ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2022 р. Справа № 911/1967/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Заступника керівника Київської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Київської області від 20.10.2021

у справі № 911/1967/21 (суддя Колесник Р.М.)

за позовом Заступника керівника Київської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:

1. Державної аудиторської служби України

2. Державного агентства України з управління зоною відчуження

до 1. Державного спеціалізованого підприємства "Центральне спеціалізоване підприємство з поводження з радіоактивними відходами"

2. Корпорації "Укртрансбуд"

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору підряду

за участю представників учасників судового процесу:

від прокуратури: Галась О.М. - прокурор

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від відповідача-1: не з`явився

від відповідача-2: Бородкін Д.І. - адвокат на підставі ордера

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Київської обласної прокуратури (далі - прокурор, позивач) в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України (далі - ДАСУ, позивач-1) та Державного агентства України з управління зоною відчуження (далі - ДАЗВ, позивач-2) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Державного спеціалізованого підприємства "Центральне спеціалізоване підприємство з поводження з радіоактивними відходами" (далі - ДСП "ЦСППРВ", відповідач-1) та Корпорації "Укртрансбуд" (далі - Корпорація, відповідач-2) про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору підряду, відповідно до якої просить суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету з питань капітального будівництва Державного спеціалізованого підприємства "Центральне спеціалізоване підприємство з поводження з радіоактивними відходами", оформленого протоколом № 93 тендерних пропозицій від 22.09.2020, щодо визнання тендерної пропозиції учасника корпорації "Укртрансбуд" переможцем за процедурою закупівлі "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво "під ключ" інженерно-транспортних мереж сховища для проміжного зберігання високоактивних відходів (ВАВ), які повертаються з РФ після переробки відпрацьованого ядерного палива українських АЕС у зоні відчуження Іванківського району Київської області. Залізнична колія" [за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь], ідентифікатор закупівлі № UА-2020-08-17-004675-с, та щодо відповідності тендерної пропозиції Корпорації "Укртрансбуд" визначеним у тендерній документації вимогам;

- визнати недійсним договір підряду № 7/2020 від 07.10.2020, укладений між Державним спеціалізованим підприємством "Центральне спеціалізоване підприємство з поводження з радіоактивними відходами" та Корпорацією "Укртрансбуд".

Обгрунтовуючи позовні вимоги прокурор посилається на те, що рішення тендерного комітету Державного спеціалізованого підприємства "Центральне спеціалізоване підприємство з поводження з радіоактивними відходами", оформлене протоколом від 22.09.2020 № 93, яким Корпорацію "Укртрансбуд" визнано переможцем процедури закупівлі, прийняте з порушенням приписів Закону України "Про публічні закупівлі", а тому вказане рішення та укладений на його виконання договір підряду № 7/2020 від 07.10.2020, на думку прокурора, підлягають визнанню недійсними. Так, прокурор зазначає, що відповідачем-2 не надано довідки із зазначенням балансової вартості машин, механізмів, будівельної техніки за підписами уповноважених осіб співвиконавця/субпідрядника, у зв`язку з чим не дотримано вимог пункту 5.1. розділу ІІІ тендерної документації. Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником у тендерній документації, що є порушенням вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Господарського суду Київської області від 20.10.2021 у справі № 911/1967/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Ухвалюючи вказане рішення, суд виходив з того, що надані відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції договори на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази не відповідають ознакам договорів підряду/субпідряду, що свідчить про відсутність у відповідача-2 обов`язку надати довідку про балансову вартість відповідної техніки за підписами уповноважених осіб співвиконавців/субпідрядників. Більше того, прокурор не довів, яку мету він переслідує звертаючись до суду в цій частині, намагаючись визнати недійсним спірне рішення тендерного комітету. Прокурором не зазначено, який позитивний ефект буде досягнуто державою у разі визнання такого рішення недійсним в аспекті суто формальних та суперечливих тверджень про невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2. З огляду на висновки суду про відмову у задоволенні позову в частині вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету ДСП "ЦППРВ" від 22.09.2020, оформленого протоколом № 93, яким Корпорацію "Укртрансбуд" визнано переможцем за зазначеною процедурою закупівлі та оскільки вимоги про визнання недійсним договору підряду № 7/2020 від 07.10.2020, укладеного відповідачами є похідними від вимог про визнання недійсним зазначеного рішення, адже мотиви визнання недійсним цього договору повністю збігаються із аргументами прокурора, що покладено в обгрунтування позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову і в частині визнання недійсним договору підряду № 7/2020 від 07.10.2020, укладеного відповідачами. Водночас суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення прокурора в інтересах держави в особі Держаудитслужби та Державного агентства України з управління зоною відчуження з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, Заступник керівника Київської обласної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про задоволення позову повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, висновки суду не відповідають встановленим обставинам, що призвело до неправильного вирішення спору.

В обґрунтування скарги апелянт наголошував на тому, що відповідачем-2 не надано довідки із значенням балансової вартості машин, механізмів, будівельної техніки за підписами уповноважених осіб співвиконавця/субпідрядника, у зв`язку з чим не дотримано вимог пункту 5.1. розділу ІІІ тендерної документації. Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником у тендерній документації, що є порушенням вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас замовником не відхилено тендерну пропозицію відповідача-2 як учасника процедури закупівлі та укладено з ним спірний договір підряду. За твердженням прокурора, надані відповідачем-2 договори від 02.06.2020, 16.06.2020 та від 23.06.2020 не є договорами про надання послуг, а відповідають ознакам договору субпідряду, з огляду на що висновки суду про те, що вказаними договорами не передбачено створення і передання відповідачу-2 будь-яких результатів робіт не узгоджуються зі змістом вказаних договорів. Крім того, судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам прокурора про те, що для потреб публічних закупівель визначення послуг і робіт є особливим. Як вказує прокурор, доводи суду про недоведеність прокурором мети звернення до суду з вказаним позовом є необґрунтованими, оскільки інтереси держави у сфері державних закупівель полягають у дотриманні процедур бюджетних закупівель, забезпеченні рівноправного доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів з метою ефективного використання бюджетних коштів. Прокурор вважає, що невідхилення відповідачем-1 в порушення статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерної пропозиції відповідача-2 як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям в частині підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази нівелює визначений ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" принцип об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, що, як наслідок, створює умови для незаконного використання бюджетних коштів за спірною закупівлею та сприяє протиправній поведінці учасників відносин у сфері публічних закупівель.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.12.2021 поновлено Заступнику керівника Київської обласної прокуратури пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 20.10.2021 у справі № 911/1967/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Київської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Київської області від 20.10.2021 у справі № 911/1967/21; розгляд апеляційної скарги призначено на 09.02.2022; учасникам справи встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; витребувано з Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/1967/21.

14.01.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача-1 надійшли пояснення, відповідно до яких позивач-1 підтримує доводи, викладені в апеляційній скарзі, просить суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову повністю.

В обґрунтування пояснень позивач-1 зазначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначив мову (мови), якою (якими) мають готуватися тендерні пропозиції. Крім того, в порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922 замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначив розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій. Відповідач-2, в порушення пункту 5.1. розділу ІІІ тендерної документації, не надав довідки із зазначенням балансової вартості машин, механізмів, будівельної техніки за підписом уповноваженої особи співвиконавців/субпідрядників. Водночас відповідач-1 в порушення абзацу другого частини першої статті 31 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію відповідача-2 як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та уклав з ним договір. При цьому ДАСУ у висновку від 19.10.2020 № 966 запропонувала спосіб усунення встановленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.

Відповідач-2 скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), на подання відзиву на апеляційну скаргу, та 19.01.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду подав відзив на апеляційну скаргу.

Відзив на апеляційну скаргу обґрунтований відсутністю підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді по даній справі. На думку відповідача-2, апелянт всупереч принципу законності протиправно намагається перебрати на себе повноваження замовника процедури закупівлі. Як вказує відповідач-2, відповідачем-1 встановлено відповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником у тендерній документації, оскільки ним було дотримано вимоги пункту 5.1. розділу ІІІ тендерної документації та подано всі необхідні документи. За своєю правовою природою, укладені відповідачем-2 договори від 02.06.2020, 16.06.2020 та від 23.06.2020 є договорами про надання послуг.

Відповідач-1 скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України, на подання відзиву на апеляційну скаргу, та 20.01.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду подав відзив на апеляційну скаргу.

Відзив на апеляційну скаргу обґрунтований відсутністю порушень з боку відповідача-1 вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час розгляду тендерної пропозиції відповідача-2. Твердження апелянта про законність висновку позивача-1 від 19.10.2020 № 966 є необґрунтованими, з огляду на те, що в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва перебуває справа № 640/27463/20 про визнання незаконним та скасування зазначеного висновку. Також, відповідач-1 зазначає, що укладені відповідачем-2 договори від 02.06.2020, 16.06.2020 та від 23.06.2020 є договорами про надання послуг, а не договорами субпідряду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Київської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Київської області від 20.10.2021 у справі № 911/1967/21 відкладено на 16.03.2022.

11.02.2022 в системі "Електронний суд" сформовано заяву позивача-2 про ознайомлення з матеріалами справи.

22.02.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшли пояснення, в яких останній послався на практику Верховного Суду щодо можливості залучення техніки на підставі договорів про надання послуг на виконання договору підряду, укладеного за результатами публічних закупівель.

22.02.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника.

Судове засідання, призначене на 16.03.2022, не відбулося, у зв`язку із початком широкомасштабної збройної агресії російської федерації проти України.

01.04.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2022 апеляційну скаргу Заступника керівника Київської обласної прокуратури призначено до розгляду на 08.06.2022.

У судове засідання 08.06.2022 представники позивачів-1,2 та відповідача-1 не з`явились, клопотання про відкладення судового засідання не подали.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

За приписами ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

При цьому, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Крім того, враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 -IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі.

Колегія суддів враховує, що апеляційне провадження у даній справі було відкрито 30.12.2021, а відтак, в силу приписів ч. 1 ст. 273 ГПК України, строк розгляду апеляційної скарги прокурора закінчився 28.02.2022.

Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивачів-1,2 та відповідача-1, враховуючи відсутність клопотань від останніх про відкладення розгляду справи, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарги за відсутності представників позивачів-1,2 та відповідача-1.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції - скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

У судовому засіданні відповідач-2 заперечив проти вимог апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

08.06.2022 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог частин 1, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення прокурора та представника відповідача-2, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 17.08.2020 на авторизованому майданчику ДП "Прозорро" https://dzo.com.ua "Держазкупівлі.Онлайн" (надалі по тексту - авторизований майданчик) тендерним комітетом з питань капітального будівництва ДСП "ЦППРВ" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю "ДСТУ Б Д. 1. 1-1:2013 Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво "під ключ" інженерно-транспортних мереж сховища для проміжного зберігання високоактивних відходів (ВАВ), які повертаються з РФ після переробки відпрацьованого ядерного палива українських АЕС у зоні відчуження Іванківського району Київської області. Залізнична колія" [за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь], очікуваною вартістю 114224708,00 гривень, ідентифікатор закупівлі № UА-2020-08-17-004675-с.

Рішенням тендерного комітету з питань капітального будівництва ДСП "ЦППРВ" від 20.08.2020, оформленого протоколом № 66, затверджено тендерну документацію для проведення зазначеної процедури та оприлюднено в електронній системі закупівель.

22.09.2020 тендерним комітетом ДСП "ЦППРВ" розглянуто тендерну пропозицію корпорації "Укртрансбуд" на її відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.ст. 16, 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогам тендерної документації та за рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом від 22.09.2020 № 93, корпорацію "Укртрансбуд" визнано переможцем за зазначеною процедурою закупівлі.

За наслідком проведеної процедури торгів, замовником та переможцем торгів (відповідачами), 07.10.2020 укладено договір підряду № 7/2020 (далі - договір), який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-17-004675-c).

Згідно з п. 1.1. договору підрядник (відповідач-2) зобов`язується за завданням замовника (відповідач-1) своїми силами та засобами на свій ризик виконати та здати йому в установлений цим договором строк закінчені роботи на закупівлю: ДСТУ Б Д. 1. 1-1:2013 Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво "під ключ" інженерно-транспортних мереж сховища для проміжного зберігання високоактивних відходів (ВАВ), які повертаються з РФ після переробки відпрацьованого ядерного палива українських АЕС у зоні відчуження Іванківського району Київської області. Залізнична колія" [за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь], а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх вартість.

Відповідно до п. 2.2. вказаного договору загальна вартість робіт становить 112678139,24 гривень.

Згідно з п. 18.1. договору він набуває чинності з моменту його укладення та діє до 24.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань відповідно до умов цього договору.

Додатковою угодою № 2 від 17.03.2021 строк виконання робіт було продовжено до 30.06.2022.

Судом першої інстанції встановлено, що зазначений договір наразі сторонами не виконується через відсутність фінансування, що сторонами в перебігу розгляду справи не заперечувалося.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор зазначає, що рішення тендерного комітету ДСП "ЦППРВ", оформлене протоколом від 22.09.2020 № 93, яким Корпорацію "Укртрансбуд" визнано переможцем за процедурою закупівлі підлягає визнанню недійсним, а також підлягає визнанню недійсним укладений на його виконання договір підряду № 7/2020 від 07.10.2020, як такий, що не відповідає вимогам законодавства.

В обгрунтування позову, прокурор посилається на те, що пунктом 5.1 розділу III тендерної документації щодо вказаної закупівлі передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасники у складі тендерних пропозицій надають документи, зазначені в додатку 1 до цієї тендерної документації.

Водночас замовником визначено, що для підтвердження своєї відповідності критеріям, зазначеним у підпунктах 5.1.1 та 5.1.2 розділу III тендерної документації щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасники можуть залучити потужності інших суб`єктів господарювання у якості субпідрядників/співвиконавців. У такому разі учасники повинні надати всі підтверджуючі документи від субпідрядних організацій, які передбачені стосовно відповідності кваліфікаційним критеріям для надання самими учасниками за підпунктами 5.1.1 та 5.1.2 Розділу III цієї тендерної документації. Документи, вказані у підпунктах 5.1.1 та 5.1.2 Розділу III цієї тендерної документації повинні бути оформлені належним чином, у порядку, визначеному законодавством України та цією тендерною документацією, за підписом уповноваженої особи субпідрядників (в разі залучення) та завіреними підписами та печатками (у разі використання) учасників.

