РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

14.06.2022Справа № 910/18423/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Грєхової О.А., за участю секретаря судового засідання Коверги П.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеценергомонтаж Київ"

до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

про визнання господарського договору недійсним та застосування наслідків недійсності договору (господарського зобов`язання).

Представники сторін:

від позивача: Рижаков А.В., ордер серія АН № 1051186;

від відповідача: Максимчук О.О., в порядку самопредставництва.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеценергомонтаж Київ» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» про визнання господарського договору недійсним та застосування наслідків недійсності договору (господарського зобов`язання).

Позовні вимоги обґрунтовані відмінністю редакцій Договору викладеній у тендерній документації до тендеру № UA-2021-06-08-004871-c та укладеного між сторонами Договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, поставлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 13.12.2021.

06.12.2021 представником відповідача подано відзив на позовну заяву та клопотання про виклик свідка.

13.12.2021 представником позивача подано відповідь на відзив.

13.12.2021 представником відповідача подано клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

У судове засідання 13.12.2021 представники сторін з`явились.

За результатами судового засідання судом оголошено перерву до 17.01.2022.

31.12.2022 представником відповідача подано клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

14.01.2022 представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив.

У судове засідання 17.01.2022 представники сторін з`явились.

За результатами судового засідання судом постановлено ухвалу про продовження строку підготовчого провадження та оголошено перерву до 07.02.2022.

У судове засідання 07.02.2022 представники сторін з`явились.

За наслідками розгляду клопотання представника відповідача про виклик свідка, заслухавши пояснення представників сторін, суд відмовив у задоволенні поданого клопотання, у зв`язку з недоведеністю відповідачем наявності передбачених ч. 1 ст. 89 ГПК України підстав для виклику свідка.

За результатами розгляду клопотання представника позивача про призначення судової експертизи, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" - судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Однак, позивачем в обґрунтування заявленого клопотання не наведено жодної підстави та обставини, яка у відповідності до ч. 1 ст. 99 ГПК України свідчила б про необхідність призначення судової експертизи саме в межах даної господарської справи та не зазначено які саме дані, що входять до предмета доказування, може встановити така експертизи.

За наведених обставин, судом відмолено у задоволенні клопотання позивача про призначення судової експертизи.

Враховуючи, що судом здійснено усі необхідні та достатні дії для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті, з огляду на відсутність підстав для відкладення підготовчого засідання, судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого засідання та призначено справу до судового розгляду по суті, яку занесено до протоколу судового засідання.

09.02.2022 представником позивача подано клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

14.02.2022 представником позивача подано клопотання про витребування додаткових доказів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.05.2022 розгляд справи по суті призначено на 30.05.2022.

24.05.2022 представником позивача подано клопотання про відкладення розгляду справи.

У судове засідання 30.05.2022 представник відповідача з`явився, представник позивача не з`явився.

За результатами судового засідання судом постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи на 14.06.2022, яку занесено до протоколу судового засідання.

У судове засідання 14.06.2022 представники сторін з`явились.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача не визнав заявлені позовні вимоги у повному обсязі та просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

На виконання вимог ст. 223 Господарського процесуального кодексу України складено протоколи судових засідань, які долучено до матеріалів справи.

Відповідно до ст. 219 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 14.06.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

08 червня 2022 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція») (далі - відповідач) оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2021-06-08-004871-c предмета закупівлі послуги - ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС.

Додатком № 5 до Тендерної документації, викладено проект договору про закупівлю послуг «ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС» (далі - Проект договору).

Згідно з п. 1.1 Проекту договору замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим Договором, надати послуги за темою: «ДБН А.2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС», надалі - «послуги» (Код 45260000-7 згідно ДК 021-2015).

Код послуг, що є предметом закупівлі за цим Договором, згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010: (п. 1.2 Проекту договору).

Відповідно до п. 3.1 Проекту договору ціна послуг за цим договором згідно з ___ (додаток № _) становить ___ грн., крім того ПДВ 20% ___ грн., всього ціна послуг по договору з ПДВ становить: ___ грн.

