ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/4106/14
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання - Молодов В.С.

за участю представників:

від позивача: Семенов В.І.

від відповідача: не з`явився

від третьої особи: не з`явився

від органу ДВС: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Виробничо-комерційної приватної фірми Вячеслава

на ухвалу господарського суду Одеської області від 10.12.2021 року, суддя в І інстанції Малярчук І.А., повний текст якої складено 14.12.2021 в м. Одесі

про розгляд скарги ВКПФ Вячеслава на бездіяльність державного виконавця

у справі №916/4106/14

за позовом: Виробничо-комерційної приватної фірми Вячеслава

до Фізичної особи-підприємця Плющакова Сергія Миколайовича

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Южненської міської ради Одеської області

про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, звільнення земельної ділянки та знесення самовільно побудованої споруди,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.04.2015 у справі №916/4106/14 (суддя Горячук Н.О.) позов задоволено у повному обсязі, а саме: зобов`язано ФОП Плющакова Сергія Миколайовича усунути перешкоди ВКПФ "Вячеслава" у праві постійного користування земельною ділянкою по вул. Хіміків, 27 у м. Южному та звільнити земельну ділянку шляхом демонтажу існуючого кафе-бару за адресою: Одеська область, м.Южне, вул. Хіміків, 27.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 09.07.2015 вказане рішення господарського суду Одеської області від 27.04.2015 по справі №916/4106/14 залишено без змін.

На примусове виконання вказаних вище рішення та постанови господарським судом Одеської області 28.07.2015 року було видано відповідний наказ.

15.11.2021 до господарського суду Одеської області суду від ВКПФ Вячеслава надійшла скарга на дії (бездіяльність) державного виконавця, в якій позивач просить суд:

- Визнати бездіяльність Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) в особі старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеський області Щєглової Євгенії Віталіївни у виконавчому провадженні №51813576 з примусового виконання наказу № 916/4106/14, виданого Господарським судом Одеської областi 28.07.2016р., неправомірною.

- Зобов`язати Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) в особi старшого державного виконавця Вiддiлу примусового виконання рiшень Управлiння забезпечення примусового виконання рiшень в Одеськiй областi Щєглової Євгенії Віталіївни усунути допущене порушення (поновити порушене право заявника) шляхом вчинення необхідних виконавчих дій щодо примусового виконання наказу Господарського суду Одесько'i областi вiд 28.07.2016р. №916/4106/14.

- Стягнути з Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Виробничо-комерцiйної привагної фiрми «Вячеслава» суму судових витрат на правову допомогу у розмiрi 10000 грн.

Скарга обґрунтована тим, що виконавче провадження було відкрито більше 5 років тому, однак, до теперішнього часу рішення суду не виконано. Матеріали виконавчого провадження неодноразово передавались з одного відділу до іншого, з Южненського ВДВС до Комінтернівського ВДВС, в подальшому до ВДВС Южненського міського управління юстиції, а потім до Відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУЮ в Одеській області.

Боржник неодноразово чинив перешкоди державним виконавцям у вчиненні виконавчих дiй по демонтажу кафе-бару, цинічно глузуючи з них, прикриваючись сплатою штрафів.

В решті решт, 13.11.2017 постановою державного виконавця Вiддiлу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУЮ в Одеській області виконавче провадження закінчено на підстави п.11 ч.1 ст.39, ст. 40 ЗУ «Про виконавче провадження», тобто у зв`язку iз повідомленням про вчинення злочину боржником, передбаченим ст. 382 КК України.

Тобто, отримавши судовий захист у вигляді рiшення, ухваленого на користь позивача, ВКПФ «Вячеслава» не змогла реалізувати своє право на такий захист прав землекористувача вiд перешкод в користуванні та в результаті винесення постанови про закінчення виконавчого провадження взагалі втратила таку можливість.

ВКПФ «Вячеслава» оскаржило дану постанову про закінчення виконавчого провадження до суду, після чого виконавче провадження було відновлене лише 18.01.2019 року.

21.01.2020 року Головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рiшень в Одеськiй областi Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Щегловою Є.В. було винесено постанову про прийняття виконавчого провадження № 51813576 з примусового виконання наказу № 916/4106/14, виданого Господарським судом Одеської областi 28.07.2016.

