті 13 ЦК України, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом. Зокрема, згідно із частиною третьої статті 16 ЦК України суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частинами другою-п`ятою статті 13 ЦК України.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (стаття 12 ЦК України).

Стаття 5 ГПК України вказує, на те, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

З огляду на положення зазначених норм та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, який закріплений у статті 14 ГПК України прокурор, як особа яка користується в даній справі правами позивача, має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Верховний Суд з огляду на вище вказані міркування висновує, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Адже, рішенням суду має вирішуватись питання про захист визначених, конкретних прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських правовідносин, а не ілюзорних та абстрактних, тобто ним мають усуватись перешкоди, які виникли на шляху здійснення особою, яка звернулася з позовом, свого права.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави [пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04. 2005 (заява №38722/02)].

Оцінюючи належність обраного Позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить, як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Неправильно обраний спосіб захисту зумовлює прийняття рішення про відмову у задоволенні позову незалежно від інших встановлених судом обставин.

Близькі за змістом правові висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц.

Разом з тим питання належності та ефективності обраного Позивачем способу захисту порушеного права або законного інтересу підлягає вирішенню судами після повного встановлення усіх фактичних обставин справи, а також після з`ясування того, чи існує у позивача право або законний інтерес та чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем ( близька за змістом правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 17.06.2020 р. у справі № 922/2529/19 ).

Щодо доводів Скаржника, що обраний Прокурором спосіб захисту прав, без вимоги про застосування реституції ( виконаного договору ) або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК, є належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки. Разом із тим, вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Наведений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 р. у справі № 906/1061/20.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що станом на момент звернення Прокурора до суду з позовом та заявою про забезпечення позову і постановлення ухвали про забезпечення позову 30.08.2021 р. із рахунка КП «Кривбасводоканал» було сплачено лише 207 233,92 грн., а AT «Дніпроазот» поставлено 33,4 тн. гіпохлориту натрію технічного, тобто поставлено третину від запланованого обсягу гіпохлориту натрію за Договором ( 33,4 зі 100,00 тн. ) та сплачено орієнтовно третину визначеної в Договорі суми ( 207 233,92 грн. з 610 200,00 грн. ПДВ )., таким чином, договір сторонами було виконано частково. Після постановлення судом ухвали про забезпечення позову, яка відповідачами не оскаржувалася, здійснення поставок та оплати за Договором було припинено.

З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційної скарги відхиляються колегією суддів як такі, що не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

За змістом статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Звертаючись із апеляційною скаргою, Скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення місцевого господарського суду у даній справі має бути залишено без змін.

10. Судові витрати

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Дніпроазот" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2022р. у справі № 904/7594/21 залишити без змін.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на Апелянта - Акціонерне товариство "Дніпроазот".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу.

Повний текст рішення складено 27.06.2022 р.

Головуючий І.М. Кощеєв

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя О.В. Березкіна