ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"14" червня 2022 р. Справа № 924/1092/21

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Смаровоза М.В. при секретарі судового засідання Виноградову Б.С., розглянувши справу

за позовом керівника Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Зіньківської сільської ради

до товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД"

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Західного офісу Держаудитслужби

про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 8855 грн.

за участю представників:

прокуратури: Приступа В.І.;

третьої особи: Єгорова О.С.;

інших учасників процесу: не з`явились.

У судовому засіданні 14.06.2022р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

До господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява керівника Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Зіньківської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області до товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД", в якій просить суд: визнати недійсною додаткову угоду № 1/60 від 03.03.2021р. до договору про постачання природного газу № 433/21/30, укладену між Зіньківською сільською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД"; визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 12.04.2021р. до договору про постачання природного газу № 433/21/30, укладену між Зіньківською сільською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД"; стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" на користь Зіньківської сільської ради сплачені кошти за договором № 433/21/30 в сумі 8855 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, зокрема, таке. Встановлено, що у грудні 2020 замовником - Зіньківською сільською радою на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2020-12-22-004685-a про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015: 09120000-6- природний газ (обсяг природного газу - 91000 куб.м.) та відомості про укладення 01.02.2021р. з ТОВ "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" (постачальник) договір на постачання природного газу №433/21/30. Відповідно до умов договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році узгоджені обсяги товару «код ДК 021:2015: 09120000-6 - «Газове паливо» (природний газ). Згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-22-004685-а фінансування закупівлі здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету - Зіньківської сільської ради. Сума договору становить 645918 грн. (розділ 3 пункт 3.1. договору). Укладенню договору передувало рішення тендерного комітету Зіньківської сільської радії, оформлене протоколом засідання № 11 від 12.01.2021р. щодо визначення переможцем відкритих торгів ТОВ "СЕРВІС ГРУПП ЛТД", тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір з ціною пропозиції за 1000 куб.м. природного газу - 7098 грн. (про таку ціну сторони в подальшому домовились у договорі: п. 3.1 розділу 3 договору).

Також, як зазначив прокурор, пунктом 11.1 договору передбачено, що договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу до 31.12.2021р., а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

В подальшому, упродовж березня-квітня 2021 року між сторонами укладено 2 додаткових угоди, якими внесено зміни до істотних умов договору, а саме: додатковою угодою №1/60 від 03.03.2021р. збільшено ціну до 7687,40 грн. за 1 тис.куб.м. (ціна зросла на 8,5%); додатковою угодою №2 від 12.04.2021р. збільшено ціну до 8364 грн. за 1 тис.куб.м. (ціна зросла на 9%). Крім того, прокурор зауважив, що 11.06.2021р. сторонами укладено додаткову угоду №3 до договору на постачання природного газу № 433/21/30 від 01.02.2021р., на підставі якої вказаний договір розірвано з 11.06.2021р.

Підставами для укладення додаткових угод №1/60 від 03.03.2021р. та №2 від 12.04.2021р. сторонами визначено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого, зміни вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку природного газу. Однак, прокуратурою встановлено, що укладання сторонами кожної додаткової угоди суперечить вимогам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тому вони підлягають визнанню недійсними. Прокурор зауважив, що не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку. Таким чином, сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обгрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод), а лише надано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, які містять ціну на природний газ на конкретну дату.

Разом з тим, прокурор вказує на те, що безпідставним є посилання сторін на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару, оскільки згідно інформації ТОВ «Української енергетичної біржі» від 21.09.2021р. седньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів змінювалися наступним чином: між датою укладання договору від 01.02.2021р. та додаткової угоди №1/60 від 03.03.2021р. ціна зросла з 7098 грн. за 1000 куб.м. до 7590,57 (6,94%); між датою укладання додаткової угоди №1/60 та додаткової угоди №2 від 12.04.2021р. ціна зросла з 7590,57 грн. до 7974,95 (5,06%). Також, як зазначив прокурор, проведеним прокуратурою вивченням відомостей, розміщених на офіційному сайті ПАК «Нафтогаз України» http://www.naftogaz.com), за умови оплати після періоду (календарний місяць) поставки газу: протягом лютого - березня 2021 року ціна на природний газ фактично зменшувалась (01.02.2021р. - 8309,280 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. з 01 березня 2021 року - 7535,724 грн. з ПДВ за 1000 куб.м.) спадала на 9,31%, в той час, коли сторони збільшили на 8,5 %; протягом березня - квітня 2021 року ціна на природний газ фактично збільшилася на 0,292 грн. (01.03.2021р. - 7535,724 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. з 01 квітня 2021р. 7827,432 грн. з ПДВ за 1000 куб.м.), тобто зросла на 3,87%, в той час, коли сторони збільшили на 9 %.

При цьому, прокурор відзначив, що із вказаного слідує, що ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД», спонукаючи замовника до укладення додаткових угод, мало на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання. Саме тому, подані товариством у підтвердження коливання ціни на природний газ цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, містять загальну цифру - вартість природного газу та не містять доказів реального відсотку здорожчання такого товару станом на кожну дату укладання додаткової угоди, і при тому постачальник мав можливість звернутись до компетентної організації із завданням провести дослідження, аналіз ринку газу протягом дії договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни, однак таким правом та можливістю не скористався.

Виявлені прокуратурою порушення вимог законодавства про публічні закупівлі також підтверджуються проведеним Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області відповідно до ст. 8 Закону України 4 «Про публічні закупівлі» моніторингом даної закупівлі від 14.06.2021р., згідно висновку якого надані постачальником в обгрунтування підвищення ціни довідки не підтверджують коливання ціни на ринку, оскільки вказана у довідках тільки на окрему дату. В даному випадку, як вказує прокурор, фактично протягом лютого - березня, відбулося спадання ціни, а березня - квітня, підняття на 3,87%, в той час, як сторонами збільшено на 9% ціну на природний газ.

Отже, підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання додаткових угод, суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п.2 ч.5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів. Крім того, як зазначив прокурор, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019р. зі справи № 915/1868/18). Таким чином, як стверджує прокурор, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 3.7. договору передбачено, що усі зміни до договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін; п. 10.1 закріплено на вирішення будь-яких спорів з приводу договору у виді переговорів.

При цьому, прокурор звертає увагу на те, що Зіньківська сільська рада мала беззаперечне право на отримання природного газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД» про збільшення ціни, підписало додаткові угоди №1/60 та №2, внаслідок чого ціна на природний газ збільшилася згідно додаткових угод на 17,5 % , а обсяг постачання газу зменшено на 11518 м. Разом з тим, зауважено, що продавець зобов`язаний був не лише довести підвищення ціпи на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обгрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 18.06,2021р. у справі № 927/491/19.

Таким чином, прокурор вказує на те, що при укладенні спірних додаткових угод, не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу на ринку після укладення договору та попередньої угоди. Аналогічного висновку дійшов Верховний_суд_у постановах від 12.01.2021р. у справі №912/3239/18, від 26.02.2021р. у справі №912/9/20 від 09.09.2020р. у справі №924/524/18, від 16.04.2019р. у справі №190/3486/18, від 02.12.2020р. у справі №913/368/19.

Згідно інформації Зіньківської сільської ради, впродовж березня-квітня 2021 року на підставі додаткової угоди № 1/60 від 03.03.2021р. та №.2 від 12.04.2021р. сільською радою отримано 11,876778 тис. куб.м. газу за ціною 7687,40 грн. та 8364 грн. на суму 93157,04 грн. Разом з тим, прокурор зазначив, що зважаючи на визначену в п. 3.1 договору ціну газу, яка становить 7098 грн. за 1 тис. куб.м., вартість 11,876778 тис. куб.м. спожитого газу має становити 84301,37 грн. Вказаний факт дозволяє дійти висновку, що Зіньківською сільською радою за поставлений газ протягом березня-квітня 2021 року надміру сплачено кошти в сумі 8855 грн. Як стверджує прокурор, вищезазначена обставини підтверджуються платіжними дорученнями № 758 від 20.04.2021р., №755, 756, №757 від 20.04.2021р., №966, №967 від 19.05.2021р.

Водночас, упродовж дії договору, на виконання п. 1.1. ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД» поставлено природного газу 11,87678 тис. куб.м., а при умові закупівлі товару за умовами, визначеними у договорі (по ціні 7098 грн.), сільська рада могла б придбати 12,9833756 тис. куб.м. Таким чином, як зазначив прокурор, Зіньківською сільською радою на підставі додаткової угоди №1/60 від 03.03.2021р. та №2 від 12.04.2021р. надмірно сплачено кошти в сумі 8855 грн. Визнання недійсними додаткових угод №1/60 та №2 до договору, якщо таке буде встановлено судом, не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними. Саме тому отримана відповідачем оплата у сумі 8797 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню на підставі ч.1 ст. 670 ЦК України.

Щодо правової підстави для стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено), визначену саме у статті 670 ЦК України, а не у статті 1212 ЦК України, дійшов у своїх висновках Верховний суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021р. у справі №927/491/19. При цьому, посилаючись на положення ст. 131-1 Конституції України, ч. 4, 5 ст. 53 ПІК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зазначив, що листом №766 від 11.08.2021р. Зіньківська сільська рада повідомила окружну прокуратуру, що заходи представницького характеру, що спрямовані на стягнення надмірно сплачених коштів вживатись не будуть та просить прокуратуру вжити заходів представницького характеру. При цьому, як зауважив прокурор, без належного реагування, також залишено лист окружної прокуратури №53/1-2187вих-21 від 11.08.2021р. про виявлені порушення законодавства у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби (відповідь № 132217-17/2968-202 від 13.08.2021р.).