З часу відновлення виконавчого провадження, за даними Автоматизованої системи виконавчих проваджень, державним виконавцем винесено лише двi постанови - про передачу та прийняття виконавчого провадження до iншого виконавця у зв`язку iз реорганізацією Відділу. Жодних належних дiй щодо фактичного виконання рішення суду не здійснено. Вiдтак, позивач вважає, що державним виконавцем допущено протиправну бездіяльність з невиконання покладених функцій по примусовому виконанню судового рішення.

Оскільки боржник самостійно не виконував рішень суду, а державний виконавець не вчиняв ycix необхідних виконавчих дій протягом двох років з моменту поновлення виконавчого провадження, скаржник вважав, що державним виконавцем під час вчинення виконавчих дiй допущено порушення, передбачені ч.ч. 1, 4 ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження».

Належним доказом вжиття ycix передбачених Законом заходiв з примусового виконання рiшення суду, що свiдчить про повноту виконавчих дій, є повне виконання рішення суду. Невиконання рішення суду, яке набрало законної сили, свідчить про неповноту виконавчих дій, що є недопустимим з огляду на положення ст. 129-1 Конституції України щодо обов`язковості судових рішень.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.12.2021 року відмовлено у повній мірі у задоволені скарги ВКПФ Вячеслава на бездіяльність Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) в особі державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Щєглової Євгенії Віталіївни у виконавчому провадженні №51813576 з примусового виконання наказу №916/4106/14, виданого Господарським судом Одеської області 28.07.2016р.

Відмовляючи у задоволенні скарги місцевий господарський суд виходив із того, що листами від 03.02.2020 за №10.03-1751, від 17.03.2020 за №10.03-1878, від 05.10.2020 за №10.03-8729, від 05.01.2021 за №10.03-125, від 13.05.2021 за №10.03-7435, від 16.06.2021 за №№10.03-10300 ВДВС запропонувало позивачу авансувати витрати по демонтажу майна боржника у відповідності до ст.43 ЗУ Про виконавче провадження. Дані листи було надіслано позивачу простою поштою, оскільки ЗУ Про виконавче провадження протилежного не передбачає.

Наразі, позивачем не подано до справи доказів проведення авансування витрат на проведення примусового демонтажу.

Поряд із цим, позивач лише надсилав до ДВС листи із запитом про хід виконавчого провадження, своє право ознайомлюватись з матеріалами виконавчого провадження позивач не використав.

У постанові від 30.08.2018 по даній справі Верховний Суд зазначив про наступне …та обставина, що саме Боржник відповідно до вказаного судового рішення зобов`язаний вчинити певні дії не свідчить про те, що у разі невиконання цього рішення саме Боржником, воно не може бути виконано без його участі відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 63 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки хоч і зобов`язує саме Боржника вчинити ці дії, однак не є нерозривно пов`язаним з особою Боржника та не унеможливлює виконання цього рішення без його участі шляхом вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання, враховуючи встановлені судами обставини невиконання його у добровільному порядку та вчинення перешкод в його виконанні….

За таких обставин, суд дійшов висновку про не підтвердження твердження позивача про бездіяльність органу ДВС, оскільки позивач не подав до справи доказів прийняття участі в авансуванні витрат виконавчого провадження задля примусового демонтажу майна, без чого є неможливим примусове виконання рішення у даній справі, оскільки відповідач його добровільно не виконав.

Враховуючи викладене, суд вважав необґрунтованою та недоведеною скаргу ВКПФ Вячеслава на бездіяльність державного виконавця та відмовив в її задоволенні.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою, ВКПФ Вячеслава звернулася до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та ухвалити постанову, якаю скаргу задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування аргументів апеляційної скарги скаржник фактично посилається на ті ж самі обставини, що викладені у скарзі на бездіяльність державного виконавця.

При цьому, зокрема, скаржник зазначає, що суд першої інстанції при прийняття оскаржуваної ухвали дійшов висновку про вiдсутнiсть бездіяльності з боку виконавчої служби, посилаючись виключно на листи виконавчої служби вiд 03.02.2020, від 17.03.2020, від 05.10.2020, від 05.01.2021, від 13.05.2021, від 16.06.2021 про необхідність сплатити авансовий внесок для залучення до проведення примусових виконавчих робiт з демонтажу Южненським комунальним пiдприємством «Муніципальна варта», якi були спрямовані в адресу ВКПФ «Вячеслава» простою кореспонденцією засобами поштового зв`язку. При цьому, зважаючи на те, що скаржник не здійснив таке авансування, державний виконавець не мав змоги залучати спецiалiзований орган для демонтажу.

Проте, на думку скаржника, наведені висновки є хибними, а спрямування листів в адресу скаржника викликають сумніви, оскільки, по-перше, ВКПФ «Вячеслава» звернулась iз клопотанням про залучення ЮКП «Муніципальна варта» 08.06.2021р., тодi як листи з державної служби про необхідність авансування діяльності ЮКП «Муніципальна варта» датовані набагато раніше, ще 2020 роком.

Водночас, ВКПФ «Вячеслава» не отримувала жодного листа вiд виконавчої служби, свідченням чого є численні звернення скаржника в адресу виконавчої служби про надання відомостей про стан виконання, про залучення спеціалізованих суб`єктів. Якщо б скаржник отримала листи, на якi посилається виконавча служба, клопотання та заяви скаржника були б іншого змiсту, якi стосувалися би саме з`ясування питань авансування.

Бiльш того, державний виконавець не надав жодних доказів, якi свiдчили б про вiдправлення таких листiв, копiй конвертiв, копiй сторiнок журналу реєстрації вихідної кореспонденцій. Лише наявнiсть їx в матеріалах виконавчого провадження не свідчить про обізнаність учасників виконавчого провадження про них.

При цьому, в оскаржуваний ухвалi суд першоi iнстанцiї зазначив, що скаржник не скористався своїм правом на ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, в ходi яких мiг дiзнатись про існування наведених листів про необхідність авансування виконавчих дій, втiм, здійснення обов`язків державним виконавцем з виконання судового наказу не може ставитись в залежність вiд ознайомлення з матеріалами провадження учасниками. Адже, ознайомлення з матеріалами провадження є правом, а не обов`язком стягувача.

Крiм того, що стосується додаткового авансування виконавчих дiй, то в матеріалах справи наявні докази додаткового авансування здійснення виконавчих дiй при залученні ПрАТ «АТП 15172». Однак, демонтаж не був здійснений, а кошти стягувачу не повернуто.

Таким чином, скаржник вважає, що встановлена обов`язковість судового рішення, яке набрало законної сили, не дає підстав для висновку про можливість ставити його виконання в залежність вiд волевиявлення боржника або будь-яких iнших осiб на вчинення чи не вчинення дiй щодо його виконання, оскільки це б нівелювало значення самого права звернення до суду як засобу захисту та забезпечення реального відновлення порушених прав та інтересів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17 січня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді Головея В.М., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ВКПФ Вячеслава та призначено розгляд справи на 16.02.2022 року.

16.02.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від фізичної особи-підприємця Плющакова Сергія Миколайовича надійшло клопотання про повернення апеляційної скарги позивачу на підставі п. 1 ч. 5 ст. 260 ГПК України, яке мотивовано тим, що із апеляційної скарги, яка надійшла на його адресу, вбачається, що скарга подана адвокатом Семеновим В.І. як представником скаржника, але підписана особою посадове становище якої не зазначено, а зазначено лише прізвище та ініціали особи, яка підписала скарга замість адвоката Семенова В.І. Кудрявцева О.В.

Вказане клопотання колегією суддів відхиляється, оскільки подана до суду апеляційної інстанції апеляційна скарга ВКПФ Вячеслава відповідає вимогам ст. ст. 258, 259, 262 ГПК України, у зв`язку з чим підстави для її повернення відсутні.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2022 року у складі відкладено розгляд справи на 23.02.2022 року за заявою Фізичної особи-підприємця Плющакова Сергія Миколайовича про відкладення розгляду справи.

Розпорядженням керівника апарату суду від 22.02.2022 року №103 відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ «Перехідні положення» ГПК України, підпунктів 2.3.17, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/4106/14.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2022 року, справу розподілено на розгляд колегії суддів у складі Ярош А.І. (головуючий), судді Принцевська Н.М., Діброва Г.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 прийнято до свого провадження та відкрито апеляційне провадження у справі №916/4106/14 за апеляційною скаргою Виробничо-комерційної приватної фірми Вячеслава на ухвалу Господарського суду Одеської області від 10.12.2021 року. Встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень по справі, заяв чи клопотань з доказами надсилання копій іншим учасникам справи протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали. Продовжено термін розгляду справи №916/4106/14 на «розумний строк». Призначено розгляд справи №916/4106/14 на 05 квітня 2022 року о 10-30 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.03.2022 визначено, що про дату, час та місце проведення судового засідання у справі №916/4106/14 учасників справи буде повідомлено додатково після усунення обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.05.2022 постановлено розглядати апеляційну скаргу Виробничо-комерційної приватної фірми Вячеславана ухвалу Господарського суду Одеської області від 10.12.2021 року у справі № 916/4106/14 поза межами строку, встановленого частиною другою статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк, достатній з урахуванням обставин справи для здійснення її своєчасного апеляційного перегляду відповідно до завдань господарського судочинства згідно зі статтею 2 Господарського процесуального кодексу України. Призначено справу № 916/4106/14 до розгляду на 21.06.2022 о 12:30 год.

21.06.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від фізичної особи-підприємця Плющакова С.М. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано тим, що внаслідок введення воєнного стану в України з 24.02.2022, який згідно Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 продовжено до 23 серпня 2022 року, він не має можливості об`єктивно приймати участь у розгляді даної справи та належним чином здійснювати свій захист від протиправних діянь представників ВКПФ Вячеслава.

У судовому засіданні 21.06.2022 представник позивача заперечував проти відкладення розгляду справи на іншу дату.

Наслідки неявки в судове засідання учасника справи визначено у статті 202 ГПК.

Так, за змістом частини 1, пункту 1 частини 2 статті 202 ГПК неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з підстав, зокрема неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання.

Клопотання відповідача не підлягає задоволенню з огляду на таке.

За змістом статті 43 ГПК учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається.

Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов`язок сторони, і відповідно до положень статті 202 ГПК справа, за умови належного повідомлення сторони про дату, час і місце судового засідання, може розглядатися без їх участі, якщо нез`явлення цих представників не перешкоджає розгляду справи по суті.

Разом із тим необхідно зазначити, що праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондує обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його безпосередньо та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (рішення Європейського суду з прав людини від 07.07.1989 у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Як зазначалося вище, апеляційне провадження у даній справі за апеляційною скаргою ВКПФ Вячеслава відкрито згідно з ухвалою від 17 січня 2022 року та призначено розгляд справи на 16.02.2022 року.

У подальшому за клопотаннями фізичної особи-підприємця Плющакова С.М. розгляд справи двічі було відкладено.

Крім того, з 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 (зі змінами) відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан і на період дії правового режиму воєнного стану, зокрема певному колу громадян України обмежено виїзд за межі України.

Проте, відповідач у клопотанні, пославшись лише на неможливість об`єктивно приймати участь у розгляді даної справи та належним чином здійснювати свій захист від протиправних діянь представників ВКПФ Вячеслава, не надав суду будь-яких доказів відсутності у нього обмежень на перетин державного кордону України «на виїзд» у період воєнного стану або інших доказів, що підтверджують його знаходження за межами України, та відсутності можливості з об`єктивних причин взяти участь у судовому засіданні, у тому числі в режимі відеоконференції відповідно до частини 4 статті 197 ГПК.

Судом, при вирішенні клопотання відповідача, враховано принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також положення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за змістом якої, зокрема справа має бути розглянута судом у розумний строк.

Враховуючи положення статті 202 ГПК, наявність відомостей про направлення учасникам справи ухвал з повідомленням про дату, час і місце судового засідання, що підтверджено матеріалами справи, з огляду на обізнаність сторін про дату, час і місце судового засідання, про що також свідчить зміст клопотання відповідача, висновки Європейського суду з прав людини у справі «В`ячеслав Корчагін проти Росії», також те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті за відсутності зазначеного представника.

Справа розглядається судом апеляційної інстанції у розумний строк з урахуванням Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами).

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 21.01.2020 Головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Щегловою Є.В. було винесено постанову про прийняття виконавчого провадження №51813576 з примусового виконання наказу №916/4106/14, виданого Господарським судом Одеської області 28.07.2016.

08.06.2021 за вх. № 11362/10.04-08 до Відділу надійшов лист директора ВКПФ Вячеслава Кудрявцевої О.В. про необхідність винесення постанови про залучення до проведення виконавчих дій спеціалізованого суб`єкта, а саме уповноваженого компетентного органу місцевого самоврядування для демонтажу самочинних споруд.

