РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

13.06.2022Справа № 910/7511/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Бондарчук В.В., за участю секретаря судового засідання Ярошевської І.О., розглянувши в порядку загального позовного провадження

позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Бастіон-Сервіс», м. Харків

до Акціонерного товариства «Укргазвидобування», м. Київ

про стягнення збитків,

Представники сторін:

від позивача: Кундіус І.В.;

від відповідача: Слюсар С.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бастіон-Сервіс» (далі - ТзОВ «Бастіон-Сервіс»/позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (далі - АТ «Укргазвидобування»/відповідач) про стягнення збитків у розмірі 6 449 446,00 грн, у тому числі: 2 042,89 грн та 1 340,36 грн - витрат за видачу банківської гарантії по лотах №1 та №3; 11 700,00 грн - витрат за участь у тендері, 150 000,00 грн - витрат за підготовку документів щодо участі у тендері; 126 769,85 грн - упущеної вигоди (недоотриманого доходу) по банківському вкладу (депозиту) в разі розміщення коштів; 6 157 593,00 грн - упущеної вигоди (недоотриманого доходу) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що судовими рішеннями у справах №910/353/19 та №910/10649/19 скасовано рішення тендерного комітету про відхилення пропозиції ТзОВ «Бастіон-Сервіс» та протоколи про вибір переможців відносно процедури закупівлі робіт та послуг: 79710000-4 охоронні послуги (послуги з охорони за об`єктами АТ «Укргазвидобування»), чим підтверджено законність його пропозиції як учасника з найнижчою запропонованою ціною в частині надання послуг, що надавало право на укладення відповідного договору та, відповідно, отримання коштів за надання послуг, у випадку, якби такі договори були укладені.

Господарський суд міста Києва (суддя Демидов В.О.) ухвалою від 03.06.2020 позовну заяву ТзОВ «Бастіон-Сервіс» залишив без руху, встановив позивачу спосіб та строк усунення недоліків поданої позовної заяви.

12.06.2020 до Господарського суду міста Києва надійшла заява позивача, на виконання ухвали суду про залишення позовної заяви без руху, з доданими до неї документами.

Господарський суд міста Києва (суддя Демидов В.О.) ухвалою від 17.06.2020 позовну заяву прийняв до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 16.07.2020.

Господарський суд міста Києва (суддя Демидов В.О.) рішенням від 30.10.2020 у задоволенні позову ТзОВ «Бастіон-Сервіс» відмовив повністю.

Північний апеляційний господарський суд постановою від 18.05.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 у справі № 910/7511/20 залишив без змін.

Верховний Суд постановою від 11.11.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 скасував в частині відмови у задоволенні позову про стягнення збитків у розмірі упущеної позивачем вигоди (недоотриманого доходу) від послуг охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6 157 593,00 грн, а справу №910/7511/20 в цій частині передав на новий розгляд до Господарського суду міста Києва; в решті постанову рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 у справі №910/7511/20 залишив без змін.

07.12.2021 матеріали справи №910/7511/20 надійшли до Господарського суду міста Києва та за результатом автоматизованого розподілу судових справ між суддями передані для розгляду судді Бондарчук В.В.

Господарський суд міста Києва (суддя Бондарчук В.В.) ухвалою від 08.12.2021 прийняв справу №910/7511/20 до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 24.01.2022.

24.01.2022 суд відклав підготовче засідання на 21.02.2022.

15.02.2022 до канцелярії суду від відповідача надійшли письмові пояснення з урахуванням постанови Верховного Суду від 11.11.2021, в яких зокрема, АТ «Укргазвидобування» надало заперечення щодо задоволення позову в частині стягнення збитків у розмірі упущеної позивачем вигоди (недоотриманого доходу) від послуг охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6 157 593,00 грн, посилаючись на те, що позивачем не доведено факт спричинення цих збитків, не обґрунтовано їх розмір та не доведено причинного зв`язку між правопорушенням та заподіянням збитків. Крім того, відповідач зазначає, що позивача не визнано переможцем торгів, суди встановили відсутність у АТ «Укргазвидобування» будь-яких зобов`язань перед ТзОВ «Бастіон-Сервіс», в тому числі і щодо укладення договору надання охоронних послуг.

