ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"13" червня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/3882/21

Господарський суд Одеської області у складі:

судді С.В. Літвінова

при секретарі Т.О. Липі

розглядаючи справу Керівника Подільської окружної прокуратури; (просп. Шевченка, 10,Подільськ,Одеська область,66300) в особі, якою є Південний офіс Державної аудиторської служби України (вул.Канатна,83,Одеса,Одеська область,65012) ; в особі, якою є Одеська обласна державна адміністрація (просп.Шевченка,4,Одеса,Одеська область,65032); до відповідачів: 1. Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг" (вул. Михайла Грушевського, 49,Одеса,Одеська область,65031) ; 2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" ( вул. Парковка, 80, м. Березівка, Березівський р-н, Одеська область, 67300) про визнання незаконними та скасування рішень, та визнання недійсним договору.

Представники сторін:

від прокуратури: Врублевська О.О., довіреність

від Південний офіс ДАСУ: не з`явився

від відповідача 1: Рябченко Т.О., довіреність

від відповідача 2: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Керівник Подільської окружної прокуратури звернувся до господарського суду Одеської області із позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України, в особі Одеської обласної державної адміністрації до Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" про :

- визнання незаконним рішення тендерного комітету Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) від 14.04.2021;

- визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 8, викладене у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ Березівкаагрошляхбуд, його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю;

- визнання недійсним договір від 15.06.2021 № 1-ПДР/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладений між Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг та ТОВ Березівкаагрошляхбуд, щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.12.2021р. провадження по справі №916/3882/21 було відкрито. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

Позов обґрунтовано порушення вимог ст. 5, 16, 21-23, 31 Закону України Про публічні закупівлі.

28.12.2021 за вх. ГСОО №2-1535/21 від Керівника Подільської окружної прокуратури до Господарського суду Одеської області надійшла заява про забезпечення позову, шляхом заборони Державному підприємству Служба місцевих автомобільних доріг (вул. М. Грушевського, 49, м. Одеса, ) проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд (вул. Паркова, 80, м. Березівка, ) за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 15.06.2021 № 1-ПДР/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району); заборони Товариству з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд (вул. Паркова, 80, м. Березівка, ) надавати будь-які послуги за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 15.06.2021 № 1-ПДР/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району).

Ухвалою суду від 30.12.2021р. в задоволені заяви Керівника Подільської окружної прокуратури про вжиття заходів забезпечення позову від 28.12.2021р. вх. № ГСОО 2-1535/21 по справі №916/3882/21 було відмовлено.

Ухвалою суду від 09.02.2022р. строк підготовчого провадження був продовжений на тридцять днів, в порядку ст. 177 ГПК України.

03.05.2022р. за вх. №7197/22 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд надійшло клопотання про зупинення провадження по справі, згідно якої останній просить суд зупинити провадження по справі до скасування воєнного стану.

При цьому в обґрунтування відповідного клопотання зазначає, що 24.02.2022р. на території України запроваджено воєнний стан на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», який Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 продовжено до 25.05.2022. ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» знаходиться за межами м. Одеси на значній відстані, що перешкоджає явці представника в засіданні суду.

Судом в задоволені відповідного клопотання було відмовлено, оскільки запровадження воєнного стану не є підставою для зупинення провадження по справі відповідно до ст. 227, ст. 228 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 30.05.2022р. в порядку ч.3 п.2 ст. 185 ГПК України підготовче засідання було закрито та призначено відповідну справу до розгляду по суті в судовому засіданні.

06.01.2022р. за вх. №319/22 до суду від відповідача1 надійшов відзив на позов, згідно якого останній позовні вимоги не визнає вважає їх обґрунтованими, безпідставними в зв`язку з чим в задоволенні позову просить суд відмовити повністю.

При цьому обґрунтовуючи свої заперечення відповідач 1 серед іншого вказує, що опубліковане обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі є вичерпним, як, власне, і обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі (що найменше тому, що законодавством не встановлено за Замовником обов`язку публікувати її розрахунок, виконаний відповідно до вищевказаних державних стандартів, і, відповідно, не встановлено форми такого обґрунтування).

Відповідач 1 зауважує, що оскільки на законодавчому рівні відсутня вимога щодо форми обґрунтування розміру бюджетного призначення, а також вимога, згідно якої розмір бюджетного призначення повинен дорівнювати або перевищувати розмір очікуваної вартості предмета закупівлі, належним та повним обґрунтуванням розміру бюджетного призначення може вважатися посилання на актуальну на момент оголошення процедури закупівель бюджетну програму.

Також відповідач 1 вказує, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства у цілому. Переможцем закупівлі було виконано усі вимоги тендерної документації Замовника у частині підтвердження наявності працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Крім того, відповідач 1 зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює конкретного переліку документів, які б мали підтверджувати досвід виконання аналогічних договорів учасниками. Тобто право вибору таких документів надано Замовникам. Відповідний перелік замовник встановлює самостійно в залежності від виду процедури закупівлі в тендерній документації.

В обґрунтування заперечень щодо недійсності договору відповідач 1 посилається на приписи ст.ст.203,215, 216, 598, 599 ЦК та зазначає що у випадку визнання договору недійсним ДП «Служба автомобільних доріг» буде змушене компенсувати ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» вартість робіт з Експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. У разі визнання Договору від 15.06.20201 року № 1 -ПРД/21 недійсним Подільський район залишиться в зимовий період без експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та призведе до транспортного колапсу у Подільському районі, оскільки для проведення нової процедури закупівлі необхідно щонайменше три місяці, які припадають саме на зимовий період з січня по лютий включно та березень.

