ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2022 року

м. Київ

cправа № 908/1317/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бакуліна С.В. - головуючий, Кролевець О.А., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,

представників учасників справи:

позивача - не з`явились,

відповідача - не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.01.2022 (головуючий суддя - Парусніков Ю.Б., судді: Білецька Л.М., Верхогляд Т.А.)

у справі №908/1317/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ортус ЛТД"

до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог

1.1.Товариство з обмеженою відповідальністю "Ортус ЛТД" (далі - ТОВ "Ортус ЛТД") звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (далі - ПАТ " Запоріжжяобленерго") про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом від 23.04.2020 №127, засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

1.2.Позовні вимоги обґрунтовані неправомірним застосуванням до позивача оперативно-господарської санкції, оскільки позивач не втручався в роботу засобу обліку електроенергії та не вчиняв дій, які б могли призвести до втручання у роботу розрахункового приладу обліку з метою зміни його показників.

1.3.Позивач стверджує, що на час встановлення лічильника не був обізнаний про факт установлення споживачу індикаторів (приладу обліку з вмонтованим індикатором), не був зафіксований його поточний стан, наявність чи відсутність будь-яких повідомлень на табло індикації на час встановлення, факт сертифікації індикатора на відповідність технічним вимогам тощо. Через відсутність вказівки в акті опломбування про наявність індикатора, позивач був позбавлений об`єктивної можливості розуміти відповідальність за роботу переданих індикаторів, приймати всі розумні та достатні заходи для контролю роботи індикаторів, розуміння значення відповідних позначок на табло лічильника та давати їм відповідну оцінку щодо подальшого характеру дій (виклик технічного спеціаліста, повідомлення постачальника тощо). Ті конструктивні елементи, що були передані позивачу на підставі акта пломбування та щодо яких по розумінню споживача він ніс відповідальність (корпус, пломби, пломбувальні дроти) згідно з висновком експерта та акта про порушення від 19.03.2020 жодних пошкоджень та слідів втручання не мають.

1.4.На переконання позивача, очевидним є те, що причинами виникнення індикації "Еrror radio" не є намагання позивача занизити кількість спожитої та врахованої електричної енергії шляхом впливу на лічильник.

1.5.Заперечення проти позову мотивовані тим, що спрацювання вмонтованого в прилад обліку датчика (повідомлення на дисплеї лічильника "Еrror radio" є достатньою підставою для підтвердження факту впливу на прилад обліку постійного (змінного) електричного поля, що свідчить про факт порушення позивачем пп.8.2.4 ПРРЕЕ, відповідно достатньою підставою для здійснення розрахунку обсягу електричної енергії відповідно до глави 8.4 ПРРЕЕ, яка підлягає оплаті позивачем.

1.6.На думку відповідача, підписуючи акт про порушення №10001409, позивач був обізнаний про виявлене відповідачем порушення та про незгоду з зафіксованим фактом впливу на лічильник постійним (змінним) електричним полем - не вказав, а навпаки здійснив активні дії щодо визнання факту порушення, зазначивши "зауважень не має". Заяву про направлення лічильника на експертизу позивач не надавав, враховуючи абзац 4 пп.8.4.4 ПРРЕЕ у відповідача були відсутні підстави проводити експертизу засобу обліку для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Крім того, посилання позивача на те, що в документі з опломбування лічильника (акт від 05.10.2015) не вказано відомостей про отримання позивачем на зберігання індикаторів, та те, що індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів відповідачем не встановлювалися, не мають ніякого відношення до даного порушення та є безпідставними, оскільки передача на збереження встановленого заводом виробником у схему електролічильника датчику впливу електромагнітного поля, не передбачено жодною нормою чинного законодавства.

1.7.Також відповідач зазначив, що при проведенні експертного дослідження не було дотримано вимоги суду, а отже експертний висновок отриманий з порушенням чинного законодавства, який не може бути прийнятий судом до уваги.

2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

2.1.21.12.2007 між ТОВ "Ортус ЛТД" (споживач) та ВАТ "Запоріжжяобленерго" (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №10253 з подальшими змінами, оформленими шляхом укладання додаткової угоди від 16.09.2015 до договору про постачання електричної енергії від 21.12.2007 №10253 та Заяви-приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 18.12.2018 (далі - договір).

2.2.Відповідно до п.1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а останній зобов`язується проводити розрахунки за куплену електричну енергію та здійснювати інші платежі, згідно із умовами укладеного договору.

2.3.Пунктом 2.1 договору погоджено, що під час виконання ними умов договору, а також при вирішенні всіх інших питань, що не обумовлені умовами договору, сторони зобов`язані керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

2.4.Згідно з п.2.2 договору постачальник електричної енергії зобов`язується, зокрема, виконувати умови цього договору (п.2.2.1).

2.5.Відпвідно до п.2.3 договору споживач зобов`язується, зокрема:

- виконувати умови цього договору (п.2.3.1.);

- дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору (п.2.3.2);

- оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка №4 "Порядок розрахунків за активну електричну енергію" та додатка №5 "Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії" (пп.2.3.4);

-забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (пп.2.3.6).

2.6.Відповідно до п.3.1 договору постачальник електричної енергії має право, зокрема:

- отримувати від споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та інші платежі, обумовлені цим договором (пп.3.1.1);

- вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику електричної енергії внаслідок порушення споживачем умов цього договору (пп.3.1.4);

- доступ у будь-який час доби працівників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (пп.3.1.5).

2.7.Згідно з пп.4.2.3 договору споживач згідно чинної методики сплачує постачальнику вартість електричної енергії необлікованої внаслідок порушень правил користування електричною енергією, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії та виявлення дій, метою яких є зміна значення показів засобів обліку; зрив, порушення, пошкодження пломб на розрахункових засобах обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; самовільне підключення; інших умов, визначених Методикою.

2.8.Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог підпунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (пп.4.2.4).

2.9.Відповідно до п.7.8 договору, за результатами технічної перевірки розрахункових засобів обліку споживача (періодичної або у зв`язку з заміною приладів обліку, усунення порушень в роботі розрахункового обліку тощо) за участю уповноважених представників постачальника електричної енергії та споживача оформлюється "протокол технічної перевірки електролічильників і вимірювальних трансформаторів" і "Акт про пломбування елементів розрахункового обліку електричної енергії".

2.10.Пунктом 9.4 договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2007. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

2.11.ТОВ "Ортус ЛТД" є власником нежитлового приміщення №52 підвалу та першого поверху літера А-6, що розташоване в буд. 167 по проспекту Соборному (Леніна) у м. Запоріжжі.

2.12.Відповідно до акта від 08.09.2015 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В, який складено представниками Запорізьких міських електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго", у присутності директора ТОВ "Ортус ЛТД" - Чернолуцької І.К. виконано пломбування розрахункового засобу обліку електролічильник НІК 2303 L АРП2 №7674445 за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 167.

2.13.В таблиці №1 до акта пломбування у графі: "наявність та стан вбудованого в електролічильник індикатора дії впливу електромагнітних полів високої частоти" енергопостачальником зазначено "не спрацьовано".

2.14.У прикінцевій частині акта зазначено: "Споживач ТОВ "Ортус ЛТД" в особі директора Чернолуцької І.К. приймає на відповідальне збереження всі пломби, індикатори, встановлені на вказаних в цьому акті засобах обліку і на перерахованому устаткуванні, і несе повну відповідальність згідно статті 27 Закону України "Про електроенергетику" від 16.07.1997 №575/97-ВР (зміни і доповнення). ПКЕЕ і умов договору про постачання електричної енергії, а саме за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгов обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілосності пломб та пломбувального матеріалу спрацювання або пошкодження індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, електромагнітних полів високої частоти, пошкодження приладів обліку...".

2.15.Вплив електромагнітного поля на прилад обліку зафіксований завдяки програмному забезпеченню самого лічильника НІК 2303L АРП2 №7674445, що передбачено його паспортними технічними характеристиками. Зазначений лічильник виготовлений і прийнятий до експлуатації відповідно до вимог ТУ У 33.2-6:2007, ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, про що свідчить копія паспорту додана до позовної заяви самим позивачем.

2.16.Підтвердженням відповідності типу засобу вимірювальної техніки застосовним вимогам Технічного регламенту лічильника НІК 2303 є сертифікати відповідності №UА-МІ/2-4471-2014 від 29.04.2014 та № UA 1.001.011347-16 від 08.07.2016.

