ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2022м. ДніпроСправа № 904/6198/19

за позовом Приватного акціонерного товариства "ДАТАГРУП", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване підприємство "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО", м. Дніпро

про стягнення заборгованості у розмірі 138 948, 80 грн

Суддя Ярошенко В.І.

Секретар судового засідання Головаха К.К.

Представники:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Казанцев С.В., ордер серії АЕ № 1050930 від 14.01.2021, адвокат;

вільний слухач: Білоцерковець Ю.В.

ПРОЦЕДУРА

Приватне акціонерне товариство "ДАТАГРУП" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване підприємство "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО" про стягнення заборгованість у розмірі 138 948, 80 грн за невиконання відповідачем умов договору про надання телекомунікаційних послуг № 4488-01/11 від 01.06.2011.

Ухвалою суду від 11.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 904/5895/19. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

24.01.2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Відповідач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване підприємство "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО" не отримувало телекомунікаційних послуг в спірний період, а послуги спожиті користувачами з ІР-адрес, зареєстрованих в інших державах, не є доказом наданням послуг ТОВ СП "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО". Відповідач неодноразово звертався до Приватного акціонерного товариства "ДАТАГРУП" для надання йому інформації з виниклої ситуації та встановлення ймовірного факту незаконного підключення до мереж оператора невідомими особами.

Ухвалою від 29.01.2020 розгляд справи № 904/6198/19 вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 17.02.2020.

07.02.2020 від представника позивача надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 17.02.2020 відкладено підготовче засідання на 02.03.2020.

25.02.2020 на адресу суду від представника відповідача надійшло клопотання про витребування доказів, в якому він просить суд витребувати у позивача наступні документи та інформацію:

- ІР-адреси місць, з яких та на які здійснювалися дзвінки в період з 05.10.2017 по 09.10.2017, які послугували нарахуванню ТОВ СП "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО" заборгованості, яка є предметом розгляду в цій судовій справі, згідно лог-файлів дзвінків за визначений період та білінгової системи позивача.

- витяг з лог-файлів дзвінків ТОВ СП "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО" за період з 05.10.2017 по 09.10.2017 здійснених згідно договору про надання телекомунікаційних послуг № 4488-01/11 від 01.06.2011.

- витяг з білінгової системи Приватного акціонерного товариства "ДАТАГРУП" () по нарахуванням вартості послуг за договором про надання телекомунікаційних послуг № 4488-01/11 від 01.06.2011 в період з 05.10.2017 по 09.10.2017 на суму 168 422, 66 грн.

Ухвалою суду від 02.03.2020 відкладено підготовче засідання на 23.03.2020. Задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване підприємство "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО" про витребування доказів.

Ухвалою суду від 18.03.2020 відкладено підготовче засідання на 13.04.2020.

Ухвалою суду від 13.04.2020 відкладено підготовче засідання без визначення дати наступного судового засідання. Вирішено про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.

Ухвалою суду від 10.08.2020 призначено підготовче засідання на 03.09.2020.

Через канцелярію суду 31.08.2020 позивач на виконання ухвали суду від 02.03.2020 подав заяву в якій надає наступну інформацію:

- ІР-адреси місць, з яких та на які здійснювалися дзвінки в період з 07.10.2017 по 08.10.2017, які послугували нарахуванню ТОВ СП "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО" заборгованості, яка є предметом розгляду в цій судовій справі, згідно лог-файлів дзвінків за визначений період та білінгової системи позивача;

- витяг з лог-файлів дзвінків ТОВ СП "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО" за період з 05.10.2017 по 09.10.2017 здійснених згідно договору про надання телекомунікаційних послуг № 4488-01/11 від 01.06.2011.

Щодо витягу з білінгової системи Приватного акціонерного товариства "ДАТАГРУП" () по нарахуванням вартості послуг за договором про надання телекомунікаційних послуг № 4488-01/11 від 01.06.2011 в період з 05.10.2017 по 09.10.2017 на суму 168 422, 66 грн, позивач зазначив, що надати цю інформацію не можливо, оскільки відповідачу було надано знижку, тому відповідно було відкориговані зміни в білінговій системі.