Пунктом 3.2 Проекту договору визначено, що договірна ціна послуг, яка передбачена цим договором, розрахована згідно з ___ (Додаток № _).

У складі договірної ціни замовник узгоджує виконавцю такі витрати:

- величину заробітної плати - ___ грн. для розряду робіт 3,8 при нормальних умовах праці;

- загальновиробничі витрати - ___;

- адміністративні витрати - ___ грн./люд.-год. відповідно до ___;

- прибуток ___ грн./люд.-год. відповідно до ___;

- витрати на відрядження - за фактичними витратами виконавця, з наданням підтверджуючих їх документів, але не більше суми, передбаченої у кошторисі/договірній ціні (на вибір) (за необхідності залучення відрядного персоналу витрати на відрядження включаються в кошторис/договірну ціну згідно з плановим розрахунком);

- вартість матеріальних ресурсів та вартість їх доставки - за цінами, зазначеними у локальному кошторисі (відомості ресурсів). Під час підписання актів наданих послуг вартість цих витрат виконавця буде компенсуватися по фактичним витратам виконавця, з наданням підтверджуючих документів, але не більше суми, передбаченої кошторисом;

- відстань перевезення матеріальних ресурсів - ___ км.

У відповідності до п. 3.3 Проекту договору заробітна плата, вказана у пункті 3.2 цього договору, визначається на підставі розрахунку виконавця, виконаного на підставі наказу Мінрегіонрозвитку України від 27.07.2018 № 196 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2018 № 931/32383, що відповідає середньому розряду робіт у будівництві 3.8 при їх виконані у звичайних умовах, та не перевищує ___ грн.

Розрахунок виконується на основі бухгалтерських даних (складові заробітної плати та їх питома вага, тощо …), та підписується директором та головним бухгалтером підприємства та скріплюється печаткою.

Відповідальність за розмір заробітної плати, який планує отримувати виконавець та фактичне відображення в своїй оперативно-господарської діяльності несе виконавець.

Пунктом 3.5 Проекту договору визначено, що витрати виконавця на придбання матеріалів та їх доставку, залучення субпідрядників компенсуються замовником за фактичними витратами виконавця з наданням замовнику підтверджуючих документів, але не більше суми, включеної в договірну ціну.

Згідно з п. 4.5 Проекту договору при розрахунках за надані послуги - ціни на ТМЦ (матеріали та їх доставку), придбані та використані виконавцем при надані послуг за цим договором та їх доставку, повинні бути обґрунтованими та підтвердженими відповідними документами і розрахунками. Документами, що підтверджують вартість ТМЦ та їх доставку є накладні на матеріали, калькуляції, рахунки, товарно-транспортні накладні тощо. Відповідальність за достовірність даних, зазначених в наданих документах, несе виконавець.

Відповідно до пунктів 5.1.1, 5.1.3, 5.1.6, 5.1.7, 5.1.17 Проекту договору виконавець зобов`язується:

- до початку надання послуг в захищеній зоні надати замовнику завірені копії таких документів: наказ про надання керівнику виконавця допуску до особливих робіт; наказ про призначення посадової особи, яка відповідає за роботу з оформлення документів для проведення спеціальної перевірки; перелік персоналу, що має допуски до особливих робіт, завірені керівником виконавця та спеціально призначеною посадовою особою (в переліку обов`язково повинна бути зазначена інформація: ПІБ працівника, його посада, категорія допуску до особливих робіт, дата проходження спец. Перевірки, дата та номер наказу про надання йому допуску до особливих робіт, у т.ч. персоналу субпідрядних організацій);

- надавати замовнику підтверджуючі документи, які обґрунтовують ціну матеріальних ресурсів виконавця, які використовуються для надання послуг за цим Договором; їх доставку та витрати виконавця на відрядження;

- при залученні до надання послуг за цим договором субпідрядних організацій виконавець зобов`язаний письмово погодити із замовником перелік субпідрядних організацій, які мають бути залученими до надання послуг (залучення до надання послуг субпідрядних організацій можливе тільки за попереднім письмовим погодженням із замовником).

Виконавець зобов`язаний надати замовнику копії договорів з субпідрядниками в десятиденний строк з моменту їх укладення. (цей пункт зазначається за необхідності);

- протягом 14 календарних днів після завершення надання послуг повернути перепустки замовнику (у т.ч. від субпідрядних організацій);

- розробити та погодити з замовником ПВР до початку робіт.

Пунктом 5.2 Проекту договору визначено, що виконавець має право отримувати від замовника інформацію, необхідну для надання послуг за цим договором; отримати за надані послуги оплату в розмірах і в строки, що передбачені цим договором; на дострокове надання послуг за письмовим погодженням замовника.

Згідно з п. 5.3.4 Проекту договору замовник зобов`язується надати, на час надання послуг за цим договором, персоналу виконавця перепустки встановленого зразка, за умови виконання вимог, визначених п. 5.1.1 договору.

У відповідності до п. 10.4 Проекту договору якщо форс-мажорні обставини будуть діяти більше 3 місяців, сторони мають право розірвати договір, уклавши про це відповідну угоду.

У разі здійснення замовником попередньої оплати (виплати авансу) - виконавець повертає замовнику суму отриманої попередньої оплати (суми отриманого авансу) шляхом перерахування грошових коштів протягом трьох днів з дня розірвання сторонами договору.

Відповідно до п. 13.5 Проекту договору у разі недотримання стороною вимог пунктів 13.1 і 13.2 договору така сторона зобов`язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі ___% від ціни договору (розмір штрафу від 5 до 30%).

За результатами проведення відкритих торгів № UA-2021-06-08-004871-c, Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеценергомонтаж Київ» (далі - позивач) визнано переможцем, та 30 липня 2021 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як зазначає позивач, 12.08.2021 позивач направив відповідачу оригінал супровідного листа № 08-01 від 04.08.2021 та два примірники підписаного з боку ТОВ «Спеценергомонтаж Київ» договору закупівлі послуг на ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ХАЕС, заповненого на підставі тексту проекту договору, визначеного у додатку № 5 тендерної документації, засобами експрес-доставки документів - через компанію «Нова пошта» до уповноваженої особи ВП ХАЕС ДП «НАЕК «Енергоатом» - Микитенко І.С. для укладення (підпису) з боку замовника.

18 серпня 2021 року замовником оприлюднено в електронній системі закупівель підписаний сторонами договір послуг за номером 11-124-01-21-15376 (далі - Договір), один екземпляр якого було повернуто до ТОВ «Спеценергомонтаж Київ».

Відповідно до п. 1.1 Договору замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати послуги за темою: «ДБН А.2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС», надалі - «послуги» (Код 45260000-7 згідно ДК 021-2015).

Код послуг, що є предметом закупівлі за цим Договором, згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010:43.99 (п. 1.2 Договору).

Відповідно до п. 3.1 Договору ціна послуг за цим Договором згідно з Протоколом узгодження договірної ціни (Додаток № 2) становить 6 488 235,00 грн., крім того ПДВ 20% - 1 297 647,00 грн., всього ціна послуг по Договору з ПДВ становить: 7 785 882,00 грн.

Договірна ціна послуг (Додаток № 3), яка передбачена цим Договором, розрахована згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» зі змінами № 1- № 2 та відповідає тендерній пропозиції виконавця за результатами аукціону.

У складі договірної ціни замовник узгоджує виконавцю такі витрати:

- величину заробітної плати - 15 000,00 грн. для розряду робіт 3,8 при нормальних умовах праці;

- коефіцієнт К = 1,2 до норм витрат труда робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах для урахування впливу умов виконання ремонтних робіт (виконання ремонтно-будівельних робіт в приміщеннях будинків, будівель, що експлуатуються, звільнених від меблів, устаткування та інших предметів п. 1, табл.. Б1 Додаток Б ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012);

- загальновиробничі витрати - 319 467,00 грн., розраховані відповідно до усереднених показників Додатка Б до ДСТУ-Н Д.1.1-3:2013 без застосування знижувальних коефіцієнтів 0,4123 і 0,7821 до першого та третього блоків цих витрат відповідно;

- адміністративні витрати - 1,23 грн./люд.-год. відповідно до п. 5 табл. Д1 Додатку Д до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, зміна № 2;

- прибуток 6,80 грн./люд. - год. відповідно до п. 6 табл.Е1 Додатку е до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, зміна № 2;

- витрати на відрядження - фактичними витратами виконавця, з наданням підтверджуючих їх документів, але не більше суми, передбаченої у договірній ціні (Додаток № 3);

- вартість матеріальних ресурсів (ТМЦ Виконавця) - за цінами, зазначеними у локальному кошторисі (відомості ресурсів). Під час підписання актів наданих послуг вартість цих витрат виконавця буде компенсуватися по фактичним витратам виконавця, з наданням підтверджуючих документів, але не більше суми, передбаченої кошторисом;

- відстань перевезення матеріальних ресурсів - 30 км.

Згідно з п. 3.3 Договору заробітна плата, вказана у пункті 3.2 цього Договору, визначається на підставі розрахунку виконавця, виконаного на підставі наказу Мінрегіонрозвитку України від 27.07.2018 № 196 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2018 № 931/32383, що відповідає середньому розряду робіт у будівництві 3,8 при їх виконані у звичайних умовах, та не перевищує 15 000,00 грн.

Розрахунок виконується на основі фактичних бухгалтерських даних (складові заробітної плати та їх питома вага, тощо …), та підписується директором та головним бухгалтером підприємства та скріплюється печаткою.

Відповідальність за розмір заробітної плати, який планує отримувати виконавець та фактичне відображення в своїй оперативно-господарської діяльності несе виконавець.

У відповідності до п. 3.5 Договору витрати виконавця на придбання матеріалів компенсуються замовником за фактичними витратами виконавця з наданням замовнику підтверджуючих документів, але не більше суми, включеної в договірну ціну.

Згідно з п. 4.5 Договору при розрахунках за надані послуги - ціни на ТМЦ (матеріали), придбані та використані виконавцем при наданні послуг за цим Договором, повинні бути обґрунтованими та підтвердженими відповідними документами і розрахунками. Документами, що підтверджують вартість ТМЦ є накладні на матеріали, калькуляції, рахунки тощо. Відповідальність за достовірність даних, зазначених в наданих документах, несе виконавець.

Відповідно до п. 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.6, 5.1.7, 5.1.14 Договору виконавець зобов`язується:

- надавати послуги за цим Договором в строки, визначені умовами договору;

- надавати замовнику підтверджуючі документи, які обґрунтовують ціну матеріальних ресурсів виконавця, які використовуються для надання послуг за цим Договором та витрати виконавця на відрядження;

- забезпечити якість надання послуг відповідно до вимог, встановлених нормативно-правовими документами, технічною документацією для цього виду послуг, та умов цього Договору;

- забезпечити можливість проведення замовником контролю за наданням послуг;

- здати надані послуги замовнику з оформленням звітної документації та акта наданих послуг;

- розробити та погодити з замовником ПВР за дві доби до початку надання послуг.

Згідно з п. 5.2, 5.2.1 - 5.2.8 Договору виконавець зобов`язується до початку надання послуг за Договором на території замовника довести до відома підлеглого персоналу вимоги законодавчих актів, нормативних, виробничих та організаційно-розпорядчих документів, які стосуються режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів та забезпечити під час надання послуг за Договором дотримання та виконання підлеглим персоналом цих вимог.

У випадку невиконання виконавцем прийнятого на себе зобов`язання виконавець несе відповідальність, передбачену умовами Договору.

При встановленні уповноваженою особою замовника чи контролюючого органу факту порушення працівником виконавця вимог, зазначених п. 5.2 Договору, про даний факт в найкоротший строк повідомляється керівник виконавця в електронному вигляді на адресу, яка зазначена в Договорі, або письмово.

Виконавець зобов`язаний усунути допущене його працівником порушення.

За кожне порушення працівником виконавця режимних вимог, вимог з пожежної безпеки, вимог з охорони праці, радіаційної та технічної безпеки, вимог щодо технології робіт та дозволів виконавець зобов`язується сплатити замовнику штраф у розмірі 3 000,00 грн. Сума штрафу оплачується виконавцем протягом 10 календарних днів з дня отримання повідомлення замовника про допущене порушення.

У випадку застосування уповноваженими органами держави до замовника штрафних санкцій, внаслідок порушень, допущених персоналом виконавця, виконавець зобов`язується відшкодувати замовнику збитки, завдані замовнику, в розмірі витрат понесених замовником при сплаті штрафних санкцій.

Виконавець зобов`язується відшкодувати замовнику збитки, завдані йому в результаті негативних наслідків, у тому числі зупинення робіт виробництва, дільниці, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва тощо у разі порушень, допущених персоналом виконавця.

Замовник має право перевіряти наявність необхідних інструктажів персоналу виконавця, а також повноту знань, в обсязі визначеному у п. 5.2 Договору.

Замовник має право зупиняти роботи, які виконуються з порушенням безпеки, відсторонювати окремих працівників чи груп працівників, які порушують вимоги безпеки чи не володіють достатніми знаннями, необхідними при наданні послуг за Договором.

Замовник має право достроково, в односторонньому порядку, розірвати Договір із виконавцем у випадку грубих порушень безпеки чи виникнення аварій з вини персоналу виконавця. У разі такого розірвання Договору, виконавець сплачує замовнику штраф в розмірі 10% від суми Договору.

У відповідності до п. 10.4 Договору якщо форс-мажорні обставини будуть діяти більше 3 місяців, сторони мають право розірвати договір, уклавши про це відповідну угоду.

Відповідно до п. 13.5 Договору у разі недотримання стороною вимог пунктів 13.1 і 13.2 Договору така сторона зобов`язана сплатити іншій стороні штраф у розмірі 10% від ціни Договору.

Як зазначає позивач, при аналізи тексту договору підписаного та оприлюдненого замовником, вбачається, що замовником без будь-яких погоджень з позивачем було замінено перші сім сторінок Договору, сторінками з текстом зміненого змісту і залишено виключно останню сторінку первинного договору з розділом, який містить реквізити та підписи сторін після чого оприлюднено такий договір на офіційному веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» (за адресою в мережі інтернет: www.prozorro.gov.ua).

Позивач зазначає, що здійснивши детальний аналіз та співставлення Договорів, а саме Договору, який був заповнений позивачем на підставі проекту договору, визначеного тендерною документацією та договору, який підписаний і оприлюднений відповідачем, встановлено суттєві розбіжності в змісті документів, зокрема: наявні зміни в п. 1.2 Договору - виключено розшифрування коду послуг згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010; в п. 3.2 Договору змінені умови в тому числі доповнено пунктом застосування коефіцієнту норм витрат труда робітників, якого у первісному Договорі не було, доповнено пункт про не застосування знижуючих коефіцієнтів, а також інші зміни в цьому пункті, окрім цього п. 3.2 доповнено новим підпунктом, якого в первісному Договорі не було; в п. 3.5 видалено компенсації витрат на доставку і залучення субпідрядників, що є суттєвим, оскільки за цим пунктом витрати виконавця на доставку матеріалів компенсуються замовником за умовами Проекту договору; в п. 4.5 договору також видалений обов`язок компенсації витрат на доставку матеріалів, що також є суттєвим; п. 5.1 підписаного договору розходиться зі змістом проекту договору, що є суттєвим, оскільки відповідний пункт Договору визначає обов`язки виконавця; п. 5 Договору новим пунктом 5.2, який визначає додаткові зобов`язання виконавця, зокрема п. 5.2 договору доповнено п`ятьма новими пунктами, яких не було у первісному договорі, такі пункти також є суттєвими, оскільки цими пунктами замовник наділив себе додатковими права в тому числі на право стягувати штрафні санкції; підписаний договір доповнено новими пунктами 5.5.1-5.5.6, яких не було у первісному договорі; змінено п. 10.4 договору, а саме видалено другий абзац; змінено п. 13.5 в частині розміру штрафних санкцій та інше.

Таким чином, позивач зазначає, що відповідачем самовільно, без будь-якого погодження та поставлення його до відома позивача та здійснення відповідних процедур передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» було повністю змінено порядок та нумерацію пунктів в розділі 5 проекту договору, змінено зміст 8 пунктів договору (шляхом видалення та/або додання до них певної інформації), видалено чотири пункти з тексту первісного договору, додано у текст договору тринадцять нових пунктів, які було здійснено шляхом підміни перших семи сторінок проекту договору.

Відтак позивач зазначає, що Договір у редакції, оприлюдненій замовником, як правочин, є таким, що укладений з порушенням ч. 3 ст. 203 ЦК України та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в зв`язку з чим просить визнати Договір про надання послуг № 11-124-01-21-15376 від 18.08.2021 та застосувати наслідки недійсності договору та стягнути з відповідача на користь позивача вартість наданих послуг в розмірі 2 035 578,00 грн.

Відповідач в свою чергу, заперечуючи проти позову зазначає, що твердження позивача про те, що відповідача без будь-яких погоджень з позивачем замінив перші сім сторінок спірного договору сторінками зміненого змісту, а залишив останню сторінку з підписами і печатками без змін не відповідають дійсності, бо підписи і печатки в нібито надісланому проекті договору та підписаному/оприлюдненому різняться.

Відповідач зазначає, що згідно з преамбулою Проекту договору, викладеного Додатком № 5 до тендерної документації, викладені у ньому умови не є остаточними і вичерпними, і можуть бути конкретизовані під час укладення договору.

Таким чином, відповідач зазначає, що договір є чинним, та відсутні правові підстави для визнання його недійсним чи нікчемним, так як правочин є укладеним за внутрішньою волею сторін.

Крім того, відповідач зазначає, що позивачем обрано невірний спосіб захисту, оскільки захист права шляхом визнання недійсним нікчемного правочину, застосування наслідків недійсності нікчемного правочину шляхом стягнення вартості наданих послуг, законодавство не передбачає, а обраний спосіб захисту не є ефективним способом та не матиме реальне відновлення порушених прав позивача.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.

За змістом статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Згідно із частиною першою статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина четверта цієї ж статті).

Відповідно до законодавчого визначення правочином є перш за все вольова дія суб`єктів цивільного права, що характеризує внутрішнє суб`єктивне бажання особи досягти певних цивільно-правових результатів - набути, змінити або припинити цивільні права та обов`язки. Здійснення правочину законодавством може пов`язуватися з проведенням певних підготовчих дій учасниками правочину (виготовленням документації, оцінкою майна, інвентаризацією), однак сутністю правочину є його спрямованість, наявність вольової дії, що полягає в згоді сторін взяти на себе певні обов`язки (на відміну, наприклад, від юридичних вчинків, правові наслідки яких наступають у силу закону незалежно від волі його суб`єктів). У двосторонньому правочині волевиявлення повинно бути взаємним, двостороннім і спрямованим на досягнення певної мети; породжуючи правовий наслідок, правочин - це завжди дії незалежних та рівноправних суб`єктів цивільного права.

Частиною третьою статті 203 ЦК України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Порушення вимог законодавства щодо волевиявлення учасника правочину є підставою для визнання його недійсним у силу припису частини першої статті 215 ЦК України, а також із застосуванням спеціальних правил про правочини, вчинені з дефектом волевиявлення - під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості, тяжкої обставини.

Як у частині першій статті 215 ЦК України, так і у статтях 229-233 ЦК України йдеться про недійсність вчинених правочинів, тобто у випадках, коли існує зовнішній прояв волевиявлення учасника правочину, вчинений ним у належній формі (зокрема, шляхом вчинення підпису на паперовому носії), що, однак, не відповідає фактичній внутрішній волі цього учасника правочину.

У тому ж випадку, коли сторона не виявляла свою волю до вчинення правочину, до набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків правочин є таким, що не вчинений, права та обов`язки за таким правочином особою не набуті, а правовідносини за ним - не виникли.

За частиною першою статті 205 ЦК України правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 207 ЦК України встановлює загальні вимоги до письмової форми правочину. Так, на підставі частини першої цієї статті правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Частиною ж другою цієї статті визначено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Отже, підпис є невід`ємним елементом, реквізитом письмової форми договору, а наявність підписів має підтверджувати наміри та волевиявлення учасників правочину, а також забезпечувати їх ідентифікацію.

Згідно із частиною першою статті 627 ЦК України і відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (частина перша статті 638 ЦК України).

У разі ж якщо сторони згоди щодо укладення договору не досягли, такий договір є неукладеним, тобто таким, що не відбувся, а наведені в ньому умови не є такими, що регулюють спірні відносини.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

У ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому, ч. 4 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що Договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Як вбачається з умов тендерної документації, розміщеної за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-06-08-004871-c, Додатком № 5 до якої, викладено проект договору про закупівлю послуг «ДБН А2.2-3:2014. Ремонт приміщень ДПРЧ та будівлі критої полоси ВП ХАЕС» та Договору, підписаного сторонами, який також розміщено за вищенаведеним посиланням, умови проекту договору та підписаного сторонами договору різняться, зокрема п. 3.2 доповнено пунктом застосування коефіцієнту норм витрат труда робітників, пунктом про не застосування знижуючих коефіцієнтів, а також інші зміни в цьому пункті, окрім цього п. 3.2 доповнено новим підпунктом, якого в первісному Договорі не було; в п. 3.5 видалено компенсацію витрат на доставку і залучення субпідрядників; в п. 4.5 договору також видалений обов`язок компенсації витрат на доставку матеріалів; п. 5.1 розходиться зі змістом проекту договору; розділ 5 Договору доповнено новим пунктом 5.2 який включає в себе п`ять нових пунктів, який визначає додаткові зобов`язання виконавця, в тому числі на право стягувати штрафні санкції; доповнено договір новими пунктами 5.5.1-5.5.6; змінено п. 10.4 договору, а саме видалено другий абзац; змінено п. 13.5 в частині розміру штрафних санкцій.

Таким чином, оприлюднений відповідачем Договір, та проект Договору, розміщений у тендерній документації, різняться за своїми умовами, що суперечить приписами ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", та відповідно до ч. 4 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про нікчемність такого договору в силу Закону.

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням встановлених фактичних обставин справи, суд приходить до висновку, що укладення сторонами Договору здійснено в порушення приписів частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже такий договір є нікчемним згідно зі ч. 4 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжує жодних правових наслідків для сторін.

Відтак, вимога позивача про визнання недійним Договору не підлягає задоволенню, оскільки такий Договір, як встановлено судом, є нікчемним.

Що стосується вимоги позивача в частині застосування наслідків недійсності правочину шляхом стягнення з відповідача на користь позивача коштів у розмірі 2 035 578,00 грн. суд зазначає наступне.

Згідно з нормами ч. 2 ст. 208 Господарського кодексу України у разі визнання недійсним зобов`язання кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Згідно із частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України в разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов`язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Водночас, оскільки нікчемний правочин, не може бути визнаний недійсним, наслідки недійсності правочину також не застосовуються до нікчемного правочину.

Аналогічна правова позиція викладена постанові Верховного Суду від 21.12.2021 у справі № 916/401/17.

Враховуючи те, що наслідки недійсності правочину не застосовуються до нікчемного правочину, вимога позивача про стягнення з відповідача 2 035 578,00 грн. у порядку застосування наслідків недійсності правочину на підставі ст. 216 ЦК України та ст. 208 ГК України, задоволенню не підлягає.

При цьому, оцінюючи доводи учасників справи під час розгляду справи, суд як джерелом права керується також практикою Європейського суду з прав людини. Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволені позовних вимог, з покладенням судового збору на позивача в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 04.07.2022

Суддя О.А. Грєхова