ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2022м. ДніпроСправа № 910/16879/21
Суддя Господарського суду Дніпропетровської області Новікова Р.Г. за участю секретаря судового засідання Барабанова Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КСМ - Груп» м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна техніка» м. Кривий Ріг

про стягнення збитків розмірі 111753грн., штрафу в розмірі 5587грн.65коп.

представники:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

СУТЬ СПОРУ: Товариство з обмеженою відповідальністю "КСМ - Груп" м. Київ звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" м. Кривий Ріг з позовом про стягнення збитків розмірі 111753грн., штрафу в розмірі 5587грн.65коп.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем робіт за договором підряду №18/07-2019 від 18.07.2019, виправлення позивачем власними силами недоліків у виконаних підрядником роботах.

Позивач вказує, що на виконання договору підряду №18/07-2019 від 18.07.2019 відповідач(підрядник) зобов`язався виконати роботи щодо занурення паль до місця занурення згідно проектної документації на об`єкті будівництва "Реконструкція водопровідних очисних споруд МРВ "Дніпро-Кіровоград", розташованих по вулиці Заводська, 5а в селі Ревівка-2 Світловодського району Кіровоградської області".

Позивач стверджує, що відповідачем (підрядником) виконані роботи з допущенням відхилення від проектної документації - занурені палі передавлені від відповідних проектних відміток. Позивач вказує, що це підтверджується:

- експлікацією паль до схем на арк.2-5, як складових проекту "Реконструкція водопровідних очисних споруд МРВ "Дніпро-Кіровоград", розташованих по вул. Заводська, 5а в с.Ревівка-2 Світловодського району Кіровоградської області".

На експлікації зазначені проектні відмітки положень паль в осях.

- схемою пальового поля в осях 5-15/А-Д (первинний геодезичний знімок), виконаною 30.08.2020 ТОВ "НТЦ Облводгосп-проект" - спеціалізованою організацією, що проводила геодезичну зйомку на замовлення замовника.

На схемі зазначені фактичні відмітки влаштованих паль за фактом виконання робіт підрядником, з якої вбачається невідповідність влаштованих паль проектній документації.

- схемою розташування обойм підвищення відміток на оголовках паль в осях 5 - 8 / А - Д (додатковий геодезичний знімок), виконаною 30.09.2020 НВФ "Екополімер" -проектною організацією, що розробляла проекту документацію об`єкту будівництва.

На схемі зазначені дані про фактичні відхилення від проектної позначки (в мм - номер палі по проекту), які необхідно виправити в ході виконання робіт з виправлення недоліків.

- актом проміжного прийняття відповідальних конструкцій (Пальове поле БОТС, виконане в селі Ревівка-2 міста Світловодськ Світловодського району) від 11.03.2021, складеного представниками замовника, представником проектної організації НВФ "Екополімер". Представник підрядника на складання акту не з`явився, хоча був попереджений листом №39-1 від 03.03.2021.

Позивач вказує, що в акті зафіксовані порушення (відмінність від проектної документації), допущені підрядником при виконанні робіт в червні 2020:

- палі в плямі осей 4-9 / А - Д (по вертикалі) передавлені від проектних відміток в середньому на 300 мм;

- відхилення паль (по горизонталі) №507, 990, 988, 573, 1008, 998, 957, 996, 956, 707, 708, 680, 681, 682, 690, 730, 737, 722, 749, 748, 746, 747 в середньому на 550 мм;

- паля №1010, С5, С 120.30-8 з прив`язкою 3950 від осі 22, в рядах В і Г не встановлена;

- виконавча документація згідно стандарту України не надана;

- геодезична зйомка ТОВ по БОО та БОТС не надана.