03.09.2020 позивачем було подано доповнення до заяви від 31.08.2020, де останній надає інформацію в електронному вигляді на цифровому носію.

Ухвалою суду від 03.09.2020 відкладено підготовче засідання на 14.09.2020.

Ухвалою суду від 14.09.2020 відкладено підготовче засідання на 23.09.2020

Ухвалою суду від 28.09.2021 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване підприємство "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО" про призначення експертизи телекомунікаційних систем та засобів задоволено. Призначено у справі експертизу телекомунікаційних систем та засобів, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. Зупинено провадження у справі № 904/6198/19 на час проведення експертизи.

Супровідним листом Дніпропетровського НДІСЕ 17.03.2021 до Господарського суду Дніпропетровська області повернуто справу № 904/6198/19. Повідомлено, що експертизи телекомунікаційних систем та засобів не проводяться у зв`язку з відсутністю в інституті фахівців відповідної галузі.

Ухвалою суду від 24.03.2021 провадження у справі № 904/6198/19 поновлено з 12.04.2021. Призначено підготовче засідання у справі на призначити до розгляду в засіданні на 12.04.2021.

Ухвалою суду від 21.04.2021 призначено підготовче засідання на 17.05.2021.

Ухвалою суду від 17.05.2021 відкладено підготовче засідання на 09.06.2021.

09.06.2021 протокольною ухвалою оголошено перерву до 24.06.2021.

Ухвалою суду від 24.06.2021 призначено у справі № 904/6198/19 судову експертизу телекомунікаційних систем та засобів та провадження у справі № 904/6198/19 зупинено на час проведення експертизи Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

На адресу Господарського суду Дніпропетровської області 01.02.2022 Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності направлено клопотання експерта, в якому він, за результатами поставлених питань зазначає, що в них відсутня конкретизація.

17.05.2022 від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення з урахуванням клопотання експерта від 26.01.2022.

17.05.2022 від позивача надійшла заява. Щодо клопотання експерта про надання обладнання позивач зазначив, шо надає послуги зв`язку правоохоронним органам, органам та установам виконавчої, законодавчої влади, отже не може допустити доступ третьої особи до власного обладнання та мережі без дозволу Служби безпеки України та без наявності відповідного дозволу на доступ до роботи з інформацією з обмеженим доступом, в тому числі, держаною таємницею.

Тому, передача для експертизи мережі позивача може трактуватись як дії, які загрожують національній безпеці України.

Крім того, надати для експертизи телекомунікаційні мережі та обладнання ПрАТ «Датагруп» фізично неможливо адже це паралізує роботу Оператора. ПрАТ «Датагруп» надає телекомунікаційні послуги установам державної та комунальної власності, закладам охорони здоров`я, та іншим соціально значимим підприємствам і установам, для яких неможливе тимчасове переривання надання послуг на період проведення експертизи.

Ухвалою суду від 17.05.2022 закрито підготовче провадження. Призначено справу до судового розгляду по суті 21.06.2022.

Товариство з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване підприємство "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО" 21.06.2022 подав письмові пояснення.

В судове засідання 21.06.2022 з`явився відповідач.

До судового засідання з`явилася Білоцерковець Ю.В., яка є представником Приватного акціонерного товариства "ДАТАГРУП" за довіреністю.

Відповідно до пункту 1 статті 56 Господарського процесуального кодексу України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Згідно до частини 1 статті 58 Господарського процесуального кодексу України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Оскільки, ОСОБА_1 не надано доказів про наявність у неї статусу адвоката та не підтверджені її повноваження на самопредставництва та виходячи з того, що розгляд справи № 904/6198/19 здійснюється за правилами загального позовного провадження, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 не є належною представницею позивача у цій справі.

В ході судового засідання 21.06.2022 розглянуто справу по суті, встановлено обставини справи та досліджено наявні у матеріалах справи докази.

В судовому засіданні 21.06.2022 у нарадчій кімнаті ухвалено судове рішення в порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України з оформленням вступної та резолютивної частин.

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача, викладена у позові

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору про надання телекомунікаційних послуг № 4488-01/11 від 01.06.2011, в частині повної оплати за надані послуги.

Позиція відповідача, викладена у відзиві на позовну заяву

Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог.

Зазначаючи про те, що відповідачем 07.10.2017 о 15 год 00 хв, було виявлено і зафіксовано факт відсутності послуг телефонного зв`язку, що надаються ПАТ «ДАТАГРУП» для ТОВ СП «ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО» за договором. На виконання умов п. 2.3.3 договору (негайне повідомлення оператора про виявлення несправностей, перерв в наданні послуг або перебоїв в роботі обладнання) абонент, в телефонному режимі, звернувся до технічної підтримки оператора і повідомив останнього про факт відсутності зв`язку. Відновити роботу телефонної лінії оператору вдалося лише 09.10.2017.

Однак, через декілька годин після відновлення 09.10.2017 зв`язку, оператором було повідомлено ТОВ СП «ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО», що в період з 08.10.2017 по 09.10.2017 (тобто в період, коли послуги були відсутні), ними було зафіксовано міжнародні дзвінки, які нібито вчинені з телефонів абонента.

Зважаючи на виниклу ситуацію, ТОВ СП «ЛІФТРЕММОНТАЖ» додатково, в письмовому порядку, листом вих. № 200 від 10.10.2017 (вх 10.10.2017) повідомило ПАТ «ДАТАГРУП» про відсутність послуг телефоного зв`язку в період з 07.10.2017 по 09.10.2017, про нібито зафіксовані оператором міжнародні дзвінки в період відсутності зв`язку.

ТОВ СП «ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО» наполягає на тому, що ним не здійснювалося жодного разу протягом строку дії Договору дзвінків на міжнародні напрямки, у тому числі в жовтні 2017 року.

Крім того, послуги повинні надаватися саме за адресою: м. Дніпро, вул. Булигіна 15/111.

Відповідач не отримував телекомунікаційні послуги в спірний період, а послуги спожиті користувачами з IP-адресом, зареєстрований в інших державах, не є доказом надання послуг ТОВ СП «ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО».

Позиція позивача, викладена у відповіді на відзив (арк. с. 146-149, том 1)

Позивач зазначає, що поза межами встановленого розмежування відповідальність за належне надання послуг й справність кінцевого обладнання покладається на Абонента.

Тобто, поза цією межею відповідальність за якісне та безпечне отримання телекомунікаційних послуг покладається на абонента ТОВ СП «ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО» та у відповідності до Акту № 2 приймання-передачі ідентифікаційних (реєстраційних) даних від 29.11.2016 до Договору 4488-01/11 від 01.06-2011 несе всі ризики, пов`язані із використанням інформації (ідентифікаційні (реєстраційні) абонента (логін та пароль) третіми особами, та самостійно відповідає за всі пов`язані із цим збитки, завдані йому, оператору, іншим особам».

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ГІІДТВЕРДЖУТЬ

01.06.2011 між Приватним акціонерним товариством «Датагруп» (далі позивач, оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю Спеціалізованим підприємством "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО" (далі відповідач, абонент) було укладено договір № 4488-01/11 про надання телекомунікаційних послуг (далі договір).

Відповідно до пункту 1.1 договору на умовах та в порядку, передбачених цим договором, оператор зобов`язується надавати абоненту послуги, а абонент зобов`язується приймати послуги, та сплачувати належні за договором та замовленнями на послуги платежі.

Оператор зобов`язаний за замовленням, якщо вони передбачені замовленням, у строк, встановлений в такому замовленні на послуги, з моменту оплати абонентом вартості робіт та разових фіксованих платежів (якщо вони входять у вартість послуг за замовленням) та передати абоненту результат виконаних робіт, про що сторони складають Акт приймання-передачі виконаних робіт. Почати надання абоненту послуг за замовленням з моменту підписання акту приймання-передачі виконаних робіт (якщо замовлення на послуги передбачає виконання робіт), або з дати, вказаної в замовленні на послуги (якщо замовлення на послуги не передбачає виконання робіт), але в будь-якому випадку не раніше дати введення в експлуатацію будинку, в якому знаходиться місце отримання послуг (адреса включення) (підпункти 2.1.1 та 2.1.2 пункту 2 договору).

Підпунктом 2.3.1 пункту 2.3 договору встановлено, що абонент зобов`язується, зокрема, своєчасно та у повному обсязі сплачувати оператору передбачені договором та замовленням платежі.

Згідно з пунктом 3.3 договору абонент здійснює оплату щомісячних фіксованих платежів, тарифів на послуги за кожним замовленням в розмірі, встановленому в рахунку на оплату протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту виставлення оператором рахунку на оплату абоненту. Розрахунковий період (календарний місяць, за який абонент оплачує щомісячні фіксовані платежі та тарифи на послуги) зазначається в рахунку на оплату. Неотримання рахунку не звільняє абонента від оплати передбачених договором та замовленнями платежів.

Договір набуває чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками обох сторін та скріплення печатками сторін, та діє до моменту його припинення в порядку передбаченому договором (пункт 6.1 договору).

Додатком 3 до договору є замовлення на послуги № 3 надання послуг від 14.02.2017. Відповідно до пункту 2.1 замовлення оператор надає послуги телефонного зв`язку №№ .

Послуги починають надаватися з моменту підписання акту прийому-передачі виконаних робіт (пункт 2.2 замовлення).

Згідно з пунктом 3.2 замовлення адреса місця отримання послуг (адреса включення): м. Дніпро, вул. Булигіна 15/111.

Пунктом 3.3 замовлення встановлено, що точка демаркації (розмежування відповідальності абонента та оператора) порт телефонного комутатора оператора (Softswich) встановленого за адресою м. Київ, вул. Смоленська, 31-33.

29.11.2016 між оператором та абонентом підписано акт № 2 приймання-передачі ідентифікаційних (реєстраційних) даних до договору № 448801 від 01.06.2011.

Підписавши цей акт сторони засвідчили, що оператор передав, а абонент прийняв ідентифікаційні (реєстраційні) дані абонента (логін та пароль), в окремому запакованому конверті, призначені для ідентифікації абонента при отриманні ним послуг телефонного зв`язку (пункт 1 акта № 2).

Позивач зазначає, що за договором № 4488-01/11 від 01.06.2011 у відповідача виникла заборгованість у розмірі 138 948, 80 грн, яка утворилась в результаті порушень умов розрахунків з боку абонента, що підтверджується виставленим рахунком № 4488-01/11*2750052 від 01.11.2017 згідно договору № 4488-01/11 від 01.06.2011 за жовтень 2017 на суму 138 102, 35 грн з ПДВ (арк. с. 48, том 1) та рахунком № 4488-01/11*2750052 від 01.12.2017 згідно договору № 4488-01/11 від 01.06.2011 за грудень 2017 на суму 138 948, 80 грн з ПДВ (арк. с. 49, том 1).

Також оператором надано роздруківку телефонних дзвінків здійснених абонентом за період з 05.10.2017 по 09.10.2017 (арк. с. 53-98, том 1) та акт звірки взаєморозрахунків станом на 09.09.2019 на суму 138 948, 80 грн, що підписаний в односторонньому порядку (арк. 50, том 1).

Для досудового врегулювання спору позивачем на адресу відповідача надіслана претензія № 9 (вх. 42337 від 17.05.2019) (арк. с. 51 -52, том 1).

Відтак, несплачена відповідачем сума становить 138 948, 80 грн.

Зазначені обставини і стали причиною звернення позивача до суду з даними позовом, в якому позивач просить стягнути заборгованість у розмірі 138 948, 80 грн.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН, ВИСНОВКИ СУДУ

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частин 1, 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Як зазначає позивач, у жовтні 2017 року позивач надав відповідачу послуги на загальну суму 138 948, 80 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи виставленим рахунком № 4488-01/11*2750052 від 01.11.2017 згідно договору № 4488-01/11 від 01.06.2011 за жовтень 2017 та рахунком № 4488-01/11*2750052 від 01.12.2017 згідно договору № 4488-01/11 від 01.06.2011 за грудень 2017.

Згідно з частиною 1 статті 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до статті 63 Закону України "Про телекомунікації", що діяв на момент виникнення правовідносин, телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Умовами надання послуг є укладення договору між оператором телекомунікацій та споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог договору про надання телекомунікаційних послуг та оплати замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог в цій частині зазначає, що спірна заборгованість утворилась за міжнародні розмови, однак відповідач не отримував та не користувався послугами міжнародного зв`язку в зазначений період, оскільки в цей період зафіксовано факт поломки телефонної лінії, про що було повідомлено позивача.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про телекомунікації» (що був чинний на момент виникнення правовідносин), абонент - споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі; оператор телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.

Частиною 3 статті 27 Закону України «Про телекомунікації» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що управління телекомунікаційними мережами загального користування здійснюється операторами телекомунікацій, які експлуатують ці мережі, на основі єдиних стандартів, норм та правил.

Частиною 4 статті 27 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що відповідальність за забезпечення сталості телекомунікаційних мереж загального користування покладається на операторів телекомунікацій, які експлуатують ці мережі.

За змістом статті 32 Закону України «Про телекомунікації», споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на безпеку телекомунікаційних послуг; своєчасне і якісне одержання телекомунікаційних послуг; отримання від оператора, провайдера телекомунікацій наявних відомостей щодо наданих телекомунікаційних послуг; відмову від оплати телекомунікаційної послуги, яку вони не замовляли.

Пунктом 3.3 замовлення встановлено, що точка демаркації (розмежування відповідальності абонента та оператора) порт телефонного комутатора оператора (Softswich) встановленого за адресою м. Київ, вул. Смоленська, 31-33.

Як зазначає відповідач, інша, не встановлена особа, під`єдналась до серверу позивача по справі та здійснювала безперервні вихідні дзвінки за межі України протягом трьох діб.

Проте, можливість встановити IP-адресу з якої здійснювався безпосередньо вхід до системи позивача у відповідача відсутня, оскільки ПАТ «ДАТАГРУП» було відмовлено в надані Абоненту запитуваної інформації щодо IP-адреси, з яких було здійснено дзвінки в міжнародних направленнях та IP-адреси за якими приймалися дзвінки.

Тобто, фактично, без відома відповідача по справі відбувся «Рефайлінг» - використання третьою особою трафіку.

З наданої роздруківки деталізації по дзвінкам судом встановлено, що з 22 год 40 хв 05.10.2017 кожну хвилину, фактично без перерви, здійснювались телефонні розмови «МОБІЛЬНІ» за межі України в напрямку Боснія, Ангола, Малайзія, Білорусь, Сорока (Молдова), Вісагінас (Литва), Гаргждай (Литва). Телефонні дзвінки здійснювались протягом трьох діб, без перерви, фактично на одні й ті самі номери.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.06.2021 призначено у справі судову експертизу телекомунікаційних систем та засобів. Поставлено на вирішення експерту наступні питання:

- з яких місць (локалізація, ІР-адреси) здійснювалися дзвінки та відбулося несанкціоноване втручання в роботу телекомунікаційного обладнання Товариства з обмеженою відповідальністю спеціалізоване підприємство "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО" (), що використовувалось для забезпечення надання послуг за Договором про надання телекомунікаційних послуг № 4488-01/11 від 01.06.2011 в період з 05.10.2017 по 09.10.2017?

- чи забезпечено позивачем безпеку від несанкціонованого доступу до зазначеної телекомунікаційної системи та в якій спосіб?

- де відбувся злам зазначеної телекомунікаційної системі та на якому обладнанні у період з 05.10.2017 по 09.10.2017 ?

- чи міг використовувати відповідач зазначену телекомунікаційну мережу протягом періоду, за який стягується заборгованість, тобто з 05.10.2017 по 09.10.2017 ?

- чи здійснювались міжнародні з`єднання значної тривалості у зв`язку з втручанням в зазначену телекомунікаційну мережу сторонніх осіб, ким та коли?

На адресу Господарського суду Дніпропетровської області 01.02.2022 Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності направлено клопотання експерта (разом з матеріалами господарської справи № 904/6198/19), в якому він, за результатами поставлених питань зазначає, що в них відсутня конкретизація.

3 метою проведення повного дослідження із надання ґрунтовної відповіді на поставлені питання та забезпечення найдоцільнішого порядку судової експертизи та на виконання положень п. 1 абз. 1 ст. 13 Закону України «Про судову експертизу», абз. 4 підпункту 2.2, абз. 4 підпункту 2.1 та п. 3.2 Інструкції експерт просить надати:

- обладнання (в тому числі, технїчно-експлуатаційну документацію до нього, із відповідними сертифікатами) зі складу телекомунікаційної мережі у частині, що стосується порушених питань (із зазначенням марки, типу, серійних номерів, відповідних налаштувань, авторизаційних даних - логін / пароль станом на період з 05.10.2017 по 09.10.2017);

- фактичну схему із описом розташування складових елементів у телекомунікаційній мережі (із зазначенням марки, типу, серійних номерів, тощо обладнання) станом на період з 05.10.2017 по 09.10.2017.

Щодо клопотання експерта позивач зазначив, шо надає послуги зв`язку правоохоронним органам, органам та установам виконавчої, законодавчої влади, отже не може допустити доступ третьої особи до власного обладнання та мережі без дозволу Служби безпеки України та без наявності відповідного дозволу на доступ до роботи з інформацією з обмеженим доступом, в тому числі, держаною таємницею.

Тому, передача для експертизи мережі позивача може трактуватись як дії, які загрожують національній безпеці України.

Крім того, надати для експертизи телекомунікаційні мережі та обладнання ПрАТ «Датагруп» фізично неможливо адже це паралізує роботу Оператора. ПрАТ «Датагруп» надає телекомунікаційні послуги установам державної та комунальної власності, закладам охорони здоров`я, та іншим соціально значимим підприємствам і установам, для яких неможливе тимчасове переривання надання послуг на період проведення експертизи.

Тому виходячи з пояснень сторін, суд дійшов висновку, що проведення експертизи телекомунікаційних систем та засобів виключається, у зв`язку з неможливістю позивачем надати потрібне обладнання для вищезазначеної експертизи, отже унеможливлює її проведення.

Господарський суд виходить з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що наявні докази підлягають оцінці щодо належності, допустимості та достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності. Жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи наведені обставини, встановити місце втручання в роботу телекомунікаційної системи сторонніх осіб з 07.10.2017 по 09.10.2017 неможливо. При цьому суд визнає, що в матеріалах справи зібрано достатньо доказів для прийняття рішення у справі без урахування зазначеної обставини.

Так, відповідно до умов договору № 4488-01/11 про надання телекомунікаційних послуг від 01.06.2011 встановлено (пункт 2.6 договору), що сторони мають інші права та виконують інші обов`язки, передбачені чинним законодавством України і, зокрема, Законом України «Про телекомунікації», «Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг», затвердженими Постановою КМ України від 09.08.2005 № 720.

На момент виникнення спірних правовідносин вступили в силу нові Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 № 295.

Відповідно до підпункту 14 та 24 пункту 35 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 № 295, споживачі під час замовлення та/або отримання послуг мають право на відмову від оплати послуги, яку вони не замовляли.

Отже, оскільки позивачем не замовлялись послуги з телефонних розмов за межі України в напрямку Боснія, Ангола, Малайзія, Білорусь, Сорока (Молдова), Вісагінас (Литва), Гаргждай (Литва), то позивач має право відмовитись від оплати даних послуг.

Разом з тим, у відповідності до Замовлень - додатки № 1-3 до договору № 448801-11 пунктом 3.2 визначено, що адреса місця отримання послуг (адреса включення) м. Дніпро, вул. Булигіна, 15/111. Тобто, умовами договору визначено географічне місце надання послуг.

Зі змісту умов укладеного між сторонами договору та додатків до нього, інформація про те, що послугою можна користуватися поза межами приміщення, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Булигіна, 15/111 та про можливі способи аутентифікації (з прив`язкою або не прив`язкою до ІР-адреса) позивачем у договорі не зазначалося.

Додаткових угод, щодо зміни умов договору на ті, при яких користуватися послугою поза межами будівлі, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Булигіна, 15/111 відповідач не укладав.

Відповідачу з телефонного дзвінка представника ПАТ «Датагруп» стало відомо, що за номерами і зафіксовані вихідні міжнародні трафіки за період з 08.10.2017 по 09.10.2017, тому міжнародне направлення відключено з фінансових причин.

Листом вих. № 200 від 10.10.2017 ТОВ СП «Ліфтреммонтаж» повідомило оператора, що ним не здійснювалися міжнародні дзвінки, оскільки у зазначений період були наявні технічні несправності телефонної лінії абонента, тому останній прохав надати: дату, номер вхідного/вихідного дзвінка, його тривалість, а також IP-адресу реєстрації.

Тому, саме у позивача була технічна можливість негайно перевірити і встановити географічне місце надання послуг.

Проте, позивачем не надано доказів на підтвердження того, що здійснення міжнародних дзвінків було здійснено внаслідок несанкціонованого використання третіми особами телекомунікаційних мереж саме з вини відповідача.

Відповідно до п.п. 30 п. 39, п. 40 Правил оператори, провайдери зобов`язані вживати заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж, технічних засобів провайдерів та інформації, що передається ними. За ненадання або неналежне надання послуг оператор, провайдер несе перед споживачем відповідальність, в тому числі майнову, відповідно до закону та договору.

Отже, обов`язок забезпечення недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж покладено саме на позивача як оператора телекомунікацій.

Відповідно до пункту 17 частини 1 статті 39 Закону України «Про телекомунікації» (що діяв на момент виникнення правовідносин) передбачено, що оператори зобов`язані вживати заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами.

Враховуючи вищевикладене, позивач, як оператор не вживав таких заходів, що призвело до несанкціонованого доступу до телекомунікаційної мережі, що призвело до порушення умов договору позивачем.

Частиною 4 статті 39 цього ж Закону визначено, що оператори телекомунікацій зобов`язані забезпечувати захист зазначених технічних засобів від несанкціонованого доступу.

Пунктом 54 Правил визначено, що оператор може скорочувати надання послуг з власної ініціативи в разі, зокрема, здійснення зловмисних викликів.

Наданий позивачем трафік розмов слід вважати зловмисними викликами, оскільки останні здійснювались з повторюванням протягом трьох діб без перестану.

Доказів того, що такий несанкціонований доступ зумовлений розголошенням відповідачем логінів та паролів, які використовувались для входу в телекомунікаційну мережу, не надано.

Додані до справи деталізації телефонних дзвінків за період з 07.10.2017 по 09.10.2017 не є належним доказом надання відповідачу послуг на спірну суму, оскільки суперечать встановленим вище обставинам справи.

До аналогічних висновків дійшов Північний апеляційний господарський суд у постанові від 09.07.2020 у справі № 910/4/20.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтею 614 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

З огляду на вищевикладені обставини, та з врахуванням змісту позовної заяви слід дійти висновку, що позивачем не доведена вина у заподіянні шкоди позивачу та не доведено факт того, що останнім було вжито всіх заходів, щодо виконання зобов`язань.

Таким чином, оскільки позивачем належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України не доведено факту надання відповідачу в жовтні 2017 року телекомунікаційних послуг на суму 138 948, 80 грн, вимоги позивача про стягнення з відповідача заявленої до стягнення суми заборгованості задоволенню не підлягають.

Згідно зі ст. 17 Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

Суд зазначає, що, навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (див. рішення від 1 липня 2003 р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", заява № 37801/97, п. 36).

У п. 50 рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.2010 "Справа "Трофимчук проти України"" (Заява N 4241/03) зазначено, що Суд повторює, що оцінка доказів є компетенцією національних судів і Суд не підмінятиме власною точкою зору щодо фактів оцінку, яку їм було надано в межах національного провадження. Крім того, гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (див. рішення від 27 жовтня 1993 року у справі "Домбо Беєер B. V. проти Нідерландів", п. 31, Series A, N 274).

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

Надаючи оцінку доводам учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994р. Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v. UKRAINE) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі № 910/13407/17.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви залишаються за позивачем.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "ДАТАГРУП", м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване підприємство "ЛІФТРЕММОНТАЖ ДНІПРО", м. Дніпро про стягнення заборгованості у розмірі 138 948, 80 грн відмовити.

Судові витрати у розмірі 1 892, 13 грн покласти на позивача.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 24.06.2022

Суддя В.І. Ярошенко