21.02.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 14.03.2022.

14.03.2022 судове засідання не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Бондарчук В.В. у відпустці.

Господарський суд міста Києва ухвалами від 03.05.2022 повідомив сторін про призначення судового засідання для розгляду справи по суті на 13.06.2022.

13.06.2022 у судове засідання з`явилися представники сторін.

Зокрема, позивач позовні вимоги в частині стягнення збитків у розмірі упущеної позивачем вигоди (недоотриманого доходу) від послуг охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6 157 593,00 грн підтримав у повному обсязі, представник відповідача проти задоволення позову в цій частині заперечував.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

08.11.2018 Акціонерним товариством «Укргазвидобування» відповідно до вимог внутрішніх нормативно-правових актів, а саме: Порядку закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування», затвердженого наказом Укргазвидобування №497 від 01.08.2017, на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua розпочато конкурсну процедуру 19П-007 - Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства «Укргазвидобування», 7 лотів / Services on protection of objects of JSC "Ukrgazvydobuvannya, 7 lots, за номером (ідентифікатор закупівлі) UA-2018-11-08-001818-c.

На виконання вказаного Порядку протоколом засідання Тендерного комітету Акціонерного товариства «Укргазвидобування» від 08.11.2018 №19П-007 затверджено документацію та оголошення про проведення процедури закупівлі на закупівлю робіт та послуг: 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства «Укргазвидобування») 7 лотів (далі - закупівля №19П-007) та вирішено провести її із застосуванням процедури допорогової закупівлі.

08.11.2018 відповідачем оприлюднена документація допорогової закупівлі № 19П-007.

Електронний аукціон допорогової закупівлі по лоту № 1 - Послуги з охорони за об`єктами ШГВ, УкрНДІгаз, УГПГФ, ЛІКВО відбувся 30.11.2018.

В аукціоні взяли участь наступні учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Бастіон-Сервіс» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа-Щит».

За результатами трьох раундів аукціону переможцем визнано ТзОВ «Бастіон-Сервіс», яке запропонувало ціну 90 000 634,32 грн, а ТзОВ «Альфа-Щит» 90 052 764,00 грн відповідно.

Електронний аукціон допорогової закупівлі по лоту №3 - Послуги з охорони за об`єктами ЛГВ відбувся 30.11.2018. В аукціоні взяли участь наступні учасники: ТзОВ «Бастіон-Сервіс», Приватне підприємство «ВР» та ТзОВ «Альфа-Щит».

За результатами трьох раундів аукціону переможцем визнано ТзОВ «Бастіон-Сервіс», яке запропонувало ціну 49 999 999,99 грн.

За результатами аналізу пропозиції ТзОВ «Бастіон-Сервіс» протоколом відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі від 21.12.2018 №19П-007 було відхилено пропозицію учасника - ТзОВ «Бастіон-Сервіс» по лотах №1, №3 закупівлі №19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства «Укргазвидобування») 7 лотів відповідно до п. 9.1 Порядку закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування», затвердженого наказом Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» від 01.08.2017 № 497, оскільки пропозиція Учасника не відповідає вимогам документації допорогової закупівлі. Вказаним протоколом також було вирішено розглянути наступного учасника з найнижчою ціною відповідно до абзацу 5 пункту 14.9. Порядку закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування».

Не погоджуючись із такими рішення відповідача, ТзОВ «Бастіон-Сервіс» звернулося до Конфліктної комісії Акціонерного товариства «Укргазвидобування» із наступними скаргами: 21.12.2018 (http://ugv.com.ua/uk/page/conflict-commission-view?id=967) про скасування протоколу відхилення пропозицій учасника допорогової закупівлі ТзОВ «Бастіон-Сервіс» від 21.12.2018 №19П-007, по лотах № 1, № 3 та 26.12.2018 (http://ugv.com.ua/uk/page/conflict-commission-view?id=971) про скасування протоколу відхилення пропозицій учасника допорогової закупівлі ТзОВ «Бастіон-Сервіс» від 21.12.2018 №19П-007, по лотах № 1, № 3.

З офіційного джерела процедури спірної закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-08001818c?lot_id=ffab3f8ba9fa40dbb208b851c8a465f7#lots) вбачається, що відповідач скасував протокол вибору переможця допорогової закупівлі від 22.12.2018 №19П-007 по лоту № 3.

22.12.2018 відповідачем прийнято протокол вибору переможця допорогової закупівлі від 22.12.2018 №19П-007, зі змісту якого слідує, що ТзОВ «Альфа-Щит» визнано переможцем за лотом №1 та вирішено укласти з ним відповідний договір.

26.02.2019 відповідачем прийнято протокол вибору переможця допорогової закупівлі від 26.02.2019 №19П-007, зі змісту якого слідує, що Приватне підприємство «ВР» визнано переможцем за лотом №3 та вирішено укласти з ним відповідний договір.

Господарський суд міста Києва рішенням від 24.04.2019, залишеним без змін Північним апеляційним господарським судом постановою від 02.07.2019 у справі №910/353/19, позов ТзОВ «Бастіон-Сервіс» задовольнив частково:

- визнав незаконним та скасував рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства «Укргазвидобування», оформлене протоколом про відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі від 21.12.2018 №19П-007, яким відхилено пропозиції учасника допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Бастіон-Сервіс» по Лотах № 1, 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства «Укргазвидобування») 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c);

- визнав незаконним та скасував рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства «Укргазвидобування», оформлене протоколом від 22.12.2018 №19П-007 про вибір переможця допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа-Щит» по лоту № 1 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства «Укргазвидобування») 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c);

- визнав незаконним та скасував рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства «Укргазвидобування», оформлене протоколом від 26.02.2019 №19П-007 вибору переможця допорогової закупівлі Приватного підприємства «ВР» по лоту № 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами Акціонерного товариства «Укргазвидобування») 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). В іншій частині у задоволенні позову відмовив.

Переглядаючи вказані рішення судів у справі №910/353/19, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 06.12.2019 вказав, що судами встановлено порушення умов Порядку в діях відповідача, оскільки в АТ «Укргазвидобування» були відсутні обставини, які зумовили відхилення пропозиції позивача у спірних допорогових закупівлях.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 06.12.2019 зазначила, що АТ «Укргазвидобування» має право укласти договір з будь-яким контрагентом на власний розсуд без попереднього проведення конкурсу. Проте, якщо АТ «Укргазвидобування» вже оголосило такий конкурс, то відповідно взяло на себе зобов`язання щодо дотримання процедури передбаченої власним Порядком. Розпочинаючи процедуру торгів (конкурсу) АТ «Укргазвидобування», вказавши про те, що проведення торгів відбувається відповідно до вказаного Порядку, брало на себе зобов`язання щодо дотримання процедури передбаченої таким Порядком під час проведення торгів.

Крім того, ТзОВ «Бастіон-Сервіс» зверталося до суду з позовом до АТ «Укргазвидобування» та ТзОВ «Альфа-Щит» про визнання договорів недійсними в межах справи №910/10649/19.

Господарським судом міста Києва рішенням від 07.10.2019 у справі №910/10649/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 та постановою Верховного Суду від 29.04.2020, позов ТзОВ «Бастіон-Сервіс» задоволено: визнано недійсними з моменту укладення договори між АТ «Укргазвидобування» та ТзОВ «Альфа-Щит» про надання послуг по лоту № 1 від 29.12.2018 № 479-П/2018, від 29.12.2018 № ШГВ 1554/23-ПС-18, від 29.12.2018 № 317/12П-2018, від 29.12.2018 № УГПГФ 531/13-18.

Приймаючи рішення, господарські суди дійшли висновків, що оскільки рішенням Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 у справі № 910/353/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 02.07.2019, рішення тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» щодо відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі, вибір переможця допорогової закупівлі ТОВ «Альфа-Щит» по лоту № 1 визнано незаконними та скасовано, то і договори між АТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Альфа-щит» про надання послуг від 29.12.2018 № 479-П/2018, від 29.12.2018 № 64;ГВ 1554/23-ПС-18, від 29.12.2018 №8470, 317/12П-2018 та від 29.12.2018 № УГПГФ 531/13-18, укладені за результатами зазначених скасованих рішень підлягають визнанню недійсними.

Отже, обґрунтовуючи позовні вимоги ТзОВ «Бастіон-Сервіс» посилається на те, що судовими рішеннями у справах №910/353/19 та №910/10649/19 підтверджено законність його пропозиції, як учасника з найнижчою запропонованою ціною в частині надання послуг, що надавало право на укладення відповідного договору та, відповідно, отримання коштів за надання послуг, у випадку, якби такі договори були укладені, у зв`язку із чим просить суд стягнути збитки у розмірі упущеної позивачем вигоди (недоотриманого доходу) від послуг охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6 157 593,00 грн.

Так, на підтвердження розміру понесених збитків у вигляді упущеної вигоди, позивачем надано суду довідку №78 від 27.03.2020 та висновок експерта №7030 від 15.04.2020 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М. С. Бокаріуса.

Відповідно до висновку експерта №7030 від 15.04.2020 в обсязі наданих на дослідження документів, в межах компетенції судового експерта-економіста та враховуючи наведені за текстом дані, в тому числі дані, визначені в додатках до договору про надання послуг з АТ «Укргазвидобування» (замовник) та ТзОВ «Бастіон-Сервіс» (виконавець), який розміщений на електронному майданчику «Рrozorro» та підлягав укладенню з ТзОВ «Бастіон-Сервіс», як з переможцем допорогової закупівлі 19П-007_ 79710000-4 - Охоронні послуги (послуги з охорони за об`єктами АТ «Укргазидобування», 7 лотів), щодо розрахунків прибутковості 10%, розмір накладених витрат, рівня заробітної плати, доплат та нарахувань сум податків за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року включно, розмір упущеної вигоди (недоотриманий доход) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля, що визначена в Довідці №78 від 27.03.2020 в загальній сумі - 6 157 593,00 грн, арифметично підтверджується.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Згідно ст. 15, ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути: відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.

В ст. 22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

У пункті 4 частини першої статті 611 ЦК України унормовано, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно із частиною першою статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

За приписами частини першої статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

У частині другій статті 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно із частиною другою статті 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ст. 225 Господарського кодексу України).

Тобто, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Як зазначено вище, збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

Слід зауважити, що для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, у тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення не настає відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.

Така ж правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі № 3-64гс11, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №908/2261/17, від 31.07.2019 у справі №910/15865/14, від 30.09.2021 у справі №922/3928/20.

При цьому, протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК України).

Відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Крім того, позивачу (кредитору) слід довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №910/12204/17, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18).

Тобто, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)).

Також позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 908/2486/18, від 15.10.2020 у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).

Отже, як зазначено судом вище, обґрунтовуючи позовні вимоги в частині стягнення збитків у розмірі упущеної позивачем вигоди (недоотриманого доходу) від послуг охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля, ТзОВ «Бастіон-Сервіс» посилається на судові рішення у справах №910/353/19 та №910/10649/19, в яких підтверджено законність його пропозиції як учасника з найнижчою запропонованою ціною в частині надання послуг, що надавало право на укладення відповідного договору та, відповідно, отримання коштів за надання послуг, у випадку, якби такі договори були укладені.

Судом вище встановлено, що об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 06.12.2019 при розгляді справи №910/353/19 зазначила, що АТ «Укргазвидобування» має право укласти договір з будь-яким контрагентом на власний розсуд без попереднього проведення конкурсу. Проте, якщо АТ «Укргазвидобування» вже оголосило такий конкурс, то відповідно взяло на себе зобов`язання щодо дотримання процедури передбаченої власним Порядком.

Крім того, у справі № 910/353/19 Верховним Судом вказано, що, розпочинаючи процедуру торгів (конкурсу) АТ «Укргазвидобування», вказавши про те, що проведення торгів відбувається відповідно до вказаного Порядку, брало на себе зобов`язання щодо дотримання процедури передбаченої таким Порядком під час проведення торгів.

Таким чином, з наведеного вбачається, що постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного суду у справі №910/353/19 підтверджено протиправність поведінки відповідача щодо відхилення пропозиції позивача по лотах №1 та №3 закупівлі 19П-007_ 79710000-4 - Охоронні послуги (послуги з охорони за об`єктами АТ «Укргазидобування»), що в свою чергу є підставою для відшкодування шкоди у вигляді упущеної позивачем вигоди (недоотриманого доходу) від послуг охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля.

Суд зазначає, що принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами. Основне призначення цього принципу вбачається в наданні суддям більше можливостей з`ясовувати в повному обсязі фактичні обставини справи і, насамкінець, встановити об`єктивну істину. Загалом зміст цих принципів (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону.

Добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі- «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

З наведеного вбачається, що дії АТ «Укргазвидобування» щодо оголошення проведення закупівель, допуск та прийняття пропозиції ТзОВ «Бастіон-Сервіс» з найнижчою ціною як переможця закупівель, а згодом відхилення пропозиції такого учасника, суперечать його попередній поведінці і є недобросовісною.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18).

За вказаних обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог ТзОВ «Бастіон-Сервіс» до АТ «Укргазвидобування» в частині стягнення збитків у вигляді упущеної позивачем вигоди (недоотриманого доходу) від послуг охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля.

Щодо розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суд зазначає таке.

У частині третій статті 623 ЦК України закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Схожого змісту норми щодо ціни містять частини третя, четверта статті 225 ГК України, яким визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.

Водночас, аналіз змісту положень ЦК України та ГК України свідчить про відсутність в них закріплених норм, що детально регламентують методику розрахунку - критерії визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток.

Тож у з`ясуванні критеріїв, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суд зважає на сутність правової природи категорії упущена вигода, принципи на яких ґрунтується виконання зобов`язання з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а також функції, які повинно виконувати відшкодування збитків.

Суд зазначає, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди пов`язує можливість отримання доходу (майнових вигод) особою, право якої порушено, саме із звичайними обставинами, тобто звичайними умовами цивільного/ господарського обороту.

Тому при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має врахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

При цьому, звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків.

Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин.

Аналіз таких принципів цивільного права як справедливість, добросовісність, розумність дає підстави для висновку, що розумними витратами є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

Слід зазначити, що визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.

Відтак, при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

Водночас, на практиці досить часто складно точно визначити та, як наслідок, довести дійсний розмір заподіяних кредитору збитків у вигляді упущеної вигоди.

У такому разі виникає питання, яким чином має діяти суд, у випадку коли заподіяні позивачу (кредитору) збитки у вигляді упущеної вигоди важко з`ясувати в кількісному вираженні та складно встановити їх розмір з достатнім ступенем визначеності, тоді як протиправна поведінка заподіювача збитків та причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою є доведеними позивачем (кредитором) та підтверджуються матеріалами справи.

Вочевидь, що за цих умов відмова у стягненні упущеної вигоди з огляду недоведення позивачем чіткого розміру заподіяних йому збитків не узгоджується із наведеним вище принципами та засадами цивільного законодавства, які є керівними ідеями, з яких мають виходити у своїй діяльності усі без винятку учасники цивільних (господарських) відносин та призводить до втрати захисної і відновлювальної функції відшкодування збитків.

Суд звертає увагу, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнових вигод, які потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).

Тобто, така міра відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди перше за все є спрямованою на захист (відновлення) порушеного права потерпілого, що цілком узгоджується із приписами частини другої статті 216 ГК України, якою з-поміж іншого визначено, що застосування господарських санкцій, якими у розумінні частини другої статті 217 ГК України є відшкодування збитків, повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення.

Тому справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішення порушення прав кредитора (позивача) не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження розміру упущеної вигоди позивачем надано суду довідку №78 від 27.03.2020 та висновок експерта №7030 від 15.04.2020 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М. С. Бокаріуса.

З висновку експерта №7030 від 15.04.2020 вбачається таке:

«Відповідно до розрахунків до договору, який було викладено ТзОВ «Бастіон-Сервіс» у системі Прозорро прибуток становить 10%, який розрахований наступним чином:

1.2. Для стаціонарних об`єктів. У додатку №1 до договору «розрахунок вартості послуг 1 цілодобового поста охорони стаціонарних об`єктів з ПДВ на місяць передбачена прибутковість у розмірі 10% із розрахунку на одного охоронника на місяць та складає 645,45 грн.

Нормативна чисельність охоронників для забезпечення 1 цілодобового поста у додатку №1 до договору встановлена 5, відповідно до п. 2.1.11. Регламенту охорони об`єктів групи Нафтогаз затверджений протоколом правління ПАТ НАК «Нафтогаз України» №478 від 14 вересня 2018 року, яким чітко визначено, що чисельність персоналу охорони на об`єктах затверджується згідно із Законом України «Про працю» з розрахунку 5 охоронників на один цілодобовий пост.

Таким чином, у додатку №1 до договору «Розрахунок вартості послуг 1 цілодобового поста охорони стаціонарних об`єктів з ПДВ на місяць закладена прибутковість на 1 цілодобовий пост охорони стаціонарних об`єктів за місяць у розмірі 3 227,25 грн (645,45 грн помножене на нормативну чисельність 5).

3 227,25 грн х 1002 х 12 = 3 950 154,00 грн, де 102 - це кількість цілодобових постів охорони стаціонарних об`єктів, 12 - це кількість місяців.

1.3. Для автопатрулів. У Розшифровці №1 до «Розрахунку вартості послуг 1 автопатруля у складі 3 охоронників працюючих цілодобово з ПДВ на місяць передбачена прибутковість у розмірі 10% із розрахунку на одного охоронника на місяць та складає 645,45 грн».

«Нормативна чисельність для автопатруля у складі 3 охоронників, працюючих цілодобово з ПДВ на місяць встановлена 15, відповідно до пункту 2.1.11. Регламенту охорони об`єктів групи Нафтогаз затверджений протоколом правління ПАТ НАК «Нафтогаз України» №478 від 14 вересня 2018 року, яким чітко визначено, що чисельність персоналу охорони на об`єктах затверджується згідно із Законом України «Про працю» з розрахунку 5 охоронників на один цілодобовий пост, а для автопатруля у складі 3 охоронників становить 15 відповідно».

Таким чином, закладена прибутковість на 1 цілодобовий автопатруль у складі 3 охоронників за місяць у розмірі 9 681,75 грн (645,45 грн помножене на кількість охоронників у автопатрулі 3 та на нормативну чисельність 5).

9 681,75 грн х 19 х12 = 2 207 439,00 грн, де 19 - це кількість цілодобових патрулів у складі 3 охоронників, 12 - це кількість місяців».

Отже, згідно з висновком експерта №7030 від 15.04.2020 в обсязі наданих на дослідження документів, в межах компетенції судового експерта-економіста та враховуючи наведені за текстом дані, в тому числі дані, визначені в додатках до договору про надання послуг з АТ «Укргазвидобування» (замовник) та ТзОВ «Бастіон-Сервіс» (виконавець), який розміщений на електронному майданчику «Рrozorro» та підлягав укладенню з ТзОВ «Бастіон-Сервіс», як з переможцем допорогової закупівлі 19П-007_ 79710000-4 - Охоронні послуги (послуги з охорони за об`єктами АТ «Укргазидобування», 7 лотів), щодо розрахунків прибутковості 10%, розмір накладених витрат, рівня заробітної плати, доплат та нарахувань сум податків за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року включно, розмір упущеної вигоди (недоотриманий доход) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля, що визначена в Довідці №78 від 27.03.20 в загальній сумі - 6 157 593,00 грн, арифметично підтверджується.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, дослідивши матеріали справи та висновок експерта №7030 від 15.04.2020 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М. С. Бокаріуса, суд приймає його як належний доказ на підтвердження розміру понесених ТзОВ «Бастіон-Сервіс» збитків (упущеної вигоди) в сумі 6 157 593,00 грн.

З таких самих підстав судом не приймаються до уваги доводи відповідача щодо недоведеності позивачем розміру збитків у вигляді упущеної вигоди.

Відповідно до вимог ст. 76, ст. 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Ураховуючи встановлене вище, дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін у судових засіданнях, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Бастіон-Сервіс» в частині стягнення з Акціонерного товариства «Укргазвидобування» збитків у розмірі упущеної позивачем вигоди (недоотриманого доходу) від послуг охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6 157 593,00 грн, що має наслідком задоволення вимоги в цій частині.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати у зв`язку із проведенням експертизи покладаються на відповідача у повному обсязі, при цьому витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача в частині розглянутих судом позовних вимог.

Щодо заявлених позивачем до стягнення витрат на професійну правничу допомогу, суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

За змістом ч. 1, ч. 3 ст. 124 ГПК України, разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Статтею 126 ГПК України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

В частині 5 ст. 129 ГПК України встановлено, що під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує, в тому числі чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

Як вбачається з позовних матеріалів, позивачем заявлено до стягнення 33 758,00 грн витрат на правничу допомогу. Водночас, у поданому 17.09.2020 клопотанні позивачем збільшено розмір витрат на правничу допомогу та заявлено до стягнення 24 266,00 грн.

Так, на підтвердження понесення цих витрат, позивачем надано: договір про надання правової (правничої) допомоги від 01.08.2019, укладений між адвокатом Дяковським О.С. та ТзОВ «Бастіон-Сервіс»; додаткову угоду до цього договору від 15.05.2020; акт №1 прийому-передачі наданих послуг від 05.06.2020 на суму 3 300,00 грн, акт №2 прийому-передачі наданих послуг від 17.06.2020 на суму 11 243,25 грн, акт №3 прийому-передачі наданих послуг від 13.08.2020 на суму 4 802,50 грн, акт №4 прийому-передачі наданих послуг від 20.08.2020 на суму 2 500,00 грн; акт №5-1 прийому-передачі наданих послуг від 21.08.2020 на суму 1 950,00 грн; квитанцію до прибуткового касового ордеру № 04 від 17.06.2020 на суму 11 243,25 грн; квитанцію до прибуткового касового ордеру № 03 від 17.06.2020 на суму 3 300,00 грн; квитанцію до прибуткового касового ордеру № 05 від 13.08.2020 на суму 4 802,00 грн; квитанцію до прибуткового касового ордеру № 07 від 21.08.2020 на суму 1 950,00 грн; квитанцію до прибуткового касового ордеру № 06 від 20.08.2020 на суму 2 500,00 грн.

Отже, з наведеного вбачається, що позивачем надано суду докази витрат на професійну правничу допомогу в межах даної справи, водночас, зважаючи на те, що судом розглядалась позовна заява в частині стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, відповідно вимоги про задоволення витрат на професійну правничу допомогу підлягають задоволенню в частині задоволених цих вимог.

Керуючись статтями 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 254 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Бастіон-Сервіс» в частині стягнення збитків у розмірі упущеної вигоди задовольнити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (04053, місто Київ, вулиця Кудрявська, будинок 26/28; ідентифікаційний код 30019775) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Бастіон-Сервіс» (61144, Харківська область, місто Харків, вулиця Уборевіча, будинок 8, корпус «А», квартира 88; ідентифікаційний код 32236010) збитки у розмірі упущеної вигоди в сумі 6 157 593 (шість мільйонів сто п`ятдесят сім тисяч п`ятсот дев`яносто три) грн 00 коп., витрати на проведення експертного дослідження у розмірі 20 593 (двадцять тисяч п`ятсот дев`яносто три) грн 44 коп., витрати з надання правничої допомоги в сумі 23 167 (двадцять три тисячі сто шістдесят сім) грн 90 коп. та 92 150 (дев`яносто дві тисячі сто п`ятдесят) грн 30 коп. - судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів в порядку, передбаченому ст.ст. 253-259, з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено: 23.06.2022.

Суддя В.В. Бондарчук