ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/3919/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Корчинська М.В.

за участю представників учасників справи:

від Приватного підприємства «КАЛІПСО-2007», м. Одеса Богатирьов С.А., за ордером;від прокуратури Дичко В.О., за посвідченням;

від Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, м. Одеса - не з`явився;

від Одеської міської ради, м. Одеса не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «КАЛІПСО-2007», м. Одеса

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.12.2021 року про забезпечення позову, м. Одеса, суддя Мостепаненко Ю.І., повний текст ухвали складено та підписано 23.12.2021 року

у справі №916/3919/21

за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі територіальної громади міста Одеси, м. Одеса та Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, м. Одеса

до відповідача-1 Одеської міської ради, м. Одеса

до відповідача-2 Приватного підприємства «КАЛІПСО - 2007», м. Одеса

про визнання незаконними та скасування окремих пунктів рішень, визнання недійсними договору купівлі-продажу, державного акту на право власності на земельну ділянку, усунення перешкод в користуванні майном,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог, вимог заяви та ухвали суду першої інстанції.

В грудні 2021 року Заступник керівника Одеської обласної прокуратури, м. Одеса в інтересах держави в особі територіальної громади м. Одеси і Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, м. Одеса звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеської міської ради, м. Одеса та Приватного підприємства "Каліпсо-2007", м. Одеса про:

1) визнання незаконним і скасування п. 7 Переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2006-2007 роках, що є додатком до рішення Одеської міської ради від 27.06.2006 року № 69-V «Про визначення та затвердження переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2006-2007 роках» у частині включення земельної ділянки орієнтовною площею 0,47 га, що знаходиться за адресою: м.Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»);

2) визнання незаконним і скасування п. 7 Переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2006-2007 роках, що є додатком до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 18.09.2006 року № 538 «Про погодження проектів землеустрою та внесення пропозицій стосовно розгляду питань, пов`язаних з продажем земельних ділянок суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у формі аукціону в 2006-2007 роках» в частині включення земельної ділянки площею 0,5028 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»);

3) визнання незаконним і скасування п. 6 Переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2006-2007 роках, що є додатком до рішення Одеської міської ради від 29.09.2006 року № 354-V «Про продаж земельних ділянок, розташованих у м. Одеса, на земельному аукціоні» в частині, що стосується земельної ділянки площею 0,5028 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»).

4) визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки під забудову на аукціоні від 02.03.2007 року, укладеного між Одеською міською радою і ПП «Каліпсо-2007», посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. та зареєстрованого у реєстрі за № 369;

5) визнання недійсним Державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯЕ № 112073, зареєстрованого у Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №43, виданого 30.07.2007 року ПП «Каліпсо-2007» на земельну ділянку площею 0,5028 га з кадастровим номером :35:001:0006;

6) зобов`язання приватного підприємства «Каліпсо-2007» усунути перешкоди в користуванні майном шляхом повернення у власність держави в особі територіальної громади м. Одеси земельної ділянки площею 0,5028 га з кадастровим номером :35:001:0006.

Крім того, у вказаній позовній заяві прокурор просив суд вирішити питання про відшкодування йому за рахунок відповідачів у солідарному порядку судовий збір за подання позовної заяви.

Зокрема, позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані рішення (у відповідній частині), які прийнято Одеською міською радою, м. Одеса та оспорюваний договір укладено відповідачами з порушенням норм земельного та водного законодавства, якими заборонено передачу у приватну власність для забудови земель у межах прибережних захисних смуг, у тому числі, для зведення об`єктів оздоровчого призначення, оскільки спірна земельна ділянка є частиною рекреаційної території (схилу моря), яка знаходиться у нормативно визначених межах прибережної захисної смуги Чорного моря.

Одночасно з поданням позовної заяви, 20.12.2021 року, прокурором до Господарського суду Одеської області було подано заяву про забезпечення позову (вх. № 27511/21), у якій просив суд:

1) накласти арешт на земельну ділянку площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташовану за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний");

2) заборонити Приватному підприємству "Каліпсо-2007" та іншим фізичним і юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішенням суду у справі здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний");

3) заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на час розгляду та до набрання законної сили рішенням суду у справі здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний");

4) заборонити Приватному підприємству "Каліпсо-2007", а також іншим фізичним та юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішенням суду у справі здійснювати будь-які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду тощо земельної ділянки площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний");

5) заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний").

Зокрема, у заяві про забезпечення позову, прокурор, посилаючись на обставини, викладені ним в позовній заяві, зазначив, що відповідач - 2, як власник спірної земельної ділянки, на теперішній час вживає активні заходи щодо її забудови на підставі виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією України дозволу від 18.09.2019 року №ОД66 на виконання будівельних робіт з будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, рекреаційного призначення.

Проте, як зазначив прокурор, такі дії відповідача-2 щодо продовження забудови земельної ділянки призведуть до неможливості реального поновлення інтересів власника земельної ділянки територіальної громади м. Одеси, повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, а також унеможливлять або ускладнять виконання рішення суду. Більш того, як зауважив прокурор, завершення будівництва вказаних об`єктів, внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про реєстрацію права власності на них у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, адже з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано цей позов, зумовить необхідність ініціювання іншого позову про знесення незаконно побудованого об`єкта, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем.

Звертаючи увагу колегії суддів на те, що спірна земельна ділянка входить до зони Р-Зп, тобто до рекреаційної території м. Одеси та відноситься до озеленених зон загального користування, прокурор наголошує, що початок будівництва на ній об`єктів нерухомості призведе до невідворотної втрати рекреаційних функцій озелененої території міста.

Прокурор вважає, що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до утруднення виконання рішення суду, а відтак до порушення права особи на доступ до правосуддя в аспекті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При цьому, на думку представника позивачів, вжиття заходів забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуальної рівності сторін, оскільки мета забезпечення позову це негайні, проте тимчасові заходи, спрямовані на недопущення утруднення чи унеможливлення виконання рішення, а також перешкоджання завдання шкоди позивачу.

Прокурор зазначив, що невжиття заявлених ним заходів забезпечення позову, призведе до неможливості ефективного поновлення державних інтересів та утруднення або неможливість виконання рішення суду.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.12.2021 року (суддя Мостепаненко Ю.І.) у справі №916/3919/21 заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (вх.№2-1511/21 від 20.12.2021 року) про забезпечення позову задоволено; накладено арешт на земельну ділянку площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташовану за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж Курортний); заборонено Приватному підприємству Каліпсо-2007 та іншим фізичним та юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи, на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж Курортний), окрім робіт, які запобігають руйнації схилу в зоні будівництва; заборонено Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж Курортний); заборонено Приватному підприємству Каліпсо-2007 (Код ), а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь - які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованої за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж Курортний); заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж Курортний).

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим що, оскільки відповідачем на спірній земельній ділянці розпочато та ведеться будівництво об`єкту нерухомості, а також враховуючи предмет та підстави позову, в даному випадку заступником керівника Одеської обласної прокуратури доведено фактичні обставини, з якими пов`язується застосування відповідних заходів забезпечення позову, визначених ним у відповідній заяві.

Також, місцевий господарський суд, враховуючи те, що у разі зупинення будівництва можливий ризик зсуву схилу в зоні будівництва внаслідок заборони та зупинення будівельних робіт зазначив, що вважає за доцільне заборонити будь-які будівельні роботи на спірній земельній ділянці, окрім робіт для запобігання та усунення наслідків зсувів ґрунту, аварійних ситуацій, які можуть відбутися внаслідок заборони будівельних робіт.

При цьому, за висновком Господарського суду Одеської області, викладеному в оскаржуваній ухвалі, застосування заходів забезпечення позову запровадить законні обмеження, наявність яких дозволить створити належні умови для запобігання перешкод для виконання рішення суду в разі повного чи часткового задоволення позовних вимог та вжиті судом заходи забезпечення позову відповідають процесуальним нормам, що регулюють дані правовідносини, зокрема, вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, доведеності обставин щодо ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Приватне підприємство «КАЛІПСО - 2007», м. Одеса з вказаною ухвалою не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.12.2021 року у справі №916/3919/21 і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі територіальної громади міста Одеси, м. Одеса та Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, м. Одеса про забезпечення позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при постановленні оскаржуваної ухвали місцевим господарським судом порушено норми процесуального права.

Зокрема, скаржник зазначив, що наполягаючи на вжиттi заходу забезпечення позову у виглядi накладення арешту на земельну ділянку, прокурор не надав жодного доказу наявностi фактичних обставин наявностi ризику вiдчуження, передачі в користування, подiлу, об`єднання з iншими земельними дiлянками.

При цьому, посилання позивача та суду першої iнстанцiї на нiби-то наявнiсть ризику вiдчуження, передачі в користування, подiлу, об`єднання з iншими земельними дiлянками спірної земельної ділянки є необгрунтованими припущеннями позивача.

Апелянт зазначив, що вiдсутнiсть ризику здiйснення вiдповiдачем будь-яких дiй з земельною дiлянкою також пiдтверджується добросовiсним, вiдкритим володiнням земельною дiлянкою протягом бiльш нiж 14 рокiв, при цьому, в цей період Приватне підприємство «КАЛIПСО - 2007», м. Одеса не здійснювало та не має підстав для здійснення дій щодо відчуження спірної земельної дiлянки, її подiлу, встановлення на неї обтяжень прав тощо.

Наведене вище скаржником, на його думку, свiдчить про вiдсутнiсть ризику, що невжиття заходiв забезпечення позову може iстотно ускладнити чи унеможливити виконання рiшення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або iнтересiв позивача, за захистом яких вiн звернувся або має намiр звернутися до суду, тобто вiдсутнiсть пiдстав для забезпечення позову вiдповiдно до ч 2 ст. 136 Господарського процесуального кодексу України.

Апелянт звертає увагу колегії суддів на ту обставину, що в порушення приписiв ч. 2 ст. 136 Господарського процесуального кодексу України, прокурором не було надано переконливих доказiв та, вiдповiдно, не доведено того, що невжиття заходiв забезпечення позову може iстотно ускладнити чи унеможливити виконання рiшення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або iнтересiв позивача, за захистом яких вiн звернувся до суду.

Крiм того, на переконання відповідача - 2, прокурором не надано належних та допустимих доказiв реального iснування ризикiв, на які він посилається.

Також скаржник в апеляційній скарзі зазначив, що посилання суду першої iнстанцiї в обґрунтування ухвали про забезпечення позову на судовi акти по справi №316/3638/20 є безпiдставними, так як матерiали вищевказаноi справи судом не витребувались i не вивчались, у зв`язку з чим, при розглядi заяви про забезпечення позову у справi №916/3919/21 суду не було відомо, якi докази були доданi заявником до заяви про забезпечення позову у справi №316/3638/20. З приводу цього, скаржник вважає, що Господарський суд Одеської областi не звернув увагу на вищезазначенi обставини, чим порушив норми процесуального закону України та помилково не застосував правовi позицii Верховного Суду з аналогiчних питань, посилання на які апелянтом визначено за текстом апеляційної скарги.

Посилаючись на норми 1 Протоколу Конвенції та ст. 41 Конституції України, скаржник наголосив, що вжитi ухвалою Господарського суду Одеської областi заходи про забезпечення позову перешкоджають вiдповiдачу користуватись його власнiстю, фактично блокують (повнiстю припиняють) усю господарську дiяльнiсть Приватного підприємства «Калiпсо-2007», м. Одеса та є надмiрними з урахуванням майнових наслiдкiв заборони відповідачеві - 2 вчиняти певнi дії, що фактично призвело до зупинення господарської дiяльності відповідача - 2, яка здiйснюється на земельнiй дiлянцi, яка належить останньому на правi власностi i на пiдставi виданих органами державної влади України дозвiльних документів, які є діючими і не оскаржуються.

