ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року Справа № 902/7/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Крейбух О.Г. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Цвіркун О.О.

за участю представників сторін:

від позивача: представник не з`явився

від відповідача: Шур О.В. (адвокат)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Німецько-Українська компанія "Промбудінвест - 1" на ухвалу Господарського суду Вінницької області, постановлену 26.04.2022 (суддя Тварковський А.А., повний текст складено 02.05.2022) у справі № 902/7/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Німецько-Українська компанія "Промбудінвест - 1"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд"

про стягнення 3427437 грн.

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Господарського суду Вінницької області перебуває позовна заява ТОВ "Німецько-Українська компанія "Промбудінвест - 1" до ТОВ "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" про стягнення 3 427 437 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за Договором про надання послуг № 01/4-ДП від 01.04.2021 в частині оплати наданих послуг ремонту доріг.

Разом з тим, відповідач подав клопотання про призначення у справі судової експертизи (вх. канцелярії суду № 01-34/3102/22 від 25.04.2022), яке, в порядку ч. 2 ст. 207 ГПК України судом залишено без розгляду, про що постановлено відповідні ухвали у протокольній формі. Однак, дослідивши у судовому засіданні матеріали справи з огляду на предмет доказування у даній справі, суд дійшов висновку про необхідність призначення у справі № 902/7/22 судової будівельно-технічної експертизи з власної ініціативи.

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 26.04.2022 було призначену у справі № 902/7/22 будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На розгляд судової експертизи було поставлено ряд запитань.

Не погодившись із таким рішенням суду першої інстанції, ТОВ "Німецько Українська компанія "Промінвест-1" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу у справі № 902/7/22 скасувати та передати справу на продовження розгляду до Господарського суду Вінницької області.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на неправильному застосуванні судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема, вказує, що питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватись лише в разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, якщо наявні докази у справі є взаємно суперечливими та лише після ґрунтовного вивчення обставин справи, доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Позивач вважає невмотивованою ухвалу Господарського суду Вінницької області щодо необхідності призначення судової експертизи, подані відповідачем докази - неналежними, а висновки суду в оскаржуваній ухвалі такими, що не відповідають обставинам даної справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Німецько Українська компанія "Промінвест-1" на ухвалу Господарського суду Вінницької області від 26.04.2022; розгляд апеляційної скарги призначено здійснювати в судовому засіданні.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній не погоджується із доводами апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та недоведеною, ухвалу Господарського суду Вінницької області просить залишити без змін.

В судовому засіданні присутній у режимі відеоконференцзв`язку представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив з мотивів, викладених у відзиві на неї, підтримав доводи клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та висновки місцевого господарського суду щодо необхідності її призначення.

Представник позивача в судове засідання не з`явився. Разом з тим, 23.06.2022 на електронну адресу суду надійшло клопотання від представника позивача - адвоката Яська І.В. про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з погіршенням стану здоров`я та поганим самопочуттям останнього.

Представник відповідача заперечила проти задоволення даного клопотання, зазначивши про достатню кількість доказів у матеріалах справи для розгляду апеляційної скарги.

Порадившись на місці, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання апелянта з огляду на наступне.

Статтею 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду. Явка сторін обов`язковою не визнавалась.

В матеріалах справи наявні відомості про належне повідомлення сторін про дату, час і місце судового засідання. Крім того, судом враховується також те, що ухвалою від 14.06.2022 клопотання скаржника про проведення судового засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи відеоконференц-прийому "EasyCon" судом було задоволене, а в поданому клопотанні про відкладення розгляду апеляційної скарги відсутні будь-які докази, які б підтверджували зазначені обставини щодо неможливості участі представника позивача в судовому засіданні.

У даному випадку суд вважає можливим провести розгляд апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали оскарження ухвали суду у справі № 902/7/22, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши та проаналізувавши наявні докази, колегія суддів встановила наступне.

Господарським судом Вінницької області в порядку загального позовного провадження розглядаються позовні вимоги ТОВ "Німецько-Українська компанія "Промінвест 1" про стягнення заборгованості за Договором про надання послуг № 01/4-ДП від 01.04.2021 в сумі 3 248 087, 78 грн.

Не досліджуючи у підготовчому судовому засідання матеріали справи, з огляду на предмет доказування у даній справі, враховуючи приписи ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд дійшов висновку про необхідність призначення судової будівельно-технічної експертизи з власної ініціативи, оскільки з`ясування спірних питань, що виникли між сторонами, підтвердження або спростування правових позицій сторін вимагають спеціальних знань.

На розгляд судової експертизи суд вирішив поставити такі питання: 1) Чи відповідають фактично виконані роботи з поточного середнього ремонту на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-61 Батурин - Конотоп - Суми (окремими ділянками) (на ділянці км 35+260 - км 61+793) в частині влаштування нижнього шару асфальтобетонного покриття обсягам, які зазначені в переліку виконаних робіт до кожного з актів наданих послуг: №6 від 31.05.2021, №7 від 03.06.2021, №9 від 16.06.2021, №10 від 19.07.2021, №11 від 19.07.2021, №12 від 25.08.2021, №14 від 18.10.2021. Акті контрольних обмірів №1 від 23.10.2021 та проектно-кошторисній документації? Якщо ні, то визначити фактичну вартість та обсяг виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Німецько-Українська компанія "Промбудінвест - 1" робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-61 Батурин - Конотоп - Суми (окремими ділянками) (на ділянці км 35+260 км 61 + 793) в частині влаштування нижнього шару асфальтобетонного покриття. 2) Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Німецько-Українська компанія "Промбудінвест - 1" робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-61 Батурин - Конотоп - Суми (окремими ділянками) (на ділянці км 35+260 км 61+793) в частині влаштування нижнього шару асфальтобетонного покриття обсягам таких робіт, визначених за результатами контрольних обмірів пред`явлених робіт відповідно до Акту контрольних обмірів №1 від 23.10.2021? Вирішити також інші питання, які виникнуть в процесі проведення судової експертизи.

Колегія суддів зауважує, що у даному апеляційному провадженні переглядається ухвала щодо необхідності призначення судової будівельно-технічної експертизи в межах розгляду справи, а тому доводи сторін по суті позовних вимог апеляційним господарським судом не приймаються до уваги.

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд зазначає таке.

Згідно із положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

В силу приписів п. 8 ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання, зокрема, про призначення експертизи.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" передбачено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Окрім того, судова експертиза призначається тільки у разі, коли висновки експерта не можуть замінити інші докази, які знаходяться у матеріалах справи чи неможливо застосувати інші засоби доказування. (Постанова КГС ВС від 21.08.2019 у справі № 910/4292/13)

Згідно положень ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Зі змісту вказаної норми випливає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

За положеннями ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.

Відповідно до ч. 4 ст.99 ГПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога про стягнення з ТОВ "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" 3 427 437 грн. заборгованості, з яких: 3 248 087,78 грн - основного боргу та 179 349,22 грн - пені за неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за Договором про надання послуг № 01/4-ДП від 01.04.2021 в частині оплати наданих послуг ремонту доріг. При цьому ТОВ "Будівельно-монтажна фірма "Еталон-Буд" вказує на різницю прийнятих та фактично виконаних позивачем робіт в частині влаштування нижнього шару асфальтобетонного покриття у 7 784,25 кв.м., враховуючи загальний об`єм виконаних робіт за актами надання послуг (128 050,35 кв.м.) та в ході проведення контрольних обмірів (120 266 кв.м), про що зафіксовано в Акті контрольних обмірів № 1 від 23.10.2021.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

До обставин, на яких сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, відносять обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування - це сукупність обставин, що їх необхідно встановити для правильного вирішення справи. У предмет доказування включаються факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача і заперечень відповідача.

Відтак, предметом доказування у даній справі є встановлення фактичного обсягу та вартості виконаних робіт в частині влаштування нижнього шару асфальтобетонного покриття, що надасть змогу встановити дійсну заборгованість відповідача перед позивачем за Договором про надання послуг № 01/4-ДП від 01.04.2021.

Відповідно до частини третьої статті 74 ГПК України, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. При цьому докази, які подаються до суду, повинні бути належними, тобто стосуватися предмета доказування, інакше суд не бере їх до розгляду згідно з частиною першою статті 76 ГПК України.

Сторона, яка подає доказ на підтвердження обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, здійснює це саме таким чином, щоб поданий нею доказ був належним, тобто вказує, для доведення яких саме належних до предмету доказування обставин сторона подає цей доказ, або стверджує про обставини і посилається при цьому на доказ існування цих обставин.

В якості доказу на підтвердження обсягу фактично виконаних робіт відповідачем надано Акт контрольних обмірів № 1 від 23.10.2021. Натомість, позивач, посилаючись на ч. 1 ст. 76 ГПК України, зазначає про неналежність такого доказу, оскільки останнього не було повідомлено про ініціювання та проведення будь-яких перевірок фактичних об`ємів виконаних робіт, а також представник позивача не був присутній на контрольних обмірах.

З даного приводу колегія суддів зазначає, що доказ, наданий на підтвердження позиції однієї сторони не може вважатись неналежним, в розумінні ст. 76 ГПК України, лише тому, що інша сторона не погоджується з даними, зазначеними у цьому доказі.

Разом з тим, розбіжність у площі фактичного покриття основного проїзду та площі відповідно до ДБН В.2.3-4 2015 на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-61 Батурин - Конотоп - Суми (окремими ділянками) на ділянці км 44+166 - км 59+143 підтверджується також висновком сертифікованого інженера - геодезиста Шапірка О.С. до даних виконавчої геодезичної зйомки, яка проведена 03.12.2021.

Зважаючи на наявність взаємно суперечливих доказів щодо встановлення фактичних обсягів виконаних робіт, що є предметом доказування у даній справі та має значення для вирішення справи по суті, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо необхідності призначення відповідної судової експертизи.

Твердження апелянта щодо неможливості проведення будівельно-технічної експертизи у зв`язку із виконаними відповідачем роботами з улаштування верхнього шару покриття суд відхиляє з огляду на його недоведеність.

Таким чином, доводи апелянта щодо порушення судом норм процесуального права, прийняття оскаржуваної ухвали без врахування обставин справи, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди позивача із доводами відповідача та висновками суду першої інстанції щодо призначення експертизи та зупинення провадження у справі, а тому не дають підстав для висновку про порушення місцевим судом норм процесуального права.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Звертаючись із апеляційною скаргою, скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції.

Відповідно до частини четвертої статті 129 ГПК України судові витрати у справі підлягають розподілу під час вирішення спору по суті. Оскільки спір у цій справі не вирішено по суті, розподіл судових витрат за результатами розгляду даної апеляційної скарги судом не проводиться.

Керуючись ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Німецько-Українська компанія "Промбудінвест - 1" залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Вінницької області від 26 квітня 2022 року у справі №902/7/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Матеріали оскарження ухвали у справі № 902/7/22 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "27" червня 2022 р.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Юрчук М.І.