Позивач зазначає, що неодноразово через узгоджену сторонами адресу електронної пошти звертався до підрядника з вимогами про усунення вказаних недоліків у виконаних роботах - листи №297 від 28.10.2019 щодо необхідності надання виконавчої документації; №354 від 27.12.2019 з повідомленням про затримку у виконанні підрядником пальових робіт; №17 від 28.01.2020 щодо необхідності надання виконавчої документації; №21 від 31 січня 2020 щодо необхідності надання виконавчої документації; №33 від 19.02.2020 щодо необхідності надання виконавчої документації, повідомлення про затримку у виконанні підрядником пальових робіт; №35 від 24.02.2020 щодо необхідності надання виконавчої документації, повідомлення про численні недоліки у виконанні підрядником пальових робіт; №35/А від 04.03.2020 щодо необхідності надання виконавчої документації, повідомлення про численні недоліки у виконанні підрядником пальових робіт; від 26.03.2020 щодо необхідності оформлення виконавчої документації згідно норм чинного законодавства; від 01.04.2020 щодо завідомо неправдивих даних, по інсталяції пального поля по БОТС, ВОС, наданих підрядником замовнику; від 03.04.2020 щодо необхідності надання виконавчої документації, повідомлення про численні недоліки у виконанні підрядником пальових робіт; від 16.04.2020 щодо необхідності оформлення виконавчої документації згідно норм чинного законодавства; від 17.04.2020 щодо необхідності оформлення виконавчої документації згідно норм чинного законодавства; від 25.04.2020 щодо необхідності надання виконавчої документації, повідомлення про численні недоліки у виконанні підрядником пальових робіт; від 27.04.2020 щодо необхідності надання виконавчої документації, повідомлення про численні недоліки у виконанні підрядником пальових робіт; від 28.04.2020 щодо надання підрядником інформації по фактичних відмітках влаштованих паль, існуючих відхиленнях від проектних відміток; від 06.08.2020 щодо необхідності оформлення виконавчої документації згідно норм чинного законодавства; від 19.08.2020 щодо необхідності оформлення виконавчої документації згідно норм чинного законодавства; від 25.08.2020 щодо прибуття керівництва підрядника для проведення наради з питання завершення виконавчої документації; №208 від 21.09.2020, яким підрядника повідомлено про брак у виконанні ним пальових робіт і необхідність виконувати додаткові монтажні та бетонні роботи щодо усунення цього браку та нарощуванню паль до проектних відміток; від 21.09.2020, яким надіслано дані геодезичної зйомки по передавленим палям; від 12.11.2020 щодо надання виконавчої документації в повному обсязі по пальовим роботам, які були виконані з браком, інформування щодо вартості робіт з виправлення браку; від 24.02.2021 щодо прибуття керівництва підрядника на майданчик ВОС для підписання акту в зв`язку із завершенням процесу підготовки виконавчої документації, надіслання копії кошторису і проектного рішення щодо усунення браку з передавлювання паль в осях 5 - 9/А - Д, БОТС ВОС.

Позивач також вказує, що направляв на адресу відповідача засобами поштового зв`язку листи - №39-1 від 03.03.2021 щодо забезпечення присутності головного інженера підрядника під час спільної робочої наради по пальовому полю БОО та БОТС, що відбулась 11.03.2021; №57 від 05.03.2021 щодо надіслання копії кошторису і проектного рішення щодо усунення браку з передавлювання паль в осях 5 - 9 / А - Д, БОТС ВОС.

Позивач стверджує про відсутність відповідей на листи, а недоліки у виконаних роботах не були усунені відповідачем.

Позивач зазначає, що на підставі статей 849, 852, 858 Цивільного кодексу України та пунктів 5.1, 1.2 договору підряду №18/07-2019 від 18.07.2019 товариством своїми силами були виправлені недоліки у виконаних підрядником роботах. Витрати з виправлення недоліків складають 111753грн., що підтверджується відповідною проектно-кошторисною документацією, актом від 11.03.2021.

Позивач вказує, що на адресу відповідача направлялась претензія №18/03/2021/1 від 18.03.2021 з вимогою відшкодувати вартість витрат з усунення недоліків у розмірі 111753грн.

Посилаючись на пункт 13.3 договору підряду №18/07-2019 від 18.07.2019, позивач нарахував та заявив до стягнення штраф в розмірі 5% від вартості неякісно виконаних робіт за договором підряду (111753 х 5/100) = 5587грн.65коп.

В позові вказано, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат позивача складається з суми судового збору в розмірі 2270грн. та витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 51096грн.32коп.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.10.2021 позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "КСМ - Груп" була передана за територіальною підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 08.11.2021 позов залишений без руху та наданий час для усунення недоліків (10днів з моменту отримання ухвали суду).

На адресу суду 16.11.2021 надійшла заява позивача про усунення недоліків разом з доказами їх усунення.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Судове засідання призначено на 14.12.2021.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2021 судове засідання відкладено на 13.01.2022.

На адресу суду 06.01.2022 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог в повному обсязі з огляду на наступне.

Відповідач звертає увагу, що 09.06.2021 акт №6 виконання будівельних робіт за червень 2020 року підписано замовником та підрядником без жодних зауважень та претензій.

Відповідач зазначає, що 21.09.2020 (після підписання акту прийому робіт без претензій та спливу 3 місяців після підписання такого акту) замовником на адресу підрядника направлено лист №208 від 21.09.2020 щодо необхідності надання виконавчої документації та усунення браку робіт в частині передавлювання паль від проектних відміток.

Відповідач вважає, що у зв`язку з пред`явленням даної претензії після прийняття робіт без зауважень та відхилень у підрядника відсутні договірні зобов`язання щодо виправлення будь-яких недоліків в частині неналежного виконання робіт.

Відповідач зазначає, що у зв`язку з невиконанням позивачем своїх зобов`язань за договором щодо повної оплати вартості робіт за червень 2020 року по акту №6 від 09.06.2020 після їх фактичного прийняття відповідач звернувся до Господарського суду м. Києва з позовної заявою до ТОВ "КСМ-Груп" про стягнення заборгованості по договору підряду: 111 753, 00 грн. (заборгованість по договору), 17 877,46 (пені), 7 464,05 грн. (відсотки за користування грошовим коштами), 10 000 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 22.09.2021 у справі №910/10776/21 позовні вимоги ТОВ "Будівельна техніка" до ТОВ "КСМ-Груп" задоволено частково, стягнуто з ТОВ "КСМ-Груп" на користь ТОВ "Будівельна техніка" 111753грн. основного боргу, 7338грн.68коп. 3% річних, 16838грн.94коп. пені, 2250грн.73коп. витрат по сплаті судового збору, 9915грн.10коп. витрат на оплату професійної правничої допомоги.

