ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" червня 2022 р. Справа№ 910/13295/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Скрипки І.М.

Михальської Ю.Б.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 07.06.2022,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги Міністерства оборони України та Заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону України

на рішення

Господарського суду міста Києва

від 21.12.2021 (повний текст складено 29.12.2021)

у справі № 910/13295/18 (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Заступника військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Міністерства оборони України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "БМС Буд"

про стягнення 3 925 530, 00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2018 року Заступник військового прокурора Центрального регіону України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Міністерства оборони України та Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління (замінено його правонаступником - Міністерством оборони України) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "БМС Буд" в якому просить суд стягнути з відповідача на користь Міністерства оборони України суму попередньої оплати в розмірі 2907800,00 грн за договором від 21.05.2018 № 198 та пені в розмірі 1017730,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду №198 від 21.05.2018.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі №910/13295/18 у позові відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що у відповідача відсутній обов`язок повернення суми коштів передоплати, які надані йому, оскільки вже виконанні роботи, закупівля будівельних матеріалів та робоча сила є оплаченими з наданої суми для сплати даної затратної частини.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Міністерство оборони України звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято з нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи; недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що відповідачем було допущено порушення положень п.п. г п. 4.1.4. договору, оскільки підрядник отримавши попередню оплату (аванс) у встановлений договором спосіб, не надав документів, підтверджуючих використання протягом 3 (трьох) місяців після отримання авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, які вкладені в роботу, а отримані в якості попередньої оплати за договором грошові кошти, у випадку їх невикористання повністю або частково, не повернуті.

З рішенням суду першої інстанції також не погодився Заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону України, який звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просять рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі № 910/13295/18 скасувати, ухвалити нове рішення яким позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято з неповним нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права.

Прокурор зазначає, що оскільки по закінченню 3-місячного терміну відповідач не надав позивачеві належно оформлений звіт про використання попередньої оплати у сумі 2 907 800,00 грн, дана сума підлягає поверненню позивачеві на підставі п.п. г пункту 4.1.4. договору та положень постанови КМУ від 23.04.2014 №117 та постанови КМУ від 27.12.2001 №1764.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не було надано відзивів на апеляційні скарги, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції, відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Явка представників у судове засідання

Представник відповідача у судове засідання 07.06.2022 не з`явився. Про призначення розгляду справи на 07.06.2022 відповідача було повідомлено шляхом направлення ухвали суду від 02.05.2022 на електронну адресу представника ТОВ «БМС Буд» ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується відповідною роздруківкою з електронної пошти.

Так, 16.05.2022 через канцелярію суду від представника Товариства з обмеженою відповідальність «БМС Буд» надійшла заява, у якій адвокат Пономарьова І.В. просить направляти процесуальні документи на електронну пошту(ІНФОРМАЦІЯ_1).

Відповідно до частини 7 статті 242 Господарського процесуального кодексу України, якщо копію судового рішення вручено представникові, вважається, що його вручено й особі, яку він представляє.

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що відповідач повідомлений належним чином про час та місце проведення судового засідання у справі №910/13295/18.

Водночас, 07.06.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів суду від представника відповідача надійшли клопотання про відкладення розгляду справи до закінчення воєнного стану на території України, мотивоване неможливістю прибуття представника у судове засідання, оскільки адвокат ТОВ «БМС Буд» - Пономарьова І.В. перебуває та буде перебувати поза межами України на період впровадження в Україні воєнного стану.

Розглянувши вказані клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 43 ГПК України зобов`язує сторін добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Частиною 11 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

В той же час за положеннями статті 129 Конституції України та статті 2 Господарського процесуального кодексу України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).

Наведена правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2020 у справі №924/369/19.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що учасник справи, який в силу норм статті 42 Господарського процесуального кодексу України зобов`язаний сприяти суду в своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, не був позбавлений права, у зв`язку з введенням воєнного стану та неможливості з`явитись у судове засідання у приміщення суду, заявити у відповідності до статті 197 Господарського процесуального кодексу України клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у тому числі, поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

За вищенаведених обставин справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача про відкладення розгляду справи. При цьому, колегія суддів наголошує, що у матеріалах справи наявні всі необхідні докази для розгляду апеляційної скарги по суті.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджено матеріалами справи, 21.05.2018 між Міністерством оборони України, в особі начальника Північного територіального квартирно-експлуатаційного управління (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "БМС Буд" (генпідрядник) було укладено договір підряду № 198 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування (житлового комплексу) № 3, м. Конотоп, Сумська область, військове містечко № 25 (шифр 2018 - 09) (далі - договір), відповідно до пункту 1.1. якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування (житлового комплексу) № 3, м. Конотоп, Сумська область, військове містечко № 25 (шифр 2018 - 09) за адресою: м. Конотоп, вул. Деповська, 101 (далі - об`єкт), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.

