УХВАЛА

м. Київ

27.06.2022Справа № 910/7708/17

За позовом Фонду державного майна України

до 1)Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ";

2) Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України"

про розірвання договору купівлі-продажу акцій №КПП-582 від 11.03.2011, зобов`язання списати кошти та стягнення пені у розмірі 2 171 169 000,00 грн,

Суддя Гумега О. В.

Представники: без виклику учасників справи

ВСТАНОВИВ:

У травні 2017 року Фонд державного майна України (далі - ФДМУ, позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (далі - ТОВ "ЕСУ", відповідач-1) та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (далі - ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", відповідач-2), в якому просить:

- розірвати укладений між Фондом державного майна України та ТОВ "ЕСУ" договір купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства;

- зобов`язати АТ "Укрексімбанк" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства на рахунок держави Україна;

- стягнути з ТОВ "ЕСУ" на користь Державного бюджету України пеню в сумі 81 900 000,00 доларів США, що в перерахунку на національну валюту за офіційним курсом НБУ станом на 10.05.2017 становить 2 171 169 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ТОВ "ЕСУ", як покупець, порушив умови договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком", а саме - не вніс інвестиції у вигляді грошових коштів за передані йому акції у визначеному договором розмірі та у відповідності до п. 6.2 розд. 6 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" (далі - Концепція), крім того, в порушення п. 11.2 договору купівлі-продажу, не створив та не передав у державну власність спеціального зв`язку спецспоживачів виділену телекомунікаційну мережу спеціального призначення (далі - ТМСП).

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 18.08.2017 за вказаним позовом було порушене провадження.

У подальшому розгляд справи по суті здійснювався неодноразово. При цьому під час її розгляду:

- до участі у справі були залучені Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" - у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів (далі - ПАТ "Ощадбанк", третя особа-1) - ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.09.2017;

- Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України - в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (далі - Держспецзв`язок, третя особа-2) - ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.07.2018;

- прийнято до спільного розгляду у справі зустрічний позов ТОВ "ЕСУ" до Фонду державного майна України про визнання припиненим зобов`язання ТОВ "ЕСУ", викладеного в підпункті "в" пункту 11.2 договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011 в частині забезпечення безоплатної передачі цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку, у зв`язку з неможливістю його виконання відповідно до обставин, за яку жодна зі сторін договору не відповідає - ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.08.2018.

До початку нового розгляду справи по суті, у зв`язку з відмовою позивача від зустрічного позову, провадження в частині позовних вимог ТОВ "ЕСУ" до ФДМУ про визнання припиненим зобов`язання було закрито ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.11.2019, тому подальший розгляд справи здійснювався судом за первісним позовом Фонду державного майна України до ТОВ "ЕСУ" та АТ "Укрексімбанк" про розірвання договору купівлі-продажу акцій № КПП-582 від 11.03.2011, зобов`язання списати кошти, стягнення пені в сумі 2 171 169 000,00 грн.

Останнім рішенням Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/7708/17 (суддя Головіна К.І.) (а.с. 292-310 т. 12), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.04.2021 (колегія суддів у складі: головуючого Чорногуза М.Г, суддів: Тищенко А.І., Іоннікової І.А.) (а.с. 99-120 т. 14), відмовлено в задоволенні позову Фонду державного майна України до ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - ПАТ "Державний ощадний банк України", третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, про розірвання договору купівлі-продажу акцій № КПП-582 від 11.03.2011, зобов`язання списати кошти, стягнення 2 171 169 000,00 грн.

Суди мотивували свої висновки тим, що позивач не довів факту невиконання ТОВ "ЕСУ" умов договору купівлі-продажу пакета акцій та істотного порушення ним своїх зобов`язань, яке б значною мірою позбавило позивача того, на що він розраховував при укладенні договору; матеріалами справи підтверджено, що ТМСП фактично створена, відповідає основним технічним вимогам, готова до експлуатації та функціонує належним чином відповідно до основних технічних вимог, і покупець отримав плату за переданий пакет акцій; доводи позивача про порушення покупцем свого зобов`язання, визначеного п. 6.2 розд. 6 Концепції (Інвестиційний план) щодо невнесення інвестицій, є необґрунтованими та недоведеними.

Постановою Верховного Суду від 23.05.2022 у справі № 910/7708/17 (колегія суддів Касаційного господарського суду: Кролевець О.А. - головуючий, Губенко Н.М., Стратієнко Л.В.) (а.с. а.с. 70-93 т. 16) касаційну скаргу Фонду державного майна України задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.04.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/7708/17 скасовано, справу № 910/7708/17 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2022 справу № 910/7708/17 передано на розгляд судді Гумезі О.В.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Верховний Суд у постанові від 23.05.2022 у справі № 910/7708/17 зазначив наступне:

73. Направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд у постанові від 03.07.2018 зазначив, що до предмету доказування у даній справі входять зокрема такі обставини:

1) виконання покупцем - ТОВ "ЕСУ", свого обов`язку щодо внесення інвестицій, який виник у товариства на підставі договору № КПП-582 купівлі-продажу пакета ВАТ "Укртелеком" за конкурсом та Концепції, яка є його невід`ємною частиною. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що принцип належного виконання включає в себе виконання зобов`язання належними сторонами;

2) внесення інвестицій саме у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо. При цьому має бути дотримано умову щодо конкретних напрямків внесення інвестицій: мобільний зв`язок, транспортна мережа, технічне переозброєння, цивільне будівництво, проектно-вишукувальні роботи тощо, як це погоджено у пункті 6.2 розділу 6 Концепції.

3) внесення інвестицій у визначеному розмірі - 450 000 000,00 доларів США;

4) внесення інвестицій у визначений строк - 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ "Укртелеком";

5) належне оформлення таких дій шляхом складення кошторису інвестицій ТОВ "ЕСУ" на кожний рік виходячи з вимог ринку, фінансового стану товариства та корегування планів розвитку на майбутнє.

74. Крім того, в постанові від 28.08.2019 Верховний Суд вказав на необхідність перевірити та встановити, чи виконав покупець своєчасно свій обов`язок за п. 6.2 розділу 6 Концепції щодо внесення інвестицій, у якому вигляді та на яку суму коштів це здійснено.

80. Під час нового розгляду справи з метою встановлення факту виконання ТОВ "ЕСУ" умов, передбачених п. 6.2 "Інвестиційного плану" Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", суд призначив у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручив Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

81. За результатами проведеного дослідження висновком експерта № 19/13/2-23/СЕ/20 від 29.05.2020 було встановлено, що на виконання п. 11 договору купівлі-продажу та п. 6.2 "Інвестиційний план" Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", фактичне внесення інвестиції ПАТ "Укртелеком" на реалізацію напрямків розвитку відповідно до концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" 2011-2016 р.р. було здійснене ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб".

84. Верховний Суд зауважує, що в розумінні Закону України "Про інвестиційну діяльність" результати господарської діяльності самого ПАТ "Укртелеком" не можна розцінювати як здійснення інвестицій у його діяльність іншим інвестором.

85. Пославшись на положення ст. 528 ЦК України, суди дійшли висновку про те, що фактичне внесення інвестицій на виконання п. 6.2 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" через ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб" (яке відповідає за надання послуг на ринку мобільного зв`язку), є належним виконанням ТОВ "ЕСУ" зобов`язання щодо внесення інвестицій, зазначивши про те, що ТОВ "ЕСУ" був акціонером (покупцем акцій) ПАТ "Укртелеком" та брав участь в управлінні ПАТ "Укртелеком" (якому належать 100 % частки у статутному капіталі ТОВ "Тримоб").

86. Однак суд касаційної інстанції вважає передчасними вказані висновки судів попередніх інстанцій, оскільки такі суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові у даній справі від 28.08.2019. Так, Верховний Суд констатував, що участь в управлінні акціонерним товариством не може розцінюватись як інвестиції у розумінні норм Закону України "Про інвестиційну діяльність". Положеннями п. 6.2 розд. 6 Концепції чітко визначено, що саме ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо. Також визначено, що напрямки внесення інвестицій та відповідні розміри будуть затверджуватись саме ТОВ "ЕСУ" шляхом складення кошторису інвестицій на кожний рік.

87. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 528 ЦК України виконання обов`язку щодо внесення інвестицій на забезпечення ефективної діяльності ВАТ "Укртелеком" могло бути покладено ТОВ "ЕСУ" на іншу особу, а не на ВАТ "Укртелеком", оскільки саме ВАТ "Укртелеком" потребує цих інвестицій для ефективної діяльності.

88. Верховний Суд у постанові від 28.08.2019 вказав на те, що здійснення інвестицій іншою особою може відбуватись з дотриманням визначених в ст. ст. 5 та 10 Закону України "Про інвестиційну діяльність" умов.

89. Суди попередніх інстанцій вказують на те, що фінансові звіти ПАТ "Укртелеком" за 2014 - 2017 роки, свідчать про здійснення ТОВ "ЕСУ" ефективного управління товариством.

92. Акціонер самостійно від власного імені не може керувати підприємством, впливати на результати його роботи тощо. Показники діяльності підприємства залежать від результатів діяльності підприємства, а не від волі та дій акціонера.

93. Фінансові звіти та участь ТОВ "ЕСУ" в управлінні ПАТ "Укртелеком" не може свідчити про виконання ТОВ "ЕСУ" п. 6.2 розд. 6 Концепції, оскільки як зазначалося вище інвестиції ТОВ "ЕСУ" вносить у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо.

95. Судами не досліджено та не відображено в судових рішеннях наявність кошторисів інвестицій, складених ТОВ "ЕСУ" на кожен рік, із зазначенням їх розміру, виду, відповідно до напрямків внесення таких інвестицій, з урахуванням вимог ринку, фінансового стану підприємства та корегування планів розвитку на майбутнє.

96. Судами попередніх інстанцій не надано оцінки акту поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" від 11.12.2014, підписаному ТОВ "ЕСУ" без зауважень, відповідно до якого інвестиції ТОВ "ЕСУ" в розмірі 450 000 000,00 дол. США не внесені.

97. Разом з тим, у висновку експерта від 29.05.2020 містяться дані про інвестиції та витрати ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб" за період з 2011 по 2016 роки.

99. Суди попередніх інстанцій зазначаючи про те, що ТОВ "ЕСУ" як акціонер (покупець акцій) ПАТ "Укртелеком", беручи участь в управлінні ПАТ "Укртелеком", мало домовленість із ПАТ "Укртелеком" для належного виконання останнім зобов`язання, визначеного п. 6.2 розділу 6 Концепції (Інвестиційний план) щодо внесення інвестицій, не зазначили на підставі яких саме доказів, вони дійшли висновків щодо наявності відповідної домовленості, та чи є ці докази належними, допустимим, достовірними та вірогідними в розумінні статей 76 - 79 ГПК України.

102. Під час вирішення даного спору суди надали оцінку виключно висновку експерта № 19/13/2-23/СЕ/20 від 29.05.2020, у якому було зазначено, що на виконання пункту 11 договору купівлі-продажу та п. 6.2 "Інвестиційний план" Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", фактичне внесення інвестиції ПАТ "Укртелеком" на реалізацію напрямків розвитку відповідно до концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" 2011-2016 р.р. було здійснене ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Тримоб", і характер вказаних інвестицій відповідав розд. 3 Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" (товари, обладнання і послуги, необхідні для того, щоб досягти стратегії розвитку), а розмір цих інвестицій є не меншим суми, еквівалентної 450 000 000 доларів США (п. 1, 2, 3, 5 висновку).

103. Разом з тим, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу.

108. Судами не було надано оцінки вказаному висновку експерта на предмет виходу експертом за межі своїх повноважень та спеціальних знань, в частині надання фактично юридичної оцінки спірним правовідносинам.

109. Оскільки суди попередніх інстанцій наведеного вище не врахували, то касаційний суд вважає висновки судів щодо належного виконання ТОВ "ЕСУ" свого обов`язку, визначеного п. 6.2 Концепції передчасними.

111. Разом з тим, Верховний Суд у постанові від 28.08.2019 вказав на те, що при новому розгляді справи суду слід встановити наявність/відсутність підстав для застосування ч. 2 ст. 651 ЦК України щодо розірвання договору.

115. Отже, розглядаючи відповідну справу та застосовуючи ч. 2 ст. 651 ЦК України підлягають встановленню судом та доказуванню позивачем (враховуючи принцип змагальності в господарському процесі) обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача і заперечення відповідача, зокрема щодо існування саме істотного порушення договору та якими доказами таке істотне порушення підтверджується; суду належало перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.

116. Оскільки передчасними є висновки судів попередніх інстанцій щодо недоведеності факту невиконання ТОВ "ЕСУ" умов договору купівлі-продажу, передчасними є і висновки судів щодо недоведеності істотного порушення покупцем своїх зобов`язань, яке б значною мірою позбавило позивача (продавця) того, на що він розраховував при укладенні цього договору.

118. Разом з тим, суд касаційної інстанції відхиляє доводи касаційної скарги в частині порушення ТОВ "ЕСУ" умов, передбаченої пп. "в" п. 11.2 договору, оскільки висновки судів щодо належного виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку, визначеного пп. "в" п. 11.2 договору, узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 28.08.2019 у цій справі.

При прийнятті справи № 910/7708/17 до свого провадження суд встановив, що вірним повним найменуванням відповідача-2 є Акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України" (ідентифікаційний код 00032112).

Керуючись ст. 181, 182, 234, 235, 316 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Прийняти справу № 910/7708/17 до свого провадження.

2. Призначити підготовче засідання у справі на 19.07.22 о 09:40 год. Підготовче засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 44- Б, зал № 4.

3. Явка учасників справи у судове засідання є не обов`язковою, пояснення по суті спору та з процесуальних питань можуть бути надані в письмовому вигляді засобами поштового зв`язку при цьому з обов`язковим направленням таких документів всім учасникам справи.

4. Запропонувати позивачу:

- подати до суду протягом п`яти днів з дня вручення даної ухвали суду пояснення по суті заявлених позовних вимог станом на час нового розгляду справи з урахуванням висновків постанови Верховного Суду від 23.05.2022 у справі № 910/7708/17;

- подати до суду протягом п`яти днів з дня отримання відзиву відповідь на відзив;

- копію пояснень по суті заявлених позовних вимог станом на час нового розгляду справи, відповідь на відзив разом з доданими до них документами надіслати (надати) відповідачам-1, 2 та третім особам, докази чого надати суду.

5. Запропонувати відповідачам-1, 2:

- подати до суду протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали суду відзив на позовну заяву станом на час нового розгляду справи з урахуванням постанови Верховного Суду від 23.05.2022 у справі № 910/7708/17, до відзиву додати всі докази, що підтверджують заперечення проти позову;

- подати до суду протягом п`яти днів з дня отримання відповіді на відзив (якщо така буде подана) заперечення на відповідь на відзив;

- копію відзиву, заперечень на відповідь на відзив разом з доданими до них документами надіслати (надати) позивачу та третім особам, докази чого надати суду.

6. Запропонувати третім особам:

- подати до суду протягом п`яти днів з дня вручення даної ухвали суду пояснення щодо позову або відзиву станом на час нового розгляду справи з урахуванням висновків постанови Верховного Суду від 23.05.2022 у справі № 910/7708/17;

- копію пояснень станом на час нового розгляду справи, відповідь на відзив разом з доданими до них документами надіслати (надати) позивачу, відповідачам-1, 2, третій особі, докази чого надати суду.

7. Повідомити учасників справи про те, що останні не позбавлені можливості прийняти участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EasyCon". Для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку ст. 197 ГПК України не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання подати до суду заяву (засобами поштового зв`язку, на електронну пошту суду (підписану, за наявності, електронним підписом) або до скриньки для кореспонденції, встановленої у приміщенні канцелярії суду) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon" із зазначенням облікового запису (логіну) у програмі. Копію заяви надіслати іншим учасникам справи.

8. Запропонувати учасникам справи надати суду актуальні адреси місцезнаходження, електронної пошти та номерів засобів телефонного зв`язку з метою отримання від суду інформації щодо ходу розгляду справи.

9. Дана ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею - 27.06.2022 та оскарженню не підлягає.

Суддя Оксана ГУМЕГА