Відповідач вважає, що в ході судового розгляду справи №910/10776/21 встановлено факт підписання сторонами договору акту виконаних робіт №6 від 09.06.2020 без зауважень та претензій та відсутність рішень про відмову в підписанні акту протягом 3 днів з моменту виставлення акту, як того вимагає договір.

Відповідач вважає, що у зв`язку з тим, що відповідач належним чином виконав, а позивач, без зауважень, прийняв та оплатив виконану роботу за червень 2020 року ТОВ "Будівельна техніка" не може нести відповідальності за належним чином виконану роботу.

Також відповідач не погоджується із заявленим розміром витрат на професійну правову допомогу, вважає такий розмір штучно завищеним та просить зменшити розмір витрат у разі вирішення спору на користь позивача.

У судовому засіданні від 13.01.2022 представник відповідача заявив усне клопотання про поновлення строку на подання відзиву на позовну заяву. В обґрунтування представник відповідача посилається на неотримання копії позовної заяви з додатками засобами поштового зв`язку та ознайомлення з матеріалами справи в приміщенні суду 21.12.2021.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2022 задоволено усне клопотання відповідача, поновлений строк на подання відзиву, оголошено перерву в судовому засіданні до 24.01.2022.

На адресу суду надійшли письмові пояснення відповідача щодо узгодженого сторонами в пункті 17.3 договору №18/07-2019 від 18.07.2019 порядку обміну повідомлень між сторонами. Крім того, відповідач звернув увагу на те, що додані до позову додатки не є належним чином завіреними та не можуть вважатись доказами.

Позивач надав до суду відповідь на відзив та клопотання про поновлення строку на подання відповіді на відзив.

У відповіді на відзив позивач вказав, що описані в позовній заяві недоліки є саме прихованими недоліками у результатах виконаних підрядником робіт, які при звичайному огляді неможливо було виявити.

Замовник мав змогу виявити недоліки (дефекти) у роботах лише після їх прийняття по акту приймання-передачі при намірі безпосереднього продовження будівництва об`єкту та виконанні на ньому подальших будівельних робіт.

Позивач зазначає, що факт підписання сторонами акту приймання-передачі закінчених робіт підтверджує собою лише фактичне закінчення робіт підрядником та приймання замовником їх результатів шляхом зовнішнього огляду з оцінкою наявності чи відсутності явних недоліків, які можна виявити неозброєним оком під час огляду результатів робіт.

Також позивач посилається на пункти 12.1, 12.2, 12.3, 12.5, 12.6 розділу 12 договору №18/07-2019 від 18.07.2019 щодо гарантійних строків якості закінчених робіт та порядку усунення виявлених недоліків та зазначає, що діяв в порядку, передбаченому договором при виявленні прихованих недоліків у результатах робіт, виконаних підрядником.

Позивач наполягає на тому, замовник має право пред`являти вимоги про усунення виявлених прихованих недоліків в період дії усього гарантійного строку, тобто протягом 10 років з 09.06.2020.

Позивач вказує, що факт оплати не може підтверджувати якість виконаних робіт, адже замовник, здійснюючи розрахунки, виконував лише взяті на себе грошові зобов`язання. Відповідальність та відшкодування збитків, що є предметом даного спору, застосовуються до відповідача саме за неналежне виконання ним робіт, а не за належним чином виконану роботу, як зазначає відповідач.

Позивач повідомляє, що відповідач в порушення своїх договірних зобов`язань не надав позивачу виконавчу документацію згідно стандарту України та геодезичну зйомку ТОВ по БОО та БОТС.

Тому виявлення недоліків не під час приймання робіт, а в межах гарантійного строку, обумовлене ненаданням своєчасно відповідачем (підрядником) усієї необхідної документації, за наявності якої замовник мав би змогу виявити ці недоліки раніше.

Позивач пояснює, що доказом дотримання проекту підрядником при виконанні замовлених робіт і правильного розташування паль і пальового поля є - виконавча зйомка пальового поля за фактом виконаної роботи, яка дозволяє проконтролювати правильність положення паль.

Проведення виконавчої зйомки паль дозволяє провести контроль над дотриманням важливих параметрів розташування паль, а саме:

- правильність їх розміщення відповідно до намічених точок;

- правильність їх вертикального розташування;

- глибину закладання паль, яка потрібна для даної місцевості.

Після закінчення проведення виконавчої зйомки складається виконавча документація на основі отриманих даних.

У зв`язку із ненаданням такої документації, замовнику потрібен був час для самостійного визначення якості виконаних робіт. Це зумовило звернення до підрядника із претензією не на етапі прийняття робіт, а після підписання сторонами остаточного акту та проведення оплати за договором.