Також апелянт звернув увагу колегії суддів на те, що оскаржувана ухвала суду першої iнстанцiї про забезпечення позову прийнята судом без врахування поточного стану будiвництва, технологiчних процесiв в процесi будiвництва, без з`ясування технологiчної можливостi його негайного зупинення та наслiдкiв такого зупинення для будiвництва та оточуючих, з огляду на що, у зв`язку з виконанням ухвали суду вiд 23.12.2021 року по справi №916/3919/21 на об`єкті будiвництва не були завершені технологiчнi процеси щодо закрiплення конструкцiй каркасу об`єкту будiвництва, окремих частин прокладених комунiкацiй та iнших будiвельних конструкцiй, що, враховуючи мiнусову температуру повiтря та сильнi штормові вiтри в сiчнi-лютому-березнi може призвести до пошкодження об`єкту будiвництва, завдати шкоди оточуючим спорудам та здоров`ю людей. При цьому, внаслiдок зупинення виконання будiвельних робiт може вiдбутися руйнацiя певних конструкцiй, що призведе до збиткiв, вплине на права та iнтереси, життя та здоров`я третiх осiб, коло яких станом на теперiшнiй час визначити неможливо, а також може призвести до спричинення збиткiв таким третiм особам. Відтак, на думку скаржника, ризик руйнацiї конструкцiй внаслiдок заборони та зупинення будiвельних робiт у зв`язку із задоволенням заяви позивача про забезпечення позову порушує принцип спiврозмiрностi, розумностi, обrрунтованостi i адекватностi.

Підсумовуючи наведене, скаржник зазначив, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції постановлена передчасно та з порушенням процесуального права.

Також скаржник наполягає на тому, що постановлення оскаржуваної ухвали є винятковим випадком, з огляду на що суд першої iнстанцiї помилково не застосував норми ч. 4 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України i не призначив розгляд заяви про забезпечення позову у судовому засiданнi, з викликом сторін, у зв`язку із чим, відповідач - 2 був позбавлений можливостi довести вищевказанi обставини Господарському суду Одеської областi та надати суду відповідні докази.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 року за апеляційною скаргою Приватного підприємства «КАЛІПСО-2007», м. Одеса на ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.12.2021 року про забезпечення позову у справі №916/3919/21 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до судового розгляду.

23.02.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшов відзив, в якому позивач зазначає, що забезпечення позову у справі №916/3919/21 є запорукою виконання майбутнього рішення суду, у разі ухвалення його на користь прокурора. Крім того, у разі забудови спірної земельної ділянки такі дії ПП «КАЛІПСО» призведуть до неможливості реального поновлення інтересів держави, повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, а також унеможливлять або ускладнять виконання рішення суду. Більше того, завершення будівництва, реєстрація права власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно у випадку задоволення позову прокурора нівелюють саму мету звернення до суду.

Інші учасники справи своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористались, відзив на апеляційну скаргу в строк, визначений ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття провадження у справі не надали, що згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

В судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги, додатково виклавши нові заперечення на оскаржувану ухвалу, які судовою колегією не розглядаються, оскільки будь-яких доповнень до апеляційної скарги у встановлені чинним законодавством України строки скаржник не подав, а суд апеляційної інстанції розглядає справу тільки в межах заявлених доводів апеляційної скарги.

Представник позивача підтримав вимоги та доводи відзиву на апеляційну скаргу, просив її залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідача -1 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про що свідчать наявне у матеріалах справи поштове повідомлення про вручення ухвал Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття та призначення справи до розгляду, про причини неявки в судове засідання не повідомив, будь-яких заяв чи клопотань суду не надав.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав осіб, які з`явилися до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача-1.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із п. 14 ч.1 ст.255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про забезпечення позову.

Відповідно до ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Приватного підприємства «КАЛІПСО-2007», м. Одеса не потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 23.12.2021 року про забезпечення позову у справі №916/3919/21 відповідає вимогам чинного процесуального законодавства України, і відсутні підстави для її скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як вбачається із матеріалів оскарження ухвали, в грудні 2021 року Заступник керівника Одеської обласної прокуратури, м. Одеса в інтересах держави в особі територіальної громади м. Одеси і Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, м. Одеса звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеської міської ради, м. Одеса та Приватного підприємства "Каліпсо-2007", м. Одеса про:

1) визнання незаконним і скасування п. 7 Переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2006-2007 роках, що є додатком до рішення Одеської міської ради від 27.06.2006 року № 69-V «Про визначення та затвердження переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2006-2007 роках» у частині включення земельної ділянки орієнтовною площею 0,47 га, що знаходиться за адресою: м.Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»);

2) визнання незаконним і скасування п. 7 Переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2006-2007 роках, що є додатком до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 18.09.2006 року № 538 «Про погодження проектів землеустрою та внесення пропозицій стосовно розгляду питань, пов`язаних з продажем земельних ділянок суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у формі аукціону в 2006-2007 роках» в частині включення земельної ділянки площею 0,5028 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»);

3) визнання незаконним і скасування п. 6 Переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2006-2007 роках, що є додатком до рішення Одеської міської ради від 29.09.2006 року № 354-V «Про продаж земельних ділянок, розташованих у м. Одеса, на земельному аукціоні» в частині, що стосується земельної ділянки площею 0,5028 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»).

4) визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки під забудову на аукціоні від 02.03.2007 року, укладеного між Одеською міською радою і ПП «Каліпсо-2007», посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. та зареєстрованого у реєстрі за № 369;

5) визнання недійсним державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯЕ № 112073, зареєстрованого у Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №43, виданого 30.07.2007 року ПП «Каліпсо-2007» на земельну ділянку площею 0,5028 га з кадастровим номером :35:001:0006;

6) зобов`язання приватного підприємства «Каліпсо-2007» усунути перешкоди в користуванні майном шляхом повернення у власність держави в особі територіальної громади м. Одеси земельної ділянки площею 0,5028 га з кадастровим номером :35:001:0006.

Позовну заяву мотивовано тим, що оспорювані рішення (у відповідній частині) які прийнято Одеською міською радою, м. Одеса та оспорюваний договір укладено відповідачами з порушенням норм земельного та водного законодавства, якими заборонено передачу у приватну власність для забудови земель у межах прибережних захисних смуг, у тому числі, для зведення об`єктів оздоровчого призначення, оскільки спірна земельна ділянка є частиною рекреаційної території (схилу моря), яка знаходиться у нормативно визначених межах прибережної захисної смуги Чорного моря.

На підтвердження правової позиції, прокурором надано копії наступних документів:

- повідомлень Одеської обласної прокуратури;

- листа Одеської міської ради від 11.06.2021 року №01-19/132;

- листа Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 24.06.2021 року №10-15-0,4-677/90-21;

- листа Департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 24.12.2020 року №01-19/2938;

- листа Департаменту архівної справи та діловодства Одеської міської ради від 24.09.2020 року №3178-11.1-31;

- рішення Одеської міської ради від 27.06.2006 року №69-V;

- рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 18.09.2006 року №538;

- рішення Одеської міської ради від 29.09.2006 року №354-V;

- договору купівлі-продажу земельної ділянки під забудову на аукціоні від 02.03.2007 року;

- Державного акта на право власності на земельну ділянку від 30.07.2007 року серії ЯЕ №112073;

- листа Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 29.09.2020 року №01-15/378п;

- викопіювань з Генерального плану розвитку м. Одеси 1989 року, Генерального плану м. Одеси 2015 року і плану зонування території м. Одеси 2016 року;

- містобудівних умов та обмежень для проєктування об`єкта будівництва від 05.02.2018 року №01-06/14;

- листа Комунального підприємства «Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування» Одеської міської ради від 02.10.2020 року №1891;

- звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки;

- проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки;

- технічного паспорта земельної ділянки;

- технічного звіту з геодезичних вишукувань, складеного інженером-геодезистом Скальським І.В.

Разом із позовною заявою, 20.12.2021 року, прокурором до Господарського суду Одеської області було подано заяву про забезпечення позову (вх. № 27511/21), у якій він просив суд:

1) накласти арешт на земельну ділянку площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташовану за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний");

2) заборонити Приватному підприємству "Каліпсо-2007" та іншим фізичним і юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішенням суду у справі здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний");

3) заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на час розгляду та до набрання законної сили рішенням суду у справі здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний");

4) заборонити Приватному підприємству "Каліпсо-2007", а також іншим фізичним та юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішенням суду у справі здійснювати будь-які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду тощо земельної ділянки площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний");

5) заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний").