04.02.2022р. за вх. №3244/22 до суду від відповідача 2 надійшов відзив на позов, згідно якого останній позовні вимоги не визнає вважає їх обґрунтованими, безпідставними в зв`язку з чим в задоволенні позову просить суд відмовити повністю.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач 2 вказує, що на виконання вимог Тендерної документації в своїй тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надало гарантійний лист від 23.03.2021р. №265. Відповідно до змісту даних гарантійних листів, виключно у випадку та лише після перемоги учасника по вказаній процедурі на нього починають розповсюджуватися умови гарантійних листів. До того моменту учасники мають право вказувати техніку для зимового утримання в будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах, і також учасники мали право вказувати відповідну техніку на торгах інших Замовників, тим більше в закупівлях минулих років. Під час проведення процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-02-26-009853-a Учасник ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» на момент подання тендерної пропозиції не мав статусу «Переможець», і мав повне право подавати одну і ту саму техніку для зимового утримання в підтвердження матеріально-технічної бази на різні процедури закупівлі, а також могли мати укладені договори, за якими при виконанні робіт/наданні послуг використовували зазначену техніку.

Також відповідач 2 зазначає, що ТОВ «Березівкаагробудшлях» у складі пропозиції була надана довідка від 21.04.2021р. за вих. № 487, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації та надано копії наказів на призначення та договір про надання послуг, на працівників, які не перебувають в штаті товариства.

На переконання відповідача 2 переможцем закупівлі було виконано усі вимоги тендерної документації Замовника у частині підтвердження наявності працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

24.01.2022р. за вх. №2000/22 та 21.02.2022р. за вх. №4894/22 до суду від прокуратури надійшли відповіді на відзиви, згідно яких прокурор вважає що заперечення відповідачів є безпідставними, не підтверджені належним та допустимим доказами, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

31.01.2022р. за вх. №2779/22 до суду від Південний офіс Державної аудиторської служби України надійшли письмові пояснення, згідно яких підтримує позовні вимоги прокурора та просить суд їх задовольнити.

27.05.2022 від відповідача 2 надійшла заява відповідно якої позовні вимоги прокурора не підтримує та просить суд розглянути справу без участі представника ТОВ «Березівкаагробудшлях».

Судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача, суд встановив наступне.

Звертаючись з відповідним позовом до суду прокурор вказує, що вивчення інформації, яка розміщена на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» Подільською окружною прокуратурою встановлено, що Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» (далі - Замовник) 26.02.2021 оголошено про проведення закупівлі послуг: «експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району» (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2021-02-26-009853-a) (далі - Закупівля). За результатами відкритих торгів переможцем визнано ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» (далі - Учасник), з яким 15.06.2021 укладено договір № 1-ПДР/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг вартістю 203 120 000,00 гривень.

Вивченням тендерної документації Закупівлі, тендерної пропозиції Учасника та рішень Замовника, прийнятих у процесі Закупівлі, встановлено порушення вимог ст. 5, 16, 21-23, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Зазначене свідчить про недійсність як самої процедури закупівлі, так і її результатів - визначення переможцем закупівлі.

Прокурор вказує, що тендерна документація замовника, який проводить процедуру закупівлі за бюджетні кошти, має неухильно відповідати вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та бути ефективною, її умови мають бути сформульовані таким чином, щоб за результатом проведеної закупівлі забезпечити якісне надання послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Проте, тендерна документація, яка затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 26.02.2021 (зі змінами від 29.03.2021, 01.04.2021, 14.04.2021) на Закупівлю не відповідає вимогам Закону.

Так, вимогами ч. 3 ст. 10, ч. 1 ст. 21 цього Закону передбачено, що тендерні процедури закупівлі не можуть проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів повинно відповідати вимогам ч. 2 ст. 21 Закону. В оголошенні обов`язково зазначаються: зокрема: кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.

Однак, як вказує прокурор, в у відповідній графі оголошення про проведення Закупівлі Замовником вказано - Україна, Відповідно до документації. Разом з тим, у тендерній документації зазначено - Одеська область. Хоча виходячи з назви предмету закупівлі вбачається, що місцем виконання робіт чи надання послуг є Подільський район Одеської області.

Прокурор зазначає, що відповідно до ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація повинна містити, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; інформацію про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з вимогами ст. 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент». Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Між тим, як вказує прокурор в порушення вимог ст.ст. 22, 23 Закону тендерна документація не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме відповідну технічну специфікацію: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

Так, предметом Закупівлі є експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Підпунктом 6.1 п. 6 розділу III тендерної документації Замовником вказано, що інформацію про необхідні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначено в Додатку № 5 «Технічне завдання».

Згідно із цим технічним завданням визначено найменування робіт, одиницю виміру та кількість, зокрема передбачено: Розділ № 1 Роботи з експлуатаційного утримання земляного полотна та водовідводу; Розділ № 2 Ліквідація: пошкодженнь, руйнувань та деформацій покриття доріг (ямковість, просадки, здиблення) К 16= 1,2 в ямковому ремонті застосовувати асфальтобетон дрібнозернистий щільний тип Б марка II; Розділ № 3 Роботи з експлуатаційного утримання технічних засобів організації дорожнього руху; Розділ № 4 Роботи із зимового утримання; Розділ № 5 Роботи з озеленення; Розділ № 6 Роботи з експлуатаційного утримання штучних споруд; Розділ № 7 Роботи з експлуатаційного утримання об`єктів благоустрою.

Як вбачається з Технічного завдання тендерної документації послуги з експлуатаційного утримання включають використання під час їх виконання різних матеріалів виконавцем послуг, як то фарба, асфальт, пісок, багаторічні трави тощо.

Виключно з проекту договору у Додатку 4 тендерної документації вбачається, що виконавець зобов`язується надати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг своїми силами і засобами на власний ризик (п. 1.1 проекту договору); поточні ціни на матеріали для послуг з експлуатаційного утримання приймаються підрядником за обґрунтованою ціною матеріальних ресурсів, визначеною згідно проведеного аналізу поточних цін на ринку матеріалів в регіоні, яка узгоджується замовником (п. 3.6). Отже, ціна вказаної Закупівлі включає вартість не тільки послуг, а й матеріалів для цих послуг.

Проте як зазначає прокурор, всупереч вимог п. З ч. 2 ст. 22 та ст. 23 Закону в тендерній документації по Закупівлі відсутня відповідна технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично закуповуються Замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг.

Також як вказує прокурор, з проекту договору Замовника для цієї процедури закупівлі, вбачається, що експлуатаційне утримання повинно здійснюватися відповідно, але не виключно до зазначених у договорі норм і правил. Між тим, вказані у проекті договору правила, ДБН, СОУ, НПАОП, ПГ, ДСТУ стосуються процедури, процесу здійснення експлуатаційного утримання автомобільної дороги, а не якості та кількості необхідних матеріалів для якісного надання послуги закупівлі.

Крім того, відповідно до вимог п. 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (в редакції на дату оголошення Закупівлі), з метою ефективного використання державних коштів, головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Так, мережа автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району складається з 176 доріг.

У той же час, як зазначає позивач, вивченням інформації розміщеної на сайті Управління транспортно-комунікаційної інфраструктури Одеської обласної державної адміністрації встановлено, що завантажений файл лише встановлює факт закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, та перелік робіт при цьому не містить жодних даних ні щодо обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі, ні щодо обґрунтування очікуваної вартості та розміру бюджетного призначення.

У Розділі 1 СОУ 42.1-5:2013 «Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування» передбачено, що цей стандарт визначає перелік робіт з експлуатаційного утримання, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування та штучних спорудах на них.

Експлуатаційне утримання автомобільних доріг - це комплекс робіт з технічного нагляду та утримання автомобільних доріг, дорожніх споруд та смуги відведення (п.3.2. СОУ 42.1-5:2013).

Згідно з п.п. 4.1., 4.3. СОУ 42.1-5:2013 експлуатаційне утримання направлене на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормами згідно з Законом України «Про автомобільні дороги», «Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та Постанови Кабінету Міністрів України «Про правила дорожнього руху».

Роботи з експлуатаційного утримання автомобільних доріг і штучних споруд включають технічний нагляд за дорогою, штучними та лінійними спорудами та смугою відведення для своєчасного виявлення та усунення дефектів, забезпечення роботи елементів дороги і споруд в різні періоди року, утримання їх в експлуатаційному стані згідно з ДСТУ 3587, поточний та капітальний ремонт, зимове утримання згідно з П-Г. 1-218-118, інженерно- технічні та аварійні роботи.

Розділ 5 СОУ 42.1-5:2013 містить перелік робіт з експлуатаційного утримання на автомобільних дорогах.

При цьому, як зазначає прокурор, відповідно до п. 1.1.3 Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України, П-Г.1-218-113:2009, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України № 320 від 01.07.2009 види робіт з експлуатаційного утримання, терміни їх виконання, склад і обсяги по кожній ділянці дороги та окремій дорожній споруді встановлюють на підставі результатів обстежень і оцінки їх фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань, які зафіксовані у відомостях дефектів та інших документах.

Однак, Замовником предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, очікувана вартість його утримання та розмір бюджетного призначення визначені з порушенням СОУ 42.1-5:2013 та Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України (П-Г.1-218-113:2009), затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України № 320 від 01.07.2009.

Зокрема, як вказує прокурор, в порушення зазначених вимог, Замовник у тендерній документації не надав перелік доріг загального користування місцевого значення Подільського району, їх характеристику, тип покриття, перелік штучних та лінійних споруд, їх стан, а лише зазначив про необхідність виконання загальних об`ємів робіт не заначивши конкретного місця виконання цих робіт та обґрунтування їх необхідності. Таким чином, Замовником в порушення вимог СОУ 42.1-5:2013 та ст.ст. 22, 23 Закону у тендерній документації не визначено необхідних технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

На переконання прокурора, відсутність цих даних в тендерній документації може призвести до неефективного витрачання бюджетних коштів по процедурі закупівлі, оскільки на момент визначення переможця закупівлі невідомо якої якості та в якій кількості мають бути використані матеріали для надання якісних послуг, яку суму з загальної вартості закупівлі Замовник вважає необхідним витратити на матеріали для надання цих послуг, а учасники закупівлі не можуть чітко розрахувати свою цінову пропозицію та гарантувати якість виконаних робіт.

Прокурор наголошує, що Замовник у Закупівлі вже на етапі проектування та розробки тендерної документації зробив помилку, прописавши в підпункті 3 п. 1 розділу III тендерної документації, що у складі тендерної пропозиції для інформування про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі надається «гарантійний лист, в якому міститься ствердження про зобов`язання Учасника виконати послуги по предмету закупівлі згідно додатку 5 «Технічне завдання» та відповідно до умов проекту договору викладеному в додатку 4 тендерної документації, за кінцеву ціну, що буде подана учасником на електронному аукціоні».

Гарантійний лист - це службовий лист, який видається суб`єктом господарювання задля підтвердження виконання яких-небудь дій (що можуть бути прописані чи вже прописані в договорі). На відміну від гарантії гарантійний лист надається суб`єктом господарювання конкретній особі із зазначенням конкретного обов`язку.

Між тим, враховуючи те, що тендерна документація і додатки до неї не містять необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, детального опису кількості, обсягу та якості матеріалів, які закуповуються за бюджетні кошти разом з послугами, вимоги про надання такої технічної специфікації з боку учасника торгів, прокурор вважає, що гарантійний лист через недоліки самої тендерної документації не може свідчити про ефективне використання державних коштів на закупівлю послуг.

Також як зазначає прокурор, Замовник не зазначивши у тендерній документації конкретне місце надання послуг, перелік доріг загального користування місцевого значення Подільського району, їх характеристику, тип покриття, перелік штучних та лінійних споруд та їх стан фактично створив умови для обмеження потенційного кола учасників, які могли 6 прийняти участь у закупівлі, чим порушено принцип прозорості, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону.

Прокурор наголошує, що незважаючи на зазначені порушення вимог Закону, тендерним комітетом Замовника прийнято рішення про затвердження тендерної документації на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) від 26.02.2021 (зі змінами від 29.03.2021, 01.04.2021 та 14.04.2021), у зв`язку з цим, вказане рішення підлягає визнанню незаконним як таке, що прийняте всупереч вимогам законодавства України про публічні закупівлі.

Також, за посиланнями прокурора, тендерна пропозиції Учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" невіповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації Замовника, установленим статтею 16 Закону, при цьому всупереч вимог ст. 30 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію Учасника, а навпаки -визнано його переможцем аукціону.

Так, у тендерній документації на закупівлю (п.п. 5.2 п. 5) замовник відповідно до ст. 16 Закону встановив до учасників такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Вимогами п. 1 підпункту 5.6 п. 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено, що інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям по ст. 16 та вимогам по ст. 17 Закону зазначені у Додатку 3 тендерної документації. Додаток 3 «І. Кваліфікаційні критерії» тендерної документації зобов`язує Учасника закупівлі надати, зокрема довідку, що підтверджує наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій. Крім того, згідно з Додатком 3 тендерної документації Учаснику необхідно надати гарантійний лист за підписом уповноваженої особи учасника та затверджений печаткою (за наявності) наступного змісту: «цим гарантійним листом «______ (повна/скорочена назва учасника)_____ » гарантує Державному підприємству «Служба місцевих автомобільних доріг», що у разі перемоги в даній закупівлі вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро, техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.

Проте, як вказує прокурор, при перевірці було встановлено, що деякі одиниці техніки для зимового утримання автомобільних доріг, які Переможцем вказано на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, вже були подані в підтвердження матеріально-технічної бази в іншій закупівлі.

Зокрема ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» 29.03.2021 о 14 год. 37 хв. для участі у закупівлі за предметом: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району UA-2021- 02-26-004939-Ь) подано довідку, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 29.03.2021 № 305, у якій зокрема зазначено про наявність машин з обладнанням для розподілення протиожеледної суміші, зокрема: Камаз 6520 - 2 шт.; VOLVO F M 04-2 шт.; VOLVO FMX - 2 шт.

На підтвердження наявності права власності надано свідоцтва про реєстрацію зазначених транспортних засобів: Камаз 6520: свідоцтва НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ; VOLVO FMX: свідоцтва НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ; VOLVO FM04: свідоцтва НОМЕР_5 , НОМЕР_6 .

У подальшому, за результатами аукціону протоколом (рішенням) засідання тендерного комітету Замовника про намір укласти договір про закупівлю від 02.06.2021 № 9 визначено переможцем аукціону ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» з ціновою пропозицією 85 221 000, 00 гривень за предметом: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району UA-2021-02-26-004939- Ь) та укладено договір на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 №4ЕУ/21.

При цьому, 29.03.2021 о 16 год. 44 хв. для участі у закупівлі за предметом: «експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району» ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» в порушення зазначених вимог тендерної документації подано довідку, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій від 29.03.2021 № 308 та уточнені довідки, що підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.04.2021 № 487, та від 20.05.2021 № 709, у яких зокрема зазначено про наявність машин з обладнанням для розподілення протиожеледної суміші, а саме: Камаз 6520 - 2 шт., VOLVO FM04 - 2 шт., VOLVO FMX - 2 шт.

Проте, вказана техніка вже була зазначена у попередній закупівлі за предметом: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району UA-2021-02-26- 004939-Ь), що підтверджується аналогічними документами про реєстрацію транспортних засобів.

Аналогічні порушення виявлено Південним офісом Державної аудиторської служби України під час здійснення моніторингу Закупівлі, та викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021 - 02-26-009853-а від 05.11.2021.

Крім того, як зазначає прокурор, відповідно до Додатку З «І. Кваліфікаційні критерії» тендерної документації Замовник у п. 1.2 зобов`язав учасника надати Довідку, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі таблиці, зокрема зазначити про наявність відповідної освіти у головних інженерів, виконробів, майстрів, водіїв механізмів та водіїв, а також про загальний стаж роботи у дорожньому господарстві. Також, в підтвердження наявності працівників, мають бути надані копії наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу зазначену в табличці.

Проте, вивченням долучених довідок та документів про наявність працівників, відповідної кваліфікації, прокурором встановлено, що ця вимога також Учасником належним чином не виконана, надані документи не відповідають вимогам, які викладено у Довідці кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 32 від 21.02.2000, Випуск 64 Будівельно-монтажні та ремонтно-будівельні роботи.

Так, відповідно до п. 1 Розділу 1 блоку «Керівники, професіонали, фахівці», Виконавець робіт. Кваліфікаційні вимоги. Повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст, бакалавр). Післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи майстром у будівництві не менше 2 років.

ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» у Довідці що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, датованій від 24.03.2021 № 275 та від 21.04.2021 № 487 (завантажено повторно) відображено інформацію щодо 2 виконробів, однак Учасником до пропозиції не додано будь-яких документів, що підтверджували наявність кваліфікації та досвіду у працівників. Зокрема, ОСОБА_1 , вищу освіту здобув у 2019 році, а на посаді перебуває з 04.12.2017; а ОСОБА_2 прийнятий на роботу виконробом з 05.05.2020.

Відповідно до п. 13 Розділу 1 блоку «Керівники, професіонали, фахівці», Майстер будівельних та монтажних робіт. Кваліфікаційні вимоги. Повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст, бакалавр). Післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи за будівельною професією не менше 2 років.

У той же час, у Довідці що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, датованій 21.04.2021 відображено інформацію щодо ОСОБА_3 (угода про надання послуг майстра від 05.03.2020), але він має лише середньо-спеціальну освіту, крім того, відсутні документи, що підтверджують досвід роботи як цих працівників, так і механізаторів та водіїв.

Крім того, як вказує прокурор, Учасником не виконано вимоги Додатку 3 «І. Кваліфікаційні критерії» тендерної документації.

Так, Замовник у п. 1.3 передбачив надання Довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На виконання вказаного пункту Учасником надано довідку від 24.03.2021 № 279, у якій зазначено, що між ним та Службою автомобільних доріг в Одеській області 20.05.2016 укладено договір № 4У на суму 15 465 020,00 грн. з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кіровоград-Платонове (на м. Кишинів) км 157+216- км 254-416, який виконаний на суму 15 065 051,00 гривень. Також, надано позитивний відгук Служби автомобільних доріг в Одеській області від 25.03.2021 № 01-1190/12, про те, що Учасник в цілому зарекомендувало себе задовільно.

Водночас, відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України», первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію. Згідно з ч. 2 ст. 9 цього Закону, первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити, якщо інше не передбачено окремими законодавчими актами України: назву документа (форми), дату складання, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення.

Так як Учасником не надано до пропозиції жодного документу, для документального підтвердження виконання аналогічного договору, сума договору не відповідає вартості виконаних робіт, ні з довідки, ні з відгуку, на думку прокурора, встановити стан виконання робіт Учасником неможливо.

Прокурор наголошує, що незважаючи на вищезазначені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником не відхилено тендерну пропозицію Учасника, а навпаки Протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2021-02-26-009853-a, опублікованим Замовником 25.05.2021, до аукціону допущено ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та ТОВ «Росдорстрой». Підстав відхилення тендерних пропозицій, незважаючи на викладені вище порушення, Замовником не встановлено.

У протоколі розкриття тендерних пропозицій UA-2021-02-26-009853-a, опублікованим 31.05.2021, вказано, що Учасник ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

Протоколом (рішенням) засідання тендерного комітету Замовника про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 8 визначено переможцем аукціону ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» з ціновою пропозицією 203 120 000, 00 гривень.

В подальшому, 02.06.2021, Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-02-26-009853-a з переможцем торгів - ТОВ «Березівкаагрошляхбуд».

Разом з тим, як стверджує прокурор, за наявності викладених обставин, Замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та перейти до розгляду наступної тендерної пропозиції з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (ч. 11 ст. 29 Закону).

Відтак, на переконання прокурора, рішення Тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 8, викладене у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю підлягає визнанню незаконним як таке, що прийняте всупереч вимогам законодавства України про публічні закупівлі, та підлягає скасуванню.

В подальшому, як вказує прокурор, за результатами Закупівлі Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» 15.06.2021 укладено договір № 1-ПДР/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг вартістю 203 120 000,00 гривень з ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» (далі - Договір).

Згідно з п.п. 1.1, 1.2 вказаного договору Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином надані послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок. Найменування послуг: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району).

Прокурор, вважає що з огляду на те, що рішення Тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю, яке оформлено протоколом засідання від 01.06.2021 № 8, прийнято тендерним комітетом Замовника з порушенням приписів ст. 3, 16, 21, 22, 28, 31 Закону, ст. 7 Бюджетного кодексу України, та приймаючи до уваги, що договір укладено на підставі проведеної публічної закупівлі, наявні підстави для визнання недійсним договору від 15.06.2021 № 1-ПДР/21, як похідного від вимоги про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом.

При цьому прокурор наголошує, що оспорюваний Договір, укладений за результатами проведеної закупівлі послуг, яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», підлягає визнанню недійсним відповідно до ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК України як такий, що суперечить цьому Закону та інтересам держави і суспільства, в тому числі через не дотримання принципів ефективності закупівлі за кошти бюджету, а переможця закупівлі було визначено із порушенням процедури здійснення закупівлі.

Отже посилаючись на вищенаведені обставини Керівник Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської обласної адміністрації звернувся з відповідним позовом до господарського суду Одеської області за захистом порушеного права.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України Про судоустрій та статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

При цьому, суд вказує, що виключне право на визначення предмету та підстави позову належить позивачу, натомість суд, вирішуючи спір, повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права.

Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги Керівника Подільської окружної прокуратури направлені на визнання незаконним рішення тендерного комітету Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) від 14.04.2021; визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 8, викладене у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ Березівкаагрошляхбуд, його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю та як наслідок визнання недійсним договір від 15.06.2021 № 1-ПДР/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладений між Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг та ТОВ Березівкаагрошляхбуд, щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району недійсним договору №8 від 23 березня 2021 року.