Положення розділу 12 договору №18/07-2019 від 18.07.2019 надають право замовнику на гарантійний термін та виявлення і усунення недоліків (дефектів) у роботах протягом його дії.

Позивач зазначає, що рішення Господарського суду м. Києва від 22.09.2021 у справі №910/10776/21 стосується зовсім різних за природою та характером правовідносин, тому не може вважатися преюдиційним.

Під час розгляду справи №910/10776/21 вирішувався спір лише щодо грошових зобов`язань ТОВ "КСМ-Груп". Судом не досліджувалися та не встановлювалися питання щодо якості виконаних відповідачем робіт.

Позивач звернув увагу, що відповідач не надав пояснень щодо якості виконаних ним робіт (чи погоджується відповідач з твердженнями позивача стосовно виявлених та усунутих силами та коштами позивача недоліками (дефектами) в результатах робіт, відсутні коментарі щодо відсутності виконавчої документації).

Позивач також свої аргументи щодо співмірності розміру витрат позивача на правову допомогу.

В обґрунтування поданого клопотання про поновлення пропущеного строку позивач посилався на - територіальну віддаленість адвоката позивача від місцезнаходження позивача, що ускладнило отримання документів; перебування адвоката у відпустці.

В судовому засіданні від 24.01.2022 представник відповідача залишив розгляд вказаного клопотання позивача на розсуд суду.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2022 задоволено клопотання позивача та поновлено строк на надання відповіді на відзив. Здійснено перехід до розгляду справи №910/16879/21 за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначено на 09.02.2022.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2022 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 22.02.2022.

В підготовчому засіданні від 22.02.2022 судом оглянуто надані позивачем оригінали доданих до позову документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи (а.с. 15-18, 45-53).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 16.03.2022.

Призначене на 16.03.2022 судове засідання не відбулось у зв`язку із запровадженням з 24.02.2022 воєнного стану.

На адресу суду за допомогою системи "Електронний суд" надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.03.2022 судове засідання у справі №910/16879/21 відкладено. Про дату, час та місце судового засідання сторін вирішено повідомити додатково ухвалою суду.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2022 призначене судове засідання на 21.06.2022. Вказана ухвала була доставлена до електронного кабінету представника відповідача 31.05.2022 о 17:03, до електронної скриньки представника відповідача 31.05.2022, до електронної скриньки представника позивача 31.05.2022.

В судове засідання від 21.06.2022 сторони не забезпечили явку своїх представників.

З`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах заявлених позовних вимог, заслухавши пояснення представників сторін під час розгляду справи, суд установив таке.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "КСМ-Груп" (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна техніка" (далі - підрядник) був укладений договір підряду №18/07-2019 від 18.07.2019 (далі - договір).

Відповідно до пункту 1.1 договору в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов`язується за замовленням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений цим договором термін роботи за об`єктом: "Реконструкція водопровідних очисних споруд МРВ "Дніпро-Кіровоград", розташованих по вул. Заводська, 5а в с. Ревівка-2 Світловодського району Кіровоградської області", а саме занурення паль, без розбиття оголовків, без подачі паль до місця занурення, а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик, палі згідно проекту, проектну документацію, копії дозвільних документів на виконання робіт по будівельному майданчику, прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх згідно з умовами даного договору.

Згідно з пунктом 2.1 договору підрядник розпочне виконання робіт протягом 5 (п`яти) календарних днів з дня виконання замовником зобов`язань щодо: надання будівельного майданчика, перерахування передплати (пункт 4.1.1 договору) та передачі проектної документації стадії "РП".

В пункті 2.3 договору вказано, що відповідальність за дотримання строків та якість виконання робіт несе підрядник.

Пунктом 2.4 договору визначено, що датою закінчення виконання робіт вважається дата їх прийняття замовником після підписання акту приймання-передачі закінчених робіт.

Будівельні роботи за договором вважаються виконаними підрядником у повному обсязі та прийнятими замовником після підписання сторонами останнього (у часі) акту виконаних робіт, підписанням яких завершується виконання будівельних робіт, передбачених переліком пункту 1.1, а також наданням усієї необхідної приймально-здавальної документації, що відповідає видам робіт, виконуваних підрядником.

В пункті 2.7 договору (з урахуванням додаткової угоди №2 від 01.10.2019) визначено, що підрядник виконує роботи за 85календарних днів після отримання позитивного результату випробувань та за умови забезпечення матеріалів (паль) на майданчику в обсязі, необхідному на п`ять робочих днів, починаючи від дати підписання сторонами акту про початок виконання робіт або виконання замовником зобов`язань, зазначених в пункті 2.1 договору, залежно від того, яка з подій відбулась раніше.

Відповідно до пункту 3.1 договору та додатку №1 до договору договірна ціна робіт є орієнтовною та складається на підставі твердих одиничних розцінок, визначається додатком №1, який є невід`ємною частиною даного договору. Погоджена сторонами договірна ціна становить 2056150грн. (з ПДВ), що узгоджується з пунктом 3.4 договору (в первісній редакції), в якому визначено, що загальна вартість договору (робіт з улаштування пального поля без розбиття оголовків) складає 2056150грн. (з ПДВ).

Згідно з пунктом 4.1 договору замовник здійснює розрахунки за даним договором наступним чином:

- протягом 5-ти календарних днів після підписання договору замовник перераховує попередню оплату в розмірі 803230грн. (з ПДВ) на виконання робіт в розмірі 100% вартості перебазування палевдавлюючої установки та її монтажу в сумі 250000грн. (з ПДВ); 100% вартості статичних випробувань паль в сумі 240000грн. (з ПДВ); 20% вартості занурення паль в сумі 313230грн. (з ПДВ);

- остаточний розрахунок з урахуванням усіх попередніх оплат, після підписання актів виконаних робіт та передачі виконавчої документації у повному об`ємі в розмірі 1252920грн.

В пункті 4.2 договору вказано, що розрахунки за виконані підрядником роботи за цим договором здійснюються замовником шляхом перерахування коштів на поточний рахунок підрядника протягом п`яти банківських днів із дати підписання сторонами акту приймання виконаних робіт, здачі майданчика під будівельні роботи та не прив`язані до строків відкопування паль. При неможливості надання підрядником виконавчої документації через невідривку котловану замовником, оплата здійснюється повністю за виконані роботи.

Пунктом 4.3 договору передбачено, що підрядник не пізніше 25числа звітного місяця подає замовнику акти приймання виконаних робіт з додаванням відповідних виконавчих схем. Замовник протягом трьох календарних днів розглядає подані документи та приймає рішення щодо їх підписання.

Відповідно до пункту 5.1 договору замовник має право, зокрема:

- здійснювати у будь-який час технічний нагляд і контроль за ходом виконання робіт та якістю матеріалів, що використовуються, невідкладно одержувати з цією метою відповідні документи, їх копії, письмові пояснення, розрахунки тощо;

- вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень в погоджені обома сторонами строки, або виправити їх своїми силами. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни.

Згідно з пунктом 5.2 договору замовник зобов`язаний, зокрема:

- до початку виконання робіт та на час виконання цього договору призначити відповідальну особу зі своє сторони, яка контролюватиме їх виконання;

- прийняти в установленому порядку роботи, виконані підрядником відповідно до умов цього договору, оглянути їх та в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно (не пізніше трьох робочих днів) заявити про них підрядникові.

В свою чергу згідно з пунктом 5.4 договору підрядник зобов`язується, зокрема,

- виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до цього договору, проектної та кошторисної документації до нього, державних будівельних норм України;

- передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, закінчені роботи;

- забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання цього договору;

- своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини;

- відшкодувати відповідно до законодавства та цього договору завдані замовнику збитки;

- надати замовнику виконавчу документацію в повному обсязі протягом трьох робочих днів після завершення кожного окремого етапу або робіт в цілому, скласти і подати на затвердження і підписання замовником акт виконаних робіт.

Відповідно до пунктів 6.1, 6.2 договору підрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення виконавчої документації, що передбачене діючим порядком і цим договором, визначає осіб, відповідальних за її ведення.

Підрядник здійснює ведення виконавчої документації, замовник у будь-який час може ознайомитися з порядком ведення документації, при необхідності завіряє кожен запис, висловлює свої претензії щодо об`єктивності і повноти інформації, ходу виконання робіт. Вимоги замовника про усунення виявлених порушень враховуються підрядником, і запис про їх виконання заноситься в журнал.

В пункті 9.2 договору також зазначено, що підрядник у порядку, визначеному нормативними документами та цим договором, веде і передає замовнику після завершення робіт виконавчу документацію.

Згідно з пунктами 10.2, 10.3 договору з метою забезпечення контролю за відповідністю робіт, матеріальних ресурсів установленим вимогам, замовник здійснює технічний нагляд та контроль за виконанням робіт.

Технічний нагляд та контроль за виконанням робіт забезпечується, зокрема, шляхом:

- проведення комісійних оглядів в складі комісії з представників замовника та представників підрядника;

- проведення експертизи відповідності робіт і матеріальних ресурсів установленим вимогам, у тому числі із залученням незалежних експертів;

- участі в експертизах (перевірках, випробуваннях) відповідності робіт і матеріальних ресурсів установленим вимогам;

- проведення перевірок наявності у підрядника (субпідрядників) документів (дозволів, ліцензій, сертифікатів, паспортів тощо);

- перевірки замовником ведення документації про виконання цього договору та виконання підрядником вказівок і приписів уповноважених державних органів і проектної організації, що здійснює авторський нагляд стосовно якості виконаних робіт і матеріальних ресурсів, а також іншими заходами і засобами, що забезпечують можливість здійснення контролю та нагляду.

Пунктом 10.5 договору передбачено, що у разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам замовник приймає рішення про усунення підрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт (будівництва об`єкта).