Заява про забезпечення позову ґрунтується на таких обставинах:

- Одеська обласна прокуратура, м. Одеса в інтересах держави в особі територіальної громади м. Одеса та Головного Управління Держгеокадастру в Одеській області, м. Одеса, звернулась до Господарського суду Одеської області з негаторним позовом до Одеської міської ради та Приватного підприємства Каліпсо-2007, м. Одеса про усунення перешкод у розпорядженні земельною ділянкою шляхом визнання незаконними та скасування окремих пунктів рішень, визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки, визнання недійсним державного акту на право власності на земельну ділянку та її повернення;

- підставою для пред`явлення вказаного позову є порушення вимог законодавства при передачі у власність Одеською міською радою для забудови земельної ділянки, що являє собою частину рекреаційної території, яка знаходиться у нормативно визначених межах прибережної захисної смуги Чорного моря;

- Рішенням Одеської міської ради від 27.06.2006 року №69-V «Про визначення та затвердження переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2006-2007 роках» до Переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах під № 7 включено земельну ділянку орієнтовною площею 0,47 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»), а також надано згоду на розроблення проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки;

- Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 18.09.2006 за № 538 «Про погодження проектів землеустрою та внесення пропозицій стосовно розгляду питань, пов`язаних з продажем земельних ділянок суб`єктам підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у формі аукціону в 2006-2007 роках» погоджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,5028 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний») і призначена для продажу на земельних торгах у формі аукціону (п. 7 Переліку, що є додатком до цього рішення);

- Рішенням Одеської міської ради від 29.09.2006 № 354-V «Про продаж земельних ділянок, розташованих у м. Одеса, на земельному аукціоні» затверджено технічні паспорти земельних ділянок, призначених для продажу на земельних торгах у формі аукціону, затверджено стартові ціни земельних ділянок, вирішено провести земельні торги у формі аукціону у 2006-2007 роках та продати земельні ділянки переможцям аукціону за результатами земельних торгів. Зокрема, зазначеним рішенням передбачено продаж земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»), площею 0,5028 га, у зв`язку з чим цю земельну ділянку включено до п. 6 Переліку, що є додатком до рішення від 29.09.2006 № 354- V;

- за результатами проведеного 19.12.2016 року земельного аукціону вказану земельну ділянку продано переможцю аукціону Приватному підприємству «Каліпсо-2007», з яким укладено договір купівлі-продажу цієї земельної ділянки під забудову на аукціоні, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. та зареєстрований у реєстрі за №369 та в подальшому за ПП «Каліпсо-2007» зареєстровано право власності на земельну ділянку площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006. 30.07.2007 року Пприватному підприємству «Каліпсо-2007» видано державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯЕ № 112073, зареєстрований у Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 43;

- проте, згідно п. «г» ч. 3 ст. 83 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено заборону передачі у приватну власність земель у межах прибережних захисних смуг;

- відповідно до містобудівної документації м. Одеса земельна ділянка з кадастровим номером :35:001:0006 площею 0,5028 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж «Курортний»), щодо якої заявлено позовні вимоги, на час продажу земельної ділянки була вільною від забудови та являла собою частину схилу Чорного моря, тобто не могла бути забудована.

- прокурор вказав, що вжиття заходів забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуального рівноправ`я сторін, оскільки мета забезпечення позову це негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи унеможливлення виконання рішення, а також перешкоджання завдання шкоди позивачу;

- також прокурор вбачає, що невжиття заходів забезпечення позову, може призвести до утруднення виконання рішення суду, а відтак й до порушення права особи на доступ до правосуддя в аспекті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки на теперішній час Приватне підприємство "Каліпсо-2007", м. Одеса, як власник спірної земельної ділянки вживає активні заходи щодо її забудови на підставі виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією України дозволу від 18.09.2019 року № ОД66 на виконання будівельних робіт з будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, рекреаційного призначення;

- такі дії відповідача-2 щодо продовження забудови земельної ділянки призведуть до неможливості реального поновлення інтересів територіальної громади м. Одеси, повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, а також унеможливлять або ускладнять виконання рішення суду;

- крім того, як вказав прокурор, завершення будівництва вказаних об`єктів, внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про реєстрацію права власності на них у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, адже з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано цей позов, зумовить необхідність ініціювання іншого позову про знесення незаконно побудованого об`єкта, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем;

- прокурор зауважив, що оскільки спірна земельна ділянка відповідно до зонінгу м. Одеси та Генерального плану м. Одеси входить до зони Р-Зп, тобто до рекреаційної території м. Одеси, та відноситься до озеленених зон загального користування, початок будівництва на ній об`єктів нерухомості призведе до невідворотної втрати рекреаційних функцій озелененої території міста.

Оскаржуваною ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.12.2021 року у справі №916/3919/21 заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (вх.№2-1511/21 від 20.12.2021 року) про забезпечення позову задоволено; накладено арешт на земельну ділянку площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташовану за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж Курортний); заборонено Приватному підприємству Каліпсо-2007 та іншим фізичним та юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи, на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж Курортний), окрім робіт, які запобігають руйнації схилу в зоні будівництва; заборонено Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж Курортний); заборонено Приватному підприємству Каліпсо-2007 (Код ), а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь - які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованої за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж Курортний); заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташованій за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж Курортний), незгода з якою стала підставою для звернення відповідача 2 з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Колегія суддів зазначає, що предметом апеляційного перегляду у даній справі є наявність або відсутність підстав для задоволення заяви Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі територіальної громади міста Одеси, м. Одеса та Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, м. Одеса про забезпечення позову.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Забезпечення позову це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

Забезпечення позову врегульовано главою 10 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Положення зазначеної норми пов`язують вирішення питання про забезпечення позову з обґрунтуванням обставин необхідності такого забезпечення в контексті положень ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, яке (забезпечення) застосовується в якості гарантії задоволення вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.

В силу приписів ч. 1 ст.137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Під час вирішення питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти певні дії.

При цьому обґрунтування необхідності забезпечення позову покладається саме на позивача та полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам слід враховувати, що такими заходами не повинні застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.

Таким чином, в ухвалі про вжиття заходів до забезпечення позову має міститись мотивований висновок про те, як невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Судова колегія зазначає, що забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).

Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч. 2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Отже, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

При цьому, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Колегією суддів встановлено, що предметом позову у даній справі є одна вимога майнового характеру - про зобов`язання відповідача-2 повернути територіальній громаді спірну земельну ділянку, так і п`ять вимог немайнового характеру - про визнання незаконними та часткове скасування трьох рішень Одеської міської ради та про визнання недійсними договору купівлі-продажу від 02.03.2007 року, Державного акта на право власності на земельну ділянку.

Так, зі змісту п. 1 ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що під час розгляду заяви про застосування такого заходу забезпечення позову як накладення арешту на майно або грошові кошти, суд має виходити із того, що цей захід забезпечення обмежує право особи користуватися та розпоряджатися грошовими коштами або майном, тому може застосуватись у справі, в якій заявлено майнову вимогу, а спір вирішується про визнання права (інше речове право) на майно, витребування (передачу) або повернення майна чи про стягнення грошових коштів. При цьому піддані арешту грошові кошти обмежуються розміром позову та можливими судовими витратами, а арешт майна має стосуватися майна, що належить до предмета спору.

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 15.01.2019 року у справі № 915/870/18 та від 05.09.2019 року у справі № 911/527/19.

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18, зазначено, що у немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Отже, у такому випадку, з урахуванням правової природи вимог позовної заяви, судом, під час вирішення питання про забезпечення позову має досліджуватись така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття такого заходу як арешт майна, яке є предметом спору, може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, та, водночас, має досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду (такої правової позиції дотримано касаційним судом у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.09.2020 року у справі №925/77/20).

Як колегією суддів вбачається з матеріалів оскарження ухвали, прокурор фактично подав заяву для забезпечення позову з підстав реалізації можливості виконання судового рішення в частині повернення спірної земельної ділянки, оскільки забудова земельної ділянки призведе до втрати її рекреаційних властивостей та унеможливить в подальшому повернення земельної ділянки в первісному стані територіальній громаді м. Одеси, з огляду на що, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для накладення арешту на земельну ділянку площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, розташовану за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж Курортний), оскільки, у даному випадку, невжиття такого заходу забезпечення позову може призвести до утруднення виконання рішення суду, та може бути таким наслідком, як порушення права позивача на доступ до правосуддя, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Колегія суддів вважає, що прокурором доведено у справі належними та допустимими доказами необхідність вжиття такого відповідного заходу, як арешт спірної земельної ділянки, оскільки відчуження відповідачем-2 земельної ділянки на користь інших осіб, або інші дії, пов`язані зі зміною її територіальної цілісності дійсно унеможливить виконання рішення суду.

З огляду на наведене, твердження скаржника про те, що безперервне володіння ним спірною земельною ділянкою протягом 14 років та відсутність з цієї обставини у відповідача - 2 наміру здійснювати дії щодо відчуження, поділу, об`єднання землі не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки ці доводи не свідчать про відсутність ризиків, що невжиття заходів забезпечення позову може ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист прав та інтересів позивача.

Також, колегія суддів апеляційного господарського суду не приймає до уваги твердження скаржника про те, що вжиті оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції заходи забезпечення позову перешкоджають відповідачу 2 користуватись його власністю та фактично блокують усю його господарську діяльність, оскільки прийняті місцевим господарським судом заходи забезпечення позову є тимчасовими, та такими, ще не мають на меті блокування господарської діяльності та перешкоджання користуванню власністю скаржника.

При цьому, колегія суддів зазначає, що на підтвердження такої правової позиції, відповідачем 2 ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не надано жодного належного та допустимого доказу про те, що оскаржуваною ухвалою дійсно блоковано господарську діяльність Приватного підприємства, останнє зазнало збитків тощо.

Навпаки, з урахуванням наявності у відповідача 2 дозволу № ОД 66 на виконання будівельних робіт з будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, рекреаційного призначення, виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 18.09.2019 року, колегія суддів зазначає про правомірність висновку місцевого господарського суду щодо достатності підстав для заборони Приватному підприємству "Каліпсо-2007" та іншим фізичним і юридичним особам на час розгляду та до набрання законної сили рішенням суду у справі здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний"), окрім робіт, які запобігають руйнації схилу в зоні будівництва та заборони Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на час розгляду та до набрання законної сили рішенням суду у справі здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,5028 га, кадастровий номер :35:001:0006, що знаходиться за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (пляж "Курортний").

При цьому, посилання відповідача 2 на ту обставину, що оскаржувана ухвала про забезпечення позову прийнята судом без врахування поточного стану будівництва, технологічних процесів та з`ясування технологічної можливості його негайного зупинення також не розглядається колегією суддів як належне, оскільки скаржником вказане обґрунтування не підтверджене, як і не підтверджено того факту, що ймовірний ризик руйнації конструкції, що також не доведено скаржником, порушує принцип співрозмірності, розумності обґрунтованості та адекватності обраних заходів забезпечення позову.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, викладеною в оскаржуваній ухвалі про те, що прокурором належним чином доведено обставини, наявність яких прямо пов`язана із застосуванням відповідних заходів забезпечення позову, яке не порушує принципів змагальності та процесуальної рівності сторін у справі, є тимчасовим та не впливає на вирішення справи по суті спору.

Натомість, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі на ухвалу суду першої інстанції про задоволення заяви про забезпечення позову, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, відтак, не можуть слугувати для скасування правильного по процесуальній суті судового рішення.

За вищенаведених обставин, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає висновок суду першої інстанції про наявність підстав для застосування заходів забезпечення позову, визначених прокурором у прохальній частині заяви від 20.12.2021 року №27511/21 з урахуванням зауважень, які були зроблені судом щодо заборони будь-яких будівельних робіт, окрім робіт, які запобігають руйнації схилу в зоні будівництва, правомірним, та таким, що не підлягає скасуванню.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив його з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, вважає апеляційну скаргу Приватного підприємства «КАЛІПСО-2007», м. Одеса необґрунтованою та такою, що не потребує задоволення, а ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.12.2021 року про забезпечення позову у справі №916/3919/21 такою, що відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 136-140, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «КАЛІПСО-2007», м. Одеса на ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.12.2021 року про задоволення заяви про забезпечення позову у справі №916/3919/21 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.12.2021 року про задоволення заяви про забезпечення позову у справі №916/3919/21 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 16.06.2022 року.

Повний текст постанови складено 17 червня 2022 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош