ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2022 р. Справа№ 925/944/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Ткаченка Б.О.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): Антоненко А.Ю.,

від відповідача (за первісним позовом): Юрченко Т.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп»

на рішення Господарського суду Черкаської області від 24.12.2021 (повний текст рішення складено 06.01.2022)

у справі №925/944/21 (суддя Спаських Н.М.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп»

до Комунального некомерційного підприємства «Черкаська міська інфекційна лікарня»

про стягнення 1 119 305,18 грн.

та за зустрічним позовом Комунального некомерційного підприємства «Черкаська міська інфекційна лікарня»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп»

про визнання недійсним договору № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 в частині включення до загальної вартості робіт 473 025,00 грн. як вартості блок-боксу (п. 1.3. договору, Специфікація Додаток № 1 та п. 2.1. договору) та стягнення 359 510, 76 грн. штрафних санкцій, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» звернулося до Господарського суду Черкаської області з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Черкаська міська інфекційна лікарня» про стягнення 1 119 305,18 грн. з яких: 546 368,91 грн. заборгованості за поставлений товар на підставі договору № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020 року, 549 525,00 грн. заборгованості за фактично виконані роботи на підставі договору № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 та 23 411,27 грн. пені за прострочення виконання грошового зобов`язання.

Первісні позовні вимоги обгрунтовані неналежним виконанням Комунальним некомерційним підприємством «Черкаська міська інфекційна лікарня» своїх зобов`язань щодо оплати поставленного Товариством з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» товару та його монтажу.

Вподальшому, Комунальне некомерційне підприємство «Черкаська міська інфекційна лікарня» подало зустрічний позов до Товариства з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» про визнання недійсним договору № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 в частині включення до загальної вартості робіт 473 025,00 грн. як вартості блок-боксу (п. 1.3. договору, Специфікація Додаток № 1 та п. 2.1. договору) та стягнення 359 510, 76 грн. штрафних санкцій.

Зустрічний позов мотивований тим, що позивач за зустрічним позовом, у зв`язку із різким збільшенням хворих, уклав договір № НП 11/20-003-2 від 05.03.2021 на вкрай невигідних умовах.

Надалі, позивач за зустрічним позовом зазначив, що договір № НП 11/20-003-2 від 05.03.2021 в частині включення до загальної вартості робіт 473 025,00 грн. як вартості блок-боксу був укладений під впливом помилки, оскільки згідно тендерної документації, до вартості договору про закупівлю товару входила і вартість блок-боксу.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 24.12.2021 первісний позов задовольнити частково. Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Черкаська міська інфекційна лікарня» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» залишок боргу в сумі 546 368, 91 грн. за договором № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020 року; 76 500,00 грн. основного боргу по договору № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 року та 16 789,58 грн. на відшкодування сплаченого судового збору. У стягненні пені та решти заявлених до стягнення коштів за договором № НП 11/20-003-2 від 05.03.2021 відмовлено.

Зустрічний позов задоволено повністю. Визнано недійсним договір № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 в частині включення до загальної вартості робіт 473 025, 00 грн. як вартості блок-боксу (п. 1.3 договору, специфікація додаток № 1 та п. 2.1 договору). Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» на користь Комунального некомерційного підприємства «Черкаська міська інфекційна лікарня» 218 547, 57 грн. як 20% штрафу за некомплектність товару; 76 491, 65 грн. штрафу 7% та 64 471,53 грн. пені за порушення строків виконання зобов`язання по договору № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020 року та 7 662,66 грн. на відшкодування сплаченого судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Черкаської області від 24.12.2021 у справі №925/944/21 скасувати частково. Ухвалити нове рішення, яким стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Черкаська міська інфекційна лікарня» 549 525, 00 грн. - заборгованості за фактично виконані роботи, 23 411, 27 грн. пені за прострочення виконання грошового зобов`язання. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що договір про закупівлю товару № 032-20 від 16.10.2020 містив недолік в частині визначення вартості товару, а саме було помилково не вказано ціну блок-боксу. Вказаний недолік сторони усунили підписавши договір № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 року, в ціну якого включили і вартість блок-боксу.