Генпідрядник зобов`язується у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладення договору, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи (об`єкти) (п. 1.2. договору).

Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт викладено у додатку № 1 до цього договору (п. 1.3. договору).

Так, відповідно до п. 2.1. договору генпідрядник зобов`язаний виконати передбачені цим договором роботи, якість яких повинна відповідати вимогам нормативно - правових актів, яким регламентовано відносини у сфері будівництва, проектної документації та умовами договору.

З метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установлених вимогам змовник (відповідні посадові особи, які визначені наказом Замовника) забезпечує (забезпечують) здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленого чинним законодавством (п. 2.2. договору).

Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконуваних робіт відповідно до частини 1 статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому договором (п. 2.3. договору).

У разі виявлення невідповідності виконаних робіт вимогам нормативно - правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам договору, замовник вимагає від генпідрядника усунення допущених недоліків або про зупинення виконання робіт до повного усунення недоліків генпідрядником (п. 2.6. договору).

Відповідно до п. 3.1. договору, договірна ціна становить 14539000,00 грн., у тому числі ПДВ - 2423166,67 грн.

Відповідно до п. 4.1.4 замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 з таких умов:

- аванс надається Генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів Замовника;

- аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт, матеріалів, конструкцій, виробів;

- розмір попередньої оплати не може перевищувати 30 % вартості від річного обсягу робіт;

- генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати. По закінченню зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику;

- для отримання попередньої оплати Генпідрядник повинен письмово звернутися до Замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що термін завершення виконання робіт по об`єкту - не пізніше ніж через 210 (двісті десять) календарних днів з дати укладання договору, а саме до 16.12.2018, у тому числі за етапами:

1. етап: не пізніше ніж через 45 (сорок п`ять) календарних днів з дати укладання договору підряду, а саме до 04.07.2018;

2. етап: не пізніше ніж через 80 (вісімдесят) календарних днів з дати укладання договору підряду, а саме до 08.08.2018;

3. етап: не пізніше ніж через 120 (сто двадцять) календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 17.09.2018;

4. етап: не пізніше ніж через 160 (сто шістдесят) календарних днів з дати укладання Договору підряду, а саме до 27.10.2018;

5. етап: не пізніше ніж через 200 (двісті) календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 06.12.2018;

6. етап: не пізніше ніж через 210 (двісті десять) календарних днів з дати укладання договору, а саме до 16.12.2018.

За умовами п. 5.1.3 договору підряду генпідрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт на об`єкті за договором протягом 5 (п`яти) календарних днів з дати підписання договору обома сторонами та отримання від замовника проектної документації на об`єкті; забезпечити введення об`єкта в експлуатацію; завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору підряду не пізніше ніж через 210 (двісті десять) календарних днів з дати укладання договору, з виконавчою документацією на об`єкті, у тому числі надати "Акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2 та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" форми КБ-3.

Пунктом 5.1.5. договору передбачено, що зміна строків виконання робіт та передачі об`єкта замовника здійснюється шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до договору (з обґрунтуванням обставин, що його спричинили).

Згідно п. 6.2.1.2. договору замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист із описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання, у разі якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь - якого етапу, визначеного п. 5.1. договору.

Відповідно до п. 10.1. договору, він набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30.12.2018, а в частині виконання своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання сторонами.

Матеріалами справи підтверджено, а сторонами не заперечується, що на виконання п. 4.1.4. договору, ПТ КЕУ було здійснено на розрахунковий рахунок відповідача попередню оплату на загальну суму 2907800,00 грн, що підтверджується наявними у справі копіями платіжних доручень № 262 від 18.06.2018 на суму 1453900,00 грн та № 336 від 10.07.2018 на суму 1453900,00 грн.

Звертаючись з даним позовом до суду, прокурор зазначив, що генпідрядником (відповідачем) було порушено умови договору підряду № 198 від 21.05.2018 в частині строків виконання будівельних робіт (етапів визначених договором, як виконання першого етапу робіт в строк до 04 липня 2018 року так і виконання другого етапу робіт в строк до 08 серпня 2018 року не завершено), що підтверджується актом обстеження та перевірки фактичного виконання будівельних робіт по даному об`єкту від 15.08.2018.

Також замовником було складено акти розрахунку невиконаних будівельних робіт від 17.08.2018 №1, №2, №3 (І етап) та №1 (II етап), відповідно до яких, вартість невиконаних робіт на 17.08.2018 становила:

І-й етап: 1 255 290,74 грн (акт №1) + 105 388,78 грн (акт №2) + 172 560,11 грн (акт №3) = 1 533 239,63 грн;

ІІ-й етап: 765 905,89 грн (акт№1).

У зв`язку з виявленням фактів відступлення від строків здійснення будівельних робіт на адресу генпідрядника замовником скеровувались листи претензійного характеру з вимогою виконання робіт у визначені за договором строки (лист № 303/21/3/2574 від 06.07.2018) та ініціювалось питання внесення змін до договору щодо зміни строків виконання робіт за договором шляхом укладання додаткових угод.

Разом з тим станом на момент подання відповідного позову виконання будівельних робіт у строки, визначені першим та другим етапом договору не проведено, змін до договору щодо строків виконання робіт першого та другого етапу не внесено.

З огляду на дані обставини, керуючись положеннями п. 6.2.1.2. договору, Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням 02.08.2018 за № 303/21/105/2988 на адресу відповідача було направлено повідомлення про розірвання договору №198, в якому позивач вважав договір розірваним з 17 серпня 2018 року. В даному повідомленні також вказано про повернення відповідачем всієї документації за договором.

У відповідь на вказане повідомлення, 07.08.2018 відповідач направив до позивача заперечення щодо розірвання в односторонньому порядку договору підряду № 198 з обґрунтуваннями щодо причин порушення термінів виконання будівельних робіт.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції з урахуванням преюдиційного значення рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2020 у справі № 910/15489/18, яке набрало законної сили, та яким визнано недійсним вчинений Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням у формі листа № 303/21/105/2988 від 02.08.2018 "Про розірвання договору" правочин щодо розірвання договору підряду на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування (житлового комплексу) № 3, м. Конотоп, Сумська область, військове містечко № 25 (шифр 2018-09) від 21.05.2018 № 198, дійшов висновку, що у сторін договору продовжувався обов`язок щодо виконання двосторонніх зобов`язань договору. Отже, у відповідача відсутній обов`язок повернення суми коштів передоплати, які надані йому, оскільки вже виконанні роботи, закупівля будівельних матеріалів та робоча сила є оплаченими з наданої суми для сплати даної затратної частини.

Водночас, в процесі розгляду справи замінено позивача Північне територіальне квартирно-експлуатаційне управління його правонаступником - Міністерством оборони України.

У поданих до суду поясненнях (а.с. 265-273, том 1), Міністерство оборони України підтримало позов та зазначило, зокрема, що вимога про повернення суми авансу, наданого відповідачеві для виконання робіт по об`єкту, є законною, виходячи з положень постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764.

Міністерство вважає, що оскільки по закінченню 3-місячного терміну відповідач не надав позивачу належно оформлений звіт про використання попередньої оплати у сумі 2907800,00 грн, дана сума підлягає поверненню позивачу на підставі статті 538 ЦК України, п.п. г п.4.1.4 договору та положень постанови КМУ від 23.04.2014 №117 та постанови КМУ від 27.12.2001 №1764.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційні скарги є обґрунтованим та підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статтями 11, 509 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору (ст. 526 Цивільного Кодексу України), а одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускаються (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до п.п. г п. 4.1.4. договору передбачено, що замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти"(чинній на момент укладення договору) та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 за таких умов: генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику.

Листом від 21.05.2018 № 134 ТОВ "БМС БУД" звернулось до ПТ КЕУ щодо отримання попередньої оплати на загальну суму 4 361 700,00 грн.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання п. 4.1.4. договору ПТ КЕУ було здійснено на розрахунковий рахунок відповідача попередню оплату на загальну суму 2 907 800,00 грн, що підтверджується наявними у справі копіями платіжних доручень № 262 від 18.06.2018 на суму 1 453 900,00 грн. та № 336 від 10.07.2018 на суму 1 453 900,00 грн.

Згідно з п.п. 3 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 № 117, розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату на строк не більше 3 (трьох) місяців у разі закупівлі робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла.

Відповідно до приписів п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 (трьох) місяців після одержання авансу.

Таким чином, відповідно до умов договору звіт щодо використання попередньої оплати повинен був наданий замовнику до 16.09.2018 включно (строк обчислення трьохмісячного терміну на використання попередньої оплати починається з наступного дня після її отримання, а саме з 20.06.2018 та 18.07.2018 відповідно).

Разом з тим, як встановлено колегією суддів, станом на момент звернення з позовом до суду, належним чином оформлений звіт підтвердження використання авансу генпідрядником не оформлено, а суму попередньої оплати не повернуто.

Однак, відповідач вважає, що використання суми попередньою оплати він підтверджує видатковими накладними, рахунками-фактури та договорами поставки.