Так, у п. 5.1.1 розділу III тендерної документації замовником встановлено вимогу щодо наявності в учасників обладнання та матеріально-технічної бази, які підтверджуються довідкою за формою 1.1 додатку 1 до тендерної документації. На підтвердження наявності власних машин, механізмів, будівельної техніки учасниками надається: довідка із зазначенням балансової вартості власних машин, механізмів, будівельної техніки за підписом керівника і головного бухгалтера учасника та скріпленою печаткою (в разі її використання) та аналогічно документи надаються у разі, якщо устаткування є власністю субпідрядника. В разі залучення машин, механізмів, будівельної техніки у третіх осіб надати відповідні документи, що підтверджують право користування (форма 1.1. Додатку 1 до тендерної документації).

Як зазначає прокурор в позові, та іншими учасниками справи не заперечувалося, учасником процедури закупівлі - Корпорацією "Укртрансбуд" у тендерній пропозиції надано інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання будівельних робіт згідно із проектом від 31.08.2020 № 944/08, у якій (у пунктах 4, 9, 10, 15, 17, 23, 24, 25, 26 колонки "власне/субпідрядне/орендоване/інше"), зазначено дані про такі укладені договори:

- договір від 02.06.2020 № 18-02/2020, укладений із військовою частиною Т0500, предметом якого є виконання будівельних, монтажних робіт та надання послуг технікою на об`єктах будівництва Замовника (пункти 4, 9, 15, 23 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу);

- договір від 16.06.2020 № 16/06/2020-ІТ, укладений з ТОВ "Будпромсила", предметом якого є послуги щодо експлуатації будівельної техніки, транспортних засобів, машин та механізмів з власним кваліфікованим персоналом, для виконання земляних та будівельних робіт на будівельних об`єктах замовника та послуги з перевезення будівельної техніки (пункти 8, 10, 20 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу);

- договір від 23.06.2020 № КЦМКР/1, укладений з AT "Укрзалізниця", предметом якого є надання послуг із виправки, підбивки та рихтовки колій колійними машинами ВПР-02, Duomatis-09-32 CSM, стабілізації колії DGS-62 та тягача РОМ-3 (пункти 17, 24, 25, 26 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу).

Як стверджує прокурор, зазначені договори за своїм змістом відповідають ознакам саме договору субпідряду, оскільки Корпорацією "Укртрансбуд" заплановано залучити до виконання робіт за договором потужності інших суб`єктів господарювання у вигляді співвиконавців/субпідрядників (у розмірі, що не перевищує 20 %), тому вказаний учасник процедури закупівлі для документального підтвердження наявності машин, механізмів, будівельної техніки, зазначених у пунктах 4, 9,10,15, 17, 23, 24, 25, 26 інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання будівельних робіт згідно із проектом від 31.08.2020 № 944/08, повинен був надати довідку із зазначенням балансової вартості машин, механізмів, будівельної техніки за підписом уповноваженої особи співвиконавця/субпідрядника, що завірена підписом та печаткою (у разі використання) учасника.

Проте, за доводами прокурора, Корпорацією "Укртрансбуд" як учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції не надано зазначеної довідки із зазначенням балансової вартості машин, механізмів, будівельної техніки, у зв`язку з чим не дотримано вимог п. 5.1 розділу III тендерної документації та додатку 1 до тендерної документації.

До того ж прокурор посилається на те, що Державною аудиторською службою України, у зв`язку з виявленням ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі, за наслідком якого складено висновок від 19.10.2020 № 966, яким зокрема встановлено, що Корпорація "Укртрансбуд" для виконання робіт планує залучити співвиконавців, а тому для підтвердження наявності машин, механізмів, будівельної техніки, зазначених у п.п. 4, 5, 9, 10, 15, 17, 23-26 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу мала надати довідку із зазначенням балансової вартості, механізмів, будівельної техніки за підписом уповноваженої особи співвиконавця/субпідрядника, що завірена підписом та печаткою учасника, за відсутності якої ДСП "ЦППРВ" мав відхилити тендерну пропозицію Корпорації "Укртрансбуд", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та не укладати із переможцем договір підряду.

За результатами моніторингу, із посиланням на статті 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала відповідача-1 розірвати договір підряду, укладений відповідачами.

З наданих суду сторонами відомостей вбачається, що наразі зазначений висновок є предметом судового оскарження за позовом ДСП "ЦППРВ" до Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку про результати моніторингу, що перебуває в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва (справа № 640/27463/20), яке наразі триває.

Заперечуючи проти позову, відповідачі посилалися на відсутність у прокурора підстав для здійснення представництва інтересів держави, а також посилалися на відсутність належних правових підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету ДСП "ЦППРВ" від 22.09.2020, оформленого протоколом № 93, щодо визнання тендерної пропозиції Корпорації "Укртрансбуд" переможцем та щодо відповідності тендерної пропозиції Корпорації "Укртрансбуд", визначеним у тендерній документації вимогам, та, відповідно, відсутність підстав для визнання недійсним договору підряду № 7/2020 від 07.10.2020, укладеного ДСП "ЦППРВ" та Корпорацією "Укртрансбуд".

Обгрунтовуючи свої заперечення в частині позовних вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного договору підряду, відповідачі посилалися на те, що відповідно до умов тендерної документації, вказана прокурором довідка із зазначенням балансової вартості власних машин, механізмів, будівельної техніки надається виключно на підтвердження наявності власних машин та механізмів або машин та механізмів субпідрядників. У разі якщо обладнання залучається на інших правових підставах, надаються документи, що підтверджують право користування.

Субпідрядники або співвиконавці відповідачем-2 не залучалися, а договори, надані на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази для виконання будівельних робіт, а саме договір від 02.06.2020 № 18-02/2020, від 16.06.2020 № 16/06/2020-ІТ та від 23.06.2020 № КЦМКР/1 не є субпідрядними договорами, а є договорами про надання послуг та залучення техніки на підставі зазначених договорів про надання послуг не суперечать вимогам тендерної документації.

До того ж, ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає обов`язок замовника у випадку виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції розмістити повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей, що дозволило б відповідачу-2 усунути такі невідповідності, зокрема у спосіб надання відповідної довідки про балансову вартість. Та оскільки замовником таких невідповідностей не виявлено, тобто замовник не вважав, що його тендерна документація вимагає для відповідача-2 надання такої довідки, відповідне повідомлення не розміщувалося, ненадання такої довідки наразі не може бути підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного договору підряду, адже подання розглядуваного прокурором позову несправедливо обмежує відповідача-2 у можливості усунути виявлені недоліки, якщо вони справді були наявні, оскільки таке усунення можливе лише до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

З огляду на недоведеність тверджень прокурора про невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації, про наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2, та про недійсність рішення тендерного комітету про визначення переможця, відповідачі вказують, що відсутні також підстави для визнання недійсним договору підряду, укладеного за наслідками проведеної процедури закупівлі.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, а доводи апелянта вважає необґрунтованими та безпідставними, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі".

За приписами статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Згідно із частиною 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

У частинах 1-3 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Згідно з частинами 1, 3, 9, 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Частиною 1 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Як вбачається з матеріалів справи, у тендерній документації відповідача-1 визначено, що для підтвердження своєї відповідності критеріям, зазначеним у підпунктах 5.1.1 та 5.1.2 Розділу III цієї тендерної документації, зокрема щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, учасники можуть залучити потужності інших суб`єктів господарювання у якості субпідрядників/співвиконавців.

У такому разі учасники повинні надати всі підтверджуючі документи від субпідрядних організацій, які передбачені стосовно відповідності кваліфікаційним критеріям для надання самими учасниками за підпунктами 5.1.1 та 5.1.2 Розділу III цієї тендерної документації. Документи, вказані у підпунктах 5.1.1 та 5.1.2 Розділу III цієї тендерної документації повинні бути оформлені належним чином, у порядку, визначеному законодавством України та цією тендерною документацією, за підписом уповноваженої особи субпідрядників (в разі залучення) та завіреними підписами та печатками (у разі використання) учасників.

Так, у п. 5.1.1 Розділу III тендерної документації замовником встановлено вимогу щодо наявності в учасників обладнання та матеріально-технічної бази, які підтверджуються довідкою за формою 1.1 Додатку 1 до тендерної документації. На підтвердження наявності власних машин, механізмів, будівельної техніки учасниками надається: довідка із зазначенням балансової вартості власних машин, механізмів, будівельної техніки за підписом керівника і головного бухгалтера учасника та скріпленою печаткою (в разі її використання) та аналогічно документи надаються у разі, якщо устаткування є власністю субпідрядника. У разі залучення машин, механізмів, будівельної техніки у третіх осіб надати відповідні документи, що підтверджують право користування (форма 1.1. Додатку 1 до тендерної документації).

З наведених положень тендерної документації вбачається, що учасник закупівлі, з метою підтвердження наявності власних машин і механізмів, будівельної техніки надає довідку про балансову вартість таких машин.

Якщо такі машини та механізми є власністю субпідрядника/співвиконавця, які залучаються учасником для виконання будівельних робіт, які є предметом закупівлі, учасник закупівлі має надати довідку про балансову вартість і щодо машин та техніки, належної субпідряднику/співвиконавцю.

У разі ж залучення учасником закупівлі машин і механізмів, техніки у третіх осіб, останніми мають бути надані документи на підтвердження права користування такою технікою.

Отже, тендерною документацію визначено чіткі вимоги щодо підтвердження учасником закупівлі відповідності його зазначеному критерію, та у разі якщо він має власні машини, механізми та техніку, або така техніка та механізми належать субпідряднику, і який залучається учасником закупівлі для виконання будівельних робіт, то надаються довідки про балансову вартість таких механізмів за підписом уповноважених осіб або самого учасника закупівлі або субпідрядника/співиконавця.

Якщо ж такі техніка та механізми залучаються на іншій правовій підставі (оренда, договори про надання послуг та т.і.), надання такої довідки не вимагається.

Саме таке розуміння та саме такий спосіб підтвердження відповідності учасника закупівлі наведеним критеріям виклав замовник у тендерній документації, та саме таким чином він був сприйнятий відповідачем-2 та, як вбачається з матеріалів справи, і іншими учасниками цієї закупівлі, та жодних суперечок з приводу трактування наведених положень тендерної документації між учасниками закупівлі не було.

З матеріалів справи вбачається, що Корпорацією "Укртрансбуд" у тендерній пропозиції надано інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання будівельних робіт згідно із проектом від 31.08.2020 № 944/08, у якій (у пунктах 4, 9, 10, 15, 17, 23, 24, 25, 26 колонки "власне/субпідрядне/орендоване/інше"), зазначено дані про такі укладені договори:

- договір від 02.06.2020 № 18-02/2020, укладений із військовою частиною Т0500, предметом якого є виконання будівельних, монтажних робіт та надання послуг технікою на об`єктах будівництва Замовника (пункти 4, 9, 15, 23 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу);

- договір від 16.06.2020 № 16/06/2020-ІТ, укладений з ТОВ "Будпромсила", предметом якого є послуги щодо експлуатації будівельної техніки, транспортних засобів, машин та механізмів з власним кваліфікованим персоналом, для виконання земляних та будівельних робіт на будівельних об`єктах замовника та послуги з перевезення будівельної техніки (пункти 8, 10, 20 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу);

- договір від 23.06.2020 № КЦМКР/1, укладений з AT "Укрзалізниця", предметом якого є надання послуг із виправки, підбивки та рихтовки колій колійними машинами ВПР-02, Duomatis-09-32 CSM, стабілізації колії DGS-62 та тягача РОМ -3 (пункти 17, 24, 25, 26 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу).

Зазначені вище договори були долучені на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази для виконання будівельних робіт.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що за своєю правовою природою вказані договори є договорами про надання послуг, а не субпідряду, а доводи апелянта в цій частині вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

За змістом статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.

Статтею 838 Цивільного кодексу України унормовано, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку.

Згідно з частиною 1 статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відмінність договору підряду від договору про надання послуг полягає в тому, що за договором підряду оплачується результат, а не процес, при цьому результат є матеріальним та споживається після прийняття замовником, тоді як за договором про надання послуг оплачується саме процес надання такої послуги, яка призводить до результату. Водночас послуга споживається в процесі її надання. Тобто, об`єкт договору підряду є матеріальний, а послуга не має матеріального вираження.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, зі змісту договорів від 02.06.2020 № 18-02/2020, від 16.06.2020 № 16/06/2020-ІТ та від 23.06.2020 № КЦМКР/1 вбачається, що жодного відношення особи, з якими відповідач-2 уклав вказані договори, до предмету закупівлі не мають, жодних зобов`язань, направлених на досягнення мети закупівлі та будівництва відповідного об`єкту такі особи не приймали. В кожному із цих договорів мова йде саме про надання відповідачу-2 послуг, що передбачають використання відповідної техніки, машин та механізмів та, відповідно, такі послуги можуть надаватися і на об`єкті, що був предметом закупівлі.

З матеріалів справи не вбачається, а прокурором не доведено, що надані відповідачем-2 договори є договорами субпідряду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з огляду на положення статей 317, 318 Господарського кодексу України та статті 837 Цивільного кодексу України зазначені договори не передбачають створення та передання відповідачу-2 будь-яких результатів робіт, тобто не відповідають ознакам договору підряду/субпідряду, а з огляду на положення статті 901 Цивільного кодексу України цілком відповідають ознакам договорів про надання послуг.

Той факт, що договір № 18-02/2020 має назву договір на виконання робіт та надання послуг технікою, а сторони поіменовані як замовник та підрядник висновків суду та заперечень відповідачів не спростовує, адже важливим та визначальним для віднесення договору до певної категорії правочинів (договори підряду чи договори про надання послуг) є не назва договору чи назва сторін, а сутність такого договору, зміст зобов`язань, визначених цими договорами. Та оскільки зазначений договір фактично передбачає надання саме послуг відповідачу-2 щодо використання техніки та механізмів, такий договір цілком справедливо віднесено відповідачами до договору послуг.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що для потреб публічних закупівель особливим є визначення послуг і робіт відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, як вважає прокурор, визначення цих понять є важливим при наданні правової оцінки договору, укладеного за результатами закупівлі. Наведені вище доводи прокурора відхиляються колегією суддів з огляду на те, що договори від 02.06.2020 № 18-02/2020, від 16.06.2020 № 16/06/2020-ІТ та від 23.06.2020 № КЦМКР/1 були укладені до проведення закупівлі, не спрямовані на виконання умов договору підряду № 7/2020 від 07.10.2020, укладеного відповідачами, а тому положення статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" не застосовуються при наданні оцінки договорам від 02.06.2020 № 18-02/2020, від 16.06.2020 № 16/06/2020-ІТ та від 23.06.2020 № КЦМКР/1.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор наголошує на тому, що зі змісту укладеного відповідачами договору підряду № 7/2020 від 07.10.2020 вбачається, що предметом договору є виконання будівельних робіт. Наведене підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, є доведеним та не ставиться під сумнів. Водночас виконання будівельних робіт покладено на відповідача-2, який є підрядником за договором підряду № 7/2020 від 07.10.2020, що не означає, що долучені договори від 02.06.2020 № 18-02/2020, від 16.06.2020 № 16/06/2020-ІТ та від 23.06.2020 № КЦМКР/1 також є договорами підряду (в даному випадку субпідряду), оскільки залучення контрагентів з метою виконання договору підряду за результатами закупівель не означає їх залучення в якості співвиконавців/субпідрядників.

Отже, оскільки долучені відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції договори, що передбачають надання відповідачу-2 послуг щодо користування відповідною технікою та механізмами і таке користування не можна кваліфікувати як співвиконання чи субпідряд щодо саме предмета закупівлі, оскільки такі послуги можуть надаватися відповідачу-2 на будь-яких об`єктах, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність тверджень прокурора про те, що у такому разі відповідач-2 мав надати довідку про балансову вартість відповідної техніки і від осіб, із якими відповідач-2 уклав відповідні договори про надання послуг.

Такі твердження прокурора прямо суперечать змісту тендерної документації, що передбачає для такого випадку надання саме документів, що підтверджують право користування відповідною технікою, можливості її використання під час виконання робіт щодо предмету закупівлі.

Відтак, прокурором не доведено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування рішення тендерного комітету.

В поясненнях позивача-1 викладено доводи про те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначив мову (мови), якою (якими) мають готуватися тендерні пропозиції, а також в порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922 замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначив розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

За змістом статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів відхиляє вказані доводи, оскільки вони не були підставою позову у даній справі. Водночас в апеляційній скарзі також не зазначено про ненадання судом першої інстанції оцінки наведеним доводам.

В частині надання оцінки висновку від 19.10.2020 № 966, яким ДАСУ встановлено порушення відповідачем-1 законодавства у сфері закупівель, то вказаний доказ оцінюється в сукупності з іншими доказами у даній справі, з урахуванням встановлених обставин справи, та не свідчить про порушення відповідачами норм Закону України "Про публічні закупівлі".

Як зазначено судом вище, за результатами процедури закупівлі, 07.10.2020 між відповідачами укладено договір підряду № 7/2020, відповідно до умов якого підрядник зобов`язується за завданням замовника своїми силами та засобами на свій ризик виконати та здати йому в установлений цим договором строк закінчені роботи на закупівлю: ДСТУ Б Д. 1. 1-1:2013 Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво "під ключ" інженерно-транспортних мереж сховища для проміжного зберігання високоактивних відходів (ВАВ), які повертаються з РФ після переробки відпрацьованого ядерного палива українських АЕС у зоні відчуження Іванківського району Київської області. Залізнична колія" [за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь], а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх вартість.

Вказаний договір прокурор просить визнати недійсним, посилаючись на відсутність у його сторін підстав та права укладати спірний договір, оскільки відповідачем-2 не було надано довідки із зазначенням балансової вартості машин, механізмів, будівельної техніки за підписами уповноважених осіб співвиконавця/субпідрядника, у зв`язку з чим не дотримано вимог пункту 5.1. розділу ІІІ тендерної документації. Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником у тендерній документації, що є порушенням вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 6 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до норм статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідності до статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується.

Таким чином, обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Аналогічна правова позиція щодо обґрунтування порушеного права викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 9901/14/20 (пункт 19), від 15.04.2020 у справі № 9901/580/19 (пункт 21), від 11.03.2020 у справі № 9901/590/19 (пункт 16) та у постановах Верховного Суду від 13.05.2020 у справі № 820/3018/17 (абзац 27), від 13.05.2020 у справі № 826/12446/18 (пункт 38).

Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 ГПК України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення. Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.

Позивач як у позовній заяві так і в апеляційній скарзі стверджує про відсутність у відповідачів права на укладання спірного договору через неподання відповідачем-2 довідки із зазначенням балансової вартості машин, механізмів, будівельної техніки за підписами уповноважених осіб співвиконавця/субпідрядника, у зв`язку з чим не дотримано вимог пункту 5.1. розділу ІІІ тендерної документації. Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником у тендерній документації, що є порушенням вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим відповідач-1 мав відхилити тендерну пропозицію через невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону, навівши таку аргументацію в електронній системі закупівель.

Відтак, позивач вважає, що договір має бути визнаний недійсним.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

З огляду на висновки суду про відмову у задоволенні позову в частині вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету ДСП "ЦППРВ" від 22.09.2020, оформленого протоколом № 93, яким Корпорацію "Укртрансбуд" визнано переможцем за зазначеною процедурою закупівлі та оскільки вимоги про визнання недійсним договору підряду № 7/2020 від 07.10.2020, укладеного відповідачами, є похідними від вимог про визнання недійсним зазначеного рішення, адже мотиви визнання недійсним цього договору повністю збігаються із аргументами прокурора, що покладено в обгрунтування позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову і в частині визнання недійсним договору підряду № 7/2020 від 07.10.2020, укладеного відповідачами, адже підстав для визнання зазначеного договору недійсним судом також не встановлено.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у даній справі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин 3,4 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідає принципу рівноправності сторін.

Суд апеляційної інстанції зважає на те, що у Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону» щодо функцій органів прокуратури, які не належать до сфери кримінального права, наголошено, що вкрай важливо забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і щоб загальні завдання щодо захисту інтересів держави вирішувалися через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій було засновано окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

З урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу стосовно рівноправності сторін судового провадження зміст п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави у суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким має бути визначено виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру», відповідно до ч. 3 ст. 23 якого прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

Таким чином, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

У кожній окремій справі суд зобов`язаний з`ясувати, що мається на увазі під «виключним випадком» для представництва інтересів держави у суді прокурором і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

«Нездійснення захисту» має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. «Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною. «Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому, з огляду на приписи ч. 4 ст. 236 ГПК України, суд апеляційної інстанції враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, у тому числі, стосовно того, що повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, а тому суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено, зокрема у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі № 910/4345/18).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру).

У постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Як свідчать матеріали справи, на виконання частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частин 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор, звертаючись до суду із розглядуваним позовом, подає його в інтересах держави, зазначаючи, що позивачами у справі є Державна аудиторська служба України, яка відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень. Проте належних заходів щодо оскарження спірного договору не вчинила, що свідчить про усвідомлену пасивну поведінку Держаудитслужби та свідчить про невжиття належних заходів захисту інтересів держави.

Обгрунтовуючи подання позову в інтересах держави в особі Державного агентства України з управління зоною відчуження, прокурор посилався на те, що зазначене агентство є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, зокрема є розпорядником коштів Державного фонду поводження з радіоактивними відходами, втім належних заходів для захисту інтересів держави також не вчинив, із відповідним позовом до суду не звертався.

Відповідні письмові звернення прокурора на адресу Держаудитслужби листом від 18.03.2021 про надання інформації щодо реалізації наявних повноважень щодо усунення виявлених порушень шляхом вжиття заходів цивільно-правового характеру та на адресу Державного агентства України з управління зоною відчуження листом від 17.05.2021 залишилися без належного реагування. Держаудитслужба повідомила про те, що виявлені нею порушення процедури закупівлі усунуто не було, втім повноважень на звернення до суду із відповідним позовом Держаудитслужба не наділена. Державне агентство України з управління зоною відчуження обмежилось лише пересиланням листа прокурора на адресу ДСП "ЦППРВ"

Отже, прокурор зазначив про те, що звернення до суду із позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби та Державного агентства України з управління зоною відчуження обумовлюється тим, що вказані органи не вживали належних заходів щодо оскарження спірного договору, а тому прокурор, на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", звернувся до суду з розглядуваним позовом.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент складання висновку) передбачено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

У відповідності до ч.ч. 1, 6 ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (п. 34 ч. 1 Закону).

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно п. 4 положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Також, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, Держаудитслужба є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Проте, вказаний орган не вжив заходів задля усунення порушень Закону України "Про публічні закупівлі" та оскарження відповідних результатів закупівлі.

З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність та обґрунтованість звернення прокурора в інтересах держави в особі Держаудитслужби та в особі Державного агентства України з управління зоною відчуження з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Отже, доводи відповідачів стосовно відсутності у прокурора повноважень звертатися до суду з розглядуваним позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби та Державного агентства України з управління зоною відчуження спростовуються наведеними вище нормами законодавства.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наяність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і запеерчення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В силу приписів статей 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Стандарт доказування «вірогідність доказів» на відміну від стандарту «достатність доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Верховний Суд у постанові від 11.09.2020 у справі №910/16505/19 висловив правову позицію, відповідно до якої тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Стаття 79 ГПК України встановлює, що наявність обставини, на які сторона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встанолвення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд у постанові від 11.05.2021 у справі №14/325 «б» (п.п. 44.1-44.4) вказав, що «згідно статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд акцентує, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому».

З огляду на викладені обставини справи, наявні в матеріалах справи докази та вимоги законодавства, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи сторін, викладені в апеляційній скарзі та відзивах на неї, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду Київської області від 20.10.2021 у справі № 911/1967/21 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга Заступника керівника Київської обласної прокуратури має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Київської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Київської області від 20.10.2021 у справі № 911/1967/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 20.10.2021 у справі № 911/1967/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 911/1967/21 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 22.06.2022.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова