РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.06.2022Справа № 910/9738/19
Суддя Плотницька Н.Б., розглянувши справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (18001, м. Черкаси, вул. Надпільна, буд. 226/1)
до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Василя Липківського, буд. 45)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" про визнання частково недійсним рішення
Представники: від позивача: Галан М.О. - представник за довіреністю від відповідача: Атаманюк Г.В. - представник за довіреністю від третьої особи: не з`явився
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

22.07.2019 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" з вимогами до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення, відповідно до якої позивач просить суд:

- визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум";

- визнати недійсним пункт 2.4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019;

- визнати недійсним пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум";

- визнати недійсним пункт 5.4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 № 910/9738/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 № 910/9738/19, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 21.12.2021 у справі № 910/9738/19 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 у справі № 910/9738/19 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/9738/19 передано на розгляд судді Плотницькій Н.Б.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.01.2022 постановлено прийняти справу № 910/9738/19 до свого провадження, розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 07.02.2022.

24.01.2022 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

07.02.2022 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від третьої особи-2 надійшла заява про виключення із складу учасників справи.

У підготовчому засіданні 07.02.2022, керуючись пунктом 3 частини 2 статті 185 Господарського процесуального кодексу України, постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 21.03.2022.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Указами Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №133/2022 від 14.03.2022 та №259/2022 від 18.04.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 26.03.2022 строком на 30 діб та з 05 год. 30 хв. 25.04.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

Судове засідання, призначене на 21.03.2022 не відбулось у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та активними бойовими діями у Київській області та місті Києві.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2022 судове призначено на 16.06.2022.

Представник від третьої особи в судове засідання 16.06.2022 не з`явився, хоча про дату та час проведення судового засідання був повідомлений належним чином.

У судове засідання 16.06.2022 з`явилися представники сторін та надали пояснення по суті справи.

Представник позивача надав пояснення по суті справи, відповідно до яких у повному обсязі підтримав заявлені позовні вимоги та просить суд їх задовольнити.

Представник відповідача надав пояснення по суті справи, відповідно до яких заперечив проти заявлених позовних вимог та просить суд відмовити у повному обсязі.

У судовому засіданні 20.06.2022 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані суду докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно частини 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у пункті 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Рішенням АМК від 14.05.2019 № 329-р у справі № 128-26.13/142-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" (надалі - "Рішення АМК"):

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (ідентифікаційний код 37821544, м. Луцьк, Волинська обл.), товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (ідентифікаційний код 38740702, м. Луцьк, Волинська обл.), товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) та товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" (ідентифікаційний код 38305367, м. Черкаси), вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (пункт 1);

- відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення на позивача накладено штраф у сумі 15 507 334 грн 00 коп. (підпункт 2.4 пункту 2);

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (ідентифікаційний код 37821544, м. Луцьк, Волинська обл.), товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (ідентифікаційний код 38740702, м. Луцьк, Волинська обл.), товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) та товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" (ідентифікаційний код 38305367, м. Черкаси), вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації дизельного палива та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4);

- відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення на позивача накладено штраф у сумі 11 672 334 грн 00 коп. (підпункт 5.4 пункту 5).

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (протокол № 3 від 22.03.2016);

- Відповідно до статуту, Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" створене з метою здійснення виробничо-господарської, комерційної та інших видів діяльності та отримання на цій основі максимального прибутку учасниками товариства;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" здійснює господарську діяльність щодо оптової торгівлі твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (код класифікації видів економічної діяльності (далі - КВЕД) 46.71), роздрібної торгівлі пальним (код КВЕД 47.30);

- Під час здійснення діяльності з роздрібної торгівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" використовує знак для товарів і послуг (бренд) "SOCAR";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (далі - відповідачі у справі АМК) є суб`єктами господарювання та не пов`язані між собою відносинами контролю;

- зазначені юридичні особи здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій, належить бензин та дизельне паливо;

- низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик, оскільки кожен з них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу;

- роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло;

- роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС, не має еквівалентних замінників;

- товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність зазначені юридичні особи, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких останні здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС;

- відповідачі в антимонопольній справі здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринках у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

- в цілому ринок роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є сформованим та має сталу структуру;

- дослідження діяльності відповідачів у справі АМК на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилося протягом 2017 року;

- дослідження господарської діяльності відповідачів у справі АМК провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- протягом 2017 року відповідачі у справі АМК одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, встановлений відповідачами у справі АМК на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2017 року зазначені роздрібні ціни відповідачі у справі АМК змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- протягом 2017 року відповідачі у справі АМК одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, встановлений відповідачами у справі АМК на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2017 року зазначені роздрібні ціни відповідачі у справі АМК змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- роздрібні ціни реалізації дизельного палива відповідачів у справі АМК протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального;

- при здійсненні роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу стаціонарних АЗС відповідачі протягом 2017 року застосували програми лояльності та організовували різноманітні акції, у разі участі в яких споживачі мали можливість придбати світлі нафтопродукти, у тому числі, бензин марки А-95 та дизельне паливо, за цінами нижчими від роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло;

- умови та правила участі споживачів у програмах лояльності та акціях вводяться в дію розпорядчими документами відповідачів (накази тощо). Необхідною умовою участі в програмах лояльності та акціях відповідачів є наявність у споживачів спеціальних карток;

- за результатами аналізу умов і правил проведення відповідачами акцій та їх тривалості протягом досліджуваного періоду, встановлено, що у період січня 2017 - грудень 2017 року відповідачі постійно проводили акції. Разом з тим, надання відповідачами знижок до роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло, обумовлювалося необхідністю придбання споживачами пального певного обсягу або на певну суму;

- крім того, протягом досліджуваного періоду відповідачі проводили інші акції із залученням інших партнерів акцій, а саме: банківських установ, торговельних центрів, гіпермаркетів тощо. За умовами таких акцій споживач отримував знижку на бензини моторні та дизельне паливо до роздрібних цін, установлених на інформаційних табло на АЗС, при здійсненні придбання товарів на території торговельних центрів, гіпермаркетів та відкриття депозитів у банках;

- за інформацією Товариства, інформаційне табло на АЗС є публічною офертою і являє собою звернення до невизначеної кількості людей з формальною пропозицією купити світлі нафтопродукти. У разі, якщо споживач акцептував публічну оферту на інформаційному табло АЗС та став клієнтом компанії, у подальшому йому надається знижка на світлі нафтопродукти, що й становить остаточну роздрібну ціну пального для споживача;

- остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів унаслідок застосування відповідачами складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати в кожного з відповідачів, з метою оцінки власної економічної вигоди;

- отже, ринки роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами характеризуються наявністю значної інформаційної асиметрії, що негативно впливає на здатність споживача оцінити конкурентні переваги учасників ринку за ціновим критерієм та прийняти обґрунтоване рішення про вибір того чи іншого продавця та марки нафтопродуктів, яка реалізується на АЗС;

- таким чином, відповідачі в антимонопольній справі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируванням, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні; курс долара США і Євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- протягом 2017 року відповідачі у справі безпосередньо не імпортували нафтопродукти на митну територію України з метою їх подальшого продажу через мережу стаціонарних АЗС, а придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти у суб`єктів, пов`язаних з ними відносинами контролю;

- відповідачі в антимонопольній справі мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому, окремі з відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб`єкта господарювання у значенні Закону України «Про захист економічної конкуренції»; у суб`єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів;

- аналіз середньозважених цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами бензину марки А-95 та дизпалива протягом 2017 року засвідчив, що динаміка цін придбання зазначених видів пального відповідачами є різною;

- у розгляді справи Комітетом проаналізовано динаміку середніх цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами та середніх цін роздрібної реалізації бензину марки А-95, зазначених відповідачами на інформаційних табло, і встановлено, що відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 та дизпалива на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами у справі АМК бензину марки А-95 та дизпалива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами у справі АМК дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі АМК і є ознакою їх повної схожості. Відтак роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизпаливо, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі, з урахуванням коливання курсу долара США та Євро, які встановлювали відповідачі у справі АМК на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

- за результатами проведеного дослідження ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами встановлено, що відповідачі у справі АМК, зокрема позивач, при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів, у тому числі бензину марки А-95 та дизельного палива, є ціновими лідерами зі встановлення роздрібних цін;

- всі зміни цін спочатку здійснюють лідери ринку, а потім усі інші учасники ринку наслідують цю зміну;

- інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС дії лідерів, у тому числі, й щодо встановлення цін, сприймають як індикатор;

- цінова політика «тримання у фарватері» є характерною для суб`єктів господарювання, які реалізують продукцію, аналогічну лідерам ринку, і мають меншу ринкову владу, ніж останні;

- стратегія ціноутворення інших учасників ринку полягає в наслідуванні прикладу встановлення цін лідерами ринку «тримання у фарватері», незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, які вони реалізують;

- загальнодоступність інформації про роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, які встановлюють лідери ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, дає можливість іншим суб`єктам господарювання, які дотримуються цінової політики «тримання у фарватері», безперешкодно відстежувати зміни роздрібних цін, які відбуваються у лідерів ринків, та наслідувати їх тенденції;

- протягом 2017 року відповідачі у справі АМК неодноразово одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива на однакову величину шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло, незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений цими відповідачами;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" протягом 2017 року відмовились від цінової конкуренції між собою;

- дії Відповідачів, які полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, є схожими діями, які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій;

- наведене порушення законодавства про захист економічної конкуренції тривало у позивача протягом 2017 року;

- відповідачами у справі АМК не визнано факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021, та передаючи справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Верховний Суд вказав, що суди попередніх судових інстанцій безпідставно не надали оцінки листу ПП «Науково-технічний центр «Психея» від 22.06.2019 № 1/22/19 щодо рівня цін та їх динаміки у інших операторів ринку моторного палива за різними типами і марками палива у 2016-2017 роках та додаток CD MFP6B7WF290552844B з даними в електронному вигляді до нього; висновку експерта від 19.08.2019; витягам з маркетингових досліджень та досліджень поведінки споживачів.

Судом з урахуванням приписів статті 316 Господарського процесуального кодексу України, враховано вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду у даній справі, та встановлено наступне.

Зокрема, вказане дослідження було виконано Доктором економічних наук, професором кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету «Укрпромзовнішекспертиза» А.Г. Герасименко на замовлення позивача, за наслідками якого постановлені наступні висновки:

- встановлення АМКУ факту схожості цінової поведінки Відповідачів базується на використанні даних лише щодо цін, які встановлювалися ними на інформаційних табло власних АЗС, а не всієї множини цін, за якими продавалось пальне, тоді як за цінами на інформаційних табло більшість пального реалізувало тільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум", а Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та компанії групи WOG - не більше 20%. І хоча дійсні ціни залежать від встановлених на інформаційних табло, порівняння їх трендів у Відповідачів ілюструє суттєві відмінності, що не відповідає економічній моделі функціонування картелю / змови / антиконкурентного узгодження;

- для встановлення факту схожості цінової поведінки (схожих / подібних цін) як ознаки анти конкурентного узгодженості АМКУ використовує кореляційний аналіз динаміки цін, що методологічно неспроможний підтвердити чи спростувати таку схожість. Відповідна неспроможність підтверджується отриманими результатами - значення коефіцієнта кореляції на рівні 0,99, представлене АМКУ як ознака «практично повної схожості» цінових траєкторій Відповідачів, насправді є характерним близько 20% конкурентних взаємодій між різними учасниками ринків роздрібної реалізації пального, в тому числі і тими, поведінка яких АМКУ не кваліфікована як схожа;

- некоректна детермінація товарних, відсутність детермінації територіальних меж ринку, та невідповідність між висновками щодо існування множини регіональних ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом при подальшому аналізі їх структури в межах України в цілому робить висновки щодо лідерства Відповідачів та пов`язаного з останнім негативного впливу встановлення ними схожих цін на інформаційних табло власних АЗС необґрунтованими. Навіть якщо з загальнодержавним виміром ринку у пункті 99, 106 Витягу з Рішенням, та провести перерахунок місткості олігопольного ядра групи лідерства ринку, його склад виявиться неідентичним колу відповідачів, охоплюючи АЗС групи Приват, Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та групу компаній WOG і не включаючи Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум";

- помилки у детермінації групи лідерства призвели до неврахування в аналізі вельми ймовірної (як з позицій структурного, так і з позицій поведінкового аналізу) альтернативи реалізації ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» стратегії «слідування у фарватері», яка є раціональною одноосібною реакцією фірми конкурентної периферії на поведінку лідерів ринку і не передбачає участі у антиконкурентному узгодженні;

- неправильно здійснено порівняння динаміки закупівельних та кінцевих цін роздрібної реалізації пального. Замість оцінки тісноти кореляційного зв`язку, що не призначений для таких цілей і неспроможний врахувати множину факторів детермінації цін роздрібного продажу пального, треба було дослідити відповідність тенденцій зміни цін в обох групах.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що із внесенням 17.10.2019 змін до Господарського процесуального кодексу України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Одночасно статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

В даному випадку суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Як визначив Комітет (пункт 218 Рішення) виходячи з інформації операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, передусім є: ціни на нафту та нафтопродукти відповідно до європейських біржових котирувань, закупівельні ціни нафтопродуктів(досліджується у пунктах 219-318 Рішення); податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, ставки акцизного податку та ПДВ); курс долара США і євро до гривні; умовно-постійні та змінні витрати операторів ринку, які безпосередньо пов`язані з реалізацією нафтопродуктів на АЗС.

Суд приходить до висновку про те, що Комітетом у Рішенні здійснено детальний аналіз кожного з цих об`єктивних факторів. Так, Комітетом було зібрано та проаналізовано: роздрібні ціни, зазначені Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС); обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" світлих нафтопродуктів; обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС; динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти; середньозважені ціни імпорту; основні елементи затрат, що формують собівартість пального.

При цьому Комітет виходив з того, що для всіх відповідачів по справі деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме: курс гривні до іноземних валют (зокрема, долару США та євро) за кожен період часу; податковий та митний режим в Україні (у т.ч. акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування. Крім того, Комітетом було враховано, що весь обсяг (100 %) нафтопродуктів (бензин А-95 та дизельне пальне) як Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум", так і інші відповідачі по справі Комітету імпортують з-за кордону (а відтак, паливо придбавається за іноземну валюту).

Комітетом було проаналізовано собівартість бензину А-95 і дизельного палива по кожному з контрагентів, яка сформована як під впливом об`єктивних факторів, що однаково діють на всіх учасників ринку (зокрема, зміна курсу гривні, податкове навантаження, ціни виробника), так і суб`єктивних факторів (логістичні витрати, кількість суб`єктів в ланцюгу поставки від виробника до заправки, їх структура витрат та ціноутворення тощо).

Оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.

Як зазначено на графіках (Додатки до Рішення Комітету 13-16) контрагенти мали суттєво різну закупівельну вартість бензину А-95 та дизельного палива (коливання від 10 до 30% протягом досліджуваного періоду), і наявність позитивної кореляції роздрібних цін реалізації на інформаційних табло не може бути спричинена схожістю структури витрат контрагентів (яка насправді не є схожою), а відтак, не має об`єктивних причин.

Усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів по справі Комітету, за висновками суду та Комітету, напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів.

Суд зазначає, що у Рішенні детально проаналізовано динаміку цін придбання бензину А-95 та дизельного пального в усіх відповідачів по справі, включно з Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум", у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями (пункти 219-318 Рішення).

Крім того, Комітетом було враховано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" протягом періоду порушення нафтопродукти в Україну безпосередньо не імпортував, а придбавав їх на підставі договору постачання товару від 06.08.2012 № 487-2012 у товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "СОКАР Україна". Разом з тим, як зазначає відповідач, структурування бізнесу через іноземну юрисдикцію (фактор, який - суб`єктивно - може впливати на ціноутворення Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" на території України), хоча і є поширеним для України явищем, але в жодному разі не може розглядатися як об`єктивна причина для вчинення схожих дій у розумінні частини 3 статті 6 Закону.

Так, шляхом кореляційного аналізу Комітетом встановлено, що ступінь зв`язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами (у т.ч. і ТОВ "Сокар Петролеум") бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі по справі Комітету (у т.ч. ТОВ "Сокар Петролеум") на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

На цій підставі Комітет дійшов висновку, що хоча всі відповідачі по справі Комітету мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, тим не менше роздрібна ціна у відповідачів протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність.

Відтак, суд приходить до висновку про те, що відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що при наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами, і єдиним поясненням такої цінової поведінки є узгоджена поведінка відповідачів по справі у вигляді вчинення схожих дій.

При цьому, собівартість нафтопродуктів на кожній ланці ланцюга поставок нафтопродуктів, починаючи з заводу виробника не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки усі ці витрати на кожній ланці виробництва та поставки нафтопродуктів включено у закупівельні ціни, за якими Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" придбавало бензин та дизельне паливо у постачальника, а тому відсутня необхідність дослідження всього ланцюга поставок нафтопродуктів.

Таким чином, надані позивачем лист ПП «Науково-технічний центр «Психея» від 22.06.2019 № 1/22/19 щодо рівня цін та їх динаміки у інших операторів ринку моторного палива за різними типами і марками палива у 2016-2017 роках, висновок експерта від 19.08.2019, витяг з маркетингових досліджень та досліджень поведінки споживачів, не спростовують встановлених судом наявних доказів у сукупності.

З урахуванням викладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Згідно з частиною 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст. 74, ст.ст. 76-79, ст. 86, ст. 123, ст. 129, ст.ст. 232-233, ст.ст. 237- 238, ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення складено: 04.07.2022

Суддя Н. Плотницька