2.17.За наслідками технічної перевірки 05.10.2015 представниками відповідача складений акт 009347 від 05.10.2015, відповідно до якої була перевірена схема обліку, висновок перевірки: "собрана верно".

2.18.05.10.2015 складений акт №8599 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії, де зазначено про заміну пломб кришки лічильника (знято пломбу 12745929 і встановлено 13178078), дверей шафи обліку (пломби 12745931 та 12745932 змінено на 13178079 та 13178080 відповідно), адже здійснити технічну перевірку без пошкодження зазначених пломб було неможливо.

2.19.Лічильник НІК 2303L АРП2 №7674445 та встановлене на заводі виробника пломбування, пломбування кріплення кожуха лічильника не змінювались.

2.20.В порядку виконання сторонами діючого договору про постачання електричної енергії та керуючись листом споживача вих. №4 від 18.03.2020 про направлення інспектора на об`єкт споживача, уповноваженими особами відповідача 19.03.2020 проведено контрольний огляд засобів комерційного обліку споживача - ТОВ "Ортус ЛТД".

2.21.За умовами укладеного договору про постачання електричної енергії на об`єкті споживача встановлено дві точки комерційного обліку електричної енергі,ї на яких встановлено лічильники НІК 2303 L АРП 21000 МСЕ №7674445 та НІК 2303 L АРК 11000 МСЕ №0309924 5(10)А/380В.

2.22.В ході виконання комплексу робіт уповноваженими особами відповідача виявлено порушення пп.5.6.5. ПРЕЕ - фіксація вбудованим в лічильник №7674445 індикатором впливу постійного (змінного) електромагнітного поля. При цьому на табло лічильника з`явилась індикація "Еrror radio", що відповідно до паспорту лічильника свідчить про вплив на лічильник постійним (змінним) електричним полем.

2.23.В Акті про порушення від 19.03.2020 щодо змісту виявленого порушення, зазначено - фіксація вбудованим в лічильник №7674445 індикатором впливу постійного (змінного) електромагнітного поля. При цьому на табло лічильника з`явилась індикація "Еrror radio", що відповідно до паспорту лічильника свідчить про вплив на лічильник постійним (змінним) електричним полем. Проте помилкове посилання на пп.5.6.5 ПРРЕЕ. Також, додано схему електроспоживання споживача, зазначено відомості про засоби вимірювання електричної енергії споживача на дату складання акта, наведено місця, перелік, кількість встановлених пломб та зазначено, що всі вони "не порушені" їх місцезнаходження, перелік та кількість відповідають даним, зазначеним в Акті про пломбування від 05.10.2015, самовільне підключення - відсутнє, приховане підключення - відсутнє. Щодо індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів зазначено, що він є вбудованим в лічильник та зафіксовано спрацювання "Еrror radio". Засіб обліку електричної енергії - лічильник НІК 2303 L АРП 21000 МСЕ №7674445, вилучено для направлення на експертне дослідження з питання встановлення впливу електромагнітного поля на лічильник, про що також складено Акт - повідомлення про направлення на експертизу №10001409 від 19.03.2020.

2.24.Дату розгляду складеного Акта про порушення від 19.03.2020 призначено на 02.04.2020 о 13 год. 00 хв., про що зазначено в самому Акті про порушення від 19.03.2020.

2.25.Акт про порушення від 19.03.2020 підписано представниками споживача без зауважень.

2.26.На засідання Комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, призначене на 02.04.2020 о 13-00, споживач не з`являвся.

2.27.23.04.2020 Комісією з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ розглянуто Акт про порушення, враховуючи згоду споживача з фактом виявленого порушення, що відповідно до абзацу 4 пп.8.4.4 ПРРЕЕ дає підстави для проведення розрахунку без проведення експертизи; проведено розрахунок необлікованої електричної енергії по акту та визначено, що кількість необлікованої електричної енергії складає 35366 кВт.г. на суму 82422,91 грн.

2.28.Вважаючи дане рішення ПАТ "Запоріжжяобленерго" необґрунтованим та таким, що підлягає визнанню його недійсним, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1.Господарський суд Запорізької області рішенням від 15.06.2021 у справі №908/1317/20 у задоволенні позову ТОВ "Ортус ЛТД" відмовив у повному обсязі.

3.2.Судове рішення мотивовано тим, що виникнення повідомлення "Еrror radio" на дисплеї досліджуваного приладу обліку, можливо тільки у випадку одночасного збігу трьох умов: у разі існування електромагнітного випромінювання з напруженістю електричного поля понад 10 В/м; коли частота електромагнітного випромінювання знаходиться в межах від 80 до 2000 МГц; коли тривалість часу електромагнітного випромінювання існувала понад 12 секунд. Одночасна наявність трьох умов виключає випадковість події появи повідомлення "Еrror radio" на дисплеї досліджуваного ПО, виключає виникнення цього повідомлення від іншого чинника, ніж втручання в роботу досліджуваного ПО.

3.3.За висновками суду, спрацювання вмонтованого в прилад обліку датчика (повідомлення на дисплеї лічильника "Еrror radio") є достатньою підставою для підтвердження факту впливу на прилад обліку постійного (змінного) електричного поля, що свідчить про факт порушення позивачем пп.8.2.4 ПРРЕЕ, відповідно, достатньою підставою для застосування розрахунку обсягу електричної енергії відповідно до глави 8.4 ПРРЕЕ, яка підлягає оплаті позивачем.

3.4.Центральний апеляційний господарський суд постановою від 11.01.2022 рішення Господарського суду Запорізької області від 15.06.2021 у справі №908/1317/20 скасував повністю і ухвалив нове рішення, яким позов ТОВ "Ортус ЛТД" задовольнив повністю, визнав недійсним рішення ПАТ "Запоріжжяобленерго" про нарахування ТОВ "Ортус ЛТД" вартості необлікованої електричної енергії на суму 82422,91 грн, що оформлене протоколом від 23.04.2020 №127 засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

3.5.Апеляційний суд виходив з того, що однозначно стверджувати про наявність ознак втручання позивача в параметри розрахункового приладу обліку шляхом дії на його поверхню електромагнітним полем, є некоректно, оскільки за відсутності однозначного висновку та доказів, які б свідчили про явне втручання споживача в роботу розрахункового приладу не є достатньою підставою вважати доведеною вину позивача у вчиненні правопорушення, на якому наполягає відповідач у даній справі.

3.6.З урахуванням висновку спеціалістів сервісного центру "Нік Електроніка" та висновку судового експерта суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сам лише факт спрацювання вмонтованого в прилад обліку датчика (повідомлення на дисплеї лічильника "Еrror radio"), не є достатньою підставою для притягнення споживача до відповідальності, оскільки матеріалами справи підтверджується можливість спрацювання індикатора внаслідок технічної несправності, що виключає у цьому випадку вину споживача.

4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи

4.1. ПАТ "Запоріжжяобленерго" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.01.2022 у справі №908/1317/20 та залишити в силі рішення Господарського суду Запорізької області від 15.06.2021 у справі №908/1371/20.

4.2.Підставою касаційного оскарження вищезазначеного судового рішення ПАТ "Запоріжжяобленерго" зазначає пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), посилаючись на те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування ПРРЕЕ у подібних правовідносинах.

4.3.За твердженнями скаржника, спрацювання вмонтованого в прилад обліку датчика (повідомлення на дисплеї лічильника "Еrror radio" є достатньою підставою для підтвердження факту впливу на прилад обліку постійного (змінного) електричного поля, що свідчить про факт порушення позивачем п.8.2.4 ПРРЕЕ, відповідно, достатньою підставою для здійснення розрахунку обсягу електричної енергії відповідно до глави 8.4 ПРРЕЕ, яка підлягає оплаті позивачем.

4.4.Крім цього, з посиланням на пп.8.4.4. ПРРЕЕ скаржник вказує на неправомірне стягнення з нього витрат на проведення судової експертизи.

5.Позиція Верховного Суду

5.1.Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України "Про ринок електричної енергії".

5.2.Відповідно до статті 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.

5.3.За вимогами частини третьої статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

5.4.Згідно зі статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

5.5.Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою №312 від 14.03.2018 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії, якими зокрема врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними ПРРЕЕ.

5.6.Пунктом 5.5.5 ПРРЕЕ закріплені обов`язки споживача електричної енергії, зокрема:

- користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів);

- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору;

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень;

- не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача тощо.

5.7.Відповідно до підпункту 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

5.8.Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або Методики, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один із яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

5.9.Розділ 4 Методики передбачає ті ж самі вимоги щодо оформлення акта про порушення ПРРЕЕ.

5.10.Пунктом 8.6 договору визначено, що у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача останній сплачує оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді.

5.11.Пунктом 8.7 договору визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Представником споживача є особа, яка знаходиться на території об`єкта споживача під час проведення перевірки та допустила представників оператора системи до перевірки об`єкту. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами, за умови посвідчення їх осіб. На підставі акта про порушення уповноваженими представниками операторами системи під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом. У разі якщо при оформленні протоколу комісією було допущено механічні помилки (описки), то такі помилки усуваються шляхом оформлення комісією відповідних змін до протоколу. На засідання комісії про внесення змін до протоколу запрошується споживач.

5.12.Оскільки підтвердження або спростування факту втручання позивача в параметри розрахункового приладу комерційного обліку з метою зміни його показників НІК 2303L АРП2 має значення для всебічного, повного та об`єктивного встановлення всіх обставин справи в їх сукупності, під час розгляду справи судом першої інстанції ухвалою від 31.07.2020 було призначено судову електротехнічну експертизу щодо лічильника, за результатами проведення якої складено висновок експерта Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №1268-20 від 25.03.2021 та здійснено наступні висновки:

1.в результаті проведеного дослідження з врахуванням даних акта обстеження лічильника від 22.12.2020 (наданим сервісним центром ТОВ "Нік-Електроніка") встановлено, що наданий лічильник електричної енергії типу НІК 2303L АРП2 №7674445 знаходиться на момент дослідження в працездатному стані (може використовуватись для обліку спожитої електроенергії в своєму класу точності);

2.в результаті проведеного дослідження встановлено, що наданий на дослідження лічильник електричної енергії типу НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ №7674445 обладнаний датчиком електромагнітного поля, що спрацьовує (при умові справного вузла індикатору впливу електромагнітних випромінювань) при впливі на лічильник електромагнітним полем напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц з зовнішнім проявом у вигляді повідомлення "Еrror radio" на його дисплеї;

3.вмонтований в лічильник електричної енергії НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ №7674445 вузол індикатора електромагнітних випромінювань (з датчиком) є конструктивною частиною даного приладу обліку та за своїм функціональним призначенням відноситься до допоміжного ланцюга, який задіяно для фіксації дії електромагнітних полів напруженістю більше 10 В/м на прилад обліку в діапазоні частот від 80 до 500 МГц;

4.у лічильниках електричної енергії типу НІК 2303L АРП2 при дії високочастотних електромагнітних полів частотою від 10 МГц від потужних джерел радіохвиль, які розміщені в безпосередній близькості від корпусу електронного лічильника (впритул), в слабкострумових колах лічильника у наслідок електромагнітної індукції наводиться змінна напруга (радіоперешкода), що може привести до блокування роботи схеми приладу обліку з припиненням обліку споживаної електроенергії. При цьому, напруженість змінного електромагнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль, які блокують роботу схеми лічильника, значно перевищує нормовані 10 В/м;

5.у зв`язку з тим, що журнал подій не містить даних стосовно дати та часу спрацьовування індикатору електромагнітних випромінювань (ЕМВ), а вузол індикатора (ЕМВ) лічильника електричної енергії НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ №7674445 перебуває у несправному стані (данні стосовно моменту виходу з ладу-відсутні), встановити чи є факт виникнення повідомлення "Еrror radio" на дисплеї лічильника електричної енергії НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ №7674445 наслідком втручання в роботу розрахункового засобу обліку електромагнітним полем понад 10 В/м, частоти сигналу в межах від 80 до 500 МГц не надається за можливе;

6.згідно з актом обстеження лічильника електричної енергії від 22.12.2020, наданого ТОВ "Нік-Електроніка", вузол індикатора електромагнітних випромінювань (ЕМВ) приладу обліку НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ №7674445 перебуває в несправному стані і, відповідно, записи в журналі подій щодо спрацювань індикатора ЕМВ можуть не бути коректними, що в свою чергу могло привести до виникнення повідомлення "Еrror radio" на дисплеї приладу обліку.

7.повідомлення "Еrror radio" на дисплеї розрахункового засобу обліку НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ №7674445 могло з`явитися як у наслідок несправності вузла індикатора електромагнітних випромінювань (ЕВМ) так і при дії на його поверхню змінного електромагнітного поля в діапазоні частот від 80 до 500 МГц напруженістю більше 10 В/м (при справній схеми вузла індикатора ЕВМ).

5.13.Не погоджуючись з висновками місцевого господарського суду про те, що висновок експерта підтверджує перебування вузла індикатора електромагнітних випромінювань (ЕВМ) в несправному стані, що в свою чергу могло привести до виникнення повідомлення "Еrror radio" на дисплеї приладу обліку за одночасної наявності трьох умов: у разі існування електромагнітного випромінювання з напруженістю електричного поля понад 10 В/м; коли частота електромагнітного випромінювання знаходиться в межах від 80 до 2000 МГц; коли тривалість часу електромагнітного випромінювання існувала понад 12 секунд, та, в свою чергу, виключає виникнення цього повідомлення від іншого чинника, ніж втручання в роботу досліджуваного ПО, апеляційний суд виходив з того, що судовим експертом не встановлено ознак втручання позивачем в параметри розрахункового приладу обліку; з висновку експерта вбачається, що повідомлення "Еrror radio" на дисплеї розрахункового засобу обліку НІК 2303L АРП2 1000 МСЕ №7674445, могло з`явитися як у наслідок несправності вузла індикатора електромагнітних випромінювань так і при дії на його поверхню змінного електромагнітного поля.

5.14.При цьому судом враховано, що відповідачем також не наведено жодних аргументів та не надано будь-яких доказів, які б свідчили про явні ознаки втручання позивачем в параметри розрахункового приладу обліку з метою його зупинки.

5.15.З оглядну на наведене, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що однозначно стверджувати про наявність ознак втручання позивача в параметри розрахункового приладу обліку шляхом дії на його поверхню електромагнітним полем є некоректно, оскільки за відсутності однозначного висновку та доказів, які б свідчили про явне втручання споживача в роботу розрахункового приладу, не є достатньою підставою вважати доведеною вину позивача у вчиненні правопорушення, на якому наполягає відповідач у даній справі.

5.16.Апеляційний суд також цілком обґрунтовано зосередив увагу на наявному в матеріалах справи акті обстеження лічильника (спірного лічильника) від 22.12.2020, який надійшов до сервісного центру ТОВ "Нік-Електроніка" від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, та з якого вбачається, що в ході обстеження лічильника комісія у складі трьох співробітників заводу "Нік-Електроніка" не виявили пошкодження встановлених на лічильник пломб та зовнішніх пошкоджень корпусу лічильника. В заводських умовах лічильник було перевірено на відповідність класу точності. Прилад обліку працює в класі точності. З пам`яті приладу обліку з допомогою оптодроту вичитано журнал подій та останні показники. В журналі подій зафіксовано 119 спрацювань індикатора електромагнітних випромінювань (ЕМВ). В процесі обстеження корпус лічильника було розкрито та при перевірці електронних компонентів лічильника виявлено несправність вузла індикатора електромагнітних випромінювань, що відповідає за фіксацію в пам`яті лічильника подій щодо впливу електромагнітного випромінювання високої частоти.

5.17.При цьому, як зазначалось, згідно висновку комісії лічильник НІК 2303L АП2 1000 МСЕ №7674445 вийшов з ладу внаслідок несправності вузла індикатора ЕМВ, відповідно, записи в журналі подій можуть бути некоректними.

5.18.З урахуванням вказаного висновку спеціалістів сервісного центру "Нік-Електроніка" та висновку судового експерта, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що сам лише факт спрацювання вмонтованого в прилад обліку датчика (повідомлення на дисплеї лічильника "Еггог гаdіо") не є достатньою підставою для притягнення споживача до відповідальності, оскільки матеріалами справи підтверджується можливість спрацювання індикатора внаслідок технічної несправності, що виключає у цьому випадку вину споживача.

5.19.Апеляційним судом також враховано, що представники відповідача прибули на об`єкт позивача саме на запрошення позивача, викладеного в листі від 18.03.2020 №4, що додатково свідчить про відсутність в діях позивача ознак правопорушення.

5.20.Вищевказане спростовує доводи скаржника про те, що повідомлення на дисплеї лічильника "Еrror radio" свідчить про явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу вимірювальної техніки.

5.21.Крім того в акті про порушення №10001409 від 19.03.2020 відповідач вказує на факт допущеного позивачем порушення вимог пп.5.6.5 ПРРЕЕ, який взагалі відсутній в ПРРЕЕ.

5.22.Доводи відповідача про те, що використання на об`єкті позивача великої кількості надпотужних електроприладів було мотивом для впливу останнім на прилад обліку ЕМВ для зупинки лічильника, правильно відхилені апеляційним судом, оскільки такі висновки відповідачем зроблені лише на його припущеннях, відповідач жодним чином не спростовує можливість спрацювання індикатора саме через використання на об`єкті позивача електроприладів, у тому числі й електрозварювального обладнання, на чому акцентував увагу судовий експерт.

5.23.Так, судовим експертом у висновку на сторінці 10 абзаци 10, 11 зазначено, що окрім навмисної дії змінним електромагнітним полем сторонніх осіб на прилад обліку з метою блокування його роботи, можливі інші причини спрацювання індикатору. Іншими імовірними причинами спрацювання індикатору впливу дії електромагнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль може бути і несправний стан елементу схеми самого індикатора, що могло проявитися під час його експлуатації. Така причина може бути встановлена заводом-виробником при перевірці роботи схеми вузла індикатору (у даному випадку несправність вузла індикатору встановлена сервісним центром заводу-виробника лічильника НІК 2303L). Також, при експлуатації приладом обліку у споживача в умовах прояву причин виробничого характеру у вигляді дії електромагнітного поля електричної дуги при проведенні зварювальних робіт, дії поля високовольтних кабелів, прокладених поблизу приладу обліку, можуть бути причиною спрацювання індикатору впливу дії електромагнітного поля при наявності напруженості поля більше 10В/м. Імовірною причиною спрацювання індикатору впливу дії електромагнітного поля може бути дія природного характеру - електромагнітне поле від дії блискавки під час грози.

5.24.У зв`язку з тим, що під час експертного дослідження експерту не вдалося з`ясувати дані з журналу подій лічильника, який не містить даних стосовно дати та часу спрацювання індикатору, а сам вузол індикатору електромагнітних випромінювань приладу обліку перебуває у несправному стані (дані стосовно моменту виходу з ладу відсутні), вірним є висновок апеляційного суду, що встановити чи є факт виникнення повідомлення "Error radio" на дисплеї розрахункового засобу обліку НІК 2303L АРП2 №7674445 наслідком втручання в роботу розрахункового засобу обліку електромагнітним полем понад 10 В/м, частоти сигналу в межах від 80 до 500 МГц, не видається за можливе.

5.25.Отже, вищевказане свідчить про відсутність достатніх підстав стверджувати про наявність ознак втручання позивача в роботу лічильника, а, відповідно, й притягнення його до відповідальності за порушення, яке не доведене достатніми і достовірними доказами.

5.26.З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про доведення підстав для задоволення позову ТОВ "Ортус ЛТД" до ПАТ "Запоріжжяобленерго" про скасування рішення, оформленого протоколом №127 від 23.04.2020.

5.27.Стосовно доводів скаржника про неправомірне стягнення з нього витрат на проведення судової експертизи, варто зазначити, що згідно з частиною 3 статті 123 ГПК України витрати на проведення експертизи віднесено до витрат, пов`язаних розглядом справи, які у відповідності до частини 4 статті 129 вказаного кодексу у разу задоволення позову покладаються на відповідача.

5.28.При цьому абзац 8 підпункту 8.4.4 ПРРЕЕ, на яким посилається скаржник, не регулює питання розподілу судових витрат за результатами розгляду судової справи, а передбачає покладення витрат споживача на проведення експертизи (обстеження) лічильника на власника лічильника, у разі якщо за результатами експертизи (обстеження) встановлено, що індикатор, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, спрацював не через вплив на лічильник фізичних полів, а з інших причин.

6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1.Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

6.2.Згідно із статтею 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

6.3.За результатами касаційного перегляду Судом не встановлено неправильного застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального чи порушення норм процесуального права. Оскаржуване судове рішення прийняте за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи і підстав для його зміни чи скасування, за мотивів наведених у касаційній скарзі, Суд не вбачає.

7. Розподіл судових витрат

7.1.Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" залишити без задоволення.

2.Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.01.2022 у справі №908/1317/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий С.В. Бакуліна

Судді О.А. Кролевець

Л.В. Стратієнко