Відповідно до пунктів 11.3, 11.5 договору передача закінчених робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Пунктом 11.4 договору встановлено, що у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно письмово повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт.

Згідно з пунктами 12.1 - 12.7 договору підрядник гарантує якість закінчених робіт, досягнення показників, визначених в проектній документації та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки якості закінчених робіт встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт, визначених в проектній документації. Гарантійний строк виконаних робіт за договором становить 10років від дня їх прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Початком гарантійних строків вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт.

У разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, він повідомляє про них підрядника в порядку, передбаченому договором. Гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого закінчені роботи не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), відповідальність за які несе підрядник.

Підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що:

- недоліки були відомі або могли бути відомі замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті;

- недоліки виникли внаслідок: неналежної підготовки проектної документації, обов`язок щодо забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією покладений на замовника; природного зносу результату закінчених робіт; інших незалежних від підрядника обставин.

У разі виявлення замовником або балансоутримувачем недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Підрядник зобов`язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення. У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб в порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов`язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Якщо між замовником та підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів)або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору підряду підрядником або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками(дефектами). У такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення, а якщо експертизу проведено за згодою сторін, такі витрати покладаються на обидві сторони в рівних частинах, якщо інше не передбачено договором підряду.

Додатковою угодою №1 від 17.09.2019 до договору сторони передбачили, що у разі неможливості розвантаження паль замовником на об`єкті з метою безперебійного виконання робіт, розвантаження паль і складування виконує підрядник із включенням цих робіт до актів виконаних робіт за фактом виконаних обсягів. Також була визначена вартість послуг.

Додатковою угодою №2 від 01.10.2019 до договору у зв`язку із необхідністю виконання додаткових робіт з буріння лідерних свердловин на об`єкті сторони погодили збільшити договірну ціну робіт на суму 352400грн. В додатковій угоді також визначено, що загальна вартість робіт з улаштування пальового поля без розбиття оголовків, з виходом цієї додаткової угоди, складає 2408550грн.

Згідно з пунктом 13.3 договору за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, у тому числі прострочення терміну виконання робіт підрядником, а саме прострочення терміну виконання робіт більше ніж на 15календарних днів передбаченого пунктом 2.7 договору, підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 5% від вартості невиконаного (несвоєчасно, неякісно виконаного) зобов`язання.

Пунктом 17.3 договору передбачено, що будь-які повідомлення сторін надсилаються в письмовій формі або телеграфом, факсом, електронною поштою з подальшим їх письмовим підтвердженням.

В пункті 16.2 договору визначено, що договір укладений на строк з дати його підписання і закінчується 31.12.2019.

В розділі 20 договору визначені реквізити сторін, у тому числі, поштова та юридичні адреси відповідача, електронна скринька відповідача (ІНФОРМАЦІЯ_1).

Звертаючись до суду з позовом про стягнення суми збитків в розмірі 111753грн. та штрафу в розмірі 5587грн.65коп., позивач наполягав на

- виконанні підрядником робіт з прихованими недоліками (дефектами), що були виявлені протягом гарантійного строку (палі в плямі осей 4-9 / А - Д (по вертикалі) передавлені від проектних відміток в середньому на 300 мм; відхилення паль (по горизонталі) №507, 990, 988, 573, 1008, 998, 957, 996, 956, 707, 708, 680, 681, 682, 690, 730, 737, 722, 749, 748, 746, 747 в середньому на 550 мм; паля №1010, С5, С 120.30-8 з прив`язкою 3950 від осі 22, в рядах В і Г не встановлена; виконавча документація згідно стандарту України не надана; геодезична зйомка ТОВ по БОО та БОТС не надана);

- неодноразових зверненнях до підрядника через узгоджену сторонами адресу електронної пошти з вимогами про надання виконавчої документації, про брак у виконанні пальових робіт і необхідність виконувати додаткові монтажні та бетонні роботи щодо усунення цього браку та нарощуванню паль до проектних відміток;

- ухиленні підрядника від виправлення виявлених недоліків(дефектів) виконаних робіт;

- несення замовником витрат на самостійне усунення виявлених недоліків(дефектів) виконаних робіт.

В свою чергу, відповідач посилався на підписання позивачем без зауважень та заперечень кінцевого акту за договором - акту №6 виконаних будівельних робіт за червень 2020року; заперечував отримання перелічених в позові листів письмовим відправленням, передбаченим пунктом 17.3 договору.

Відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Наведені норми містять презумпцію обов`язку замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи. Крім того, на замовника покладається обов`язок оглянути виконані роботи. Зазначення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаної роботи.

Замовник зобов`язаний заявити підрядникові по-перше: щодо допущених у роботі відступів від умов договору; по-друге: щодо інших недоліків. Інакше він втрачає право надалі посилатися на відповідні обставини.

Виходячи із системного тлумачення змісту норм статті 852, частин 2 - 4 статті 853, статті 858 Цивільного кодексу України поняття «допущені у роботі відступи від умов договору або інші недоліки» стосується недоліків, що погіршили роботу або роблять її непридатною для використання.

