ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" червня 2022 р. Справа№ 910/2310/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Токар Т.Г.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 23.06.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020

у справі №910/2310/20 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

про визнання частково недійсним рішення від 10.12.2019 №787-р

В судовому засіданні 23.06.2022 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 у справі №910/2310/20 позовні вимоги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про визнання частково недійсним рішення від 10.12.2019 №787-р задоволено частково; визнано недійсними:

- пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині визнання, що група «Житомиргаз» в особі, зокрема, Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» в період із грудня 2015 по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»;

- пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині визнання дій групи «Житомиргаз» в особі, зокрема, Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19, яким накладено на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» штраф у сумі 9 046 879 грн.;

- пункт 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині зобов`язання групи «Житомиргаз» в особі, зокрема, Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини даного рішення;

- пункт 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині зобов`язання групи «Житомиргаз» в особі, зокрема, Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини даного рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року;

у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 у справі № 910/2310/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити Акціонерному товариству у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2020 Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (далі - АТ «Житомиргаз») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними:

- пункту 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19 (далі - рішення №787-р), яким визнано, що група «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут» (далі - Товариство) в період із грудня 2015 по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз»;

- пункту 2 резолютивної частини рішення №787-р, яким визнано дії групи «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- пункту 3 резолютивної частини рішення №787-р, яким накладено на АТ «Житомиргаз» штраф у сумі 9 046 879,00 грн.;

- пункту 5 резолютивної частини рішення №787-р, яким зобов`язано групу «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р;

- пункту 6 резолютивної частини рішення №787-р, яким зобов`язано групу «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №787-р прийнято з грубим порушенням Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки:

- АМК не з`ясував значну кількість обставин, які мають суттєве значення для справи, зокрема: щодо наявності альтернативних джерел опалення та їх конкурування з природним газом; щодо суб`єктного складу ринку постачання природного газу, де існує конкуренція та принаймні таке монопольне утворення як ТОВ «ГК «Нафтогаз України»/ПАТ «НАК «Нафтогаз України»; щодо змін законодавчого регулювання, що створювало різні умови на ринку, який АМК розглядав як такий, що перебуває в одних часових межах; щодо того, що дії позивача з приведення були вимушеними і обґрунтованими з економічної точки зору;

- більшість обставин, які відповідач у результаті свого аналізу визнає встановленими, не ґрунтуються на будь-яких доказах та не містять обґрунтування;

- висновки АМК не відповідають обставинам справи, зокрема, щодо належності послуг з постачання та розподілу до одного ринку та монопольного становища постачальника (позивача);

- відповідачем не встановлено наявність необхідних елементів правопорушення, передбачених статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.10.2021 у справі № 910/2310/20 частково задоволено позовні вимоги, справу вирішено у відношенні позивача АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз».

При прийнятті рішення, місцевий господарський суд виходив з наступного:

- АМК у рішенні №787-р, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів;

- поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено у Законі України «Про ринок природного газу»; разом з тим, АМК не аналізує ні комплементарність товарів, ні вертикальну суміжність, а стверджує, що вони становлять один ринок, ігноруючи основний і фактично єдиний критерій віднесення товарів до одного ринку - їх взаємозамінність;

- непроведення АМК економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які ні з точки зору економічної теорії, ні з точки зору законодавства у сфері захисту економічної конкуренції не можуть становити один товарний ринок;

- АМК у рішенні №787-р зазначає, що бар`єром вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення є, зокрема, відсутність затверджених урядом критеріїв віднесення суб`єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов`язками, натомість, АМК не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилося в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв;

- поряд з неналежним дослідженням та встановленням бар`єрів вступу на ринок, АМК залишено поза увагою, що з прийняттям постанови КМУ від 19.10.2018 №867 «Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу» з`явилися нові умови для постачальників - умова про право ПАТ «НАК «Нафтогаз України» відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК «Нафтогаз України» перевищує її розмір, зафіксований станом на 1 жовтня 2018 року. Наявність цієї умови, її дослідження як бар`єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались Комітетом у Рішенні;

- об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, АМК отримав «ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу», проте, АМК в рішенні №787-р не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання;

- АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу;

- за відсутності належно проведеного дослідження, порушення Методики №49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим;

- стосовно визнання дій, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, суд зазначив, що питання законності дій щодо приведення природного газу до стандартних умов була предметом судових розглядів, зокрема, у справі №640/21017/18;

- рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 19.06.2019 у справі №640/21017/18, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2019 та постановою Верховного Суду від 24.12.2019, визнано протиправною та скасовано постанову НКРЕКП від 23.11.2018 №1493 «Щодо заборони ПАТ «Житомиргаз» приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами»;

- Окружний адміністративний суд міста Києва у рішенні від 19.06.2019 у справі №640/21017/18 дійшов висновку, що нормами Кодексу ГРС та Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, тому, проведення позивачем таких дій в жовтні 2018 року є правомірним;

- за результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що при прийнятті рішення №787-р АМК неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, тобто такі обставини є недоведеними і не підтвердженими належними та допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні №787-р, не відповідають обставинам справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

В апеляційній скарзі відповідач не погоджується із рішенням суду першої інстанції, вважає його необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права з огляду на наступне:

- суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про існування альтернативних способів опалення, оскільки не врахував положення постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 №1056 «Деякі питання використання коштів у сфері енергоефективності та енергозбереження», яка передбачає вчинення додаткових робіт для їх використання;

- судом залишено поза увагою обставини, пов`язані із визначенням Комітетом товарних меж ринку, не врахувавши, що послуга з розподілу сама по собі не створює бажання (попит) у покупців (побутових споживачів) придбати відповідну послугу, тому вона є технологічною складовою постачання, що виключає можливість її виокремлення в окремий ринок;

- судом зроблено неправильні висновки в частині дослідження бар`єрів вступу на ринок та щодо обґрунтованості визначення часових та територіальних (географічних) меж досліджуваного ринку;

- обставини, встановлені у рішеннях судів, які набрали законної сили, щодо оскарження дій регулятора ринку природного газу зі сторони групи «Житомиргаз» не мають правового значення для даної справи;

- постанова НКРЕКП є законною та обов`язковою для виконання до 24.09.2019 (набрання чинності рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2019 у справі №640/21017/18), і враховуючи часові межі з грудня 2015 року по серпень 2019 року, наявність вказаного судового рішення не є достатньою правовою підставою на підтвердження доводів позовної заяви, що залишено поза увагою суду першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 у справі №910/2310/20 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 13.01.2021.

Склад суду по розгляду апеляційної скарги змінювався, справу призначено до розгляду на 10.02.2021 зміненим складом суду ухвалою від 13.01.2021.

10.02.2021 судом розглянуто клопотання позивача та третьої особи про зупинення провадження у справі, зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 у справі № 910/2310/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19.

Ухвалою Верховного Суду від 12.04.2021 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 у справі № 910/2310/20.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 21.12.2021 суддю Північного апеляційного господарського суду Мартюк А.І. звільнено у відставку, у зв`язку з чим призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України та матеріали справи передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Як вбачається із відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, 30.11.2021 оприлюднено повний текст постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №161/11800/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2022 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 року у справі № 910/2310/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І., поновлено апеляційне провадження у справі №910/2310/20, розгляд справи №910/2310/20 призначено на 12 год. 40 хв. 24.02.2022.

Проте, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №133/2022 від 14 березня 2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

Отже, судове засідання 24.02.2022 у справі №910/2310/20 не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 призначено до розгляду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 року у справі №910/2310/20 на 23.06.2022.

До справи під час апеляційного провадження позивачем подано відзив на апеляційну скаргу (отриманий судом 07.12.2020), від третьої особи (ТОВ «Житомиргаз Збут») 12.01.2021 отримано відзив на апеляційну скаргу та від АТ «Житомиргаз» додаткові пояснення від 17.06.2022; в ході апеляційного провадження розглянуті клопотання про зупинення провадження у справі.

Явка представників сторін

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 23.06.2022 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, оскаржуване рішення відповідач просив скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 23.06.2022 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представником третьої особи в судовому засіданні апеляційної інстанції 23.06.2022 підтримувалась позиція позивача, з підстав необґрунтованості поданої відповідачем апеляційної скарги.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

10.12.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19 (далі - рішення №787-р), яким:

- визнано, що група «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз» (пункт 1 рішення №787-р);

- визнано дії групи «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз», що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 рішення №787-р);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, накладено штраф на АТ «Житомиргаз» у сумі 9 046 879 грн. (пункт 3 рішення №787-р);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, накладено штраф на Товариство у сумі 2 184 459 грн. (пункт 4 рішення №787-р);

- зобов`язано групу «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, про що повідомити АМК з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення №787-р (пункт 5 рішення №787-р);

- зобов`язано групу «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини рішення №787-р, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року, про що повідомити АМК у строк двох місяців з дня одержання рішення №787-р із наданням підтверджених документів (пункт 6 рішення №787-р).

Предметом розгляду у даній справі є вимоги позивача визнати недійсним в оскаржуваній частині рішення відповідача від 10.12.2019 року №787-р.

Підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України наведені у ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і такими є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Рішенням №787-р встановлено наступне:

- відповідачем у антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут» (далі - група «Житомиргаз»);

- відповідно до статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут», який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ «Житомиргаз», відповідно, АТ «Житомиргаз» здійснює прямий контроль діяльності Товариства;

- за висновками АМК: АТ «Житомиргаз» і Товариство є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання - групою «Житомиргаз»;

- комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ «Житомиргаз» є товаром у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» (товарні межі ринку в антимонопольній справі);

- споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі;

- територіальними (географічними) межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в антимонопольній справі є територія ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз»;

- часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз» є період із грудня 2015 року по серпень 2019 року;

- досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, АМК зазначив про те, що відповідно до Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496 (далі - Правила постачання природного газу, Правила) побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника;

- відповідно до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою КМУ від 22.03.2017 №187, що діяло з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та постановою КМУ від 19.10.2018 №867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК «Нафтогаз України», постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності), покладені на виключне коло постачальників природного газу.

У встановленні монопольного (домінуючого) становища АМК виходив з такого.

В межах території, де розташована газорозподільна система АТ «Житомиргаз», відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про природні монополії» передбачено, що ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.

За висновками АМК, згідно з частиною першою статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» група «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» та Товариства у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в територіальних межах ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз», оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

Виходячи з нормативно-правових документів, АМК дійшов висновків, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема, для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

У ході розгляду антимонопольної справи АМК з`ясовано, що із жовтня 2018 року група «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства вчинялися такі дії:

- Товариство, як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ «Житомиргаз», почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування;

- такі платіжні документи надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов; у зв`язку з цим Товариство пропонувало споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показів побутових споживачів.

Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, Товариство із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Таким чином, АМК дійшов висновку, що група «Житомиргаз» в особі АТ «Житомиргаз» і Товариства, скориставшись своїм монопольним становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Житомиргаз», донарахувавши об`єми використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками і Регулятором цих відносин, вчинила такі дії, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Розглядаючи вимоги позивача про визнання недійсним рішення в частині займання позивачем монопольного становища на ринку, суд першої інстанції аналізуючи положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р:

- з посиланням на програму «Теплі кредити» в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою КМУ від 01.03.2010 №243 та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2011 №1056

погодився з доводами позивача, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення;

визнав обґрунтованими твердження позивача про те, що існують і інші альтернативні способи опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі; при цьому, такі альтернативні способи опалення можуть встановлюватися одночасно з наявністю газового опалення;

та зазначив, що АМК у рішенні №787-р, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів.

Стосовно об`єднання відповідачем ринку розподілу та ринку постачання в один, суд першої інстанції виходив з наступного:

- поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено у Законі України «Про ринок природного газу»;

- згідно з постановою НКРЕКП від 29.06.2017 №847 «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Житомиргаз» АТ «Житомиргаз» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система;

- відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 №1646 «Про видачу ліцензії на постачання природного газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом» Товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території Житомирської області (крім м. Коростишева та Коростишівського району);

- операторів ГРМ, які здійснюють розподіл природного газу на території Житомирської області (крім м. Коростишева та Коростишівського району), дійсно лише один - AT «Житомиргаз», і даний ринок перебуває в стані природної монополії;

- проте постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Житомирської області, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, станом на 03.02.2020 становить 641 підприємство;

- постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Типовий договір на постачання природного газу затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2500, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1386/27831 (далі - Типовий договір постачання);

- умовою для укладення побутовим споживачем договору постачання з будь-яким постачальником є наявність у такого побутового споживача договору розподілу природного газу з Оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу на території розміщення об`єкта газоспоживання споживача (пункт 1 розділу III Правил постачання затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496);

- пункт 2.2 Типового договору постачання містить такі положення: «Обов`язковою умовою для постачання природного газу Споживачу є наявність у Споживача укладеного в установленому порядку з Оператором ГРМ договору розподілу природного газу, на підставі якого Споживач набуває право правомірно відбирати газ із газорозподільної системи»);

- оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи. Постачання ж природного газу здійснює Товариство як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - Оптового продавця - АТ «НАК «Нафтогаз України», або інший постачальник, обраний побутовим споживачем.

За висновками суду першої інстанції, непроведення АМК економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які ні з точки зору економічної теорії, ні з точки зору законодавства у сфері захисту економічної конкуренції не можуть становити один товарний ринок.

Обгрунтованими визнав суд першої інстанції посилання позивача на те, що в частині дослідження АМК у рішенні №787-р бар`єрів вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення не враховано, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилося в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.

Також, поряд з неналежним дослідженням та встановленням бар`єрів вступу на ринок, АМК залишено поза увагою, що з прийняттям постанови КМУ від 19.10.2018 №867 «Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу» з`явилися нові умови для постачальників - умова про право ПАТ «НАК «Нафтогаз України» відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК «Нафтогаз України» перевищує її розмір, зафіксований станом на 1 жовтня 2018 року. Наявність цієї умови, її дослідження як бар`єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались Комітетом у Рішенні.

Таким чином, за висновками суду першої інстанції:

- об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, АМК отримав «ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу», проте, АМК в рішенні №787-р не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання;

- АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

- визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити в тому числі часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів;

- визначені АМК географічні межі можуть в повній мірі стосуватися тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у Товариства;

- АМК допустив порушення при застосуванні Методики та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З посиланням на правову позицію, викладену у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 зі справи №910/11579/18, судом першої інстанції не взяо до уваги висновок від 26.06.2020 №2606/4-20 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, наданий суду АТ «Житомиргаз», оскільки відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу АМК, а оцінка прийнятих органами АМК рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках.

В обгрунтування підстав для визнання недійсним рішення №787-р в оскаржуваній позивачем частині, суд першої інстанції враховував наступне:

- за відсутності належно проведеного дослідження, порушення Методики №49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим;

- стосовно визнання дій, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, суд враховував, що питання законності дій щодо приведення природного газу до стандартних умов була предметом судових розглядів, зокрема, у справі №640/21017/18;

- рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2019 у справі №640/21017/18, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2019 та постановою Верховного Суду від 24.12.2019, визнано протиправною та скасовано постанову НКРЕКП від 23.11.2018 №1493 «Щодо заборони ПАТ «Житомиргаз» приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами»;

- Окружний адміністративний суд міста Києва у рішенні від 19.06.2019 у справі №640/21017/18 дійшов висновку, що нормами Кодексу ГРС та Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, тому, проведення позивачем таких дій в жовтні 2018 року є правомірним;

- за результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що при прийнятті рішення №787-р АМК неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, тобто такі обставини є недоведеними і не підтвердженими належними та допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні №787-р, не відповідають обставинам справи.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджені розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 № 5 із змінами в редакції розпорядження № 169-р від 29.06.1998).

Згідно з п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються

встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Монопольне (домінуюче) становище суб`єктів господарювання на ринку визначається Антимонопольним комітетом України відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ № 49-р від 05.03.2002.

Аналізуючи положення Методики в частині визначення товарних меж ринку, зокрема у питаннях рівнозначності або взаємозамінності товарів, які складають певну товарну групу, суд першої інстанції визнав підтвердженими доводи позивача, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення, існують і інші альтернативні способи опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі, які можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.

Натомість, місцевий господарський суд не врахував, що відповідно до п. 1.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 № 49-р товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

В цій частині, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильність висновків суду першої інстанції щодо існування альтернативних способів опалення, оскільки Урядова програма «Теплі кредити», як і будь-які інші альтернативні способи опалення не можуть вважатись взаємозамінними товарами із природним газом, так як для їх використання необхідно не тільки додаткове фінансування, а також проведення ремонтно-монтажних робіт, що унеможливлює перехід без вчинення додаткових дій, тобто «за звичайних умов».

Питання взаємозамінності товару у розумінні Методики не було предметом дослідження у рішенні №787-р, відповідно обставини, на які посилався позивач, не мають впливу на визначення товарних меж ринку в контексті взаємозамінності товару, та в будь-якому випадку не є такими, на підставі яких можна зробити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, з огляду на необхідність врахування та дослідження інших чинників.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Розглядаючи вимоги позивача про визнання недійсним рішення в частині займання позивачем монопольного становища на ринку, підлягає врахуванню висновок про застосування норм права, викладений у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19, зокрема:

«Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України, який є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди при розгляді такої категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.»

Водночас, апеляційний господарський суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

Так, суд першої інстанції при прийнятті судового рішення правильно виходив з того, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу; та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України «Про ринок природного газу».

Колегія суддів у розгляді даного спору виходить з того, що у грудні 2015 року відбулось розмежування функцій розподілу та постачання природного газу та протягом 1 кварталу 2016 року кожен побутовий споживач уклав окремий договір розподілу з Оператором ГРМ та окремий договір постачання з постачальником.

Зокрема відповідно до статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу це - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів;

розподіл природного газу це - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

В частині встановлення наявності бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу істотним є саме встановлення АМК переліку продавців (постачальників, потенційних конкурентів) та має значення для оцінки АМК конкурентного середовища і дій суб`єктів ринку постачання природного газу.

Натомість, вказані обставини відповідачем не досліджені, що свідчить про істотну неповноту дослідження обставин справи, які призвели до невірного застосування АМК вимог статей 12, 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». З огляду на наведене, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

Крім того, у вирішенні даного спору також мають бути враховані висновки Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №161/11800/19, згідно з якими: «у період з грудня 2015 року по листопад 2020 року чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин. За висновком Великої Палати Верховного Суду, обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні витрати не були затверджені наказом Міненергетики від 25.12.2015 №847 та не ввійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу. Саме тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов. У період з грудня 2015 року по листопад 2020 року, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору №2498, передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу ХV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.

Отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору розподілу природного газу, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора. Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняло постанову №2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП», яка набрала чинності 07.11.2020 та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим».

При цьому, питання законності дій щодо приведення позивачем природного газу до стандартних умов була предметом судових розглядів, зокрема, у справі №640/21017/18, що обгрунтовано враховано судом першої інстанції:

- рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2019 у справі №640/21017/18, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2019 та постановою Верховного Суду від 24.12.2019, визнано протиправною та скасовано постанову НКРЕКП від 23.11.2018 №1493 «Щодо заборони ПАТ «Житомиргаз» приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами»;

- Окружний адміністративний суд міста Києва у рішенні від 19.06.2019 у справі №640/21017/18 дійшов висновку, що нормами Кодексу ГРС та Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, тому, проведення позивачем таких дій в жовтні 2018 року є правомірним.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що у справі №640/21017/18 не встановлена обставина законності дій АТ «Житомиргаз», а лише здійснено правову оцінку наданих учасниками справи доказів та обставин, що не є обов`язковим для інших судів під час розгляду іншої справи, не є обґрунтованими та підлягають відхиленню оскільки, при вирішенні даного спору:

- суд не досліджує доводи та докази, які були предметом спору в адміністративній справі, а виходить із обставин протиправності та скасування в судовому порядку постанови НКРЕКП від 23.11.2018 №1493 «Щодо заборони ПАТ «Житомиргаз» приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами»;

- враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.12.2019 у справі № 640/21017/18, в контексті спірних правовідносин, згідно з якими встановлена правомірність дій позивача щодо приведення до стандартних умов обсягів розподіленого населенню природного газу, а також щодо застосування норм споживання газу (для споживачів, що не забезпечені лічильниками природного газу) протягом спірного періоду. Застосування коефіцієнту приведення до стандартних умов при визначенні обсягу розподіленого природного газу по об`єктах побутових споживачів, вузли обліку яких не обладнані корекцією тиску та температури, повністю відповідають вимогам чинного законодавства.

За встановлених обставин, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та в порушення АМК приписів Методики №49-р (зокрема, пунктів 2.1, 2.2, 5.1, 6.1, 6.2. 7.1, 9.1 - 9.3), за відсутності належно проведеного дослідження та порушення Методики №49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку «комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам», визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.

Таким чином, місцевим господарським судом обґрунтовано задоволено позовні вимоги щодо визнання недійсним рішення АМК у частині визнання дій групи «Житомиргаз» в особі, зокрема, Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу, оскільки АМК не доведено факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з постачання природного газу.

Доводи апеляційної скарги не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного у справі судового рішення, оскільки їм вже було надано належну оцінку судом першої інстанції, який обгрунтовано їх відхилив і такі не спростовують зроблених судом висновків про наявність підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №787-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/87-19/30-19, в частині що стосується позивача.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про часткове задоволення позову.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 у справі № 910/2310/20 .

У відповідності до ст. 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 у справі № 910/2310/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 у справі № 910/2310/20 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Антимонопольний комітет України.

4. Матеріали справи № 910/2310/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 23.06.2022.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська