ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року

м. Київ

cправа № 904/5433/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,

представників учасників справи:

Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради - не з`явилися,

Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-конструкторське бюро "Сілл" - не з`явилися,

Фізичної особи-підприємця Конопелькіна Олександра Вікторовича - не з`явилися

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.01.2022 (колегія суддів: Антонік С.Г., Дармін М.О., Іванов О.Г.)

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-конструкторське бюро "Сілл" (далі - ТОВ "Сілл")

до відповідачів:

1) Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради (далі - КП "Дніпровські активи"),

2) Фізичної особи-підприємця Конопелькіна Олександра Вікторовича (далі - ФОП Конопелькін О.В.)

про визнання незаконними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, визнання недійсним договору.

СУТЬ СПОРУ

1. КП "Дніпровські активи" оголосило закупівлю послуг з демонтажу рекламних засобів за процедурою спрощеної закупівлі.

2. ТОВ "Сілл" подало пропозицію, яка була найбільш економічно вигідною, проте замовник її відхилив на підставі того, що вона не відповідала умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі (ТОВ "Сілл" доводило володіння необхідною автомобільною технікою на підставі договорів на надання послуг перевезення вантажу, укладених із фізичними особами, які не є суб`єктами господарювання).

3. КП "Дніпровські активи" ухвалило рішення про визнання переможцем спрощеної закупівлі ФОП Конопелькіна О.В., пропозиція якого була менш економічно вигідною, та уклало із ним відповідний договір. ТОВ "Сілл" оскаржило рішення про відхилення його пропозиції та прийняття пропозиції ФОП Конопелькіна О.В. до суду, а також просило зобов`язати замовника переглянути пропозицію позивача та визнати недійсним договір, укладений між відповідачами.

4. Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову. Суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове - про часткове задоволення позову. КП "Дніпровські активи" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою.

5. У цій справі перед Верховним Судом постали питання щодо застосування підстав для відхилення тендерних пропозицій, визначених ст.31 Закону "Про публічні закупівлі", до процедури спрощеної закупівлі та щодо можливості замовника надавати правову оцінку договорам, укладеним учасником закупівлі з третіми особами.

6. Верховний Суд касаційну скаргу задовольнив, виходячи з таких мотивів.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Фактичні обставини справи, встановлені судами

7. 19.05.2021 в системі "PROZORRO" за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 КП "Дніпровські активи" опублікувало оголошення про проведення спрощеної закупівлі за предметом: ДК 021:2015: 98391000-0 Послуги виведення з експлуатації з додатками до оголошення про проведення спрощеної закупівлі: додаток №1 "Специфікація", додаток №2 "Пропозиція", додаток №3 "Перелік документів", Додаток №4 "Проект договору", Додаток №5 "Лист згода". Очікувана вартість закупівлі становила 199 872,00 грн з ПДВ.

8. В оголошенні про проведення закупівлі відповідно до ст.14 Закону "Про публічні закупівлі" замовник визначив критерій визначення переможця - лише ціна (100%).

9. Додаток №1 "Специфікація" передбачав наступне:

- Надання послуг здійснюється виключно за заявками замовника. Учасник при формуванні ціни повинен врахувати усі витрати з урахуванням усіх платежів, які можуть бути ним понесені у ході виконання договору про закупівлю, у тому числі, але не виключно, вартість використання обладнання, технічного обслуговування, паливо-мастильних матеріалів, транспортних витрат, витратних матеріалів, тощо. Послуги включають в себе:

1) попередній огляд рекламних засобів (спеціальних конструкцій), що підлягають виведенню з експлуатації;

2) обрання оптимальної технології для надання послуг;

3) демонтаж рекламних засобів (спеціальних конструкцій) шляхом відокремлення їх окремих частин одна від одної або шляхом демонтажу із збереженням цілісної форми об`єкту;

4) завантаження цілих рекламних засобів (спеціальних конструкцій) або їх окремих конструктивних елементів для транспортування до майданчика тимчасового зберігання;

5) транспортування до майданчика тимчасового зберігання;

6) розвантаження цілих рекламних засобів (спеціальних конструкцій) або їх окремих конструктивних елементів на майданчиках тимчасового зберігання.

- Крім того, учасник повинен передбачити наявність працівників (не менше 4-х осіб) відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід, оснащених відповідним обладнанням (зокрема: болгарки, різаки, генератори, гайковерт електричний великої потужності не менше 2000 Н/м та інше необхідне обладнання для проведення робіт з демонтажу). Вищезазначене учасник повинен підтвердити інформаційною довідкою, складеною у довільній формі за підписом учасника із зазначенням їх прізвищ та ініціалів, стажу досвіду роботи та документальним підтвердженням викладеної інформації (копії наказів про прийняття на роботу, копія трудового договору, тощо).

- Замовник залишає за собою право відхилити будь-якого запропонованого працівника виконавця послуг у разі появи працівника виконавця у неналежному стані або у стані наркотичного/токсичного сп`яніння (коли працівник не може критично оцінювати власні дії, втрачає почуття дозволеного і відповідальності), у неохайному вигляді або супроводжує свою роботу нецензурними висловлюваннями тощо) на свій розсуд у будь-який час. Замовник приймає рішення, що стосуються відмови від будь-якого працівника виконавця послуг самостійно і воно є остаточним.

- Передбачити наявність власних (або орендованих) транспортних засобів, як мінімум по одному виду кожного транспортного засобу, а саме: кран-маніпулятор вантажопідйомністю (3-10 т.) виліт стріли (не менше 10 м.) довжина платформи (не менше 7 м.), трал з можливістю перевезення вантажів габаритом до 60 кв.м., причіп бортовий прямокутної форми з відкидними боковими та задніми бортами (довжиною не менше 10-12 м.), автовишка з колінчатою або телескопічною стрілою для підйому двох робітників з інструментом при виконанні ними робіт на висоті.

- З метою додержання законодавчих вимог щодо перевезення (у випадку необхідності) негабаритних вантажів Учасник повинен забезпечувати отримання всіх документів дозвільного характеру (протягом всього періоду дії договору на закупівлю послуг), що передбачені Законом "Про перелік документів дозвільного характеру в сфері господарської діяльності", а саме: дозвіл на участь у дорожньому русі транспортних засобів, вагові або габаритні параметри яких перевищують нормативні та погодження дорожнього перевезення небезпечних вантажів, які видаються підрозділами Державтоінспекції МВС України.

- Учасник повинен мати не менше однієї стаціонарної матеріально-технічної бази (власної, орендованої або партнерів) з відповідними умовами для зберігання, обслуговування та ремонту спецтехніки в м.Дніпро.

- Наявність обладнання та відповідної матеріально-технічної бази учасник має підтвердити інформаційною довідкою, складеною у довільній формі за підписом учасника із зазначенням адреси виробничого приміщення, переліку транспортних засобів та обладнання із зазначенням форми власності (власне, орендоване тощо). Необхідно буде також надати документи, підтверджуючі викладену інформацію, наприклад копії свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (технічних паспортів) на кожну одиницю запропонованого транспортного засобу. У разі якщо транспортний засіб знаходиться в оренді (лізингу, суборенді), надати копію чинного договору оренди (суборенди) та акт приймання-передачі.

- Час надання послуги - цілодобово.

- Місце надання послуг - за замовленням у межах міста Дніпро.

- Учасник повинен забезпечити: додержання правилами охорони праці під час демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій); працівників необхідними засобами захисту з використанням їх за призначенням; дотримання Правил благоустрою території міста Дніпро; вивезення та утилізацію всіх відходів, які утворились під час демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій); унеможливлення забруднення ґрунтів паливно-мастильними матеріалами (які використовуються в процесі експлуатації машин та механізмів при виконанні послуг); за можливості використовувати обладнання та матеріали, які не спричиняють шкоди довкіллю.

- У разі необхідності термінового (протягом 2-х годин) виконання послуг замовник може у телефонному режимі (з послідуючим письмовим підтвердженням) надавати виконавцю відповідне доручення.

- Замовник має право зменшити обсяг закупівель як в цілому, так і по окремих позиціях в залежності від потреб та фінансування. При цьому до замовника не застосовуються ніякі штрафні санкції.

- Замовник має право змінити кількість по окремих позиціях в бік збільшення з одночасним зменшенням по інших позиціях в рамках загальної суми предмету закупівлі.

- Кількість послуг:

1) демонтаж рекламних конструкцій типу "сітілайт" 11 шт.;

2) демонтаж окремо розташованих рекламних конструкцій типу "призматрон", "білборд", тощо (розмір 3х6) 5 шт.;

3) демонтаж окремо розташованих рекламних конструкцій типу "беклайт", "скролл", тощо (розмір 2,32х3,14, 3х4, 3х6, 3,2х6,2) 19 шт.;

4) демонтаж окремо розташованих рекламних конструкцій типу "білборд", "беклайт" тощо (розмір 4х8) 3 шт.

10. Додаток №3 "Перелік документів" передбачав наступне:

- вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження, та документи, що надаються (завантажуються в систему) учасником:

1) документ на підтвердження повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів пропозиції. Повноваження щодо підпису документів пропозиції учасника підтверджується випискою з протоколу засновників/учасників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом;

2) пакет документів, що підтверджують відповідність послуг вимогам замовника відповідно до Додатку 1 та інформаційну довідку з описом послуг, що пропонує учасник;

3) інформаційна довідка в довільній формі щодо не застосування до учасника санкцій відповідно до Закону "Про санкції" та чинного законодавства України;

4) заповнена цінова пропозиція (Додаток 2);

5) лист-згода з проектом договору (Додаток 5);

6) копія Статуту в останній (діючої) редакції або іншого установчого документу (вимога встановлюється до учасників - юридичних осіб). Копія паспорту фізичної особи-підприємця та копія довідки про присвоєння реєстраційного номера облікової картки платника податків (для фізичних осіб-підприємців);

7) копія свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ або копія витягу з реєстру платників податку на додану вартість (для платників ПДВ);

8) копія свідоцтва платника єдиного податку або копія витягу з реєстру платників єдиного податку (для платників єдиного податку).

- Відсутність будь-яких документів, визначених замовником, або відсутність у них чіткої інформації, що вимагається замовником, розцінюється як невідповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівлі та вимогам до предмета закупівлі і є підставою для відхилення пропозиції. Якщо замовник матиме сумнів стосовно будь-якого з вищенаведених документів, він залишає за собою право вимагати додаткові документи щоб впевнитись в їх достеменності.

11. Позивач прийняв участь у процедурі закупівлі, направив через систему PROZORRO тендерну пропозицію від 25.05.2021 та відповідну документацію.

12. Позивач запропонував найнижчу ціну, а на підтвердження наявності транспортних засобів, на виконання вимог замовника, надав договори:

- про надання послуг з перевезення вантажів та послуг маніпулятора від 25.05.2021 №25/05/21-4, укладений з ОСОБА_1 (транспортні засоби - сідловий тягач, бортовий причіп (трал), кран-маніпулятор з бортововою платформою);

- про надання послуг автовишки від 25.05.2021 №25/05/21-3, укладений з ОСОБА_2 (транспортний засіб - спеціалізований вантажний автопідйомник);

- про надання послуг з перевезення вантажів від 25.05.2021 №25/05/21-2, укладений з ОСОБА_3 (транспортні засоби - 2 сідлові тягачи, причіп і 2 напівпричипа);

- про надання послуг автокраном від 25.05.2021 №25/05/21, укладений з ОСОБА_4 (транспортний засіб автокран).

13. На кожний транспортний засіб позивач надав копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу.

14. Замовник рішенням, оформленим у вигляді протоколу від 31.05.2021, відхилив пропозицію позивача.

15. В обґрунтування рішення зазначив, що позивач надав договори про надання послуг з перевезення вантажів, послуг маніпулятора та послуг автовишки, які укладено з наступними фізичними особами: ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 (його інтереси представляє ОСОБА_5 ) та ОСОБА_1 . Результати пошуку відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) свідчать про те, що ОСОБА_4 не зареєстрований як фізична особа-підприємець, а державну реєстрацію підприємницької діяльності ОСОБА_3 припинено 09.01.2018. В розумінні вимог ст.1 Закону "Про автомобільний транспорт" автомобільний перевізник - фізична або юридична особа, яка здійснює на комерційній основі чи за власний кошт перевезення пасажирів чи (та) вантажів транспортними засобами. Відповідно до ст.33 Закону "Про автомобільний транспорт" автомобільним перевізником, що здійснює перевезення вантажів на договірних умовах, є суб`єкт господарювання, який відповідно до законодавства надає послугу згідно з договором про перевезення вантажу транспортним засобом, що використовується на законних підставах. Відповідно до статей 2, 55 Господарського кодексу України (далі - ГК) учасниками відносин у сфері господарювання є, зокрема, суб`єкти господарювання - учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є, зокрема, господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України (далі - ЦК), державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. За змістом ст.3 ГК під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Майнові та інші відносини, що виникають між суб`єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності, є господарсько-виробничими відносинами. Згідно ч.1 ст.128 ГК громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до ст.58 цього Кодексу. З наведено вбачається, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не можуть бути залучені ТОВ "Сілл" для надання послуг демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій).

16. Замовник рішенням, оформленим протоколом від 31.05.2021, визначив ФОП Конопелькіна О.В. переможцем закупівлі з ціновою пропозицією 184 000,00 грн.

17. 31.05.2021 КП "Дніпровські активи" (замовник) та ФОП Конопелькін О.В. (виконавець) уклали договір №31/05, відповідно до умов якого:

- замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання з надання послуг за кодом ДК 021:20-0 "Послуги виведення з експлуатації" "Послуги з демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій)" (п.1.1);

- виконавець за заявкою замовника виконує комплекс операцій, пов`язаних з демонтажем рекламних засобів (спеціальних конструкцій), які підлягають демонтажу відповідно до Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпрі, затвердженого рішенням виконкому міської ради від 31.08.2011 №1148 (зі змінами), транспортування та зберігання таких об`єктів на майданчиках тимчасового зберігання замовника за наявної матеріально-технічної бази та допомогою працівників, які мають необхідні знання і досвід (п.1.2);

- термін надання послуг: з моменту укладення Договору по 31.12.2021 включно (п.1.4);

- місце надання послуг: адреси, вказані замовником у заявках на території міста Дніпро (п.1.5).

Короткий зміст позовних вимог

18. ТОВ "Сілл" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до КП "Дніпровські активи" та ФОП Конопелькіна О.В. про:

- визнання незаконним та скасування рішення про відхилення пропозиції ТОВ "Сілл", зазначеного у інформації уповноваженої особи КП "Дніпровські активи" про відхилення пропозиції спрощеної закупівлі від 31.05.2021 (без номеру), що оформлене у вигляді протоколу (рішення) замовника від 31.05.2021 та оприлюднене 31.05.2021 у процедурі спрощеної / допорогової закупівлі "ДК 021:2015: 98390000-3: Інші послуги (Послуги демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій)", оголошення про проведення якої розміщено 19.05.2021 на веб-порталі ІНФОРМАЦІЯ_1;

- визнання незаконним та скасування рішення про визначення переможцем ФОП Конопелькіна О.В., що зазначене у інформації уповноваженої особи КП "Дніпровські активи" та про намір укласти договір про закупівлю від 31.05.2021, що оприлюднений 31.05.2021 у процедурі спрощеної / допорогової закупівлі "ДК 021:2015: 98390000-3: Інші послуги (Послуги демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій)", оголошення про проведення якої розміщено 19.05.2021 на веб-порталі ІНФОРМАЦІЯ_1;

- зобов`язання КП "Дніпровські активи" повторно розглянути пропозицію ТОВ "Сілл" з урахуванням висновків суду;

- визнання недійсним договору від 31.05.2021 №31/05, укладеного між КП "Дніпровські активи" та ФОП Конопелькіним О.В. за наслідками процедури спрощеної / допорогової закупівлі "ДК 021:2015: 98391000-0 - Послуги виведення з експлуатації, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2021-05-19-011143-b.

19. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведеного 28.05.2021 аукціону позивач був обраний переможцем з ціновою пропозицією 129 346,75 грн з ПДВ. Проте протокольним рішенням уповноваженої особи КП "Дніпровські активи" від 31.05.2021 відхилено тендерну пропозицію позивача та визначено переможцем спрощеної закупівлі іншого учасника торгів з найвищою ціновою пропозицією у розмірі 184 000,00 грн (ФОП Конопелькіна О.В.).

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

20. Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 23.09.2021 у задоволенні позову відмовив.

21. Рішення суду першої інстанції мотивоване, зокрема, таким:

- наданий позивачем договір із ОСОБА_3 є договором перевезення вантажу, а відтак має бути укладений з суб`єктом господарювання;

- у тендерній пропозиції позивач подав договори про надання послуг з перевезення вантажів, послуги маніпулятора та послуги автовишки, укладені з фізичними особами ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , які на момент укладання не були суб`єктами господарювання;

- твердження позивача що решта договорів, зокрема укладених з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , які є суб`єктами господарювання, повністю задовольняють тендерні вимоги відхиляються, оскільки у відповідності з нормами Закону "Про публічні закупівлі" замовник не може вибирати документи, які задовольняють вимоги, а решту документів не брати до уваги; замовник має проаналізувати усі подані учасником документи та у випадку, якщо хоч один з поданих документів не відповідає критерію замовлення, має відхилити тендерну пропозицію;

- договори з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 також укладені як з фізичними особами, а не з фізичними особами підприємцями, хоча останні зареєстровані які суб`єкти господарювання, що також є порушенням; вказана обставина не була зазначена як підстава для відхилення тендерної пропозиції;

- замовник не мав можливості надати позивачу час для усунення недоліків, оскільки функціонал спрощеної закупівлі не передбачає такої можливості; матеріали справи не містять доказів, що позивач звертався до замовника за роз`ясненнями в порядку ст.14 Закону "Про публічні закупівлі";

- надані КП "Дніпровські активи" докази щодо правомірності відхилення пропозиції позивача є більш вірогідними порівняно з доказами наданими позивачем, оскільки надані позивачем документи у сукупності не відповідають тендерному замовленню;

- оскільки суд дійшов висновку про правомірність відхилення тендерної пропозиції позивача, то інші позовні вимоги, які є похідними, задоволенню не підлягають.

22. Центральний апеляційний господарський суд постановою від 26.01.2022 рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення про часткове задоволення позову, а саме: 1) визнав незаконним та скасував рішення про відхилення пропозиції ТОВ "Сілл", 2) визнав незаконним та скасував рішення про визначення переможцем ФОП Конопелькіна О.В., 3) визнав недійсним договір від 31.05.2021 №31/05.

23. Суд апеляційної інстанції зазначив:

- замовник (КП "Дніпровські активи"), відхиляючи пропозицію позивача, з підстав зазначених в протоколі (рішенні) замовника від 31.05.2021, в порушення вимог ч.2 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі" не зазначив та не аргументував, яким нормам цього Закону або умовам тендерної документації не відповідають тендерна пропозиція та / або учасник, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність, з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації;

- перелік підстав, за наявності яких замовник відхиляє пропозицію, наведений в ч.1 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі" і є вичерпним;

- відповідно до ст.204 ЦК правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; оскільки недійсність укладених позивачем договорів прямо не встановлена законом і не визнана судом, то вони є правомірними;

- оскільки пропозиція позивача є найкращою і була відхилена безпідставно, то підлягають задоволенню також позовні вимоги про скасування рішення про визнання переможцем ФОП Конопелькіна О.В. і, як наслідок, підлягає визнанню недійсним договір від 31.05.2021 №31/05;

- оскільки строк надання послуги, яка закуповувалася відповідно до тендерної документації, встановлювався до 31.12.2021, то повторний розгляд пропозиції позивача в рамках проведеного тендеру на цей час є неможливим.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи

24. 22.02.2022 КП "Дніпровські активи" звернулося з касаційною скаргою на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.01.2022, у якій просить її скасувати в частині задоволення позову та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

25. Скаржник у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на п.3 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) та зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував ч.2 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі" до спірних правовідносин, а висновок Верховного Суду щодо застосування цієї норми до спрощеної процедури закупівлі відсутній.

26. Скаржник також зазначає:

- Суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок про застосування ч.2 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі" до спірних правовідносин;

- положення статей 16 та 31 Закону "Про публічні закупівлі", на які посилався Центральний апеляційний господарський суд, стосуються процедури відкритих торгів та не мають ніякого відношення до проведення спрощеної закупівлі;

- підстави для відхилення пропозицій у разі проведення спрощеної закупівлі передбачені виключно положеннями ч.13 ст.14 Закону "Про публічні закупівлі";

- протягом 2021 року органами державної влади, органами місцевого самоврядування, державними та комунальними підприємствами було проведено 207 886 спрощених закупівель; у 2 639 випадках було здійснено відхилення пропозицій учасників спрощених закупівель з різних підстав, жодне із яких не містить будь-якого посилання на положення та норми ст.31 Закону "Про публічні закупівлі".

27. Станом на 08.06.2022 на адресу Верховного Суду відзив на касаційну скаргу не надходив.

Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду

28. Верховний Суд ухвалою від 26.04.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою КП "Дніпровські активи", розгляд касаційної скарги призначив на 08.06.2022.

29. 12.05.2022 на адресу Верховного Суду надійшло клопотання КП "Дніпровські активи" про розгляд справи №904/5433/21 без участі представника заявника.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо застосування Закону "Про публічні закупівлі"

30. Суд апеляційної інстанції зазначив, що КП "Дніпровські активи", відхиляючи пропозицію позивача, з підстав зазначених в протоколі (рішенні) замовника від 31.05.2021, в порушення вимог ч.2 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі" не зазначив та не аргументував, яким нормам цього Закону або умовам тендерної документації не відповідають тендерна пропозиція та / або учасник, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність, з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації. Перелік підстав, за наявності яких замовник відхиляє пропозицію, наведений в ч.1 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі" і є вичерпним.

31. Скаржник, у свою чергу, вказує, що положення статей 16 та 31 Закону "Про публічні закупівлі" стосуються процедури відкритих торгів та не мають відношення до проведення спрощеної закупівлі, а підстави для відхилення пропозицій у разі проведення спрощеної закупівлі передбачені виключно положеннями ч.13 ст.14 Закону "Про публічні закупівлі".

32. Верховний Суд погоджується із доводами скаржника виходячи з такого.

33. Згідно з п.13 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

34. Публічна закупівля (закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (п.25 ч.1 ст.1 Закону).

35. Спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 ч.1 ст.3 цього Закону (п.28 ч.1 ст.1 Закону).

36. Аналіз зазначених норм дає підстави стверджувати, що законодавець чітко розмежовує такі процедури як закупівля та спрощена закупівля. Законодавець також розмежовує такі поняття як тендерна документація (п.31 ч.1 ст.1 Закону) та оголошення про проведення спрощеної закупівлі (пункти 19, 23, 24 ч.1 ст.1 Закону), тендерна пропозиція (п.32 ч.1 ст.1 Закону) та пропозиція (п.24 ч.1 ст.1 Закону) тощо.

37. Відповідно до п.19 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

38. Згідно з ч.13 ст.14 Закону "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо, зокрема, пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

39. Таким чином, невідповідність пропозиції всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі є самостійною підставою для її відхилення.

40. У той час як положення ст.31 Закону "Про публічні закупівлі" закріплює перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій у межах процедури закупівлі.

41. Про застосування виключно положень ч.13 ст.14 Закону "Про публічні закупівлі" до процедури спрощеної закупівлі в контексті підстав для відхилення пропозицій учасників свідчить також ч.18 ст.14 Закону, у якій вказано, що спрощена закупівля автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх пропозицій згідно з ч.13 цієї статті.

42. Отже помилковими є висновки суду апеляційної інстанції про те, що перелік підстав, за наявності яких замовник відхиляє пропозицію, наведений в ч.1 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі", є вичерпним і підлягає застосуванню у справі, що переглядається (до процедури спрощеної закупівлі).

Щодо презумпції правомірності правочину при здійсненні оцінки пропозицій на відповідність всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі

43. Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд апеляційної інстанції із посиланням на ст.204 ЦК зазначив, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; оскільки недійсність укладених позивачем договорів із, зокрема, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , прямо не встановлена законом і не визнана судом, то вони є правомірними.

44. Суд апеляційної інстанції фактично дійшов висновку, що КП "Дніпровські активи" не могло оцінювати надані позивачем договори про надання послуг перевезення вантажу на предмет їх відповідності вимогам закону та робити відповідні висновки щодо цього питання.

45. Верховний Суд не погоджується із зазначеними висновками Центрального апеляційного господарського суду, виходячи із такого.

46. Відповідно до преамбули Закону "Про публічні закупівлі" цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад; метою цього Закону є, зокрема, забезпечення ефективного здійснення закупівель.

47. Закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності (п.2 ч.1 ст.5 Закону "Про публічні закупівлі").

48. КП "Дніпровські активи" є комунальним підприємством, створеним відповідно до Закону "Про місцеве самоврядування в Україні", власником якого є територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради. Майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади та закріплюється за підприємством на праві господарського відання. Джерелами формування майна підприємства є, зокрема, кошти, отримані з міського бюджету.

49. Відповідно до ст.1 Закону "Про місцеве самоврядування" право комунальної власності - це право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

50. Таким чином, КП "Дніпровські активи" як сторона господарського договору повинне оцінювати можливі ризики щодо його укладення шляхом, окрім іншого, перевірки контрагента на предмет наявності у останнього власної чи орендованої техніки, підстав її набуття, в тому числі шляхом з`ясування контрагентів контрагента за договорами про надання послуг з перевезення вантажів.

51. Невідповідність контрагентів учасника закупівлі вимогам закону щодо наявності спеціального статусу суб`єкта господарської діяльності може викликати обґрунтовані сумніви у можливості виконання робіт (надання послуг) таким учасником, та, відповідно, у можливості доцільно, економно та ефективно розпорядитися комунальним майном.

Щодо способу захисту

52. За змістом ст.16 ЦК кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення.

53. Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (постанова Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №183/1617/16).

54. Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову (постанови Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №915/688/20, від 14.12.2021 у справі №916/2055/18, від 21.12.2021 у справі № 920/842/19 тощо).

55. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб (постанова Верховного Суду від 10.12.2021 у справі №924/454/20).

56. Позивач оскаржує результати спрощеної закупівлі на надання послуг із демонтажу рекламних конструкцій та договір від 31.05.2021 №31/05, укладений між відповідачами за результатами такої закупівлі.

57. Як на підставу для визнання недійсними результатів спрощеної закупівлі позивач посилається на необґрунтоване, на його думку, відхилення КП "Дніпровські активи" пропозиції позивача, яка є найбільш економічно вигідною та прийняття пропозиції ФОП Конопелькіна О.В. із подальшим укладенням відповідного договору.

58. При цьому, оскаржуючи рішення КП "Дніпровські активи" про визначення переможцем ФОП Конопелькіна О.В., ТОВ "Сілл" обґрунтовувало протиправність такого рішення виключно тою обставиною, що замовник необґрунтовано відхилив пропозицію позивача, яка була більш економічно вигідною, та не посилався у позові на недоліки наданої ФОП Конопелькіним О.В. документації (невідповідність пропозиції останнього умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі) безвідносно до обставин відповідності чи невідповідності власної пропозиції.

59. Таким чином, можливість задоволення позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення про визначення переможцем ФОП Конопелькіна О.В., зобов`язання повторно розглянути пропозицію позивача та визнання недійсним договору, укладеного на підставі такого рішення залежать виключно від правомірності відхилення пропозиції позивача, і, відповідно, у разі відмови у задоволенні первісної вимоги (про визнання незаконним та скасування рішення про відхилення пропозиції позивача), задоволення похідних вимог є неможливим (навіть якщо пропозиція іншого учасника також не відповідала умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі). Неможливою за таких умов є й подальша відміна спрощеної закупівлі на підставі ч.18 ст.14 Закону "Про публічні закупівлі", та, у свою чергу, повторна участь позивача у ній.

60. Враховуючи зазначене, обґрунтованими є висновки суду першої інстанції, що позовні вимоги про зобов`язання КП "Дніпровські активи" повторно розглянути пропозицію позивача та визнання недійсним договору від 31.05.2021 №31/05, укладеного за наслідками процедури спрощеної закупівлі у цій справі є похідними; похідною є також вимога про визначення переможцем ФОП Конопелькіна О.В.

61. Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку про помилковість висновків суду апеляційної інстанції та, навпаки, правильність висновків суду першої інстанції щодо правомірності відхилення пропозиції позивача та, як наслідок, відмови у задоволенні як первісної так і похідних позовних вимог.

62. Верховний Суд також звертає увагу на суперечність вимог касаційної скарги, у якій скаржник просив скасувати постанову суду апеляційної інстанції лише в частині задоволення позову (три позовні вимоги) та залишити в силі рішення суду першої інстанції (яким відмовлено у задоволенні усіх чотирьох позовних вимог), у той час як суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції повністю.

63. Оскільки постановою суду апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції було скасовано повністю, то така постанова підлягає повному скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

64. Відповідно до частин 1 та 2 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

65. Згідно зі ст.312 ГПК суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених ст.300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Судові витрати

66. Відповідно до ч.14 ст.129 ГПК якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення, він змінює розподіл судових витрат.

67. Відповідно до ст.129 ГПК судовий збір за подання касаційної скарги, у зв`язку із її задоволенням, покладається на позивача.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради задовольнити.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.01.2022 у справі №904/5433/21 скасувати.

3. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.09.2021 у справі №904/5433/21 залишити в силі.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-Конструкторське бюро "Сілл" (04050, місто Київ, вулиця Мельникова, 12, ) на користь Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради (49000, місто Дніпро, проспект Пушкіна, 55, ) судові витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги у розмірі 13 620 (тринадцять тисяч шістсот двадцять) грн 00 коп.

5. Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді С. Бакуліна

Л. Стратієнко