При чому підставою відповідного позову стало порушення, на думку прокурора, відповідачами вимог статей 5, 16, 21-23, 31 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині підготовки тендерної документації та оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору в порушення вимог чинного законодавства.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями Закону України Про публічні закупівлі, у відповідній редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

За змістом статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Тендерна документація повинна містити, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; інформацію про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з вимогами ст. 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Так, як встановлено судом, Рішенням тендерного комітету ДП «Служба автомобільних доріг» від 26.02.2021 року затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району).

Додаток №5 до тендерної документації містить технічне завдання.

В тендерній документації зазначено, що експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району передбачено технічним завданням. Технічне завдання розроблене відповідно до ДСТУ 2587:2010 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування»; ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху.

Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану» та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення Одеської області. В свою чергу, очікувана вартість розрахована відповідно до: СОУ 42.1-5:2013 «Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування»; СОУ 42.1- 5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» 26.02.2021 ДП «Служба автомобільних доріг» в електронній системі публічних закупівель «prozorro.gov.ua» розміщено оголошення (ідентифікатор закупівлі - UA-2021- 02-26-009853-а) про проведення відкритих торгів на закупівлю з експлуатаційного утримання з очікуваною вартістю 207 267 875,00 грн. 14.04.2021р. ДП «Служба автомобільних доріг» в електронній системі публічних закупівель «prozorro.gov.ua» розміщено тендерну документацію зі змінами.

Згідно до умов тендерної документації місцем, кількістю та обсягом поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) є Одеська область, 1 послуга, обсяг - згідно додатку № 5 тендерної документації.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі надійшли документи та пропозиції від двох учасників - суб`єктів господарювання, а саме ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» з ціновою пропозицією 203 120 000,00 грн. та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» з ціновою пропозицією 204 200 000,00 грн.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету ДП «Служба автомобільних доріг» №8 від 01.06.2021р. Замовником визначено переможцем закупівлі UA-2021-02- 26-009853-а ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та прийнято рішення про намір укласти договір відповідно до строків, визначених Законом України «Про публічні закупівлі». 15 червня 2021р. між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» укладено договір № 1-ПРД/21, відповідно до п. 1.1 якого Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін.

Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.

Перелік автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району зазначені в додатку до Договору № 1-ПРД/2021.

Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2022р., а в частині оплати - до повного виконання замовником своїх фінансових зобов`язань (п. 10.1 Договору № 1-ПРД/21 від 15.06.2021).

Звертаючись з відповідним позовом прокурор вказує, що тендерна документація не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме відповідну технічну специфікацію: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

Разом з тим, відповідно до вимог п.41 Постанови КМУ №710 від 11.10.2016 р. «Про ефективне використання державних коштів, головні розпорядники бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єкти господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів зобов`язані забезпечити: 1) обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; 2) оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Судом встановлено, що вищевказана інформація опублікована на сайті Управління транспортно- комунікаційної інфраструктури Одеської обласної державної адміністрації (https ://morhoz.odessa. gov.ua/), на Веб порталі публічних закупівель в системі Prozorro в тендерній документації ДП «Служба місцевих доріг» (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021 -02-26-009853-а). В тендерній документації зазначено, що експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району передбачено технічним завданням. Технічне завдання розроблене відповідно до ДСТУ 2587:2010 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування»; ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану» та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення Одеської області.

В свою чергу, очікувана вартість розрахована відповідно до: СОУ 42.1-5:2013 «Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування»; СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання». Бюджетне призначення 1517462 «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок субвенції з державного бюджету».

Отже, опубліковане обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі є вичерпним, як, власне, і обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі. При цьому суд зазначає, що законодавством не встановлено за Замовником обов`язку публікувати її розрахунок, виконаний відповідно до вищевказаних державних стандартів, і, відповідно, не встановлено форми такого обґрунтування. Відтак, твердження прокурора про відсутність у Замовника обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі є хибними.

Надоюючи оцінку твердженням прокурора, щодо наявності порушень порядку визначення предмету закупівлі, а саме відсутності характеристик, стану, типу покриття автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району, суд оцінює їх критично оскілки за Замовником законодавчо не закріплена вимога щодо публікації відомостей дефектів чи інших документів, складених за результатами відповідних обстежень.

При цьому суд зазначає, що оскільки на законодавчому рівні відсутня вимога щодо форми обґрунтування розміру бюджетного призначення, а також вимога, згідно якої розмір бюджетного призначення повинен дорівнювати або перевищувати розмір очікуваної вартості предмета закупівлі, належним та повним обґрунтуванням розміру бюджетного призначення може вважатися посилання на актуальну на момент оголошення процедури закупівель бюджетну програму.

Також, звертаючись з відповідним позовом прокурор вказує, на невідповідність Учасника кваліфікаційним вимогам тендерної документації Замовника та Закону.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 статті 16 вказаного Закону передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Частиною 7 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, 1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 5 розділу ІІІ змісту тендерної документації передбачено встановлення кваліфікаційних критеріїв та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.

Так, згідно додатку № 3 «І. Кваліфікаційні критерії» тендерної документації зобов`язує Учасника закупівлі надати, зокрема довідку, що підтверджує наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій.

Обґрунтовуючи позивні вимоги керівник Подільської прокуратури посилається на невиконання відповідачем-2 вимог тендерної документації, відносно надання відомостей щодо відповідності кваліфікаційним вимогам замовника, як наявність матеріально-технічної бази, як документального підтвердження виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а також на невідповідність працівників відповідача-2 критеріям визначеним в тендерній документації.

Так, на виконання п. 1.1. частини І Додатку №3 Тендерної документації в своїй тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надало гарантійний лист від 23.03.2021р. №265, згідно якої цим гарантійним листом ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» гарантує, Державному підприємству «Служба місцевих автомобільних доріг», що у разі перемоги в даній закупівлі: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) номер закупівлі в системі Прозорро ….., техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.

При цьому згідно з Додатком 3 тендерної документації Учаснику необхідно надати гарантійний лист за підписом уповноваженої особи учасника та затверджений печаткою (за наявності) наступного змісту: «цим гарантійним листом «______ (повна/скорочена назва учасника)_____ » гарантує Державному підприємству «Служба місцевих автомобільних доріг», що у разі перемоги в даній закупівлі вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро, техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.

Отже, з аналізу наведеного вбачається, що відповідно до змісту даних гарантійних листів, виключно у випадку та лише після перемоги учасника по вказаній процедурі на нього починають розповсюджуватися умови гарантійних листів. До того моменту учасники мають право вказувати техніку для зимового утримання в будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах, і також учасники мали право вказувати відповідну техніку на торгах інших Замовників.

Суд зазначає, що під час проведення процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-02-26-009853-a Учасник ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» на момент подання тендерної пропозиції не мав статусу «Переможець», і мав право подавати одну і ту саму техніку для зимового утримання в підтвердження матеріально-технічної бази на різні процедури закупівлі, а також могли мати укладені договори, за якими при виконанні робіт/наданні послуг використовували зазначену техніку.

Прокурор стверджує, що на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» у той час, коли пропозиція учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Разом з тим суд зазначає, як у Тендерній документації, так і в статті 16 Закону відсутня вимога щодо того, що учасникам заборонено подавати техніку, яка вже була подана в підтвердження матеріально-технічної бази в закупівлях експлуатаційного утримання інших закупівель, в яких учасників обрано переможцями процедур закупівель, а тому у Замовника, відсутні причини для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд».

Суд зауважує, що відповідно до абз. г), п.п. 6.3.4., п. 6.3., розд. VI. Права та обов`язки сторін укладеного договору - Підрядник зобов`язаний встановити на техніку, яка буде задіяна при зимовому експлуатаційному утриманні автомобільних доріг, стаціонарні GPS-трекери з відкритим протоколом (без паролів) для вільного доступу представників Замовника або надати Замовнику паролі для доступу GPS-трекеру, що свідчить що Замовник має змогу контролювати на яких саме дорогах працює техніка.

Окрім того, відповідно до п. 1.2 додатку 3, розділу І «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації, в підтвердження наявності працівників, Замовником вимагалось надання копій наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу зазначену в табличці. Зазначення загального стажу роботи у дорожньому господарстві (для виконробів та майстрів становить не менше двох років), без надання додаткових підтверджень вимагалося у стовпчику 5 таблички. Вимога щодо обов`язкової наявності вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник, або освіти за спеціальністю пов`язаною з будівництвом в дорожній галузі рівня не нижче бакалавра стосувалася тільки виконробів.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Березівкаагробудшлях» у складі пропозиції була надана відповідна довідка від 21.04.2021р. за вих. № 487. яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації та надано копії наказів на призначення та договір про надання послуг, на працівників, які не перебувають в штаті товариства.

Відповідно до ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально- технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Враховуючи вищенаведене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

При цьому, доводи прокуратури щодо неподання відповідачем-2 документів, які підтверджують досвід роботи працівників судом до уваги не приймаються, оскільки, документами, що підтверджують досвід є трудові книжки, однак зазначені документи замовник в опублікованій тендерній документації не вимагав.

Отже, переможцем закупівлі було виконано усі вимоги тендерної документації Замовника у частині підтвердження наявності працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а тому підстав для відхилення пропозиції відповідача-2, з урахуванням висунутих вимог, у відповідача-1 на час ухвалення спірного рішення не було.

Окрім того, суд критично оцінює послання прокуратури на невиконання Учасником вимог п.1.3 Додатку 3 «Кваліфікаційні критерії» тендерної документації, якою перебачено надання Довідки про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), з огляду на наступне.

Так, на виконання вказаного пункту Учасником надано довідку від 24.03.2021 № 279, у якій зазначено, що між ним та Службою автомобільних доріг в Одеській області 20.05.2016 укладено договір № 4У на суму 15 465 020,00 грн. з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кіровоград-Платонове (на м. Кишинів) км 157+216- км 254-416, який виконаний на суму 15 065 051,00 гривень.

Також, надано позитивний відгук Служби автомобільних доріг в Одеській області від 25.03.2021 № 01-1190/12, про те, що Учасник в цілому зарекомендувало себе задовільно.

Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює конкретного переліку документів, які б мали підтверджувати досвід виконання аналогічних договорів учасниками. Тобто право вибору таких документів надано Замовникам. Відповідний перелік замовник встановлює самостійно в залежності від виду процедури закупівлі в тендерній документації.

Так відповідно до п.1.3.1 Додатку 3 «Кваліфікаційні критерії» передбачено, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до тендерної пропозиції Учасника вимагалося долучити позитивний(і) відгук(и) Замовника(ів), щодо виконання аналогічних договорів зазначених в довідці (п.1.3). Відгуки мають бути надані від усіх Замовників, які вказані в довідці (п.1.3).

- Якщо Учасник вказує в якості досвіду - договори, де він виступав субпідрядником, в такому випадку він надає відгук стосовно викопаних ним робіт (наданих послуг) як від свого Замовника (Генпідрядника) та і від Генерального Замовника (балансоутримувача дороги) (увідгуку Балансоутримувача має бути чітко зазначено, що вказані роботи/послуги виконувалися субпідрядною організацією______ ____ (назва субпідрядної організації).

- При цьому відгук (відгуки) мають бути видані не раніше дати оприлюднення оголошення даної закупівлі.

Отже, суд зазначає, що позитивний відгук за аналогічним договором у тендерній документації Замовника визначений документом, що підтверджує виконання переможцем закупівлі такого договору.

Разом з тим прокурор, порівнюючи поняття первинного документу, визначення якого міститься у ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» з позитивним відгуком, вказує, що останній не може бути документальним підтвердженням виконання аналогічного договору.

Дане твердження прокуратури, на думку суду є хибни, оскільки відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», спосіб підтвердження відповідності учасників установленим у тендерній документації кваліфікаційним критеріям визначається Замовником, а відтак і наведення визначення первинного документу є недоречним та жодним чином не може слугувати єдиною/головною ознакою документу, що здатен підтвердити виконання аналогічного договору переможцем закупівлі ТОВ «Березівкаагрошляхбуд».

Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що доводи керівника Подільської прокуратури про невідповідність учасника у спірних правовідносинах умовам, визначеним кваліфікаційним вимогам тендерної документації та Закону, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

При цьому, вважаючи незаконними рішення тендерного комітету як про затвердження тендерної документації так і про намір укласти договір про закупівлю та про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд", приймаючи до уваги, що договір № 1-ПДР/21 від 15.06.2021 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг укладено на підставі проведеної публічної закупівлі, керівником Подільської прокуратури заявлено вимоги про визнання недійсними вказаного договору № 1-ПДР/21 від 15.06.2021 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг до нього на підставі ст. 203, 215 ЦК України, як похідні вимоги.

Так, судом встановлено, що 15.06.2021р. між Державним підприємством «Служба автомобільних доріг» та Товариством з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" було укладено на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг №1-ПДР/21.

Згідно з п.п. 1.1, 1.2 вказаного договору Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином надані послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок. Найменування послуг: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району).

Позовні вимоги Прокурора, стосовно визнання недійсним договору № 1-ПДР/21 від 15.06.2021 у зв`язку з наявністю вищенаведених відмінностей, обґрунтовані посиланням на ст.ст.203,215,216 ЦК України, господарський суд розглядає через призму висновку Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеного у поставові від 07.07.2021 р. у справі № 905/1562/20.

Відповідно до ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч.1 ст.215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3,5 та 6 ст.203 цього Кодексу.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч.1 ст.2 ГПК).

Прокурором заявлено позовні вимоги про визнання недійсним договору, але при цьому не заявлено про застосування наслідків недійсності правочину двосторонньої чи односторонньої реституції, стягнення збитків або стягнення, отриманого ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", в дохід держави (органу місцевого самоврядування).

У ст.216 ЦК встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч.1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч.2 ст.216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч.1 та 2 ст.216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У ч.3 ст.228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Частиною 1 ст.598 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

В свою чергу ст.599 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Пунктом 4.1 укладеного Договору від 15 червня 2021 року № 1-ПРД/21 між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» встановлено, що розрахунки проводяться Замовником виключно Виконавцю після підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в) і «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма №КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються Виконавцем і подаються для підписання Замовнику не пізніше як за 5 (п`ять) робочих днів до кінця звітного місяця, або поетапної оплати Замовником наданих послуг.

Як встановлено вказують відповідачі, між ДП «Служба автомобільних доріг» та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» на виконання договору від 15.06.2021р. № 1-ПРД/21 підписані Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за серпень-грудень 2021 р. на суму 2 446 894,00 грн. та підписано Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 2 446 894,00 грн; виписка по рахунку ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» свідчить про зарахування за період серпень-грудень 2021р. коштів на суму 2 446 894,00 грн із призначенням платежу експлуатаційне утримання; Д. № 1-ПРД/21 від 15.06.2021.

На думку суду на стадії, визнання недійсним частково виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а ефективним способом захисту одночасно з заявленою вимогою про визнання недійсним договору є заявлення вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Предметом договору є надання послуг з Експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району. Відповідно до вимог ч.1 ст.216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, у випадку визнання договору недійсним ДП «Служба автомобільних доріг» буде змушене компенсувати ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» вартість експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того суд вказує, що вимога про визнання вказаного договору недійсними заявлена як похідна від вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №8 від 01.06.2021р., обґрунтована виключено порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів та визначенні переможця. При цьому, дослідивши доводи керівника Подільської прокуратури в цій частині, суд дійшов висновку, що вони не підлягають задоволенню.

Суд вважає недоведеною керівником Подільської прокуратури належними, достатніми та допустимими доказами наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного договору недійсними, а також того, що в момент вчинення правочину сторонами не додержано встановлених статтею 203 ЦК України вимог. При цьому, будь-яких інших підстав для визнання оскаржуваного договору недійсними керівником Подільської прокуратури у позові не зазначено.

Інші посилання прокурора не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України"

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини, аналізуючи норми законодавства та наявні в матеріалах справи докази, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Керівника Подільської окружної прокуратури в повному обсязі.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на Малиновську окружну прокуратуру міста Одеси відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 79, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. В задоволені позову Керівника Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі, якою є Південний офіс Державної аудиторської служби України та в особі, якою є Одеська обласна державна адміністрація до відповідачів: 1. Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг" ; 2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" про визнання незаконними та скасування рішень, та визнання недійсним договорувідмовити повністю.

Повне рішення складено 23 червня 2022 р.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Літвінов