Разом з тим, як зазначив прокурор, незважаючи на обізнаність сільської ради щодо виявлених порушень при укладанні додаткових угод до договору, останньою по теперішній час заходи щодо визнання недійсними додаткових угод не вживаються.

Враховуючи викладене, прокурор просить задовольнити позов.

У відповіді на відзив, поданій 12.08.2021р., посилаючись на положення ст. 5 та пункти 4,5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» прокурор зазначив, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведене до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Також, як вказує прокурор, відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016р. «Щодо зміни істотних умов договору» внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар. При цьому, як зазначив прокурор, аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 18.06.2021р. у справі № 927/491/19. Прокурором встановлено, що сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод). Безпідставним є посилання сторін на зростання закупівельних цін за одиницю товару, оскільки вказане твердження спростоване листом ТОВ «Української енергетичної біржі». Крім того, прокурором проаналізовано відомості, розміщені на офіційному сайті НАК «Нафтогаз України» (http://www.naftogaz.com), які також долучено у якості доказу до позовної заяви, щодо відсутності стрімкого росту цін на такий товар на ринку у період між датою укладання договору та спірних додаткових угод. Із вказаного вбачається, що саме відповідач, спонукаючи до укладення додаткових угод, мав на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання.

Разом з тим, прокурор вказує на те, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару в строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Тому, як стверджує прокурор, подані відповідачем на підтвердження коливання ціни на газ цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, містять загальну цифру - вартість природного газу та не містять доказів коливання, реального відсотку здорожчання такого товару станом на кожну дату укладання додаткової угоди. При тому, постачальник мав можливість звернутись до компетентної організації із завданням провести дослідження, аналіз ринку природного газу протягом дії договору та отримати за результатами такого дослідження висновок реальним відсотком коливання ціни, однак таким правом та можливістю не скористався.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019р. справа № 915/1868/18). Тобто, як стверджує прокурор, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). А сам тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі. При цьому, прокурор посилається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021р. у справі № 927/491/19.

Відповідач проти позову заперечує, відзначивши, зокрема, таке. Основними доводами позивача в обґрунтування позовної заяви є те, що відповідачем на дату укладання та підписання додаткових угод не було надано належного документального підтвердження зростання ціни, а саме: не підтверджено належним чином коливання ціни пропорційно у межах 10%.; сторонами оспорюваних правочинів (додаткових угод) не було дотримано 10% бар`єру підчас укладання цих угод. В якості обгрунтування позивачі зауважують на судову практику, викладену у постанові № 927/491/19.

Щодо документального підтвердження відповідач вказує на те, що посилання позивачів на те, що вимога про документальне підтверджений коливання ціни товару із зазначенням діапазону такого коливання, встановлена у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016р., не може прийматися судом до уваги, оскільки: у самому листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України в останньому абзаці на аркуші 8 зазначено, що лист носить виключно рекомендаційний та інформативний характер, а також не містить норм права; норми права можуть міститися лише в положеннях законодавства, а отже, встановлюються лише нормативно - правовими актами, які підлягають відповідній державній реєстрації. Тому, відповідач вважає, що лист міністерства може носити лише роз`яснювальний характер, та не містить в собі норм права, а отже доводи вказаного листа не є положеннями законодавства.

Посилаючись на положення ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зазначив, що вимоги щодо документального підтвердження, та такого підтвердження саме довідкою та саме у розрізі порівняльних періоді змін ціни із зазначенням відсоткового діапазону такого коливання, закон не містить. Тому вказане порушення, як таке, що тягне чи собою недійсність правочину не може бути застосовано до спірних правовідносин.

При цьому, відповідач вказує на те, що у Верховного суду № 927/491/19, на яку посилається сам керівник прокуратури, міститься аналогічний висновок: «В обгрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов-договору про закупівлю" міститься у листі від 07.0-1.2015 Кг 3302-05/11398-07. Верховний Суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки. Однак, не дивлячись на вказане вище, відповідач надавав позивачеві - 1 довідки Торгово-промислової палати на підтвердження коливання ціни. Отже, враховуючи відсутність відповідного законодавчого врегулювання питання щодо обов`язковості документального підтвердження коливання ціни на ринку природного газу та вимог щодо документу, який повинен містити таке підтвердження, відповідач вважає, що відомості, викладені у вказаних вище довідках Харківської торгово-промислової палати є належними і допустимими доказами підтвердження ціни на газ на дати укладання оспорюваних додаткових угод, оскільки містить усі дані щодо та їх змін.

Щодо недотримання 10% бар`єру при укладанні додаткових угод відповідачем зазначено, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такою товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один ти на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Стосовно посилань позивачів на постанову Об`єднаної палати Верховного суду № 927/491/19, відповідач вказує на те, що Верховний Суд у своєму рішенні дав правову оцінку правовідносинам, що виникли та потребували правового врегулювання станом на чинність іншої редакції зазначеного пункту Закону України «Про публічні закупівлі». Також, відповідачем зауважено, що у постанові .№ 927/491/19 оцінка надається додатковим угодам, укладеним у період з 10.08.2018р. по 16.10.2018р. У вказаному проміжку часу діяла редакція Закону України «Про публічні закупівлі» від 27.01.2018р., згідно з якою положення закону, якому надавалася правова позиція, було у наступній редакції: « 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Разом з тим, посилаючись на положення ст. 652 ЦК України відповідач зазначив, що зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Тобто, як вважає відповідач, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену, в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)».

Однак, відповідач зауважив, що спірні правовідносини, що виникли між сторонами даного спору вже регулювалися п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, відповідач вказує на те, що пункт 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якого не було у Законі під час винесення постанови ВС по справі № 927/491/19, законодавець доповнив положення Закону, що підлягає застосуванню до даних спірних правовідносин; вбачається, що Верховна рада України мала на меті надання дозволу на періодичне підняття цін на природний газ у залежності від фактичних обставин (коливання ціни на ринку), не обмежуючись при цьому кількістю разів такого підняття. Тобто, як вважає відповідач, у даному спорі не може застосовуватися висновок про неможливість каскадного підвищення ціни у межах 10%.

Відтак, відповідач не вбачає підстав для задоволення позову.

Розглядом матеріалів справи встановлено таке.

У грудні 2020 замовником - Зіньківською сільською радою на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2020-12-22-004685-a про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015: 09120000-6- природний газ (обсяг природного газу - 91000 куб.м.) та відомості про укладення 01.02.2021р. з ТОВ "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" (постачальник) договір на постачання природного газу №433/21/30.

Згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-22-004685-а фінансування закупівлі здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету - Зіньківської сільської ради.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету № 11 від 12.01.52021р. вирішено: визначити переможцем торгів на закупівлю товару «код ДК 021:2015-09120000-6 «Газове паливо» (Природний газ) - ТОВ "Сервіс Групп ЛТД"; прийняти рішення про намір укласти договір із ТОВ "Сервіс Групп ЛТД" на закупівлю товару «код ДК 021:2015-09120000-6 «Газове паливо» (природний газ); оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "Сервіс Групп ЛТД", у встановлений Законом строк.

01.02.2021р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" (постачальником) та Зіньківською сільською радою (споживачем) укладено, скріплено підписами та печатками сторін договір на постачання природного газу № 433/21/30 (далі договір), відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 ропі узгоджені обсяги товару «код ДК 021:2015 - 09120000-6 «Газове паливо» (Природний газ)», а споживач зобов`язується прийняти узгоджений обсяг природного газу та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п. 1.1. договору).

Згідно із п. 1.2. договору, річний обсяг відбору споживання газу до 91000 куб.м.

Як передбачено п. 2.12. договору, споживач в акті приймання-передачі природного газу, зазначає виключно той обсяг, який відповідає обсягам газу, які були використані споживачем в той період (періоди), коли споживач був включений до Реєстру постачальника, що підтверджується споживачем в акті приймання-передачі газу.

Відповідно до п. 3.1. договору загальна сума договору становить - 645918 грн. На момент підписання договору ціна за 1000 куб. м. природного газу становить - 5778,42 грн. без урахування податку на додану вартість та тарифу на розподіл природного газу, крім того: податок на додану вартість за ставкою 20%. До сплати за 1000 куб.м. природного газу - 7098 грн., у т.ч. ПДВ - 20 % , що складає - 1183 грн.

Згідно із п. 3.2. договору узгоджена сторонами ціна може змінюватися виключно за погодженням сторін.

Як передбачено п. 6.3. договору споживач мас право, зокрема: отримувати природний газ в обсягах та на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до п. 6.4. договору споживач зобов`язується, зокрема: дотримуватись дисципліни споживання газу, визначеної Розділом II договору, а також Правилами постачання природного газу; оплачувати постачальнику вартість газу на умовах та у обсягах, визначених договором.

Згідно із п. 10.1. договору спірні питання між сторонами щодо виконання умов договору мають вирішуватися шляхом переговорів, а у у разі недосягнення згоди -у судовому порядку.

Цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу до 31 грудня 2021 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1.).

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності (п. 11.11.).

Договір скріплений підписами та печатками обох сторін.

03.03.2021р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" (постачальником) та Зіньківською сільською радою (споживачем) укладено додаткову угоду № 1/60 до договору, відповідно до якої сторони, у зв`язку із підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» домовилися збільшити ціну газу на 8,5% та внести зміни до договору № 433/21/30 від 01.02.2021р. про наступне:

1. Викласти п. 1.2. та п. 1.3. Розділу 1 договору в наступні редакції: 1.2. Річний обсяг відбору/споживання газу - до 84022,947 куб.м.

2. Внести зміни до п. 3.1. Розділу 3 договору та викласти в наступній редакції: « 3.1. Загальна сума договору становить - 645918 грн. Ціна за 1000 куб.м. природного газу становить 6355,92 грн., без урахування податку на додану вартість та тарифу на розподіл природного газу, крім того: податок на додану вартість - 20%. До сплати за 1000 куб.м. природного - 7687,40 грн., у т.ч. ПДВ - 20%, що складає 1281,23 грн.

12.04.2021р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" (постачальником) та Зіньківською сільською радою (споживачем) укладено додаткову угоду № 2 до договору, відповідно до якої сторони, у зв`язку із підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» домовилися збільшити ціну газу на 9%, згідно довідки від Харківської торгово-промислової палати № 759/21 від 01.04.2021р. та внести зміни до договору № 433/21/30 від 01.02.2021р. про наступне:

1. Викласти п. 1.2. та п. 1.3. Розділу 1 договору в наступні редакції: 1.2. Річний обсяг відбору/споживання газу - до 79,482209 куб.м.

2. Внести зміни до п. 3.1. Розділу 3 договору та викласти в наступній редакції: « 3.1. Загальна сума договору становить - 645918 грн. Ціна за 1000 куб.м. природного газу становить 6833,42 грн., без урахування податку на додану вартість та тарифу на розподіл природного газу, крім того: податок на додану вартість - 20%. До сплати за 1000 куб.м. природного - 8364 грн., у т.ч. ПДВ - 20%, що складає 1394 грн.

11.06.2021р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" (постачальником) та Зіньківською сільською радою (споживачем) укладено додаткову угоду № 3 до договору, відповідно до п. 1 якої сторони дійшли взаємної згоди розірвати договір від 01.02.2021р. № 433/21/30, укладений між постачальником та споживачем.

Згідно із п. 2 угоди з моменту набрання чинності з моменту набрання чинності цією угодою зобов`язання сторін, що виникли з договору, припиняються і сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли із договором, а в частині розрахунків - до повного виконання.

Як передбачено п. 3 угоди, обов`язки сторін, виконання яких сторонами розпочалося до моменту набрання чинності цією угодою, повинні бути виконанні сторонами в наступному порядку та на таких умовах: постачальник - здійснює постачання природного газу до 28.05.2021р.включно.Спорживач - здійснює повний розрахунок за поставлений у травні 2021р. природний газ протягом 5 днів з дня отримання, оформленого належним чином акту приймання-передачі природного газу та рахунку.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-12-22-004685-а, сформованого 03.02.2021р. на замовлення замовника - Зіньківської сільської ради, предмет закупівлі - природний газ, код за Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо, кількість - 91000 куб.м, строк поставки до 31.12.2021р., умови оплати - 100% післяоплати на протязі 5 робочих днів, дата оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі - 22.12.2020р., серед учасників закупівлі було ТОВ «Сервіс Групп ЛТД», ціна пропозиції на початку аукціону- 652470 грн., ціна пропозиції після закінчення аукціону - 645918 грн., та вказано, що пропозиція відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», дата укладення договору - 01.02.2021р., сума, визначена в договорі про закупівлю - 645918 грн., учасник з яким укладено договір про закупівлю - ТОВ «Сервіс Групп ЛТД».

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-12-22-004685-а, сформованого 14.06.2021р., номер оголошення про проведення конкурентної процедури UA-2020-12-22-004685-а, номер договору № 433/21/30, дата укладення договору 01.02.2021р., ціна договору 645918 грн., найменування замовника - Зіньківська сільська рада, найменування учасника, з яким укладено договір про закупівлю - ТОВ «Сервіс Групп ЛТД», назва предмета закупівлі - природний газ, код за Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:09123000-7: Природний газ, кількість товару - 91000 куб.м., строк поставки - до 31.12.2021р., строк дії договору - 01.02.2021р. - 31.12.2021р., сума оплати за договором - 138723,14 грн., сума - 864500 грн., причини розірвання договору - у зв`язку із неможливість постачальником виконувати умови договору.

У листі № 274 від 21.01.2021р., адресованому в.о. начальника Віньковецького відділу Летичівської окружної прокуратури, Зіньківська сільська рада повідомила про те, що додаткові угоди були укладені згідно п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії».

Також повідомлено, що у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016р. також зазначено, що у випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, допускається укладення додаткової угоди.

Відповідно до цінової довідки № 86/21 від 22.01.2021р., складеної 22.01.2021р. на замовлення - ТОВ «Сервіс Групп ЛТД», об`єкт дослідження - ціна на природний газ, результати досліджень: згідно з інформацією опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», стосовно середньозваженої ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 04.01.2021р. повідомлено наступне. Середньозважена ціна газу місячного ресурсу розраховується шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ «Українська енергетична біржа» угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі-продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі-продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу та становить: січень 2021р. (станом на 04.01.2021р.), середньозважена ціна по всіх умовах оплати - 7578,55грн./1000 куб.м., середньозважена цін, післяплата - 7573,23 грн./1000 куб.м.

У листах № 1416/21 від 09.02.2021р., № 1887/21 від 01.04.2021р., адресованих Зіньківській сільській раді, ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» повідомлено про намір укласти додаткову угоду до договору постачання природного газу № 433/21/30 від 01.02.2021р. щодо зміни ціни на постачання природного газу.

Відповідно до цінової довідки № 268/21 від 04.02.2021р., складеної 04.02.2021р. на замовлення - ТОВ «Сервіс Групп ЛТД», об`єкт дослідження - ціна на природний газ, результати досліджень: лютий 2021р. (станом на 03.02.2021р.), середньозважена ціна по всіх умовах оплати - 8205,49 грн./1000 куб.м., середньозважена цін, післяплата - 8215,49 грн./1000 куб.м.

У листі № 53/1-681/вих.-21 від 27.04.2021р., адресованого Управлінню західного офісу Держаудитслужбі в Хмельницькій області, в.о. начальника Віньковецького відділу Летичівської окружної прокуратури зазначено, зокрема, що порушення вимог п.2 ч.5 ст. 4.1 Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні публічних закупівель, можуть завдати шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Враховуючи вищевикладене, повідомляється про зазначене для проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель та за наявності на те підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) додаткових угод №1, №2, №3 до договору від 31.12.2020р. про закупівлю товарів.

Враховуючи специфіку правовідносин, просить у найкоротший термін інформувати Віньковецький відділ Летичівської окружної прокуратури про вжиті заходи з долученням відповідних підтверджуючих документів.

У відповіді на звернення Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, адресованій в.о. начальника Віньковецького відділу Летичівської окружної прокуратури, повідомлено про те, що у зв`язку з виконанням першочергових завдань Державної аудиторської служби України питання про прийняття рішення про початок моніторингу зазначеної, процедури закупівлі буде розглянуто в найкоротший термін. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі та висновок про результати моніторингу процедури закупівлі буде оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за адресою в мережі Internet www.prozorro.gov.ua.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-22-004685-а на замовлення Зіньківська сільська рада, предмет закупівлі - природний газ зазначено: за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. За результатом аналізу питання своєчасності надання пояснень (інформації, документів) у випадках передбачених Законом, встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель під час визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю; повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону, зокрема, привести істотні умови договору у відповідність до вимог Закону та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до інформації № 546 від 25.06.2021р., наданої Зіньківською сільською радою начальнику Віньковецького відділу Летичівської окружної прокуратури щодо договору підписаного із ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» від 01.02.2021р. річний обсяг споживання природного газу - 91000 куб.м., на березень згідно договору - 16000 куб.м., загальна сума - 645918, сума згідно додаткової угоди - 600718,37 грн., ціна за 1000 куб.м. згідно договору - 7098 грн., згідно додаткової угоди - 7687,40 грн., фактично поставлена кількість газу у березні 2021р. - 8,516780 тис.куб.м., сума перерахована ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» за газ у березні 2021 - 65480,65 грн. за надання послуг із замовлення (бронювання) потужності.

У відповіді на запит № 766 від 11.08.2021р. Зіньківської сільської ради, адресованої прокурору Віньковецького відділу Летичівської окружної прокуратури повідомлено про те, що ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» на рахунок Зіньківської сільської ради не повернуто надмірно сплачену суму згідно додаткової угоди № 1/60 та недопоставлено природнього газу для покриття надмірних витрат.

Сільською радою не вживалося жодних заходів у судовому порядку у зв`язку із браком коштів на судові витрати та не будуть вживатися заходи представницького характеру. Тому, просить в інтересах Зіньківської сільської ради вжити заходів.

Згідно інформації Зіньківської сільської ради, впродовж березня-квітня 2021 року на підставі додаткової угоди № 1/60 від 03.03.2021р. та №.2 від 12.04.2021р. сільською радою отримано 11,876778 тис. куб.м. газу за ціною 7687,40 грн. та 8364 грн. на суму 93157,04 грн. Разом з тим, прокурор обгрунтовано зазначив, що зважаючи на визначену в п. 3.1 договору ціну газу, яка становить 7098 грн. за 1 тис. куб.м., вартість 11,876778 тис. куб.м. спожитого газу має становити 84301,37 грн. Вказаний факт дозволяє дійти висновку, що Зіньківською сільською радою за поставлений газ протягом березня-квітня 2021 року надміру сплачено кошти в сумі 8855 грн. Вищезазначена обставини підтверджуються платіжними дорученнями № 758 від 20.04.2021р., №755, 756, №757 від 20.04.2021р., №966, №967 від 19.05.2021р.

Водночас, упродовж дії договору, на виконання п. 1.1. ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД» поставлено природного газу 11,87678 куб.м., а при умові закупівлі товару за умовами, визначеними у договорі (по ціні 7098 грн.), сільська рада могла б придбати 12,9833756 куб.м. Таким чином, як зазначив прокурор, Зіньківською сільською радою на підставі додаткової угоди №1/60 від 03.03.2021р. та №2 від 12.04.2021р. надмірно сплачено кошти в сумі 8855 грн.

У відповіді на лист № 53/1-2157вих-21 від 11.08.2021р., адресованій Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, прокурор Віньковецького відділу Летичівської окружної прокуратури, в зв`язку з вирішенням питання щодо представництва інтересів держави в суді, керуючись ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», просить в строк до 16.08.2021р. надати інформацію про те, чи вживались та чи будуть вживатись управлінням заходи до припинення (визнання недійсними) додаткових угод до договору № 433/21/30 від 01.02.2021р. про закупівлю товарів.

Відповідно до прейскуранту на природний газ із ресурсів АТ НАК Нафтогаз України» на період поставки з 01.02.2021р. ціна природного газу для споживачів, які підпадають під дію Положення КМУ № 867 від 19.10.2018р. з ПДВ становить 8209,380 грн. та для об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, житлово-будівельних кооперативів відповідно до положень постанови КМУ № 123 від 27.01.2021р. 6841,008 грн.

Відповідно до прейскуранту на природний газ із ресурсів АТ НАК Нафтогаз України» на період поставки з 01.03.20021р. ціна природного газу для споживачів, які підпадають під дію Положення КМУ № 867 від 19.10.2018р. з ПДВ становить 7535,724 грн. та для об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, житлово-будівельних кооперативів відповідно до положень постанови КМУ № 123 від 27.01.2021р. 6841,008 грн.

Відповідно до прейскуранту на природний газ із ресурсів АТ НАК Нафтогаз України» на період поставки з 01.04.20021р. ціна природного газу для споживачів, які підпадають під дію Положення КМУ № 867 від 19.10.2018р. з ПДВ становить 7827,432 грн.

У листі № 21/09-970 від 21.09.2021р. надано таблицю середньозважених цін на природний газ електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі (підсумкові показники місяця): лютий 2021р. середньозважена ціна про всіх умовах оплати - 8177,84 грн. тис.куб.м., передоплата - 7930,89 грн./тис.куб.м., післяплата - 8205,51 грн.; березень 2021р. середньозважена ціна про всіх умовах оплати - 7549,69 грн. тис.куб.м., передоплата - 7573,32 грн./тис.куб.м., післяплата - 7546,99 грн., квітень 2021р. середньозважена ціна про всіх умовах оплати - 8098,53 грн. тис.куб.м., передоплата - 7775,13 грн./тис.куб.м., післяплата - 8248,40 грн.

Також, у таблиці середньозважених цін на природний газ електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі на запитувані дати: лютий 2021р., 01.02.2021р. середньозважена ціна про всіх умовах оплати - 8209,79 грн. тис.куб.м., передоплата - 8093,39 грн./тис.куб.м., післяплата - 8220,39 грн.; березень 2021р., 03.03.2021р. по всіх умовах оплати - 7597,76 грн./тис.куб.м., передоплата - 7810,98 грн./тис.куб.м., післяплата - 759057 грн./тис.куб.м., квітень 2021р., 12.04.2021р. по всіх умовах оплати - 7895,05 грн./тис.куб.м., передоплата - 7759,92 грн./тис.куб.м., післяплата - 7974,94 грн./тис.куб.м.

У повідомленні про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді, адресованому Зіньківській сільській раді, керівник Летичіської окружної прокуратури зазначив, на підставі абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомлено про намір здійснення прокурором з вказаних підстав підстав представництва в суді законних інтересів держави в особі Зіньківської сільської ради шляхом пред`явлення позову до ТОВ «Сервіс Групп ЛТД», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Західний офіс Державної аудиторської служби про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання природного газу № 433/21/30, укладеного між Зіньківською сільською радою та ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» та зобов`язння ТОВ «Сервіс Групп ЛТД» повернути надмірно сплачені кошти 8855 грн.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.

При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, а саме: здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі органу, що уповноважений здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснює захист інтересів держави представницькими засобами.

Ст. 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Частиною 2 ст. 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган. Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019р. у справі № 761/3884/18.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади, місцевого самоврядування та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні № 4-рп/2008 від 01.04.2008р., неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом. Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу. Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Означену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі № 912/2385/18.

На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурором додано до позовної заяви відповідні звернення, про які вже зазначалось.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, з повідомленням про виявлені порушення вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про наявність законних підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

Крім того, судом відзначається, що за змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України). Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону визначені параграфом 2 глави 16 Цивільного кодексу України.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За змістом ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі №916/1171/18, від 14.11.2018 року у справі № 910/8682/18, від 30.08.2018 року у справі №904/8978/17, від 04.03.2019 року у справі № 5015/6070/11, від 10.09.2019 року у справі №9017/317/19, від 09.07.2019 року у справі № 903/849/17.

Враховуючи викладене, позовні вимоги щодо визнання недійсними додаткових угод № 1/60 від 03.03.2021р. та № 2 від 12.04.2021р. до договору на постачання природного газу № 433/21/30 від 01.02.2021р., є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.

Разом з тим, судом відзначається, що у ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як вбачається з матеріалів справи, договір у даній справі, додаткові угоди до якого є предметом розгляду, укладений за результатами відкритих торгів, з огляду на що на правовідносини за вказаним договором розповсюджуються приписи Закону України "Про публічні закупівлі", який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Судом встановлено, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Водночас, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Беручи до уваги вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, оскільки на момент укладення додаткових угод № 1/60 від 03.03.2021р. та № 2 від 12.04.2021р., як випливає зі змісту вищенаведених доказів, не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило би необхідність та правомірність укладення додаткових угод до основного договору від 01.02.2021р., з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до договору № 433/21/30 від 01.02.2021р. шляхом укладення оспорюваних додаткових угод безпідставно, суд констатує, що оспорювані додаткові угоди 1/60 від 03.03.2021р. та № 2 від 12.04.2021р. укладено всупереч приписам закону (зокрема, всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"), чим спростовуються доводи відповідача, наведені в обгрунтування заперечень на позов, відтак, позовні вимоги є обгрунтованими та підлягають задоволенню повністю.

Таким чином, слід визнати недійсними додаткові угоди № 1/60 від 03.03.2021р. та № 2 від 12.04.2021р. до договору на постачання природного газу № 433/21/30 від 01.02.2021р., укладені між Зіньківською сільською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД", та, зважаючи на визнання їх недійсними, слід стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Крейн Енерджі" (на підставі вищенаведених положень ст. ст. 712, 655, 670 (ч.1) Цивільного кодексу України) на користь Зіньківської сільської ради 8855 грн., отриманих за договором № 433/21/30 від 01.02.2021р., укладеним між товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" та Зіньківською сільською радою.

Відтак, позов слід задовольнити повністю.

Судові витрати згідно зі ст. 129 ГПК України підлягають покладенню на відповідача. Повний текст рішення (враховуючи зміст положень ст.233 ГПК України) остаточно складено у 10-ий робочий день після оголошення вступної та резолютивної частин рішення, тобто 28.06.2022р.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241, 244 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1/60 від 03.03.2021р. до договору на постачання природного газу № 433/21/30 від 01.02.2021р., укладену між Зіньківською сільською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД".

Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 12.04.2021р. до договору на постачання природного газу № 433/21/30 від 01.02.2021р., укладену між Зіньківською сільською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД".

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" (Харківська область, місто Харків, вулиця Цілиноградська, 58а, ідентифікаційний код 38772399) на користь Зіньківської сільської ради (Хмельницька область, Віньковецький район, село Зіньків, вулиця Фрунзе, будинок 51, ідентифікаційний код 04402965) 8855 грн., отриманих за договором № 433/21/30 від 01.02.2021р., укладеним між товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" та Зіньківською сільською радою.

Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" (Харківська область, місто Харків, вулиця Цілиноградська, 58а, ідентифікаційний код 38772399) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ідентифікаційний код 02911102) 6810 грн. відшкодування судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України.

Повний текст рішення (враховуючи зміст положень ст.233 ГПК України) складено 28.06.2022р.

Суддя М.В. Смаровоз