Крім того, скаржник зазначив, що суд першої інстанції не мав права визнавати договір недійсним лише в частині, оскільки ціна логовору про виконання робіт є його істотною умовою, а визнання будь-якої з істотних умов договору спричиняє його недійсність в цілому.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2022 справу №925/944/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» на рішення Господарського суду Черкаської області від 24.12.2021 у справі № 925/944/21 та призначено до розгляду на 15.02.2022.

У зв`язку із перебуванням судді Майданевича А.Г. у відпустці, справи № 925/944/21 призначений на 15.02.2022 не відбувся.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2022 призначено розгляд справи № 925/944/21 на 22.03.2022.

23.02.2022 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника Комунального некомерційного підприємства «Черкаська міська інфекційна лікарня» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просив суд апеляційну скаргу залишити без змін, а рішення суду першої інстанції без задоволення.

Зокрема, відповідач зазначив, що Комунальне некомерційне підприємство «Черкаська міська інфекційна лікарня» розміщуючи тендерну пропозицію в системі Prozorro та укладаючи за наслідками проведених торгів договір № 032-20 від 16.10.2020 року з використанням коштів Державного бюджету, розраховувала що в його межах буде поставлено компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури модель Zelko30 - 1 штук у комплекті; кисневий концентратор OXyG OGI 180 у комплекті - 1 штука, що змонтовано в мобільному блок-боксі саме за ціною 1 092 737, 83 грн. Здорожчення вартості кисневої станції майже на 44% не передбачено кошторисом КНП «Черкаська міська інфекційна лікарня» на придбання кисневої станції.

Судове засідання призначене на 22.03.2022 не відбулося, у зв`язку із введененням воєнного стану на території України.

Північний апеляційний господарський суд призначив розгляд справи № 925/944/21 на 21.06.2022 своєю ухвалою від 11.04.2022.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.06.2022, у зв`язку перебуванням судді Коротун О.М. у відпустці, справу № 925/944/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Сулім В.В. (головуючий суддя), Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2022, справу № 925/944/21 прийнято до провадження вищезазначеною колегією суддів.

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні 21.06.2022 підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд рішення суду першої інстанції скасувати частково та прийняти нове, яким первісний позов задовольнити повністю, у задоволенні зустрічного позову - відмовити.

Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 21.06.2022 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2021 року підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» - без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 16.10.2020 між Комунальним некомерційним підприємством «Черкаська міська інфекційна лікарня» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» був укладений договір № 032-20 про закупівлю товару (надалі - договір про закупівлю).

За умовами вказаного договору Товариство з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» зобов`язувалося поставити, а Комунальне некомерційне підприємство «Черкаська міська інфекційна лікарня» прийняти і оплатити Компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури, модель ZELKO 30 (у комплекті), кількість - 1 шт. і Кисневий концентратор ОхуG ОG 180 (у комплекті), кількість - 1шт., що змонтовано в мобільному блок-боксі компресорній (товар), згідно специфікації (додаток №1) та технічного опису (додаток №2), які є невід`ємною частиною цього договору. Код ДК 021:2015 (СРV2008) -33170000-2 Обладнання для анестезії та реанімації. Коди згідно з УКТЗЕД - 8414 - Компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури; 9019 20 00 00 - Кисневий концентратор.

Згідно п. 1.2. договору про закупівлю найменування, кількість, асортимент та ціна товару, що постачається, зазначена в додатку №1 (специфікація товару), яка є невід`ємною частиною цього договору.

Технічний опис товару вказаний в додатку № 2, що є невід`ємною частиною цього договору.

Загальна вартість товару становить 1 092 737,83 грн., без ПДВ (п. 2.1 договору про закупівлю).

Порядок розрахунків за товар було встановлено розділом 4 договору. Авансом відповідачем мали бути сплачені:

- 50% вартості товару, що становить 546 368,91 грн, - протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня укладення договору;

- 20% вартості товару, що становить 218 547,57 грн., - протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати попереднього платежу, але не пізніше одного календарного місяця.

Остаточна оплата, в розмірі 30% від загальної вартості товару, що становить 327 812,35 грн. здійснюється відповідачем протягом 5 (п`яти) банківських з дня підписання сторонами акту приймання - передачі товару (п. 4.3 договору про закупівлю).

Як вбачається із матеріалів справи, 19.10.2020 р. КНП «Черкаська міська інфекційна лікарня» платіжним дорученням № 338 здійснила часткову авансову оплату товару, згідно рахунку № 311/1 від 19.10.2020 року в сумі 546 368,92 грн.

Звертаючись до суду із первісними позовними вимогами Товариство з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» зазначає, що поставив КНП «Черкаська міська інфекційна лікарня» товар згідно договору про закупівлю товару № 032-20 від 16.10.2020, однак відповідач не розрахувався, а тому просить суд стягнути у примусовому порядку 546 368, 92 грн. заборгованості.

За своїм правовим змістом укладений між сторонами договір № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020 року є договором поставки.

Так, згідно положень ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За загальним правилом, згідно ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Товар був доставлений відповідачу 22.02.2021 року, однак підтверджуючі поставку документи товарно-транспортна накладна N 40 від 21.02.2021 року та видаткова накладна N0 40 від 22.02.2021 року (а.с. 23, 24 том 1), з боку відповідача підписані не були.

Як вбачається із матеріалів справи, товар за договором отримано, змонтовано та проведено щодо нього пуско-налагоджувальні роботи, а отже строк виконання зобов`язання по повній оплаті товару за договором № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020 настав.

У відзиві на позов (а.с. 51 том 1) відповідач визнає свій борг перед позивачем на суму 546 368,91 грн.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо задоволення первісних позовних вимог в частині стягнення з КНП «Черкаська міська інфекційна лікарня» 546 368, 91 грн. заборгованості.

Крім того, 05.03.2021 між Комунальним некомерційним підприємством «Черкаська міська інфекційна лікарня» як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» як виконавцем укладено договір № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт (надалі - договір надання послуг).

Відповідно до п. 1.1 договору надання послуг виконавець зобов`язується виконати наступні роботи:

1) установка блок-бокса (контейнера) компресорної станції для забезпечення роботи дихальної апаратури та монтаж обладнання, а саме компресора для забезпечення роботи дихальної апаратури, модель Zelko 30 (у комплекті) в кількості 1 шт. і кисневого концентратора OxyG OG 180 (у комплекті) в кількості 1 шт. всередині блок-бокса (контейнера), в кількості - 1 шт.;

2) пусконалагоджувальні роботи роботи обладнання компресорної станції.

Замовник зобов`язується прийняти та оплатити ці послуги.

Сторонами погоджено, що загальна вартість надання послуг міститься у специфікації додатку № 1 до договору. Додаток № 1 є невід`ємною частиною даного договору. Перелік робіт, що входить в послуги, та включений в загальну вартість договору міститься у специфікації додатку № 2 до договору. Додаток № 2 є невід`ємною частиною цього договору. Перелік матеріалів, включених в загальну вартість договору міститься у специфікації додатку № 3 до договору. Додаток № 3 є невід`ємною частиною цього договору (п. 1.3-1.5 договору надання послуг).

Згідно п. 2.1. договору 2 загальна сума договору складає 549 525, 00 грн. без ПДВ.

Позивач вказує, що фактично роботи по монтажу та пусконаладці згідно договору про виконання робіт були завершені 17.03.2021 року, внаслідок чого обладнання введено в експлуатацію, що підтверджується актом надання послуг N 46 від 17.03.2021 року. У акті вказано, що позивач виконав для відповідача монтаж обладнання всередині утепленого блок-боксу (контейнера) з урахуванням витратних та монтажних матеріалів.

Позивач вказав, що в порушення умов п. 3.1. договору надання послуг про те, що 100% від суми договору в розмірі 549 525, 00 грн. відповідач перераховує позивачу впродовж 3х банківських днів після підписання сторонами акту виконаних робіт - відповідач виконані роботи не оплатив.

Борг за розрахунками позивача становить 549 525, 00 грн., які позивач просить стягнути в межах первісного позову.

Заперечуючи проти вказаних позовних вимог КНП «Черкаська міська інфекційна лікарня» звернулася із зустрічним позовом про визнання недійсним договору № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 в частині включення до загальної вартості робіт 473 025,00 грн. вартості блок-боксу.

В обґрунтування визнання договору про надання послуг частково недійсним відповідач посилається на те, що уклав вказаний договір на вкрай невигідних для себе умовах та під тиском тяжких обставин, перебуваючи в скрутному становищі, в зв`язку із різким збільшенням хворих, що потребували інтенсивної терапії з підключенням до апаратів штучної вентиляції легень.

В подальшому в поясненнях від 26.11.2021 (а.с. 165 том 2) відповідач доповнив правову підставу позову вказівкою на те, що крім укладення договору під впливом тяжких обставин, спірний договір № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 лікарнею також було укладено і під впливом помилки, що має істотне значення.

Відповідач зазначив, що при укладенні договору № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020 року відповідач з його розділу 1 про предмет договору зробив висновок, що позивач повинен поставити йому перелічене в п. 1.1. обладнання (компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури та кисневий концентратор), які змонтовані в мобільному блок-боксі компресорній. Тобто, блок-бокс за прямим змістом договору є складовою частиною товару, який замовив відповідач і його зобов`язався поставити позивач.

Так само товар описано і в додатку № 2 до договору про закупівлю (а.с. 17 том 1) - в ньому подано технічний опис обладнання, "змонтованого в мобільному блок-боксі компресорної, що постачається замовнику".

На думку відповідача, вартість блок-боксу повинна входити у вартість договору про закупівлю товару.

Також відповідач спирається на відомості з Електронної системи публічних закупівель Prozorro про опис товару на закупівлю якого оголошено тендер (а.с. 150 том 2). Так у розділі назва предмету закупівлі з Протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-10-19-001478-с (а.с. 130 том 1, а.с. 150 том 2) вказано про поставку обладнання компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури у комплекті; кисневий концентратор у комплекті, що змонтовано у мобільному блок-боксі.

Згідно ст. 233 ЦК України правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину. При визнанні такого правочину недійсним застосовуються наслідки, встановлені статтею 216 цього Кодексу. Сторона, яка скористалася тяжкою обставиною, зобов`язана відшкодувати другій стороні збитки і моральну шкоду, що завдані їй у зв`язку з вчиненням цього правочину.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що переконливих доказів існування таких обставин і використання позивачем цих обставин для спонукання відповідача укласти такий договір на вкрай невигідних для лікарні умовах, відповідач суду не надав. Натомість обставини справи вказують на помилку відповідача в істотних умовах договору № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 з урахуванням предмету договору № 032-20 від 16.10.2020 року.

Так, відповідно до ст. 229 ЦК України якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. Істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов`язків сторін, таких властивостей і якостей майна, які значно знижують його цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.

Як вбачається із матеріалів справи, договір № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020 року було укладено за результатами проведеного тендеру на закупівлю товарів, робіт і послуг.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Згідно із ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що предметом закупівлі КНП «Черкаська міська інфекційна лікарня» було визначено компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури модель Zelko 30 - 1 штука у комплекті та кисневий концентратор OXyG OGI 180 у комплекті - 1 штука, що змонтовано в мобільному блок-боксі.

Відповідно до протоколу розкриття тендерної пропозиції UA-2020-10-19-001478-с тендер виграло Товариство з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп», який відповідав кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

За наслідками проведених торгів був укладений договір про закупівлю товару № 032-20 від 16.10.2020. Умови договору відповідали умовам викладеним у тендерній пропозиції, а саме що постачальник зобов`язується поставити і передати у власність покупця, а покупець прийняти та оплатити компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури модель Zelko 30 - 1 штука у комплекті та кисневий концентратор OXyG OGI 180 у комплекті - 1 штука, що змонтовано в мобільному блок-боксі.

Отже, приймаючи конкурсну пропозицію та укладаючи договір № 032-20 від 16.10.2020, ТОВ «Зелко Груп» взяв на себе зобов`язання поставити в строк до 24.12.2020 компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури модель Zelko 30 - 1 штука у комплекті та кисневий концентратор OXyG OGI 180 у комплекті - 1 штука, що змонтовано в мобільному блок-боксі на загальну суму 1 092 737, 83 грн.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Таким чином, позивач мав право звернутися до відповідача із наданням роз`яснень чи входить до предмету закупівлі блок-бокс в якому монтується кисневий концентратор.

Якщо ж позивач помилився при визначенні ціни тендерної пропозиції і відповідно визначенні загальної ціни договору № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020, яка не охопила вартість блок-боксу, що підлягає поставці як складова частина обладнання, то дана помилка не повинна перекладатися на відповідача, як на покупця товару, оскільки саме така ціна була запропонована позивачем під час тендеру.

За рахунок саме такої ціни позивач став переможцем процедури закупівлі, а тому повинен нести всі фінансові ризики подальшого виконання договору.

Посилання апелянта на те, що кисневий концентратор не може бути поставлений у змонтованому вигляді, а підлягає монтажу за місцем його майбутньої експлуатації, не відміняє того, що предметом закупівлі був кисневий концентратор у комплекті до якого входив і мобільний блок-бокс.

При цьому, докази у вигляді відеоматеріалів, на яких зафіксовано факт встановлення аналогічного обладнання в Бердичевскій та Нетішинській лікарнях, не можуть бути взяті судом до уваги, так як вони не є належними доказами в розумінні приписів ст. 76 ГПК України.

Щодо посилань скаржника на відсутність складеного на підставі п. 6.7, 6.8 договору про закупівлю акту розбіжностей, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 6.7 договору про закупівлю при прийманні товару, в разі виявлення розбіжностей з видатковою накладною за кількістю і відхилення від нормативних документів за якістю, покупець зобов`язаний скласти акт розбіжності і повідомити про це постачальника.

В акті розбіжності має бути зазначено: номер і дата договору на поставку товару, видаткової накладної, ПІБ та посади осіб, які брали участь у прийманні; дата приймання; стан упаковки; підстави, за якими товар визнається неякісним; опис виявлених дефектів; вимоги покупця ті інші необхідні відомості (п. 6.8 договору про закупівлю).

Як вбачається із видаткової накладної № 40 від 22.02.2021 блок-бокс відсутній, а отже виходячи із формулювання п. 6.7 договору про закупівлю відсутні підстави для складання акту розбіжності.

Згідно ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

У відповідності до положень ч. 1-5 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Апеляційним судом встановлено, що блок-бокс входить до предмету поставки за договором № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020, тому його вартість у складі товару покривається ціною договору в сумі 1 092 737,83 грн., яка була узгоджена сторонами.

За доводами представників обох сторін, ініціатором укладення обох договорів між сторонами був позивач і саме його текст договорів пропонувався для підписання відповідачу.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції, що відповідач уклав спірний договір надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт № НП 11/20-003-2 від 05.03.2021 під впливом помилки, а тому його слід визнати недійсним в частині включення до загальної вартості робіт 473 025,00 грн. вартості блок-боксу (п. 1.3. договору, специфікація додаток № 1 та п. 2.1. договору), що передбачений цим договором як витратний та монтажний матеріал (специфікація № 3).

Доводи апелянта з посиланням на правову позицію Верховного Суду викладену у справі № 926/324/20 від 11.08.2021, що визнання будь-якої з істотних умов договору спричиняє його недійсність в цілому не приймається апеляційним судом до уваги, оскільки в даному випадку ціна договору, як істотна умова договору, не визнається судом недійсною. Визнанню недійсним підлягає лише вартість включеного до умов договору блок-боксу для кисневої станції, яка окремо визначена у розмірі 473 025, 00 грн. Вартість робіт з монтажу та пусконалагоджувальних робіт, які теж сторонами визначені окремо, залишаються чинними та становлять ціну договору, що є його істотною умовою.