Відповідно до п. 4.12, п. 5.2.9 Статуту КП Муніципальна Варта до повноважень муніципальної варти входить виявлення фактів самовільного захоплення земель; контроль та сприяння очищенню територій та об`єктів від самовільно розміщених об`єктів.

Державним виконавцем на 02.07.2021 на 10:00 за адресою: м. Южне, вул. Хіміків, 27 було заплановано проведення виконавчих дій з примусового виконання вимог виконавчого документа.

З метою залучення державним виконавцем компетентних осіб ЮКП Муніципальна варта до проведення виконавчих дій 02.07.2021 о 10:00, державний виконавець 16.06.2021 за вих. № 10.03-10311 направив до Южненського комунального підприємства Муніципальна варта відповідну вимогу щодо надання інформації в триденний строк про компетентних осіб ЮКП Муніципальна варта.

28.06.2021 за вх. № 5967 до відділу надійшов лист від ЮКП Муніципальна варта з повідомленням, що на даний час посаду в.о. начальника Южненського комунального підприємства Муніципальна варта займає Шевченко Борис Васильович.

Листами від 03.02.2020 за №10.03-1751, від 17.03.2020 за №10.03-1878, від 05.10.2020 за №10.03-8729, від 05.01.2021 за №10.03-125, від 13.05.2021 за №10.03-7435, від 16.06.2021 за №№10.03-10300, направленими простою поштовою кореспонденцією, ВДВС в порядку ст.43 Закону України Про виконавче провадження неодноразово повідомлялося ВКПФ Вячеслава про необхідність оплати авансових платежів задля надання ЮКП Муніципальна варта можливості розпочати демонтаж об`єкту.

Проте, ВКПФ Вячеслава таких оплат здійснено не було, у зв`язку з чим ЮКП Муніципальна варта не мало можливості приступити до виконання демонтажних робіт.

Звертаючись до суду першої інстанції зі скаргою на бездіяльність державного виконавця позивач посилається на те, що з часу відновлення виконавчого провадження, за даними Автоматизованої системи виконавчих проваджень, державним виконавцем винесено лише двi постанови - про передачу та прийняття виконавчого провадження до iншого виконавця у зв`язку iз реорганізацією Відділу. Жодних належних дiй щодо фактичного виконання рішення суду не здійснено. Вiдтак, позивач вважав, що державним виконавцем допущено протиправну бездіяльність з невиконання покладених функцій по примусовому виконанню судового рішення. Оскільки боржник самостійно не виконував рішень суду, а державний виконавець не вчиняв ycix необхідних виконавчих дій протягом двох років з моменту поновлення виконавчого провадження, скаржник вважав, що державним виконавцем під час вчинення виконавчих дiй допущено порушення, передбачені ч.ч. 1, 4 ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження».

Порядок виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення передбачений ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження», згідно з якою за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність. Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом. У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Із наданої позивачем інформації з АСВП станом на 20.04.2021 вбачається, що 18.01.2019 винесено постанову про відновлення виконавчого провадження; 27.12.2019 виконавче провадження було передано з ліквідованого до новоствореного Відділу примусовго виконання рішень управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса); 21.01.2020 винесено постанову про прийняття до виконання виконавчого провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України «Про виконавче провадження» для проведення виконавчих дій виконавець за потреби залучає понятих, працівників поліції, представників органів опіки і піклування, інших органів та установ у порядку, встановленому цим Законом.

Частинами першою та другою статті 15 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що сторонами виконавчого провадження є стягувач і боржник. Стягувачем є фізична або юридична особа чи держава, на користь чи в інтересах яких видано виконавчий документ.

Боржником є визначена виконавчим документом фізична або юридична особа, держава, на яких покладається обов`язок щодо виконання рішення.

Згідно із частинами першою та третьою статті 16 Закону України "Про виконавче провадження" сторони можуть реалізувати свої права і обов`язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників. Особиста участь фізичної особи у виконавчому провадженні не позбавляє її права мати представника, крім випадку, коли боржник згідно з рішенням зобов`язаний вчинити певні дії особисто.

Представництво юридичних осіб у виконавчому провадженні здійснюється їх керівниками чи органами, посадовими особами, які діють у межах повноважень, наданих їм законом чи установчими документами юридичної особи, або через представників юридичної особи.

Згідно із частиною першою статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" Закон) виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Частиною другою статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що виконавець зобов`язаний, зокрема, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону України «Про виконавче провадження» у разі якщо витрати на залучення до проведення виконавчих дій суб`єктів господарювання на платній основі, виготовлення технічної документації на майно, здійснення витрат на валютообмінні фінансові операції та інших витрат, пов`язаних із перерахуванням коштів, перевищують суму сплаченого авансового внеску, стягувач зобов`язаний додатково здійснити авансування таких витрат.

Відповідно до частин першої, четвертої та п`ятої статті 28 Закону України "Про виконавче провадження" копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1 - 4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

У разі якщо у виконавчому документі зазначено адреси електронної пошти стягувача та/або боржника, документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та/або боржнику також електронною поштою.

На підставі письмової заяви учасника виконавчого провадження документи виконавчого провадження можуть надсилатися адресатам каналами факсимільного зв`язку, електронною поштою або з використанням інших засобів зв`язку.

Документи виконавчого провадження, надіслані каналами факсимільного зв`язку, електронною поштою або з використанням інших засобів зв`язку, вважаються врученими, за наявності належного підтвердження їх одержання адресатами.

Виконавець або уповноважена ним особа може особисто вручити документи виконавчого провадження сторонам, іншим учасникам виконавчого провадження, також адміністрації підприємства, установи, організації, фізичній особі - підприємцю під розписку.

Колегія суддів зазначає, що на виконання вимог ч. 2 ст. 14 вказаного Закону листами аналогічними за своїм змістом від 09.02.2020 № 10.03-1751, від 17.03.2020 № 10.03-1878, від 13.05.2020 № 10 від 05.10.2020 № 10.07-8729, від 05.01.2021 № 10.03-125, від 13.05.2021 за №10.03-7435, від 16.06.2021 за №№10.03-10300 головний державний виконавець повідомляв ВКПФ «Вячеслава», що ним заплановано проведення виконавчих дій з примусового виконання вимог наказу господарського суду Одеської області щодо усунення перешкод ВКПФ "Вячеслава" у праві постійного користування земельною ділянкою по вул. Хіміків, 27 у м. Южному та звільнення земельної ділянки шляхом демонтажу існуючого кафе-бару за адресою: Одеська область, м.Южне, вул. Хіміків, 27, та з метою повного, своєчасного та фактичного виконання рішення суду на підставі ст. 43 Закону України «Про виконавче провадження» запропонував у найкоротший термін здійснити авансування таких витрат шляхом внесення на депозитний рахунок відділу.

Вказані листи відносяться до інших документів виконавчого провадження, які на виконання вимог ст. 28 вказаного вище Закону були надіслані адресату простим поштовим відправленням.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів "Про затвердження Правил надання послуг поштового зв`язку від 05.03.2009 № 270, поштове відправлення, що приймається для пересилання оператором поштового зв`язку без видачі розрахункового документа про прийняття та доставляється (вручається) адресатові (одержувачу) без розписки.

З огляду на наведене, колегією суддів відхиляються доводи скаржника щодо відсутності в матеріалах справи доказів направлення йому листів про здійснення додаткового авансування витрат на проведення виконавчих дій, з огляду на те, що ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" не вимагає такого обов`язку державного виконавця як надсилання такої кореспонденції саме рекомендованим поштовим відправленням.

Крім того, апелянт- стягувач за виконавчим провадженням не позбавлений права на ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає доведеним факт направлення зазначених документів виконавчого провадження на адресу скаржника.

Крім того, колегією суддів враховано, що 08.06.2021 за вх. № 11362/10.04-08 до Відділу надійшов лист директора ВКПФ Вячеслава Кудрявцевої О.В. про необхідність винесення постанови про залучення до проведення виконавчих дій спеціалізованого суб`єкта, а саме уповноваженого компетентного органу місцевого самоврядування для демонтажу самочинних споруд. Відповідно до п. 4.12, п. 5.2.9 Статуту КП Муніципальна Варта до повноважень муніципальної варти входить виявлення фактів самовільного захоплення земель; контроль та сприяння очищенню територій та об`єктів від самовільно розміщених об`єктів. Державним виконавцем на 02.07.2021 на 10:00 за адресою: м. Южне, вул. Хіміків, 27 було заплановано проведення виконавчих дій з примусового виконання вимог виконавчого документа.

З метою залучення державним виконавцем компетентних осіб ЮКП Муніципальна варта до проведення виконавчих дій 02.07.2021 о 10:00, державний виконавець 16.06.2021 за вих. № 10.03-10311 направив до Южненського комунального підприємства Муніципальна варта відповідну вимогу щодо надання інформації в триденний строк про компетентних осіб ЮКП Муніципальна варта.

28.06.2021 за вх.. № 5967 до відділу надійшов лист від ЮКП Муніципальна варта з повідомленням, що на даний час посаду в.о. начальника Южненського комунального підприємства Муніципальна варта займає Шевченко Борис Васильович.

Листами від 02.07.2021 № 10.03-12734 та від 10.01.2021 № 10.03-19041 на адресу ЮКП Муніципальна варта головний державний виконавець просив розрахувати вартість запланованих робіт та надати відповідний документ для проведення оплати.

Твердження скаржника щодо наявності у нього сумнівів про спрямування вищевказаних листів на його адресу, оскільки ВКПФ «Вячеслава» звернулась iз клопотанням про залучення ЮКП «Муніципальна варта» 08.06.2021р., тодi як листи з державної служби про необхідність авансування діяльності ЮКП «Муніципальна варта» датовані набагато раніше, колегією суддів відхиляється з огляду на те, що воно ґрунтується виключно на його припущеннях та не відповідає дійсним обставинам справи.

Крім того, державний виконавець на підставі ст. 14 Закону України «Про виконавче провадження» самостійно за потреби залучає до проведення виконавчих дій суб`єктів господарювання на платній основі, для вчинення таких дій йому не потрібно клопотання стягувача.

При цьому, колегія суддів зазначає, що жодних доказів, які б свідчили про здійснення позивачем додаткового авансування витрат на залучення до проведення виконавчих дій суб`єктів господарювання на платній основі в матеріалах справи після поновлення виконавчого провадження 21.01.2020р. не міститься.

Доводи скаржника про здійсненне ним раніше авансування витрат на проведення виконавчих дій не заслуговують на увагу, оскільки таке авансування було ним здійснене ще у 2017 році під час залучення до проведення виконавчих дій ПрАТ АТП 15172, тобто до поновлення Головним державним виконавцем Щегловою Є.В. виконавчого провадження, а саме 21.01.2020р. Отже, авансування витрат на проведення виконавчих дій у 2017 році ніяким чином не стосується проведення виконавчих дій після поновлення у 2020 році виконавчого провадження, в якому виникла потреба у здійсненні додаткового авансування витрат на залучення до проведення виконавчих дій суб`єктів господарювання на платній основі.

З метою забезпечення провадження виконавчих дій виконавець може здійснювати інші витрати виконавчого провадження, крім встановлених Міністерством юстиції України, за умови їх обов`язкового авансування стягувачем.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу скаржника на те, що після закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу авансовий внесок повертається стягувачу, якщо інше не передбачено цим Законом.

Витрати виконавчого провадження органів державної виконавчої служби здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України, авансового внеску стягувача та стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.

Враховуючи вищевикладене, колегією суддів не приймаються до уваги посилання скаржника на те, що в матеріалах справи наявні докази додаткового авансування здійснення виконавчих дiй.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з обґрунтованим та правильним висновком місцевого суду про неподання позивачем доказів прийняття участі в авансуванні витрат виконавчого провадження задля примусового демонтажу майна, без чого є неможливим примусове виконання рішення у даній справі, оскільки відповідач його добровільно не виконав, у зв`язку з чим не знайшло свого підтвердження твердження позивача про бездіяльність органу ДВС.

Інші наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судової ухвали.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що викладені в апеляційній скарзі доводи скаржника про невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права і порушення норм процесуального права не знайшли свого підтвердження, не спростовують обставин, на які послався суд як на підставу для відмови у задоволенні скарги, ґрунтуються на довільному тлумаченні скаржником норм матеріального права, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскарженої у справі ухвали суд апеляційної інстанції не вбачає.

В порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 269, 270,271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И ЛА:

Апеляційну скаргу Виробничо-комерційної приватної фірми Вячеслава залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 10 грудня 2021 у справі № 916/4106/14 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 23.06.2022 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська