ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
УХВАЛА

про самовідвід судді

"23" червня 2022 р. Cправа №902/216/21

Суддя Господарського суду Вінницької області Нешик О.С. при секретарі судового засідання Шаравській Н.Л. розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Плай Сервіс", м.Світловодськ Кіровоградської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Енерджи", м.Вінниця

про стягнення 2578805,53 грн заборгованості згідно договору поставки

За участю:

представника відповідача: Каленяка Е.А.- діє на підставі ордеру.

Представник позивача в судове засідання не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Господарського суду Вінницької області (суддя Нешик О.С.) перебуває справа №902/216/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Плай Сервіс" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Енерджи" 2578805,53 грн, з яких: 360700,00 грн - основний борг; 2218105,53 грн - пеня. Заявлена до стягнення заборгованість визначена позивачем з посиланням на неналежне виконання відповідачем умов Договору поставки №14/06/3 від 14.06.2019 в частині здійснення вчасної оплати за отриманий товар.

Ухвалою суду від 15.03.2021 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №902/216/21, вирішено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 15 квітня 2021 року. Постановляючи ухвалу про відкриття провадження у справі, суд, з метою підготовки справи до розгляду, поміж іншим, пунктами 7 та 8 вказаної ухвали зобов`язав позивача протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання цього судового рішення надати Господарському суду Вінницької області письмовий обґрунтований розрахунок, в якому (з посиланням на відповідний первинний бухгалтерський документ) показати, як зростала заборгованість за договором поставки №14/06/3 від 14.06.2019 та погашалась станом на час розгляду справи в суді, а також було зобов`язано сторони - надати наявні первинні документи на підтвердження виконання зобов`язань за договором поставки №14/06/3 від 14.06.2019 станом на час розгляду справи в суді, в тому числі в частині сплати боргу.

В ході розгляду справи суд прийшов до висновку, що заявлена до стягнення заборгованість визначена позивачем, зокрема з урахуванням "сальдо станом на 01.09.2020 в розмірі 7353219,48 грн".

Разом з цим, станом на 01.06.2021 в матеріалах господарської справи відсутні необхідні докази, на підставі яких можна вважати обґрунтованою зазначену суму.

Суд вважав, що з наданого позивачем розрахунку позовних вимог неможливо визначити, за якою точно поставкою (внаслідок невиконання відповідачем обов`язку щодо її оплати) визначена до стягнення пеня (тобто у наданих розрахунках відсутні посилання на первинні документи, що ускладнює перевірку обґрунтованості заявлених до стягнення позовних вимог). А відтак, суд вважав, що він позбавлений можливості надати оцінку стосовно правомірності визначення періоду, протягом якого здійснений розрахунок неустойки.

При цьому з відзиву від 14.04.2021 та документів, що були долучені відповідачем до матеріалів справи слідує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Глобал Енерджи" повністю заперечує позовні вимоги.

Суд визнав суперечливими докази та пояснення, надані сторонами, об`єм первинних документів щодо поставки товару та обсяг платіжних та розрахункових документів, що підлягають дослідженню,

Прийшовши до висновку про неможливість встановити об`єктивну істину стосовно розміру дійсної заборгованості відповідача за Договором поставки №14/06/3 від 14.06.2019 (виходячи із переліку наявних засобів доказування, передбачених чинним господарським процесуальним законодавством), суд вважав, що встановлення достовірності обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, вимагає спеціальних знань, що є підставою для призначення судової експертизи.

Метою суду було і залишається прийняття обґрунтованого рішення з огляду на те, що надані сторонами докази в порівнянні із заявленим предметом позовних вимог потребують перевірки на предмет встановлення достовірності факту нарахованої заборгованості, як по основному боргу, так і по пені.

На розсуд судовим експертам судом були поставлені наступні запитання:

1. Чи підтверджується документально зазначена позивачем у позовній заяві сума основного боргу в розмірі 360700,00 грн за Договором поставки №14/06/3 від 14.06.2019?

2. Чи підтверджуються документально зазначена позивачем у розрахунку сума пені в розмірі 2218105,53 грн, нарахована за Договором поставки №14/06/3 від 14.06.2019?

Ухвалою суду від 01.06.2021 провадження у справі №902/216/21 було зупинено на час проведення у ній судової економічної експертизи.

Не погодившись із ухвалою від 01.06.2021, позивач звернувся із апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просив скасувати ухвалу Господарського суду Вінницької області від 01.06.2021 у даній справі та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу, Північно-західний апеляційний господарський суд у своїй постанові від 12.10.2021, зокрема зазначив про те, що: "встановити обставини виникнення та існування боргу на момент звернення з позовом, а також встановити підставність нарахування пені суд може за наявними у справі доказами, а у разі відсутності таких доказів суд не позбавлений можливості їх витребувати на підставі п.4 ст.74 ГПК України, або розглядати справу за наявними доказами. З огляду на таке відсутня умова, передбачена п.1 ч.1 ст.99 ГПК України, для призначення експертиз у справі.

Вирішуючи спір по суті вимог та встановивши факт прострочення сплати за Договором, що має наслідком нарахування пені за певний період часу - суд має усі повноваження визначити такий період та розрахувати суму пені, належної до стягнення. Суд також може зобов`язати сторони здійснити розрахунок суми пені за певний період часу та надати його суду для врахування при прийнятті рішення.

У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то з урахуванням конкретних обставин справи господарський суд самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв`язку з порушенням грошового зобов`язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань. Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов`язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок. При цьому, в будь-якому випадку суд не позбавлений права зобов`язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок (зокрема, якщо відповідач посилається на неправильність розрахунку, здійсненого позивачем)" (а.с.117, т.4).

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 ухвалу Господарського суду Вінницької області від 01.06.2021 скасовано. Справу №902/216/21 передано на розгляд до Господарського суду Вінницької області.

02.11.2021 матеріали справи повернулися на адресу Господарського суду Вінницької області.

Відповідно до ухвали Господарського суду Вінницької області від 08.11.2021 поновлено провадження у справі №902/216/21, призначено підготовче судове засідання на 22.11.2021 на 11 год. 00 хв.

Продовживши подальший розгляд справи і маючи на меті встановити дійсний розмір спірної заборгованості для прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі, суд враховував вказівки та висновки суду апеляційної інстанції, викладені у постанові від 12.10.2021.

Так, суд ухвалою від 08.11.2021 зобов`язав позивача до дня призначеного судового засідання надати суду письмовий обґрунтований розрахунок позовних вимог (в тому числі в частині стягнення пені із врахуванням положень діючого законодавства (ч.2 ст.343 ГК України та ст.254 ЦК України зокрема), правових висновків Верховного Суду), в якому (з посиланням на відповідний первинний бухгалтерський документ) показати як росла заборгованість та погашалась відносної кожної видаткової накладної за договором поставки №14/06/3 від 14.06.2019 (за період з 14.06.2019 по 01.03.2021); реєстр видаткових накладних за період з 14.06.2019 по 01.03.2021 та платіжних документів; усі наявні первинні документи на підтвердження виконання зобов`язань за договором поставки №14/06/3 від 14.06.2019 (що відсутні в матеріалах справи №902/216/21), в тому числі в частині поставки товару та сплати боргу станом на час розгляду справи в суді; докази про направлення копій вище перелічених документів відповідачу.

Однак Товариство з обмеженою відповідальністю "Плай Сервіс" не подало витребувані судом докази, суду невідомі причини невиконання останнім вимог ухвали суду від 08.11.2021.

Окрім того, представник останнього у судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, від нього не надходила заява про розгляд справи за його відсутності, а його неявка перешкоджає вирішенню даного спору.

З огляду на це суд дійшов висновку, що позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Плай Сервіс" слід залишити без розгляду на підставі п.4 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України.

Не погодившись з прийнятою 22.11.2021 ухвалою про залишення позову без розгляду, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив оскаржувану ухвалу скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційний суд погодився з доводами апелянта і в своїй постанові, зокрема зазначив про те, що "встановити обставини виникнення та існування боргу на момент звернення з позовом, а також встановити підставність нарахування пені суд може за наявними у справі доказами, а у разі відсутності таких доказів суд не позбавлений можливості їх витребувати на підставі п.4 ст.74 ГПК України, або розглядати справу за наявними доказами".

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.04.2022 ухвалу Господарського суду Вінницької області від 22.11.2021 у справі №902/216/21 скасовано, а справу №902/216/21 направлено до Господарського суду Вінницької області для продовження розгляду.

22.04.2022 матеріали справи повернулися на адресу Господарського суду Вінницької області.

Тому ухвалою суду від 27.04.2022 у справі призначено підготовче засідання на 26.05.2022.

За результатами підготовчого засідання 26.05.2022 судом постановлена ухвала про його відкладення до 23.06.2022.

На визначену судом дату (23.06.2022) в судове засідання з`явився представник відповідача адвокат Каленяк Е.А. Позивач явку в судове засідання не забезпечив.

Разом з тим 22.06.2022 на електронну адресу суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи на іншу дату.

В судовому засіданні представник відповідача завернувся до суду з усним клопотанням про залишення позову без розгляду в зв`язку з неявкою в судове засідання представника позивача та неподання ним витребуваних доказів.

Як свідчать матеріали справи: позивач стверджує, що станом на 01.09.2020 у відповідача перед ним існувала заборгованість в загальній сумі 7 353 219,48 грн. В подальшому відповідач допускав систематичну несплату отриманого товару, а поставку за видатковою накладною від 02.02.2021 за №24 щодо поставленого Товару в кількості 24,79 т на загальну суму 737 700,00 грн - оплатив частково (в загальній сумі 377 000,00 грн).

До матеріалів справи позивачем долучено видаткових накладних на загальну суму 8437884,75 грн і жодного документу про оплату товару. За відсутності вказаних первинних документів неможливо достеменно встановити на яку загальну суму відбулась поставка товару. Адже повідомлена відповідачем інформація про загальну суму поставки в розмірі 74669588,48 грн. Позивач цю обставину ані визнав, ані спростував. Стверджуючи про часткову оплату товару на загальну суму 377000,00 грн жодного документу на підтвердження не подав.

За цих обставин, намагаючись встановити об`єктивну істину у спорі та розмір заборгованості, суд враховував положення чинного процесуального закону та керувався приписами суду апеляційної інстанції, викладеними у постановах від 12.10.2021 та 04.04.2022, зокрема щодо процесуальних повноважень суду і дій, які слід вчинити суду першої інстанції для з`ясування дійсного розміру спірної заборгованості.

При цьому в рішенні суду апеляційної інстанції немає висновку про неправомірність витребування судом доказів та зазначено, що "встановити обставини виникнення та існування боргу на момент звернення з позовом, а також встановити підставність нарахування пені суд може за наявними у справі доказами, а у разі відсутності таких доказів суд не позбавлений можливості їх витребувати на підставі п.4 ст.74 ГПК України, або розглядати справу за наявними доказами" (а.с.208).

Однак позивач вимоги ухвал суду не виконує, доказів не подає, як і не надає будь-яких пояснень про неможливість виконання вимоги суду.

Вказані обставини можуть мати наслідком залишення позову без розгляду. Разом з тим таке судове рішення даним складом суду у цій справі вже було постановлено.

Оскільки в ході розгляду справи після скасування судом апеляційної інстанції ухвали суду від 22.11.2021 позивач нових доказів не надав, то в даному випадку є неможливим подальший розгляд справи тим самим складом суду, так як суд уже сформував правову позицію та надав оцінку бездіяльності позивача.

Суд наголошує, що за відсутності необхідних для вирішення справи доказів, судом вчинились дії по їх витребуванню, однак докази позивачем надані не були.

При цьому 20.06.2022 на електронну адресу суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Плай Сервіс" від 16.06.2022 про відвід судді Нешик О.С. від розгляду справи №902/216/21.

Ухвалою суду від 21.06.2022 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Плай Сервіс" від 16.06.2022 про відвід судді Господарського суду Вінницької області Нешик О.С. від розгляду справи №902/216/21 залишено без розгляду.

Ігнорування позивачем вимог суду, небажання останнього сприяти суду у встановленні істини у справі, суд розцінює як імовірність виникнення у сторін сумнівів у тому, що суд буде безстороннім при прийнятті майбутнього рішення. Тому слід виключити будь-які обставини, які можуть поставити під сумнів неупередженість судді Нешик О.С. у даній справі, уникнення в подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості судді.

Відповідно до ст.39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Частиною 1 ст.38 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що з підстав, зазначених у статях 35, 36 і 37 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

Разом з тим, з численної практики Європейського Суду з прав людини вбачається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи навіть тоді, коли у стороннього спостерігача лише могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Частиною 1 статті 38 ГПК України визначено, що з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

За ч.1 ст.38 ГПК України з підстав, зазначених, зокрема у статті 35, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Згідно з ч.1 ст39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Головна мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

Відповідно до частини першої статті 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Згідно із пунктом 12 висновку №1 (2001) Консультативної ради європейських судів для Комітету Міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів і незмінності суддів при винесенні судових рішень, у відношенні сторін в судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, тобто вільними від будь-яких зав`язків, упередженості, які впливають або можуть сприйматися як такі, що спливають на здатність судді приймати незалежне рішення. Значення цього принципу виходить далеко за конкретні інтереси визначеної сторони в якому-небудь спорі. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки зі сторони сторін в конкретному розгляді, але і зі сторони суспільства в цілому. І суддя повинен бути не тільки реально вільним від будь-якого невідповідного зв`язку, упередженості чи впливу, але він повинен бути вільним від цього і в очах розумного спостерігача. Інакше довіру до незалежності судової влади буде підірвано.

Відповідно до пункту 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Тому при розгляді заяви про відвід судді слід виходити саме з суб`єктивної оцінки сторони у справі щодо дій головуючого у справі. Іншими словами, якщо сторона має сумнів в безсторонності судді, навіть тоді, коли об`єктивно це нічим не підкріплено, то практика Європейського суду з прав людини наголошує на необхідності задоволення такої заяви про відвід, адже в іншому випадку це буде розцінено як порушення права особи на справедливий суд.

Кожний суддя, стосовно якого існують будь-які сумніви щодо недостатньої неупередженості, повинен відмовитись від розгляду справи (Micallef v.Malta (Мікаллефф проти Мальті) п.98).

З урахуванням наведеного вище, з метою усунення обставин, що можуть викликати сумніви у неупередженості суду під час розгляду даної справи, виходячи із загальних принципів судочинства, зважаючи на суспільний інтерес до діяльності судів, суд вважає за необхідне заявити самовідвід.

Згідно із частиною дев`ятою статті 39 ГПК України питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

Керуючись статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод людини, статтями 35, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Самовідвід судді Нешик О.С. від розгляду справи №902/216/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Плай Сервіс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Енерджи" про стягнення 2578805,53 грн заборгованості згідно договору поставки - задовольнити.

2. Справу №902/216/21 передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

3. Ухвала суду від 23.06.2022 підписана суддею та набрала законної сили 27.06.2022.

4. Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

5. Копію ухвали суду від 23.06.2022 у справі №902/216/21 надіслати позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення, відповідачу - засобами електронного зв`язку ().

Суддя Нешик О.С.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу (вул.М.Грушевського, 33, кв.73, м.Світловодськ, Кіровоградська область, 27500)