ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

09.02.2022 Справа № 905/1870/20

Суддя - Говорун О.В.

Секретар судового засідання Блохіна Ю.В.

Особа, якій законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб - керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України.

Відповідач1 - Відділ культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області.

Відповідач2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта".

Про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 23.03.2020 на суму 250000 грн.

Представники учасників справи:

від прокурора Горбач Н.О.;

від позивача не з`явився;

від відповідача 1 не з`явився;

від відповідача 2 Попов А.С.

Керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі позивач 1) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (далі відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» (далі відповідач 2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 у справі №905/1870/20, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021, позов керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України задоволено.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 14.09.2021, рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 у справі №905/1870/20 скасовано, справу №905/1870/20 направлено на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

16.11.2021 справа надійшла до Господарського суду Донецької області.

Відповідно до ухвали суду від 22.11.2021 прийнято справу до розгляду.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що відповідач-1, в порушення ст.ст.2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі», провів переговорну процедуру закупівлі (№UA-2020-02-21-002278-b), за результатами якої 04.03.2020 між відповідачем-1 та відповідачем-2 було укладено договір №15-2020 про телевізійні послуги на суму 250000 грн. Замовником не обґрунтовано наявність умови для застосування переговорної процедури закупівлі, а саме відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку. Вказане порушення на думку прокурора унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здане спричинити істотної шкоди інтересам держави.

До суду надійшов відзив на позов, в якому представник відповідача 2 позовні вимоги не визнає в повному обсязі та просить відмовити в їх задоволенні. Посилаючись на постанову Верховного суду у цій справі від 14.09.2021, вважає що прокурором не доведено належними й допустимими доказами факту порушення, або загрози порушення відповідачами інтересів держави. Також в позові не вказаний розмір неефективно використаних бюджетних коштів та не заявлено вимог про відшкодування державі розміру понесених збитків.

10.12.2021 до суду поданий відзив на позов, в якому представник відповідача 1 просив відмовити у його задоволенні посилаючись на те, що перед проведенням тендеру було встановлено наявність на місцевому рівні в м.Покровськ лише двох суб`єктів - ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта» та ТОВ «Телебачення «Капрі», якими можуть бути надані необхідні замовнику послуги. При перевірці місцезнаходження ІР-адресів вказаних суб`єктів, було виявлено, що домен kapri.dn.ua (ТОВ «Телебачення «Капрі») знаходиться на території Російської Федерації. Враховуючи вимоги законодавства, зокрема Закону України «Про санкції» та Указу Президента України від 14.05.2018 №126-2018, здійснювати державні закупівлі товарів, робіт і послуг у таких суб`єктів заборонено. Отже, застосування переговорної процедури при закупівлі послуг було обґрунтованим та з додержанням вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Також, на думку, відповідача 1, позов не підлягає задоволенню у зв`язку з недоведенням обставин про які зазначено в постанові Верховного Суду в цій справі від 14.09.2021. Крім того, вказує на відсутність у прокурора законних підстав на представництво інтересів держави в суді в даному випадку.

06.01.2022 прокурором до суду подано письмові пояснення та відповіді на відзиви відповідачів на позов, відповідно до яких прокурор вказує, що протиправність оскаржуваного договору полягає у недотриманні вимог Закону України «Про державні закупівлі», його принципів та вимог, а отже в обмеженні конкуренції, укладанні договору на безальтернативних умовах, тому визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про публічні закупівлі є ефективним захистом порушеного інтересу держави в сфері публічних закупівель, які полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпеченні доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів. Просив задовольнити позову у повному обсязі.

До суду надійшли письмові пояснення, в яких представник відповідача 2 зазначив, що прокурором не було надано нових доказів порушення спірним договором інтересів держави та навпаки прокурор наполягає на доводах які були визнані Верховним Судом недостатніми для задоволення позову, а саме щодо не доведеності факту порушення інтересів держави.

24.01.2022 до суду надійшли письмові пояснення, в яких представник відповідача 1 підтримав свою позицію викладену у відзиві на позовну заяву, та просив відмовити у задоволені позову.

Суд, дослідивши письмові докази у судовому засіданні, встановив наступні факти та відповідні ним правовідносини.

21.02.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «PROZORRO» (https://prozorro.gov.ua), відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, як замовником, було оприлюднено форму річного плану закупівель на 2020 рік за №UA-P-2020-02-21-006598-b, якою передбачено закупівлю замовником телевізійних послуг (місцевий бюджет), код ДК 021:2015: 92220000-9 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 250000,00 гривень.

Оголошення про проведення закупівлі опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «PROZORRO» за №UA-2020-02-21-002278-b-86775027са954b3fb9fb82e449333a86, яким передбачено закупівлю замовником предмета закупівлі телевізійних послуг (місцевий бюджет) з очікуваною вартістю закупівлі 250000,00 гривень. Строк надання послуг замовником визначено 03.02.2020 - 31.12.2020.

Згідно з оголошення про проведення закупівлі «Телевізійні послуги (місцевий бюджет)» застосування переговорної процедури обґрунтовано наступним: «З метою задоволення конституційних прав громадян на інформацію, сприяння розвитку громадянського суспільства, створення у місті Покровську умов для організації всебічного висвітлення заходів на виконання вимог Конституції України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні». Відповідно до ст 5. Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації». Створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події в місті, створення та поширення інформації, авторських матеріалів висвітлення яскравих фестивалів, народних обрядів, відкриття виставок, творчих зустрічів з поетами, художниками, запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення міських заходів, заходів до пам`ятних дат. Частиною 7 ст. 2 Закону встановлена заборона на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. Таким чином, у даному випадку відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону може бути застосована переговорна процедура закупівлі, яка за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Генеральний директор ТОВ «Телекомпанія орбіта» Баркулов Ю.В. повідомив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» протягом останніх 25 років забезпечує якісне висвітлення подій та останніх новин м. Покровська, Покровського району та прилеглих територій, здійснює регіональне телемовлення (північно-західна частина Донецької області, східна частина Дніпропетровської області).Рішенням національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1229 від 02.08.2018 «Про заяву ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта», м. Покровськ, Донецької області, щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення (НР №00980-м від 16.09.2011) (багатоканальне, логотип: «Телекомпанія «Орбіта»), було продовжено дію ліцензії. Телевізійна компанія «Орбіта» має низку конкурентних переваг, а саме, авторські проекти, може бути виконавцем складних телевізійних роликів, здійснює мовлення протягом 24 годин, має можливість та кваліфіковані кадри для здійснення зйомки одночасно декількома знімальними групами. Єдина в регіоні має можливість для здійснення аеро фото та відео зйомки. Має можливість швидкого реагування на суспільно значимі питання та новини міста, важливі факти діяльності закладів культури».

21.02.2020, після проведення переговорної процедури закупівлі, замовником оголошено повідомлення про намір укласти договір із учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта».

04.03.2020 між відповідачем 2 (виконавець) та відповідачем 1 (замовник) укладено договір №15-2020 про надання послуг, відповідно до п.1.1 якого виконавець зобов`язався надати послуги: з створення та розміщення інформаційної продукції (сюжети, репортажі, роліки, авторські програми, реклама, оголошення та ін. на телеканалі «Орбіта», а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та ін. на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/, ДК 021:2015: 92220000-9 «Телевізійні послуги».

Загальна вартість послуг за договором складає 250000 грн у тому числі ПДВ 20% - 41666,67 гривень (п. 1.2 договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020, а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання (п. 3.1 договору).

На виконання наказу Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №18 від 15.04.2020 здійснювався моніторинг закупівель.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі №47 від 24.04.2020 замовник застосував переговорну процедуру закупівлі телевізійних послуг без наявних підстав, передбачених п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення. Вказаний висновок був опублікований 24.04.2020, встановлено кінцевий строк оскарження 12.05.2020.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Також, зазначеним законом визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (ст.ст.3, 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Вказаний закон застосовується, зокрема, до юридичних осіб (установ), які забезпечують потреби держави, замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п.9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з п.18 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Згідно з ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі», для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

У відповідності до ч.1 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, згідно з частиною першою цієї норми, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.35 Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу; 2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи; 3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури; 4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; 5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням; 6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків варт

У відповідності до частини третьої цієї статті Закону, за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Як зазначають відповідачі, вибір спірної переговорної процедури обґрунтовано п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Підставою для застосування переговорної процедури за відсутності конкуренції, на думку відповідачів, пов`язано з відсутністю у інших суб`єктів господарювання, що надають телекомунікаційні послуги, зокрема на території міста Покровська, такої матеріальної та технічної можливості (в тому числі знімального обладнання для проведення повітряних зйомок, спеціального обладнання для підводних та підземних зйомок у гірничих виробках шахт), як у відповідача 2. Крім того, посилались на неприпустимість замовлення інформаційних послуг у суб`єкта господарювання ТОВ «Капрі», сервер якого знаходиться на території Російської Федерації.

Суд зазначає, що у випадках, визначених законом, на прокуратуру покладені функції представництва інтересів громадянина або держави в суді (стаття 131-1 Конституції України).

Так, відповідно до частини третьої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.

Отже, прокурор при поданні позову повинен довести порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, при цьому недоведеність факту порушення інтересів держави є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.

Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. mutatis mutandis висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (така ж правова позиція викладена у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18).

Виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.

В якості способу захисту інтересів держави Прокурор обрав визнання недійним договору, укладеного за результатом переговорної процедури, та скасування рішення тендерного комітету, в свою чергу, порушеним правом Прокурор вказав те, що порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів державного підприємства і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади у вигляді неефективного використання бюджетних коштів.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відтак необхідно встановлювати, в чому конкретно полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, а отже задоволенню такого позову має передувати доведення прокурором суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, та встановлення їх невигідності для держави.

В той же час, прокурором не доведений сам факт спричинення державі збитків, які були завдані внаслідок укладання договору відповідачами. Не доведено чому саме умови укладеного договору можуть вважатись невигідними для держави в економічному аспекті.

Судом також враховано, що між відповідачами були складені акти виконаних робіт до договору №15-2020 про надання послуг від 19.03.2020, 18.06.2020 згідно з яких всі послуги були виконані виконавцем у повному обсязі та вчасно, в передбачений договором строк. Якість наданих послуг задовільна.

Як вбачається з листа №5 від 26.11.2020 ФОП Романенка, ТОВ «Телебачення «Капрі» розміщує свої сервери на території іншої країни Російської Федерації.

Разом з цим з довідок за №№26, 27, 28 від 02.03.2020 вбачається, що ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта» має досвід успішної співпраці з виконавчим органом органу місцевого самоврядування, аналогічному замовнику - Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області; має великий штат кваліфікованих працівників, та використовує в роботі наявну сучасну матеріально-технічну базу, у тому числі й засоби для проведення аерозйомки.

Крім того, відповідно до листа №К-1032 від 23.11.2020 ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна», повідомило про те що у телекомпанії в м. Покровську відсутні технічні засоби для проведення аерозйомки, наявна лише одна знімальна група, до завдань якої не входить виробництво телеконтенту з орієнтацією виключно на аудиторію м. Покровська, та трансляція сесій Покровської міськради, або ж виробництво авторських сюжетів про події з життя м. Покровська.

А відтак доводи прокурора щодо наявності у ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна» можливості надання послуг, які були предметом оспорюваного договору, судом відхиляються.

Отже, жодних доказів щодо наявності інших потенційних учасників закупівлі, які могли б задовольнити потреби замовника за менший розмір коштів, а також наявність на час укладання договору більш вигідних для держави цінових пропозицій, прокурором надано не було.

Наявність вказаних обставин є невід`ємною частиною для висновку про порушення прав держави та про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав.

Вказані обставини свідчать про відсутність порушення матеріальних інтересів держави (територіальної громади), а відтак доводи прокурора про неефективність використання бюджетних коштів судом відхиляються.

Крім того, визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Відповідно до абз.2 ч.1 ст.216 ЦК України, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, враховуючи надання відповідачем 2 послуг за договором №15-2020, виходячи з приписів абзацу 2 частини 1 статті 216 ЦК України, у разі задоволення позову прокурора щодо визнання недійсним договору надання послуг, замовник закупівлі, зобов`язане буде відшкодувати вартість виконаної виконавцем роботи за цінами, які існуватимуть на момент такого відшкодування, а відтак замовник закупівлі може понести додаткове грошове навантаження, що вочевидь не сприятиме ефективному використанню бюджетних коштів.

Прокурором не зазначений та не доведений розмір неефективно використаних бюджетних коштів.

Вимоги про відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків не заявлено, що в свою чергу свідчить про неефективність обраного прокурором способу захисту порушеного права.

При вирішенні цієї справи судом враховані висновки викладені в постанові Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №905/1870/20.

Виходячи з викладеного вище, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є такими, що задоволенню не підлягають.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в цій справі суд зазначає наступне.

Пунктом 3 частиною 1 статті 131-1 Конституції України встановлено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є обґрунтоване припущення порушення або загроза порушення інтересів держави.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що державне регулювання та реалізація державної політики у сфері закупівель покладено на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Згідно з п.34 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основним завданнями Держаудитслужби є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2017 №23 затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно до якого останній підпорядковується Держаудитслужби та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Виходячи з викладеного вище, прокурором вірно визначений орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Східний офіс Державної аудиторської служби України.

За змістом ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивачу стало відомо про наявність порушення законодавства у сфері закупівель.

Східним офісом Державної аудиторської служби України як уповноваженим органом на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах не вживались заходи щодо усунення виявлених порушень, в тому числі шляхом звернення до господарського суду.

Враховуючи виявлення позивачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель та відсутність доказів щодо здійснення дій спрямованих на відновлення порушених на думку позивача інтересів держави, підстави для представництва прокурором інтересів держави підтверджені, звернення прокурора в інтересах держави до господарського суду в цій справі відповідає функції представництва прокуратурою інтересів держави, а отже підстави для залишення позову без розгляду відсутні.

Сам факт незвернення до суду органу виконавчої влади з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що указані органи неналежно виконують свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави, та звернення до суду з таким позовом.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.10.2019, справа №903/129/18.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судовий збір покладається на Донецьку обласну прокуратуру.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 129, 236-238 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 21.02.2022.

Суддя О.В. Говорун