Замовник має обов`язок заявити про відступи від умов договору підряду, що стосується самої роботи, тобто йдеться про порушення підрядником умов договору щодо якісних та кількісних характеристик виконаної роботи.

При цьому обов`язок зробити заяву стосується саме явних недоліків роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі прийняття (частина 2 статті 853 Цивільного кодексу України), оскільки про приховані недоліки замовник може заявити і після прийняття робіт (частина 3 статті 853 Цивільного кодексу України).

Приписи статті 853 Цивільного кодексу України регулюють різні обставини та умови виявлення недоліків у виконаних роботах (явних або прихованих) з різними наслідками для замовника та підрядника, відповідно при вирішенні питання про стягнення з підрядника відшкодування витрат замовника, пов`язаних з усуненням недоліків у певних роботах суду необхідно встановити:

- чи мали місце взагалі недоліки в роботі;

- якщо так - які саме і чи є дані недоліки явними або прихованими, тобто, чи могли вони бути встановлені при звичайному способі прийняття роботи;

- виходячи з попереднього питання, коли вони мали бути пред`явлені та коли фактично пред`явлені.

В матеріалах справи наявний акт №6 виконаних будівельних робіт за червень 2020року, що підписаний сторонами без зауважень та заперечень.

Також в матеріалах справи наявний акт від 11.03.2021 проміжного прийняття відповідальних конструкцій, пальове поле БОТС, виконане в с. Ревівка м. Світловодськ Світловодського району (далі - акт від 11.03.2021).

В цьому акті від 11.03.2021, складеному за результатами проведення представниками ТОВ «КСМ-Груп», НВФ «Екополімер» огляду конструкцій і перевірки якості робіт, виконаних ТОВ «Будівельна техніка», зазначено про таке:

- до прийняття пред`явлені такі конструкції - пальове поле БОТС. Роботи виконані за проектною документацією НВФ «Екополімер», розділ КБ шифр 01-06/18-26КБ;

- субпідрядником (ТОВ «Будівельна техніка») при виконанні робіт на червень 2020року були допущені відхилення від проектної документації, а саме: палі в плямі осей 4-9 / А - Д (по вертикалі) передавлені від проектних відміток в середньому на 300 мм; відхилення паль (по горизонталі) №507, 990, 988, 573, 1008, 998, 957, 996, 956, 707, 708, 680, 681, 682, 690, 730, 737, 722, 749, 748, 746, 747 в середньому на 550 мм; паля №1010, С5, С 120.30-8 з прив`язкою 3950 від осі 22, в рядах В і Г не встановлена; виконавча документація згідно стандарту України не надана; геодезична зйомка ТОВ по БОО та БОТС не надана. Вказані порушення зафіксовані в наступних документах (про що був ознайомлений субпідрядник): геодезична зйомка ТОВ «Науково-технічний центр облгосп-проект»; журнал авторського нагляду.

- дата початку робіт по пальовому полю - січень 2020року, закінчення робіт - червень 2020року;

- субпідряднику ТОВ «Будівельна техніка» були надіслані численні електронні листи від 11.03, 26.03, 31.03, 01.04, 03.04, 09.04, 13.04, 17.04, 25.04, 27.04, 28.04, 06.08, 19.08, 25.08, 21.09, 12.11.2020 з вимогою виправити недоліки та дефекти і надати виконавчу документацію згідно норм і правил України та стандартів ДАБІ - вимоги, які ним були фактично проігноровані;

- на вимогу замовника генпроектувальник (НВФ «Екополімер») у вересні 2020року надав припис в журналі технічного нагляду, технічне та проектне рішення для виправлення браку стосовно передавлених паль в плямі осей 4-9/А-Д та надав кошторис на додаткові проектні роботи в сумі 1500грн.;

- на вимогу замовника генпідрядник (ТОВ «КСМ-Груп») виконав нарощування арматури та бетонування фрагментів передавлених паль згідно проектних рішень ген проектувальника. Сума витрат з виправлення недоліків згідно договірного кошторису становить 111753грн.;

- роботи з усунення недоліків та дефектів на вимогу замовника до 25.12.2020 виконані генпідрядником (ТОВ «КСМ-Груп») відповідно до проектної документації НВФ «Екополімер», всі роботи закриті актом технагляду та підписані замовником;

- субпідрядна організація (ТОВ «Будівельна техніка») виконала та надала виконавчу документацію по БОО та БОТС, ВОС у грудні 2020року.

Позивач долучив до позову роздруківку електронних листів, що за твердженням позивача направлялись на електронні скриньки відповідача в жовтні 2019року, грудні 2019року, січні 2020року - квітні 2020року, серпні2020року, вересні 2020року, листопаді 2020року - про надання виконавчої документації; про затримку у виконанні підрядником пальових робіт; про недоліки у виконанні підрядником пальових робіт; про надання підрядником інформації щодо фактичних відміток влаштованих паль та існуючих відхиленнях від проектних відміток; про прибуття керівництва підрядника для проведення наради з питання завершення виконавчої документації; про підтвердження браку у виконаних пальових роботах (палі в плямі осей 4-9 / А - Д (по вертикалі) передавлені від проектних відміток в середньому на 300 мм); необхідність виконувати додаткові монтажні та бетонні роботи щодо усунення цього браку та нарощуванню паль до проектних відміток; про вартість виконаних позивачем робіт з виправлення браку щодо передавлених паль (111753грн).

У письмових поясненнях відповідач вказував на недотримання позивачем порядку направлення цих листів, передбаченого пунктом 17.2 договору. Наведений пункт договору передбачає, що будь-які повідомлення сторін надсилаються в письмовій формі або телеграфом, факсом, електронною поштою з подальшим їх письмовим підтвердженням. Доказів дотримання вказаного порядку щодо вищезгаданих листів позивач не надав.

Разом з тим, позивач не спростував належними доказами відсутність недоліків у виконаних в червні 2020року роботах (палі в плямі осей 4-9 / А - Д (по вертикалі) передавлені від проектних відміток в середньому на 300 мм; відхилення паль (по горизонталі) №507, 990, 988, 573, 1008, 998, 957, 996, 956, 707, 708, 680, 681, 682, 690, 730, 737, 722, 749, 748, 746, 747 в середньому на 550 мм; паля №1010, С5, С 120.30-8 з прив`язкою 3950 від осі 22, в рядах В і Г не встановлена).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність вищевказаних недоліків у виконаних відповідачем підрядних роботах в червні 2020року.

Разом з тим суд не погоджується з позивачем, що вказані недоліки є прихованими.

Пунктом 4.3 договору передбачено, що підрядник не пізніше 25числа звітного місяця подає замовнику акти приймання виконаних робіт з додаванням відповідних виконавчих схем. Замовник протягом трьох календарних днів розглядає подані документи та приймає рішення щодо їх підписання.

Статтею 853 Цивільного кодексу України на замовника покладається обов`язок оглянути виконані роботи. Зазначення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаної роботи. З огляду на характер недоліків в даному випадку, позивач мав змогу їх встановити при звичайному способі прийняття робіт.

Замовник підписав без зауважень та заперечень акт №6 виконаних будівельних робіт за червень 2020року, не заявив негайно підряднику про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків. Така заява мала бути зроблена позивачем до підписання акту №6 виконаних будівельних робіт за червень 2020року.

Частинами 1, 2 статті 853 Цивільного кодексу України встановлено, якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Додатково слід зазначити, що позивач не дотримався порядку складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків, передбаченого пунктом 12.5 договору.

Вказаним пунктом передбачено, що замовник запрошує підрядника для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків. У разі відмови підрядника усунути недоліки в порядку, визначеному актом про їх усунення, замовник може усунути їх своїми силами. В такому випадку на підрядника покладається обов`язок компенсувати витрати замовника.

Як зазначає позивач в електронному листі від 12.11.2020 та акті від 11.03.2021, він усунув недоліки у виконаних роботах у 2020році. Докази того, що у 2020році замовником здійснювалась процедура запрошення підрядника для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків, в матеріалах справи відсутні. Відповідно, відсутні докази відмови підрядника усунути недоліки в порядку, визначеному актом про їх усунення, як подальша підстава для покладення на підрядника витрат замовника з усунення виявлених недоліків.

Належні докази несення позивачем витрат з усунення недоліків виконаних підрядником робіт у червні 2020року саме в розмірі 111753грн. в матеріалах справи відсутні. Надана разом з позовом «Договірна ціна на будівництво ВОС. Реконструкція блоку очистки споруд районного водопроводу «Дніпро-Кіровоград», що здійснюється в 2020» (складена станом на 10.11.2020) підписана лише ТОВ «КСМ-Груп» як генпідрядником та не підписана замовником. Акт від 11.03.2021 також не є належним доказом несення витрат позивачем з усунення недоліків виконаних підрядником робіт у червні 2020року в розмірі 111753грн.

Враховуючи викладене, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків в розмірі 111753грн.

Також позивач заявив до стягнення штраф в розмірі 5587грн.65коп., нарахований з посиланням на пункт 13.3 договору. Вказаний штраф розрахований в розмірі 5% від вартості неякісно виконаних робіт за договором підряду (111753 х 5/100) = 5587грн.65коп.

Оскільки позивачем не доведена вартість неякісно виконаних робіт за договором підряду, підстави для стягнення штрафу в розмірі 5587грн.65коп. також відсутні.

На підставі положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з відмовою в задоволенні позовних вимог, судові витрати позивача покладаються на нього.

Керуючись нормами Цивільного кодексу України, статтями 3, 4, 13, 20, 41, 42, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 123, 126, 129, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «КСМ - Груп» м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна техніка» м. Кривий Ріг про стягнення збитків розмірі 111753грн., штрафу в розмірі 5587грн.65коп.

В судовому засіданні 21.06.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення підписаний 01.07.2022

Суддя Р.Г. Новікова