РІШЕННЯ

23 червня 2022 року м. ТернопільСправа № 921/104/22

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Бурди Н.М.

за участі секретаря судового засідання Крутіної Ю.С.

розглянувши матеріали справи

за позовом: Керівника Чортківської окружної прокуратури, вул. Горбачевського, 4, м. Чортків, Тернопільська область, 48500,

в інтересах держави в особі :

1. Західного офісу Держаудитслужби, вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007

2. Більче-Золотецької сільської ради, вул. Махнівка, 101, с. Більче-Золоте, Чортківський район, Тернопільська область, 48733

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю КАСТУМ, проспект Чорновола, 63, м. Львів, 79019 (юридична адреса), площа Міцкевича, 8, пов. 5, м. Львів, 79005

про стягнення 199 578,66 грн.

За участі представників сторін:

Прокуратури:Ємець Діани Володимирівни, посвідчення №066306 від 06.12.2021р., довіреність № 15-9вих-21 від 04.01.2022 р.;

Позивача 1: Коваленко Ольга Ігорівна, витяг із ЄДРПОУ;

Позивача 2: не прибув;

Відповідача: не прибув.

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

ВСТАНОВИВ:

15.02.2022 керівник Чортківської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Більче-Золотецької сільської ради звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю КАСТУМ про стягнення 199 578,66 грн. неправомірно отриманих грошових коштів.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем неправомірно отримано грошові кошти за природній газ оплачений позивачем 2 згідно нікчемних додаткових угод №1 від 15.01.2019, №2 від 15.01.2019, №3 від 15.01.2019 до договору постачання природного газу №1 від 08.01.2019 в сумі 199 578,66 грн.

Ухвалою суду від 18.02.2022 відкрито провадження у справі №921/104/22 за правилами загального провадження та призначено підготовче судове засідання на 24.03.2022.

Ухвалою суду від 24.03.2022, враховуючи неявку представників позивачів 1, 2 та відповідача в перше судове засідання , а також відсутність заперечень прокурора проти такого відкладення, розгляд справи відкладено на 05.05.2022. Сторони повідомлені про дату і час судового засідання.

Прокурор підтримав позовні вимоги, спрямовані на захист інтересів держави згідно ст. 23 Закону України Про прокуратуру щодо усунення порушень встановлених Західним офісом Держаудитслужби за результатами перевірки Більче-Золотецької сільської ради допущених при укладенні та виконанні Договору №1 від 08.01.2019р. про закупівлю природного газу, з підстав викладених у позовній заяві. В обґрунтування вимог посилається на те, що укладені між позивачем 2 та відповідачем Додаткові угоди №1 від 15.01.2019р., №2 від 15.01.2019р. та №3 від 15.01.2019р. в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника суперечать ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю,якою є ціна, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків,зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі. Укладеними угодами сторони збільшили ціну за 1000 куб.м., на підтвердження коливання цін на ринку газу посилаючись на експертний висновок Житомирської Торгово-промислової палати, який має довідковий характер та не підтверджує коливання ціни на ринку природного газу за спірний період та не відображає динаміку цін, а містять інформацію про ціни поставщиків газу, тобто коливання ціни природного газу сторонами жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено. Звертає увагу суду, що такі додаткові угоди укладені всупереч вимогам п.2 ч. 4 ст. 36 Закону Про публічні закупівлі і є нікчемними в силу закону і, даний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2021р. у справі №927/491/19, враховуючи вищезазначені обставини просить задовольнити позовні вимоги, стягнути з ТОВ "КАСТУМ" неправомірно отримані бюджетні кошти у сумі 199 578,66 грн.

Позивач 2 голова Більче-Золотецької сільської ради Огородник Г. 03.05.2022 подала через канцелярію суду заяву №230/02-06 від 27.04.2022 (вх. № 2661 від 03.05.2022), в якій зазначає наступне: позовні вимоги керівника Чортківської окружної прокуратури підтримує у повному обсязі, просить розгляд справи №921/104/22 здійснювати без її участі за наявними у справі матеріалами.

Представник позивача 1 - Західного офісу Держаудитслужби у судове засідання 05.05.2022 прибув, підтримав позовні вимоги та просить їх задовольнити.

Ухвалою суду від 05.05.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 26.05.2022. Сторони повідомлені про дату і час судового засідання.

Ухвалою суду від 26.05.2022, заслухавши вступне слово представників прокуратури та позивача 1, а також розпочавши з`ясування обставин справи та дослідження доказів наявних в матеріалах справи №921/104/22, в судовому засіданні оголошено перерву до 23.06.2022, про що постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання від 26.05.2022. Сторони повідомлені про дату і час судового засідання.

У судове засідання 23.06.2022 представники прокуратури та позивача 1 прибули, позовні вимоги підтримали, представник позивача 2 у судове засідання не прибув, в матеріалах справи №921/104/22 міститься його заява № 230/02-06 від 27.04.2022 (вх. №2661 від 03.05.2022), згідно якої позовні вимоги підтримує та просить розгляд справи здійснювати без їх участі за наявними у ній матеріалами.

Представник відповідача у судові засідання 24.03.2022, 05.05.2022, 26.05.2022, 23.06.2022 не з`явився, жодних заяв, клопотань, відзиву на позов не подав. Процесуальні документи надсилались судом за адресою, зазначеною у позовній заяві: проспект Чорновола, 63, м. Львів, 79019 (юридична адреса), така ж адреса зазначена у сформованому судом витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та на фактичну адресу:площа Міцкевича, 8, пов. 5, м. Львів, 79005: поштова кореспонденція (ухвала суду від 18.02.2022 про відкриття провадження у справі, ухвали суду від 24.03.2022, ухвали суду від 05.05.2022, ухвали суду від 26.05.2022 повернулися на адресу суду з відміткою "вручено за довіреністю".

Згідно з частин 1, 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Відповідно до частини 5 статті 242 ГПК України, учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

Таким чином, з огляду на викладене, слід вважати, що відповідач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду даної справи, однак своїм процесуальним правом на участь в судових засіданнях, як і правом на подання відзиву, не скористався.

Відповідно до ч. 9 ст. 165 та ч. 2 ст. 178 ГПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно ч. 1 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Тому, застосовуючи принципи змагальності, диспозитивності та пропорційності господарського судочинства, що закріплені в п.4 ч.3 ст. 129 Конституції України, ст. ст. 13-15 ГПК України, та беручи до уваги забезпечення сторонам рівних та належних умов для надання доказів, необхідних для розгляду справи, суд вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників учасників справи, судом встановлено:

28.11.2018на інтернет-ресурсі"Прозорро"(режимдоступу:https://prozorro/gov/ua/tender/UA-2018-11-28-002214-c) Більче-Золотецька сільська рада оприлюднила оголошення №UA-2018-11-28-002214-с про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 90000 куб.м. з строком постачання до т31.12.2019 з очікуваною вартістю 1350000 грн. з ПДВ.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 08.01.2019, переможцем визнано ТОВ "КАСТУМ" з ціновою пропозицією 817200 грн., з яким 08.01.2019 Більче-Золотецька сільська рада уклала Договір №1 від 08.01.2019 на закупівлю природного газу (надалі- Договір).

Відповідно до п.1.1, 1.2 Договору постачальник зобов`язується передати у власність (поставити) Споживачу протягом лютого-грудня 2019 року природний газ код ДК 021:2015-09120000-6 "Газове паливо", а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором. Річний плановий об`єм постачання газу- до 90000 м.куб.

Згідно п.3.1 Договору розрахунки за поставлений природний газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між Постачальником (Відповідач) та Споживачем (Позивач - 2).

Відповідно до п. 3.2 Договору ціна газу становить 7570 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1510 грн, всього з ПДВ - 9080,00 грн.

У п.3.3 Договору вказано, що ціна, зазначена у п.3.2 Договору може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується сторонами шляхом підписання додаткової угоди до Договору.

Згідно з п. 11.1 даний Договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Пунктом 11.5. Договору визначено, що усі зміни та доповнення до Договору оформляються письмово, підписуються уповноваженими представниками Сторін. Крім того, згідно із ч.5 ст.36 Закону (у редакції станом на 01.01.2019), у п. 11.2 Договору визначено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

У подальшому між ТОВ «КАСТУМ» (Постачальником) та Більче-Золотецькою сільською радою (Споживачем) укладено три додаткові угоди: №1 від 15.01.2019, №2 від 15.01.2019 та №З від 15.01.2019, якими збільшено первісну ціну товару, яка визначена в Договорі від 08.01.2019.

Додатковою угодою №1 від 15.01.2019 визначено ціну природного газу за 1 тис. куб.м. у розмірі 8323,33 грн (без ПДВ) та 9988 грн (з ПДВ), тобто збільшено ціну на 898 грн за 1 тис. м. куб., що складає 10% від ціни, визначеної Договором.

Додатковою угодою №2 від 15.01.2019 визначено ціну природного газу за 1 тис. м. куб. у розмірі 9155,67 грн (без ПДВ) та 10986,8 грн (з ПДВ), тобто збільшено ціну на 1906,8 грн за 1 тис. м. куб., що складає 21 % від початкової ціни, визначеної Договором.

Додатковою угодою №3 від 15.01.2019 встановлено ціну природного газу за 1 тис. м. куб. у розмірі 10071,23 грн (без ПДВ) та 12085,48 грн (з ПДВ), тобто у порівнянні із ціною у Договорі, її збільшено на 3005,48 грн за 1 тис. м. куб., що складає понад 33% від ціни, визначеної Договором.

Крім того, 28.12.2019 між Більче-Золотецькою сільською радою та ТОВ "КАСТУМ" укладено додаткову угоду №4 на загальну суму 163440 грн. Відповідно до п.1 вказаної додаткової угоди її Сторони домовились продовжити дію Договору № 1 на постачання природного газу на строк, достатній для проведення закупівлі на початку наступного року, а саме до 31.01.2020 в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної у Договорі № 1.

Отож, між Більче-Золотецькою сільською радою та ТОВ «КАСТУМ» 15.01.2019 було укладено три додаткові угоди до Договору, якими поступово збільшено ціну природного газу до розміру 10071,23 грн (без ПДВ) та 12085,48 грн (з ПДВ) за 1 тис. куб. м, тобто у порівнянні із ціною у Договорі її збільшено на 3005,48 грн за 1 тис. м. куб., що складає понад 33%. Зазначена ціна у подальшому застосовувалась і під час розрахунків за природний газ між Більче- Золотецькою сільською радою та ТОВ «КАСТУМ» під час виконання Договору та під час виконання додаткової угоди №4 від 28.12.2019 до нього.

Укладанню зазначених Додаткових угод, якими змінено істотну умову Договору ціну за 1000 куб.м. газу, з підстав передбачених п.2 ч.4 ст. 36 ЗУ Про публічні закупівлі, передували направлення Постачальником Споживачу пропозицій щодо внесення змін до умов договору щодо ціни на підставі експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати №0-1 від 03.01.2019 про те, що згідно з інформацією підприємств постачальників природного газу, вартість природного газу з урахуванням тарифу транспортування, станом на 03.01.2019 (за умови попередньої оплати до періоду поставки) в Україні для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності, для потреб, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, становить 10822,8 гривень,а за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць поставки газу) - 11833,2 грн. При цьому, зазначений висновок було здійснено за заявою замовника від 02.01.2019, яким є ТОВ «АС».

Також на підтвердження збільшення вартості природного газу, як підставу для укладення вказаних додаткових угод, ТОВ «КАСТУМ» надало експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати на №0-10 від 04.01.2019 про те, що згідно з інформацією підприємств постачальників природного газу, вартість природного газу з урахуванням тарифу транспортування, станом на 01.01.2019 (за умови попередньої оплати до періоду поставки) в Україні для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності, для потреб, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу, становить від 10822,8 гривень. При цьому, зазначений висновок було здійснено за заявою замовника від 04.01.2019, яким є ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» .

Крім того, на підтвердження збільшення вартості природного газу як підставу для укладення вказаних додаткових угод, ТОВ «КАСТУМ» надало експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати на №0-11 від 04.01.2019, у п.б якого вказано, що згідно із завданням експертизи та на підставі інформації електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа» (https://www.ueex.corn.ua/rus/auctions_information/natural_gas/) приведена вартість природного газу на європейських хабах на кордоні з Україною, станом на 31.12.2018, яка становить на європейському хабі TTF - 10491 грн/тис. куб м. природного газу та на європейському хабі NGG -104 71 грн. /тис. куб м. Однак, на даний час за вказаним посиланням не знаходиться відповідна інформація.

Також на підтвердження збільшення вартості природного газу, як підставу для укладення вказаних додаткових угод, ТОВ «КАСТУМ» надало експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В- 7927 від 02.01.2019 про те, що середня ціна на газове паливо - природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів (закупівля роздрібна) на території України станом на 01.01.2019 за 1 тис. куб м. становить від 11833,2 грн до 12795,00 грн.

На виконання Договору на закупівлю природного газу №1 від 08.01.2019р. з урахуванням Додаткових угод, Постачальник поставив, а Споживач отримав у лютому 2019 січні 2020 року природний газ в загальному обсязі 66,405 тис.куб.м. на загальну суму 802 536,06 грн., що підтверджується Актами приймання-передачі природного газу: №ОУ-0000134 та рахунку-фактури №СФ-0000153 у кількості 13,354 тис.м.куб. без врахування ПДВ, на загальну суму 134491,21 грн, а з урахуванням ПДВ на загальну суму 161389,45 грн.; до акту № ОУ-0000264 та рахунку-фактури № СФ-0000301 у кількості 9,538 тис.м.куб. природного газу без врахування ПДВ, на загальну суму 96059,42 грн, а з урахуванням ПДВ на загальну суму 115271,3 грн.; до акту № РН-0000382 здачі-прийняття та рахунку- фактури № СФ-0000429 у кількості 4,527 тис.м.куб. природного газу без врахування ПДВ, на загальну суму 45592,46 грн, а з урахуванням ПДВ на загальну суму 54 710,95 грн.; до акту № РН-0000511 здачі-прийняття від 03.06.2019 та рахунку-фактури №СФ-0000560 у кількості 0,075 тис.м.куб. природного газу без врахування ПДВ, на загальну суму 755,34 грн, а з урахуванням ПДВ на загальну суму 906,41 грн.; до акту № ОУ-0000340 здачі-прийняття робіт (надання послуг) та рахунку-фактури №СФ-0000624 у кількості 0,033 тис.м.куб. природного газу без врахування ПДВ, на загальну суму 332,35 грн, а з урахуванням ПДВ на загальну суму 398,82 грн.; до акту № РН-0000662 здачі-прийняття від 12.08.2019 та рахунку-фактури №СФ-0000711 у кількості 0,030 тис.м.куб. природного газу без врахування ПДВ, на загальну суму 302,14 грн, а з урахуванням ПДВ на загальну суму 362,57 грн.; до акту № РН-0000726 здачі-прийняття від 12.09.2019 та рахунку-фактури №СФ-0000791 у кількості 0,022 тис.м.куб. природного газу без врахування ПДВ, на загальну суму 221,57 грн, а з урахуванням ПДВ на загальну суму 265,88 грн.; до акту № РН-0000741 приймання-передачі від 09.10.2019 та рахунку-фактури №СФ-0000802 у кількості 0,034 тис.м.куб. природного газу без врахування ПДВ, на загальну суму 342,42 грн, а з врахуванням ПДВ на загальну суму 410,9 грн.; до акту № РН-0000808 приймання-передачі від 05.11.2019 та рахунку-фактури №СФ-0000867 у кількості 0,142 тис.м.куб. природного газу без врахування ПДВ, на загальну суму 1430,11 грн, а з урахуванням ПДВ на загальну суму 1716, 13 грн.; до акту № РН-0000937 приймання-передачі від 05.12.2019 та рахунку-фактури №СФ-0000997 у кількості 9,168 тис.м.куб. природного газу без врахування ПДВ, на загальну суму 92333,04 грн, а з врахуванням ПДВ на загальну суму 110799,65 грн.; до акту № РН-0001110 приймання-передачі від 19.12.2019 та рахунку-фактури №СФ-0001173 у кількості 17,130 тис.м.куб. природного газу без врахування ПДВ, на загальну суму 172520, 17 грн, а з врахуванням ПДВ на загальну суму 207024,2 грн.; до акту № РН-0000053 приймання-передачі від 05.02.2020 та рахунку-фактури № СФ-0000051 у кількості 12,352 тис.м.куб. природного газу без врахування ПДВ, на загальну суму 124399,83 грн, а з урахуванням ПДВ на загальну суму 149279,8 грн., які підписані повноважними представниками без заперечень, підписи яких засвідчені печатками.

Споживачем проведено оплату за отриманий обсяг природного газу згідно платіжних доручень: від 25.02.2019 №28 на суму 11294,03 грн.; від 22.02.2019 №23 на суму 6190,3 грн.; від 22.02.2019 №46 на суму 132151,86 грн; від 25.02.2019 №38 на суму 11753,26 грн.; від 02.04.2019 №68 на суму 8785,8 грн.; від 02.04.2019 №64 на суму 7238,92 грн.; від 02.04.2019 №31 на суму 5269,06 грн; від 02.04.2019 №79 на суму 93977,52 грн.; від 02.05.2019 №95 на суму 4544,11 грн.; від 02.05.2019 №87 на суму 5148,38 грн.; від 02.05.2019 №43 на суму 1293,14 грн; від 02.05.2019 №121на суму 43725,32 грн.; від 03.06.2019 №161 на суму 906,41 грн.; від 08.07.2019 №188 на суму 398,82 грн.; від 12.08.2019 №213 на суму 362,57 грн.; від 12.09.2019 №241 на суму 265,88 грн.; від 09.10.2019 №274 на суму 410,9 грн.; від 05.11.2019 № 297 на суму 1716,13 грн.; від 05.12.2019 № 244 на суму 10650 грн.; від 05.12.2019 №108 на суму 5046,19 грн.; від 05.12.2019 №326 на суму 87963 грн; від 05.12.2019 №294 на суму 7140,46 грн.; від 21.12.2019 № 321 на суму 11885,66 грн.;від 21.12.2019 №271 на суму 19988,6 грн.; від 21.12.2019 №115 на суму 2000 грн; від 21.12.2019 №354 на суму 159965,2 грн; від 21.12.2019 №121 на суму 13184,74 грн.; від 07.02.2020 № 21 на суму 124903,4 грн.; від 07.02.2020 №10 на суму 4980 грн.; від 07.02.2020 №19 на суму 7734,4 грн; від 07.02.2020 №18 на суму 11662 грн., а всього на загальну суму 802 536,06 грн.

З огляду на викладене, у позовній заяві ставиться вимога про стягнення з ТОВ "КАСТУМ" на користь Більче-Золотецької сільської ради неправомірно отриманих (сплачених на підставі нікчемних додаткових угод №1 від 15.01.2019, №2 від 15.01.2019, №3 від 15.01.2019 до договору постачання природного газу №1 від 08.01.2019 грошових коштів у сумі 199 578,66 грн.

Щодо правомірності представництва інтересів держави у суді прокуратурою, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст. 131-1 Конституції України передбачено, що в Україні діє прокуратура, на яку, крім іншого, покладено обов`язок представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 826/13768/16, нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження: 1) звертатися до суду з позовом (заявою, поданням); 2)вступати у справу, порушену за позовом (заявою, поданням) іншої особи, на будь-якому етапі судового провадження; 3) ініціювати перегляд судових рішень, у тому числі у справі, порушеній за позовом (заявою, поданням) іншої особи; 4) брати участь у розгляді справи; 5) подавати цивільний позов під час кримінального провадження у випадках та порядку, визначених кримінальним процесуальним законом; 6) брати участь у виконавчому провадженні при виконанні рішень у справі, в якій прокурором здійснювалося представництво інтересів громадянина або держави в суді; 7) з дозволу суду ознайомлюватися з матеріалами справи в суді та матеріалами виконавчого провадження, робити виписки з них, отримувати безоплатно копії документів, що знаходяться у матеріалах справи чи виконавчого провадження (ч. 6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Таким чином, наведена вище норма закону передбачає різні форми представництва прокуратурою в суді, серед яких є, зокрема, така форма представництва як звернення до суду з позовом.

Відповідно до ч. 3 та ч.4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

При відкритті провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду у справі №924/1237/17 від 20.09.2018, у справі №918/313/17 від 27.02.2018.

Так, ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" органи прокуратури віднесено до спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За Конвенцією ООН проти корупції (ратифікована Законом України від 18.10.2006 № 251-V), зокрема, в частині забезпечення проведення ефективної скоординованої політики протидії корупції (ч. 1 ст. 5), надання такому органу (створеному з метою протидії корупції) можливості виконувати свої функції ефективно (ч. 2 ст. 6), запобігання зловживанню процедурами, які регулюють діяльність приватних юридичних осіб (п. d ч. 2 ст. 12), та попередження, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень в публічній і приватній сферах суспільних відносин є пріоритетним завданням держави України, а відтак наявність ознак такого правопорушення у відповідному правочині є порушенням інтересів держави.

Європейська комісія за демократію через право або ж Венеціанська комісія на 63-му пленарному засіданні 10-11.06.2005 дійшла висновку, що держави уповноважені наділяти прокурорів правом захисту державного інтересу (принцип захисту державного інтересу); прокурори можуть бути наділені правом порушення процедур, або вступу в існуючі процедури, чи застосування різних способів правового захисту для забезпечення законності (принцип законності).

Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec (2012) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам "Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції", прийнятій 19.09.2012 на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає у тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Зміна ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції та зловживань робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що також є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Верховним Судом у постанові від 10.06.2021 у справі №910/114/19 висловлено позицію про те, що визначене положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель. Розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт та послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів. Відтак, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" вимог.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у справі № 924/1237/17 від 20.09.2018, у справі № 918/313/17 від 27.02.2018, у справі № 912/989/18 від 21.03.2019.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Щодо питання суб`єкта, який уповноважений здійснювати функції захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Частиною 1 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Окрім цього, згідно ч. 3 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, здійснює Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 1ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3,9 п.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 року "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби №188 від 02.07.2018 року затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області. Західний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах на території Тернопільської області.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно висновку Великої Палати Верховного Суду, яка висловлена у п.81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора не обґрунтованим.

Отже, Західний офіс Державної аудиторської служби є органом, уповноваженим державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах,

Крім того, згідно із приписами ст.95 Конституції України держава прагне до збалансованості бюджету України. Відповідно до частини 1 - 2 ст.5 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 № 2456-VI бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів.

Згідно із приписами ст. 5 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Положеннями ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР визначено, що місцеве самоврядування в Україні це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Згідно із ст.142 Конституції України матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. У ст.18-1 вказаного вище Закону України визначено, що орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування. У пп.1 п. «а» ст.29 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» зазначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать управління в межах визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Згідно п. 7 частини п`ятої статті 22 Бюджетного кодексу України, головний розпорядник бюджетних коштів здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечуючи ефективне, результативне та цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі, здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, забезпечує організацію та ведення бухгалтерського обліку, складання та подання фінансової і бюджетної звітності у порядку, встановленому законодавством.

Враховуючи викладене, позивачами у даному спорі є Західний офіс Держаудитслужби та Більче-Золотецька сільська рада Тернопільської області.

Як зазначено вище, «нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Аналогічна позиція викладена в ухвалі Верховного Суду у справі №822/1169/17 від 19.07.2018.

Відповідно до листа Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 14.01.2022 № 131913-17/131-2022, який надіслано у відповідь на лист Чортківської окружної прокуратури від 05.01.2022 №73ВИХ :!2, Західний офіс Держаудитслужби не проводив будь-які заходи реагування щодо закупівлі https://prozoпo.gov.ua/tender/UA-2018-11-28-002214-c, та не звертався із позовною у порядку господарського судочинства з вказаних правових відносин, а також не планує звертатись.

Зважаючи на це, 24.01.2022 Чортківською окружною прокуратурою було повторно у порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» надіслано лист .№274ВИХ-22 в Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та у Західний офіс Держаудитслужби, щодо звернення до суду до ТОВ «КАСТУМ» з приводу стягнення надміру сплачених грошових коштів. Відповідно до листа Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 27.01.2022 №131913-17/257-2022, Західний офіс Держаудитслужби (Управління) не звертався до суду із позовною заявою з приводу вказаних відносин.

Враховуючи те, що про порушення інтересів держави у вказаних відносинах Західний офіс Держаудитслужби дізнався із листа Чортківської окружної прокуратури від 05.01.2022 і жодним чином не відреагував на нього, можна констатувати бездіяльність спеціально уповноваженого органу у даній сфері, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на органи прокуратури.

Відповідно до листів Більче-Золотецької сільської ради від 29.12.2021 №779/02-07, від 17.01.2022 №24/0206, від 26.01.2022 №48/0206 встановлено, що зазначений орган місцевого самоврядування у суд з позовною заявою про стягнення неправомірно отриманих коштів до ТОВ «КАСТУМ» не звертався, а вказаний суб`єкт господарювання їх добровільно не сплатив. При цьому, в останньому листі Більче-Золотецької сільської ради, даний орган місцевого самоврядування зазначив, що він не звертався і не планує звертатись із позовною заявою до ТОВ «КАСТУМ» у зв`язку із відсутністю коштів для сплати судового збору.

З наведених вище положень процесуального законодавства вбачається, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. Відповідна правова позиція викладена в пункті 5.6 постанови Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі № 910/3486/18.

З огляду на наведене, у Тернопільської обласної прокуратури наявні обґрунтовані підстави щодо здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах в особі Позивача 1, Позивача 2.

Суд, на підставі ст.86 ГПК України, оцінивши подані докази, наведені представниками учасників справи доводи, прийшов до висновку, що позов підлягає до задоволення. При цьому, суд виходив із наступного.

Згідно ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (ч.3 ст.6 ЦК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені нормами Закону України Про публічні закупівлі метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції .

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених ЗУ Про публічні закупівлі (ч.1 ст.36 ЗУ Про публічні закупівлі).

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Дана норма Закону кореспондується із ст. 712 ЦК України та ст.265 ГК України, відповідно до яких за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. ч. 1-3 ст. 180 ГК України, ч.1 ст.638, ч.1 ст.639 ЦК України).

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ст. 632 ЦК України).

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 ЗУ Про публічні закупівлі у редакції закону на момент проведення закупівель та укладання спірних угод).

Договори, що укладені всупереч вимогам п.2 ч. 4 ст. 36 Закону Про публічні закупівлі, є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

За приписами частини першої статті 236 ЦК України нікчемний правочин, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою (ч.ч.1, 5 ст. 216 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Матеріалами справи підтверджено:

Сторонами на момент підписання Договору №1 від 08.01.2019р. на закупівлю природного газу, відповідно до ст.180 ГК України, ЗУ Про публічні закупівлі досягнуто згоди щодо істотних умов договору і такі не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону ТОВ КАСТУМ щодо ціни та обсягів постачання природного газу, а саме ціна за 1000 куб.м. газу складає 9080,00 грн.(з ПДВ), договірні обсяги постачання на 2019 рік складають до 90000 куб.м., загальна сума договору, з врахуванням встановленої ціни, складає 817200 грн. та строку виконання зобов`язань до 31 грудня 2019 року;

Починаючи з 15.01.2019 року сторони почали збільшувати ціну товару (природного газу) з підстав передбачених п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі при відсутності відповідного коливання цін такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Так, при укладенні між Споживачем і Постачальником Додаткових угод №1 від 15.01.2019р., №2 від 15.01.2019р. та №3 від 15.01.2019р. до Договору №1 від 08.01.2019р. на постачання природного газу змінено ціни за одиницю товару у сторону збільшення, у зв`язку з чим вартість 1000 куб.м. газу за Додатковою угодою №1 становила 9988,00 грн. (з ПДВ), тобто більше на 898 грн., за Додатковою угодою №2 до 10 986,8 грн., тобто більше на 1 906,8 грн. та за Додатковою угодою №3 до 12 085,48 грн., тобто більше на 3005,48 грн.

Крім того, відповідно до додаткової угоди №4 від 28.12.2019, яка укладена на загальну суму 163440 грн., відповідно до п.1 якої, сторони домовились продовжити дію Договору №1 на постачання природного газу на строк, достатній для проведення закупівлі на початку наступного року, а саме до 31.01.2020 в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної у Договорі №1

Щодо обсягів постачання газу, то за лютий 2019-січень 2020 року згідно актів приймання передачі відповідач фактично поставив 66,405 тис.куб.м., газу на загальну суму 802536,06 грн.

Суд, приймає до уваги доводи прокурора та позивачів як обґрунтовані та доведені матеріалами справи, оскільки передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Отже, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) та при значному коливанні (зростання) ціни на ринку.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Наведена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення трьох додаткових угод без підтвердження значного коливання (зростання) ціни на газ на ринку, є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених ст. 3 Закону Про публічні закупівлі.

Враховуючи, що матеріалами справи не підтверджено підстав для зміни ціни за 1000 куб.м. газу запропонованої ТОВ КАСТУМ тендерною пропозицією, яка відповідає умовам Договору, а тому укладені Додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону Про публічні закупівлі та не породжують правових наслідків для сторін.

При цьому, суд зазначає, що нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві ( правовий висновок Верховного Суду у постановах від 04.08.2021р. у справі №912/994/20 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

Постачальник не поставляв Замовникові природний газ по цінах, які визначені в до Договорі №1 від 08.01.2019р., а по цінах у Додаткових угодах №1,№2,№3 від 15.01.2019р. та з урахуванням додаткової угоди №4 від 28.12.2019р., а тому застосовуються наслідки недійсності нікчемних правочинів за ціною яких поставлявся природний газ протягом лютого 2019-січня 2020 року.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що вартість поставленого відповідачем Більче-Золотецькій сільській раді природного газу з урахуванням цін за Додатковими угодами №1,№2,№3 від 15.01.2019р. та з урахуванням додаткової угоди №4 від 28.12.2019р. становить 802 536,06 грн. за 66,405 тис.куб.м., тоді як без урахування таких мала становити 602 957,4 грн.

Таким чином відповідач не виконав умови договору щодо поставки газу в період з лютого 2019 року по січень 2020 року на суму 199 578,66 грн. ( 802 536,06 грн. 602 957,4 грн.), які підлягають стягненню з відповідача на користь Більче-Золотецької сільської ради.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Подані сторонами докази мають бути належними, допустимими, достовірними, достатніми (ст. ст. 76-79 ГПК України).

Згідно із ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При таких обставинах, дослідивши усі наявні в матеріалах справи докази, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають до задоволення.

В порядку ст. ст. 123, 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-79, 91, 129-130, 238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю КАСТУМ (юридична адреса: проспект Чорновола, 63, м. Львів, 79019, фактична адреса:площа Міцкевича, 8, пов. 5, м. Львів, 79005, ідент.код 41087491) на користь Більче-Золотецької сільської ради (вул. Махнівка, 101, с. Більче-Золоте, Чортківський район, Тернопільська область, 48733, ідент.код 04395277, р/р UA0019709 в УДКСУ у Чортківському районі) кошти у сумі 199 578 (сто дев`яносто дев`ять тисяч п`ятсот сімдесят вісім) грн. 66 коп.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю КАСТУМ (юридична адреса: проспект Чорновола, 63, м. Львів, 79019, фактична адреса:площа Міцкевича, 8, пов. 5, м. Львів, 79005, ідент.код 41087491) на користь Тернопільської обласної прокуратури (вул. Листопадова,4, м.Тернопіль,ідентифікаційний код 02910098, р/р UA0004091 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код економічної класифікації видатків бюджету 2800) 2993 (дві тисячі дев`ятсот дев`яносто три) грн 68 коп. в повернення сплаченого судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Повне рішення складено 28.06.2022 року.

Суддя Н.М. Бурда