Розділ 4 договору, який передбачає надання попередньої оплати генпідряднику для виконання робіт за договором, також регламентує порядок здійснення оплати за виконані роботи. Зокрема, п. 4.1.1. договору передбачено, що розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3. Пункт 4.1.2. визначає, що після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, передбачених пп. 4.1.1 Розділу 4 договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовам договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Наказом Держкомстату та Державного комітету України з будівництва та архітектури "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві" від 21.06.2002 № 237/5 затверджені типові форми первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в "Акт приймання виконаних підрядних робіт" та № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" і запроваджено їх застосування з 01.07.2002.

Акт приймання виконаних підрядних робіт (типової форми № КБ-2в) складається для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт та проведення розрахунків за виконані підрядні роботи на будівництві.

Довідка про вартість виконаних підрядних робіт (типової форми № КБ-3) складається для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва.

Відтак, зважаючи на те, що розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами, то протягом 3-х місяців на оплату мають бути надані окремі акти виконання робіт, які в свою чергу будуть підтверджувати факт придбання матеріалів та їх використання за призначенням.

Таким чином, перелік документів, на підставі яких проводяться розрахунки за виконані роботи, є вичерпним. При цьому, платіжні доручення, рахунки-фактури та договори поставки, надані генпідрядником не можуть бути прийняті до уваги, оскільки з їх змісту не зрозуміло, на виконання яких договорів вони закуплені.

Оскільки відповідачу була надана оплата за роботи по договору №198 від 21.05.2018, то звіт про їх виконання (використання авансу) має бути наданий у формі актів виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідних актів виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 між сторонами підписано не було. Роботи, передбачені договором виконані відповідачем не були.

Таким чином, оскільки по закінченню 3-місячного терміну відповідач не надав позивачеві належно оформлений звіт про використання попередньої оплати у сумі 2907800,00 грн та не підтвердив належними доказами суму витрачених коштів на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, які вкладені в роботу генпідрядником по спірному договору, роботи, визначені договором, не виконав, сума попередньої оплати у розмірі 2907800,00 грн підлягає поверненню позивачу на підставі п.п. г п. 4.1.4. договору та положень постанови Кабінету Міністрів України Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт та послуг, що закуповуються за бюджетні кошти від 23.04.2014 №117 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001. №1764.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, спірний договір підряду № 198 закінчив свою чинність - терміном, на який такий був укладений, а саме до 30.12.2018. Доказів продовження (пролонгування) дії договору матеріали справи не містять.

Відтак, підстави для утримання у відповідача суми попередньої оплати відсутні.

Крім того, прокурором заявлена вимога про стягнення з відповідача пені за неналежне виконання договору від 21.05.2018 № 198 в розмірі 1017730,00 грн.

Згідно з пунктом 6.3.5. договору генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами договору коштів.

Відповідно до п. 7.4 договору за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) з генпідрядника стягується пеня у розмірі подвійної ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Пунктом 3 частини 3 статті 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити зазначення ціни позову, якщо позов підлягає грошовій оцінці; обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються.

Однак, Заступником військового прокурора Центрального регіону України до матеріалів справи не було надано детального розрахунку нарахування пені. З наявного в матеріалах справи розрахунку суд позбавлений можливості дійти висновку про період нарахування пені.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що прокурором та позивачем доведено наявність підстав для повернення відповідачем суми попередньої оплати, сплаченої позивачем за договором №198 від 21.05.2018, у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "БМС Буд" 2907800,00 грн суми попередньої оплати. В решті позов задоволенню не підлягає.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до частини 1 статті 277 Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на той факт, що рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі №910/13295/18 - скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Міністерства оборони України та Заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону України на Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі №910/13295/18 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі №910/13295/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС Буд" (01033, м. Київ, вул. Жилянська, 30/32, кв. 80, код ЄДР 40803404) на користь Міністерство оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 6 код ЄДР 00034022) суму попередньої оплати за договором від 21.05.2018 №198 в розмірі 2 907 800 (два мільйони дев`ятсот сім тисяч вісімсот) грн 00 коп. та 43 617 (сорок три тисячі шістсот сімнадцять) грн 00 коп. судового збору. Видати наказ.

В іншій частині в позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС Буд" (01033, м. Київ, вул. Жилянська, 30/32, кв. 80, код ЄДР 40803404) на користь Міністерство оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 6 код ЄДР 00034022) 65 425 (шістдесят п`ять тисяч чотириста двадцять п`ять) грн 50 коп. судового збору за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС Буд" (01033, м. Київ, вул. Жилянська, 30/32, кв. 80, код ЄДР 40803404) на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону України (01104, м. Київ, вул. Болбачана Петра, 8, ) 65 425 (шістдесят п`ять тисяч чотириста двадцять п`ять) грн 50 коп. судового збору за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/13295/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 27.06.2022.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді І.М. Скрипка

Ю.Б. Михальська