Враховуючи викладене, відповідач не повинен оплачувати позивачу вартість блок-боксу у складі оплати послуги з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт по договору від 05.03.2021.

Згідно п. 2.1. Договору надання послуг від 05.03.2021 загальна сума договору складає 549 525,00 грн. (а.с. 25 том 1).

Згідно специфікації № 1 (а.с. 29 том) до цієї суми входить 543025,00 грн. послуги з монтажу обладнання всередині утепленого блок-боксу (контейнера) з урахуванням витратних та монтажних матеріалів і пусконалагоджувальні роботи на суму 6500,00 грн.

Згідно специфікації № 3 (а.с. 31 том 1) вартість блок-боксу, як витратного та монтажного матеріалу, становить 473 025,00 грн.

Отже за виключенням вартості блок-боксу відповідач повинен сплатити позивачу по договор №НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 року 76500,00 грн. (549525,00 - 473025,00), а тому первісні позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню у сумі 76 500, 00 грн.

Також, позивач просить суд стягнути з відповідача пеню в сумі 23 411, 27 грн. за договором №НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 року.

Пунктом 6.2. цього договору передбачено, що у разі затримки платежу згідно п. 3.2. замовник - відповідач сплачує виконавцю - позивачу пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості товару за кожний день затримки.

У відповідності до ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За умовами договору №НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 року позивач надає відповідачу послуги з монтажу обладнання та проведення пуско-налагоджувальних робіт.

Умовами договору №НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 року його сторонами не було визначено що таке "вартість товару", з якої повинна розраховуватися пеня за порушення виконання зобов`язання по оплаті робіт.

При цьому у п. 6.2. договору йде посилання на порушення у вигляді затримки платежу згідно п. 3.2. договору, в той час як про платіж умова міститься у п. 3.1. договору і дане неузгодження сторонами не було виправлено.

За умовами цього договору відповідач на користь позивача оплачує послуги з установки блок-боксу та пусконалагоджувальні роботи обладнання компресорної станції (п. 1.1. договору надання послуг).

Договір містить критерії визначення вартості послуги та суми договору (п. 1.3. та п. 2.1.), але не містить вказівки на визначення «вартості товару» для застосування пені та її розрахунку.

Позивач просить суд витлумачити, що пеню за вказаним договором можна розраховувати від розміру простроченого платежу 549 525,00 грн за період з 22.03.2021 по 06.07.2021 на суму 23 411,27 грн.

Однак, суд першої інстанції вірно зазначив, що пункт 6.2. договору надання послуг, містить посилання виключно на п. 3.2. договору, в якому не йде мова про суму договору.

У відповідності до положень ст. 1,3 ЗУ «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» від 22.11.1996 року платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно ч. 4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Тобто, пеня та спосіб її розрахунку є істотною умовою договору, з приводу якого сторонам слід дійти чіткої згоди про її розмір та порядок нарахування.

У відповідності до положень ст. 637 ЦК України тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 цього Кодексу. У разі тлумачення умов договору можуть враховуватися також типові умови (типові договори), навіть якщо в договорі немає посилання на ці умови.

За правилами ст. 213 ЦК України зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами). На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину. При тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів. Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з`ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін. Якщо за правилами, встановленими частиною третьою цієї статті, немає можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення.

Сторони не вимагали від суду постановити рішення про тлумачення умов договору надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт щодо пені та її обрахунку.

З урахуванням того, що ч. 4 ст. 231 ГК України дає сторонам договору широкий спектр для визначення бази нарахування пені, ці критерії відносяться лише до компетенції сторін, тому суд не може визначати їх замість сторін і стверджувати, що у даному випадку, єдиною базою для нарахування пені могла бути лише сума простроченого платежу по договору № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 року.

З цих підстав суд приходить до висновку, що сторонами не було визначено чіткого критерію для бази розрахунку пені по договору № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 року для її нарахування позивачем і стягнення з відповідача.

Оскільки формулювання п. 6.2 договору № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 року не дозволяє визначити однозначно базу для нарахування пені, а такий критерій як «вартість товару» не визначений договором, то суд першої інстанції прийшов до вірного висновку щодо відсутності підстав для нарахування та стягнення пені, а отже в цій частині первісний позов до задоволення не підлягає.

Також відповідач просить суд стягнути з позивача 218 547,57 грн. штрафу за порушення поставки товару по комплектності, 64471,53 грн. пені та 76491,65 грн. штрафу за порушення строків виконання зобов`язання по поставці товару за договором № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, у якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектору економіки, або порушення пов`язано з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі 20% вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг).

Згідно із п. 3.1 договору про закупівлю термін поставки становить 10 тижнів з дати отримання суми авансового платежу, але не пізніше 24.12.2020.

З видаткової накладної № 40 вбачається фактична поставка відбулася 22.02.2021 року.

Як встановлено апеляційним судом, за умовами формулювання предмету договору, у складі товару є блок-бокс, в якому повинно бути змонтовано обладнання, тому він в обов`язковому порядку повинен бути поставлений відповідачу у складі товару (як річ та її приналежність).

По видатковій накладній позивач поставив відповідачу лише компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури та кисневий концентратор без вказівки на поставку блок-бокса.

Як вбачається із умов договору № НП 11/20-003-2 надання послуг з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт від 05.03.2021 року, блок-бокс фактично було передано відповідачу за результатами виконання даного договору як витратний та монтажний матеріал 17.03.2021 коли були завершені всі монтажні та пусконалагоджувальні роботи

За умовами договору № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020 товар, який складає предмет цього договору, є цілісним об`єктом і не може розглядатися як сукупність самостійних частин. Тому сукупна вартість товару за договором з урахуванням блок-боксу становить 1 092 737,83 грн.

За умовами договору на закупівлю товару (розділ 8) передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань за даним договором, сторони несуть відповідальність згідно чинного законодавства України.

Договором № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020 сторони не передбачили відповідальність позивача за некомплектність товару що поставляється, тому в даному випадку відповідачем може бути застосовано штраф в розмірі 20% від ціни товару згідно ч. 2 ст. 231 ГК України.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд прийшов до обґрунтованих висновків про задоволення зустрічних позовних вимог в частині стягнення штрафу за некомплектність товару у сумі 218 547, 57 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Згідно із п. 8.2 договору про закупівлю, за порушення строків поставки товару, постачальник сплачує на користь покупця неустойку у розмірі 0,1% вартості товарів, з яких допущено прострочення строків поставки, за кожен день прострочення, але не більше 20% від загальної вартості несвоєчасно поставленого товару.

Як вірно встановлено судом першоїі інстанції, за перерахунком суду, розмір пені становить 66 657, 00 грн.

Зважаючи на те, що відповідач не просив суд вийти за межі позовних вимог, зустрічні позовні вимоги в частині стягнення пені підлягають задоволенню у заявленому розмірі, а саме 64 471, 53 грн.

Відповідно до п. 8.3 договору про закупівлю, штраф нараховується, якщо затримка становить більше 10 робочих днів.

Спосіб розрахунку штрафу за прострочення виконання зобов`язання понад 10 днів сторони у розділі 8 договору № 032-20 про закупівлю товару від 16.10.2020 не визначили, тому відповідачем до позивача може бути застосований штраф у розмірі 7% від вартості товару за прострочення понад 30 днів, як передбачено ч.2 ст. 231 ГК України.

За таких обставин, здійснивши перевірку розрахованого відповідачем штрафу за прострочення поставки товару, колегія суддів приходить до висновку, що він є арифметично вірним, а тому підлягає задовленню у сумі 76 491,65 грн.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до господарського суду не були порушені відповідачем, тому заявлені позивачем вимоги не підлягають задоволенню.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Зелко Груп» на рішення Господарського суду Черкаської області від 24.12.2021 у справі №925/944/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 24.12.2021 у справі №925/944/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №925/944/21 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

Б.О. Ткаченко

Дата складення повного тексту 23.06.2022