ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/2398/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я» - Зінченко Ю.В., адвокат (ордер від 11.01.2021 серії ВІ № 1030364),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В., в порядку самопредставництва (витяг з ЄДР від 02.02.2022), Манько О.В., в порядку самопредставництва (витяг з ЄДР від 02.02.2022),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватного акціонерного товариства «Фармацевтична фірма «Дарниця» - Кудрицька Т.Ю., адвокат (дов. від 07.10.2020),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги Антимонопольного комітету України та приватного акціонерного товариства «Фармацевтична фірма «Дарниця»

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 (головуючий суддя Станік С.Р., судді: Хрипун О.О., Тищенко О.В.)

у справі № 910/2398/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я» (далі - ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», позивач)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватне акціонерне товариство «Фармацевтична фірма «Дарниця» (далі - ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», третя особа),

про визнання недійсним рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про:

- визнання недійсним рішення Комітету від 17.12.2020 № 793-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК);

- зобов`язання Комітету переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на незаконність та необґрунтованість Рішення АМК внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з ухвалою господарського суду міста Києва від 18.03.2021 зі справи № 910/2398/21 залучено до участі у справі ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 01.07.2021 зі справи № 910/2398/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Судове рішення місцевого господарського суду мотивоване з посиланням на обґрунтованість Рішення АМК та його висновків, відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним. Також місцевий господарський суд зазначив про те, що вимога позивача про зобов`язання Комітету переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції не підлягає задоволенню, оскільки прийняття відповідного рішення за результатами розгляду антимонопольної справи на підставі зібраних Комітетом доказів відноситься до дискреційних повноважень Комітету, в які суд не повинен втручатися.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 рішення місцевого господарського суду зі справи скасовано в частині відмови в задоволенні вимоги про визнання недійсним Рішення АМК; ухвалено у скасованій частині нове рішення про задоволення зазначеної позовної вимоги; Рішення АМК визнано недійсним. В іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 01.07.2021 зі справи № 910/2398/21 залишено без змін. Стягнуто з Комітету на користь ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» 3 405,00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги, 2 270,00 грн. судового збору за подачу позову.

Постанову суду апеляційної інстанції в частині скасування рішення суду першої інстанції обґрунтовано з посиланням на те, що: опитування-анкетування споживачів, результати якого покладені в основу Рішення АМК, не є належним та допустимим доказом схожості оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» на оформлення лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» (з огляду на невідповідність опитування вимогам, які ставляться до соціологічних опитувань), яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше за позивача використовує у господарській діяльності; Комітет, спираючись на проведене анкетування без експерта та відповідної спеціалізованої установи, дійшов висновку в антимонопольній справі, який не підтверджений належними, достовірними та допустимими засобами доказування; судом першої інстанції не досліджувався зміст висновку від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, складений судовими експертами Дорошенком О.Ф. та Мінченко Н.В., який (висновок) покладений в основу Рішення АМК, як і наявність такого висновку в матеріалах судової справи; надана позивачем рецензія від 09.04.2021 на висновок від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності є належним та допустимим доказом у підтвердження доводів позивача про неповноту та необ`єктивність експертного дослідження, наявність методичних порушень та порушень вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень; для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції, необхідно першочергово з`ясовувати та відобразити в судових рішеннях, в чому конкретно полягають недобросовісні дії та зазначити, за наявності, відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки недобросовісної конкуренції. Водночас у прийнятті Комітетом оспорюваного рішення не зазначено та не відображено з посиланням на належні засоби доказування, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єкта господарювання, які мають ознаки недобросовісної конкуренції, не доведено відповідних обставин Комітетом і в межах розгляду справи № 910/2398/21.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

У касаційній скарзі Комітет просить Суд скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» у касаційній скарзі також просить Суд скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи осіб, які подали касаційні скарги

Касаційна скарга Комітету обґрунтована з посиланням на пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Так, Комітет зазначає про те, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 та у постанові Верховного Суду від 02.06.2020 у справі № 915/1889/19 в частині неврахування апеляційним господарським судом відсутності необхідності з`ясування настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції. Також Комітет посилається на неврахування судом висновку, який викладений у постанові Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 910/450/20 щодо застосування статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, збір таких доказів здійснюється Комітетом, та відсутності у законодавстві про захист від недобросовісної конкуренції вимог до проведеного Комітетом опитування споживачів.

Поряд із цим з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, Комітет зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах у частині перевірки доказів, використаних Комітетом під час розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції для доведення наявності порушення у вигляді неправомірного використання позначень, з урахуванням вимог статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», специфіки порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», вимог статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та порушення норм процесуального права, зокрема, статей 73-86 ГПК України та вимог частин першої, другої та п`ятої статті 236 ГПК України, щодо законності та обґрунтованості судового рішення.

Касаційна скарга ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», з посиланням на приписи пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, обґрунтована відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права: приписів статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», частини другої статті 35 та частини першої статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у подібних правовідносинах; порушення норм процесуального права, а саме: вимог частин першої, другої та п`ятої статті 236 та пункту 3 частини першої статті 282 ГПК України, висновок Верховного Суду щодо питання застосування яких у подібних правовідносинах відсутній.

Доводи інших учасників справи

ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» у відзивах на касаційні скарги просить Суд відмовити у їх задоволенні, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 14.02.2022 № 29.3-02/330 проведено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2398/21 у зв`язку з відпусткою судді Бенедисюка І.М.

Згідно з ухвалою Суду від 17.02.2022 розгляд касаційних скарг відкладався до 10.03.2022, у зв`язку із задоволення клопотання ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» про відкладення розгляду касаційних скарг у справі № 910/2398/21.

09.03.2022 представник ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» звернувся до Верховного Суду з клопотанням про відкладення розгляду справи на іншу дату.

10.03.2022 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та встановленим у Верховному Суді в умовах воєнного стану особливим режимом роботи, тимчасовим зупиненням розгляду справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, суддів і працівників апарату Верховного Суду.

Ухвалою Суду від 12.04.2022 розгляд касаційних скарг Комітету та ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» у справі № 910/2398/21 призначено на 26.05.2022, чим частково задоволено клопотання ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» про відкладення розгляду касаційних скарг у справі.

Ухвалою Суду від 17.05.2022 клопотання ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» про участь в судовому засіданні у справі № 910/2398/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задоволено.

До Верховного Суду 19.05.2022 від представника ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» Подоляк А.В. надійшло клопотання про надання можливості взяти особисту участь у судовому засіданні, призначеному на 26.05.2022, в приміщенні Суду.

Разом з тим 25.05.2022 на електронну адресу Верховного Суду від представника ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» Подоляк А.В. надійшло клопотання (підписане ЕЦП) про відкладення розгляду касаційних скарг зі справи № 910/2398/21, зокрема, у зв`язку з травмуванням 21.05.2022 малолітньої дитини та необхідністю догляду за нею (довідка з травмпункту додається); інші представники ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» (згідно з клопотанням) перебувають за кордоном через військову агресією Російської Федерації проти України або на службі у лавах Збройних Сил України. ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» у клопотанні просило здійснювати розгляд касаційних скарг за участю представника названого товариства.

Ідентичне за змістом клопотання представника ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» Подоляк А.В. подано до Верховного Суду нарочно 25.05.2022.

Ухвалою Суду від 26.05.2022 вказані клопотання ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» розглянуті як одне, за результатом розгляду якого поставлено: клопотання про відкладення розгляду касаційних скарг у справі № 910/2398/21 задовольнити частково, з метою надання можливості учасникам справи скористатись своїми процесуальними правами, для реалізації засад змагальності, з урахуванням забезпечення безпечної участі представника ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», обставин зазначених у доданій довідці, а також для забезпечення звернення в порядку статті 197 ГПК України, враховуючи завдання господарського судочинства; розгляд касаційних скарг у справі відкласти на 16.06.2022. Названою ухвалою Суду також задоволено усне клопотання ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» про забезпечення участі представника позивача у наступному судовому засіданні зі справи № 910/2398/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Комітетом розглянуто справу № 127-26.4/100-17 за ознаками вчинення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; заявником у справі є ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», відповідачем у справі є ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я».

Рішенням АМК визнано, що ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді використання без дозволу ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я», яке схоже на оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше за ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» почало використовувати в господарській діяльності, що могло призвести до змішування з діяльністю ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення на ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» накладено штраф у розмірі 10 191 755, 00 грн.

Згідно з Рішенням АМК до Комітету надійшла заява ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» від 05.05.2017 № 0517/05-11, в якій останнє зазначало про вчинені ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» дії щодо використання ним при виробництві та реалізації лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» оформлення упаковки, яке, на думку ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», є схожим до ступеня змішування з оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», виробником якого є заявник, та який, за його даними, раніше почав використовувати таке оформлення у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» з діяльністю заявника.

За повідомленням заявника, про факт вчиненого ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» порушення заявник дізнався після появи в аптечних закладах лікарського засобу «Цитрамон -Здоров`я».

ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» є суб`єктом господарювання, який зареєстрований 22.08.1994 Дарницькою районною в місті Києві державною адміністрацією.

Основним видом діяльності заявника є виробництво фармацевтичних препаратів і матеріалів.

Відповідно до інформації, наданої заявником Комітету, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» здійснює виробництво, зокрема, лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» у формі випуску таблетки, по 6 або по 10 таблеток у контурних чарункових упаковках; по 6 або по 10 таблеток у контурній чарунковій упаковці, по 1 контурній чарунковій упаковці в пачці; по 10 таблеток в контурній чарунковій упаковці, по 6 або по 12 контурних чарункових упаковок в пачці (реєстраційне посвідчення № UA/6550/01/01).

Умова відпуску лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» - без рецепта.

Відповідно до Інструкції для медичного застосування лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», його склад є наступним: ацетилсаліцилова кислота, парацетамол, кофеїн; 1 таблетка містить: ацетилсаліцилової кислоти 240 мг, парацетамолу 180 мг, кофеїну 30 мг; допоміжні речовини: кислота лимонна моногідрат, крохмаль картопляний, повідон, какао, кальцію стеарат.

Як зазначено заявником, виробництво лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», таблетки № 6 та № 10 у контурних чарункових або безчарункових упаковках, здійснюється згідно з реєстраційним посвідченням від 09.04.1997 № Р/97/112/5, виданим Бюро реєстрації лікарських засобів МОЗ України.

За інформацією ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», господарська діяльність заявника щодо виробництва та реалізації лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» супроводжується використанням знака для товарів і послуг «Цитрамон» за свідоцтвом України № 161029 від 10.09.2012 (словесно-зображувальний).

З 2016 року ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» здійснює реалізацію лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» в упаковці, яка має таке оформлення:

- лицьова сторона упаковки умовно розділена на дві частини: верхня - зеленого кольору, нижня - білого;

- вгорі упаковки розміщено напис «Цитрамон - Дарниця», виконаний великими літерами білого кольору;

- ліворуч зображено велику білу таблетку, під якою розміщено дугою широку смугу помаранчево - червоного кольору. Внизу упаковки маленькими літерами виконано напис « 10 таблеток».

Дизайн упаковки, як вказує ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», розроблено штатним дизайнером, який перебуває із заявником у трудових відносинах. Усі виключні майнові права на зазначений дизайн упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» з моменту його створення належать заявнику.

Крім того, як зазначає ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», використання оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» розпочалося у 2016 році. Зазначене оформлення лікарського засобу, затверджене наказом генерального директора ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» від 16.03.2016, що підтверджується наданим заявником Комітету оригіналом-макетом упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця».

Також факт реалізації лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» у вищевказаному оформленні підтверджується наданими договорами поставки та оригіналами фіскальних чеків про купівлю лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», що містяться в матеріалах антимонопольної справи.

Так, згідно з наданими ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» документами встановлено, що воно брало участь у щорічному конкурсі професіоналів фармацевтичної галузі України «Панацея 2016», в якому ряд лікарських засобів заявника, серед яких й «Цитрамон - Дарниця», посіли перші позиції у номінації «Препарат Року».

Заявнику надано ряд PR послуг, що передбачали, зокрема, розміщення інформації у: випуску рейтингового каталогу конкурсу «Лідери фармацевтичної галузі», журналі «Фармацевт Практик», журналі «Therapia», виданнях (включаючи Інтернет) партнерів та інші заходи.

Крім того, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» замовляло у 2016-2017 роках рекламні послуги лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» із зазначеним оформленням упаковки на телебаченні України, носіях внутрішньої реклами, в друкованих ЗМІ, на радіо, у мережі Інтернет тощо, що підтверджується наданими заявником договорами та актами надання послуг. За наданими заявником документами, його витрати на рекламування лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» склали щонайменше 3 544 600 грн. (без ПДВ).

Отже, як зазначено Комітетом, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» напрацьовано відповідну ділову репутацію з лікарським засобом «Цитрамон - Дарниця» та вкладалися кошти у просування власної продукції у зазначеному оформленні упаковки.

Разом з тим ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» повідомлено Комітет, що 19.04.2017 під час відвідування аптеки «Сіті-Фарм» (ТОВ «Аптека-Маяк») за адресою: м. Київ, вул. Верховинна, 69-Г, представники заявника придбали лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я» (таблетки № 10). Придбання вказаного товару підтверджується фіскальним чеком від 19.04.2017 № 22252.

Товар при реалізації мав ідентичний вигляд з упаковкою ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», у зв`язку з чим заявник вважає, що реалізація ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» з використанням вказаної упаковки призводить до недобросовісної конкуренції по відношенню до заявника.

При цьому, при порівнянні упаковок ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» та ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» вбачається не лише наслідування ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», але й намагання відтворити сам лікарський засіб, у зв`язку з чим дублювання упаковки лікарського засобу прямо введе в оману споживачів безрецептурного лікарського засобу.

Разом з тим, дозволу на використання зовнішнього оформлення упаковки (дизайну) лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», заявник позивачу не надавав і ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» не зверталося до заявника з цього приводу.

Так, для визначення рівня подібності спірних упаковок лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» та «Цитрамон - Здоров`я», заявник звертався до Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності для проведення експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, на вирішення якого поставлене питання: чи є зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» виробництва ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» виробництва ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» настільки, що їх можна сплутати?

Згідно з висновком від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, який складений судовими експертами Дорошенком О.Ф., Мінченко Н.В., зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» виробництва ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» виробництва ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

Таким чином, у висновку від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності чітко визначено, що зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», а, отже, їх однозначно можна сплутати.

Матеріали експертного дослідження (висновок експертів № 547) містяться в матеріалах справи № 127-26.4/100- 17.

Отже, заявник зазначає, що в діях ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» містяться ознаки порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді використання без дозволу заявника під час виробництва та реалізації лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» оформлення упаковки, схожого на оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» виробництва ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», яке заявник раніше почав використовувати у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування.

Так, ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» є суб`єктом господарювання, який зареєстрований 17.10.2001.

Основним видом діяльності ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» є виробництво фармацевтичних препаратів і матеріалів.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» Комітету, назване Товариство здійснювало виробництво, зокрема, лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» у формі випуску таблетки № 10 (10Х1) у блістерах (реєстраційне посвідчення № UA/15717/01/01) та таблетки in bulk № 6000 у пакетах (реєстраційне посвідчення № UA/15718/01/01).

Умова відпуску лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» - без рецепта.

Відповідно до Інструкції для медичного застосування лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я», його склад є таким: ацетилсаліцилова кислота, парацетамол, кофеїн; 1 таблетка містить: ацетилсаліцилової кислоти 240 мг, парацетамолу 180 мг, кофеїну 30 мг; допоміжні речовини: целюлоза мікрокристалічна; крохмаль картопляний; повідон; какао-порошок; кросповідон; кислота стеаринова; кислота лимонна; моногідрат.

За наданою ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» Комітету інформацією, його господарська діяльність з виробництва та реалізації лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» розпочалася з лютого 2017 року, що підтверджується наказом генерального директора ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» від 16.01.2017 № 10. Перша партія товару була відвантажена 28.02.2017.

Реалізація ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» здійснювалася в упаковці, яка оформлена наступним чином:

- лицьова сторона упаковки також розділена на дві частини: верхня - зеленого кольору, нижня - білого;

- вгорі упаковки розміщено напис «Цитрамон - Здоров`я», виконаний великими літерами білого кольору;

- ліворуч на упаковці зображено велику білу таблетку, під якою розміщено дугою широку смугу помаранчево - червоного кольору. Внизу упаковки маленькими літерами виконано напис « 10 таблеток».

За повідомленням ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», замовником, розробником та виробником оригінал-макетів, а також особою, яка замовляла розробку упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я», є ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я».

Крім того, як зазначено ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», розробка оригінал - макету упаковки лікарського засобу здійснювалася співробітником ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», який при виборі конкретного варіанту упаковки керувався професійним досвідом та своїми творчими здібностями.

Також ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» зазначало, що виробництво та реалізація лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я», таблетки, здійснювався згідно із затвердженим графічним оформленням упаковки цього лікарського засобу.

ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» вказує, що відповідно до ліцензійного договору на використання об`єктів інтелектуальної власності від 01.05.2008 № 4, укладеного ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» з товариством з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична група «Здоров`я», ним здійснювалося використання знака для товарів і послуг «Цитрамон» за свідоцтвом України № 225918 від 25.04.2017 (словесно-зображувальне).

За інформацією, наданою ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» Комітету, ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» не брало участі у будь-яких виставках, конкурсах, пов`язаних з лікарським засобом «Цитрамон - Здоров`я» та не проводило рекламних кампаній щодо нього.

За період 2017-2019 років ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» було реалізовано лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» на суму 884 432, 00 грн.

Так, під час розгляду справи № 127-26.4/100-17 Комітетом встановлено, що в провадженні господарського суду міста Києва перебувала справа № 910/7661/17 за позовом ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» до ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» та Міністерства охорони здоров`я України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: державне підприємство «Державний експертний центр Міністерство охорони здоров`я України», у якій ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» просило суд:

- визнати недійсним наказ Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 № 7 «Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів» в частині реєстрації лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» (таблетки №10 (10x1) у блістерах, реєстраційне посвідчення UA/15717/01/01, таблетки in bulk № 6000 у пакетах, реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01), зазначеного під номером 1 у додатку № 1 до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 № 7;

- зобов`язати Міністерство охорони здоров`я України виключити лікарський засіб «Цитрамон - Здоров`я», реєстраційні посвідчення UA/15717/01/01 та UA/15718/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів України шляхом видання наказу;

- заборонити ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» застосовувати позначення «Цитрамон», схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення «Цитрамон» шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП, на упаковках яких нанесено позначення «Цитрамон»;

- зобов`язати ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» усунути позначення «Цитрамон», схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, з лікарських засобів (товарів, упаковок) власного виробництва;

- визнати недійсними реєстраційне посвідчення UА/15717/01/01 на лікарський засіб «Цитрамон - Здоров`я» (таблетки № 10 (10x1) у блістерах) та реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01 на лікарський засіб «Цитрамон - Здоров`я» (таблетки in bulk № 6000 у пакетах).

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у справі № 910/7661/17, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018, позов задоволено частково: заборонено ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» застосовувати позначення у вигляді напису «Цитрамон», виконане кирилицею, стандартним шрифтом, перша літера заголовна, розміщеного на прямокутнику, що має зелений колір, з поєднанням кольорів: зелений, білий, рожевий у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення «Цитрамон» шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП, на упаковках яких нанесено позначення «Цитрамон»; зобов`язано ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» усунути позначення у вигляді напису «Цитрамон», виконаного кирилицею, стандартним шрифтом, перша літера заголовна, розміщеного на прямокутнику, що має зелений колір, з поєднанням кольорів: зелений, білий, рожевий. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 26.02.2019 рішення господарського суду міста Києва від 25.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 зі справи № 910/7661/17 скасовано. Позов задоволено: визнано недійсним наказ Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 № 7 «Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів» у частині реєстрації лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» (таблетки № 10 (10x1) у блістерах, реєстраційне посвідчення UA/15717/01/01, таблетки in bulk № 6000 у пакетах, реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01), зазначеного під номером 1 у додатку № 1 до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 № 7; визнано недійсними реєстраційне посвідчення UА/15717/01/01 на лікарський засіб «Цитрамон - Здоров`я» (таблетки № 10 (10x1) у блістерах) та реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01 на лікарський засіб «Цитрамон - Здоров`я» (таблетки in bulk № 6000 у пакетах); зобов`язано Міністерство охорони здоров`я України у визначеному законом порядку виключити лікарський засіб «Цитрамон - Здоров`я», реєстраційні посвідчення UA/15717/01/01 та UA/15718/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів України; заборонено ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» застосовувати позначення «Цитрамон», схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення «Цитрамон» шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП, на упаковках яких нанесено позначення «Цитрамон»; зобов`язано ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» усунути позначення «Цитрамон», схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, з лікарських засобів (товарів, упаковок) власного виробництва.

У справі № 910/7661/17 згідно з висновком судової експертизи від 24.04.2018 № 009-СІВ/17 встановлено схожість позначення «Цитрамон - Здоров`я» до ступеню сплутування зі знаком «Цитрамон» за свідоцтвом № 161029, належним ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

Таким чином, в межах справи № 910/7661/17 встановлено схожість позначення «Цитрамон - Здоров`я» до ступеню сплутування зі знаком «Цитрамон» за свідоцтвом № 161029, належним ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

З метою з`ясування можливості змішування діяльності ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» та ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», органами Комітету проведено опитування споживачів. Загальна кількість респондентів - 180 осіб з різних куточків України.

За результатами опитування встановлено таке: 90,5% опитаних респондентів вважають, що оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» схоже з оформленням лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» настільки, що їх можна сплутати; 81,1% опитаних респондентів могли б придбати лікарський засіб «Цитрамон - Здоров`я» замість лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» внаслідок їх сплутування.

Таким чином, Комітетом встановлено, що існує значна частина споживачів, яка може сплутати лікарський засіб «Цитрамон - Здоров`я» з лікарським засобом «Цитрамон - Дарниця» внаслідок виникнення асоціативного зв`язку між продукцією заявника та ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я». Вказане може призвести до змішування діяльності вказаних суб`єктів господарювання.

Необізнаний споживач під час вибору лікарських засобів міг обмежуватись лише візуальним сприйняттям та/або схожістю назви, що, у свою чергу, могло призвести до сприйняття продукції ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» як такої, що вироблена безпосередньо ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним та зобов`язання Комітету переглянути антимонопольну справу № 127-26.4/100-17.

Як вбачається зі змісту оспорюваного рішення, дії позивача кваліфіковано Комітетом за ознаками статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді використання без дозволу ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», яке схоже на оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше за ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» почало використовувати в господарській діяльності, що могло призвести до змішування з діяльністю ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

Відповідно до приписів частин третьої, п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України унормовано, що не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах; не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Згідно з приписами статті 10bis Паризької конвенції про охорону прав промислової власності країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

У відповідності до приписів статті 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Згідно з приписами частини першої статті 4 названого Закону неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Правовий зміст приписів частин третьої та п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України (межі здійснення цивільних прав), статті 10bis Паризької конвенції, частини першої статті 1 та статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (недобросовісна конкуренція та неправомірне використання оформлення упаковки товарів) визначають, що чесним звичаям у господарській діяльності суперечать та, відповідно, можуть бути визнані актом недобросовісної конкуренції будь-які дії, здатні викликати змішування відносно підприємства, товарів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

При цьому поняття «пріоритет», яке в Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції» використовується в розумінні переважного права на користування результатами правомірної, добросовісної та чесної підприємницької діяльності, з огляду на відмінності в сферах регулювання за своїм правовим змістом не є тотожним поняттю «пріоритет» за Законами України «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», які визначають пріоритет як першість заявки про реєстрацію відповідних прав.

Положення наведених законодавчих приписів забезпечують захист від недобросовісної конкуренції, виходячи з першості у використанні власних досягнень (у даному випадку - оформлення упаковки, що сприяє індивідуалізації суб`єкта господарювання).

Отже, істотне значення для правильного вирішення даного судового спору має саме схожість зовнішнього вигляду оформлення упаковки товару - лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», яке фактично використовувалося ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», з продукцією ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця». Правильність кваліфікації Комітетом виявленого порушення залежить від загальної схожості упаковки товарів позивача і ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» (у цілому, а не окремих її елементів). Близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 10.03.2021 зі справи № 910/15222/18.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив, зокрема, з обґрунтованості Рішення АМК та його висновків, відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним. Також місцевий господарський суд зазначив про те, що вимога позивача про зобов`язання Комітету переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції не підлягає задоволенню, оскільки прийняття відповідного рішення за результатами розгляду антимонопольної справи на підставі зібраних Комітетом доказів відноситься до дискреційних повноважень Комітету, в які суд не повинен втручатися. При цьому, посилаючись на відповідну позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 20.11.2018 у справі № 915/1253/17, від 02.06.2020 у справі № 915/1889/19, місцевий господарський суд свої висновки мотивував, зокрема, тим, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісна конкуренція, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») або можливості настання зазначених наслідків, у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статті 6 та частина перша статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 151, 16, 17, 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

У застосуванні приписів статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» місцевий господарський суд врахував правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18.02.2021 зі справи № 910/450/20, згідно з якими (висновками): суд апеляційної інстанції, зазначивши в обґрунтування підстав для задоволення позову, про відсутність доказів на підтвердження наявності спеціальних знань, навичок, відповідної освіти у працівників органу Антимонопольного комітету України, які проводили опитування, невідповідність питань ключовим методологічним основам проведення опитування, недоведеність обставин щодо неупередженості та незаінтересованості осіб у результатах опитування, - не врахував приписи статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якими доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів; те, що жоден законодавчий чи інший нормативний акт не виключає результати проведених опитувань з числа доказів у справі (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.03.2019 зі справи № 910/23532/13), а також те, що спеціальним законодавством у сфері захисту економічної конкуренції не визначено вимог, яким має відповідати опитування споживачів, як і не передбачено вимог до працівників органів Антимонопольного комітету України для проведення опитування, у той час як органи Антимонопольного комітету України самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Водночас місцевий господарський суд зазначив про те, що позивач не був обмежений у праві під час розгляду Комітетом справи № 127-26.4/100-17 заявити клопотання про призначення експертизи та/або подати висновок спеціалістів, експертів, складений на замовлення позивача, проте такі клопотання позивачем не заявлялися, відповідні докази під час розгляду справи Комітетом не подавалися. При цьому, позивачем під час розгляду Комітетом справи № 127-26.4/100-17 не було надано заперечень на попередні висновки Комітету, у зв`язку з чим суд першої інстанції не прийняв до уваги надану позивачем рецензію від 09.04.2021 на висновок № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017.

Скасовуючи рішення місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні вимоги про визнання недійсним Рішення АМК та ухвалюючи у цій частині нове рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, з того, що: опитування-анкетування споживачів, результати якого покладені в основу Рішення АМК, не є належним та допустимим доказом схожості оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» на оформлення лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» (з огляду на невідповідність опитування вимогам, які ставляться до соціологічних опитувань), яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше за позивача використовує у господарській діяльності; Комітет, спираючись на проведене анкетування без експерта та відповідної спеціалізованої установи, дійшов висновку в антимонопольній справі, який не підтверджений належними, достовірними та допустимими засобами доказування; судом першої інстанції не досліджувався зміст висновку від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, складений судовими експертами Дорошенком О.Ф. та Мінченко Н.В., який (висновок) покладений в основу Рішення АМК, як і наявність такого висновку в матеріалах судової справи; надана позивачем рецензія від 09.04.2021 на висновок від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності є належним та допустимим доказом у підтвердження доводів позивача про неповноту та необ`єктивність експертного дослідження, наявність методичних порушень та порушень вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень; для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції, необхідно першочергово з`ясовувати та відобразити в судових рішеннях, в чому конкретно полягають недобросовісні дії та зазначити, за наявності, відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки недобросовісної конкуренції. Водночас у прийнятті Комітетом оспорюваного рішення не зазначено та не відображено з посиланням на належні засоби доказування, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єкта господарювання, які мають ознаки недобросовісної конкуренції, не доведено відповідних обставин Комітетом і в межах розгляду справи № 910/2398/21.

В обґрунтування доводів касаційної скарги Комітет посилається, зокрема, на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про те, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 та у постанові Верховного Суду від 02.06.2020 у справі № 915/1889/19 в частині неврахування апеляційним господарським судом відсутності необхідності з`ясування настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції. Також Комітет посилається на неврахування судом висновку, який викладений у постанові Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 910/450/20 щодо застосування статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, збір таких доказів здійснюється Комітетом, та відсутності у законодавстві про захист від недобросовісної конкуренції вимог до проведеного Комітетом опитування споживачів.

Комітет та ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» у доводах касаційних скарг також посилаються на:

- відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах у частині перевірки доказів, використаних Комітетом під час розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції для доведення наявності порушення у вигляді неправомірного використання позначень, з урахуванням вимог статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», специфіки порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», вимог статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та порушення норм процесуального права, зокрема, статей 73-86 ГПК України та вимог частин першої, другої та п`ятої статті 236 ГПК України, щодо законності та обґрунтованості судового рішення;

- відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права: приписів статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», частини другої статті 35 та частини першої статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у подібних правовідносинах; порушення норм процесуального права, а саме: вимог частин першої, другої та п`ятої статті 236 та пункту 3 частини першої статті 282 ГПК України, висновок Верховного Суду щодо питання застосування яких у подібних правовідносинах відсутній.

Верховний Суд у контексті доводів касаційної скарги Комітету про неврахування судами судом висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначає таке.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

З огляду на змістовний критерій даної справи та справ, на які посилається скаржник (в контексті спірних правовідносин та правового регулювання щодо застосування статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), Верховний Суд не вбачає підстав для відходу від сталої та послідовної практики Верховного Суду у правозастосуванні відповідних норм права до спірних правовідносин у цій справі.

Так, у справі № 910/23000/17, на яку посилається Комітет, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 зазначила про те, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не обов`язково з`ясовувати настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, настання інших відповідних наслідків. Достатньо встановити сам факт вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (статті 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15-1, 16-18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.06.2020 зі справи № 915/1889/19, на яку також посилається Комітет та яка була врахована місцевим господарським судом у розгляді даної справи.

Згідно з постановою Верховного Суду у справі № 910/450/20, на яку посилається Комітет у касаційній скарзі та яка врахована місцевим господарським судом у розгляді даної справи, Касаційний господарський суд у застосуванні приписів статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначив про те, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів; жоден законодавчий чи інший нормативний акт не виключає результати проведених опитувань з числа доказів у справі (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.03.2019 зі справи № 910/23532/13); спеціальним законодавством у сфері захисту економічної конкуренції не визначено вимог, яким має відповідати опитування споживачів, як і не передбачено вимог до працівників органів Антимонопольного комітету України для проведення опитування, у той час як органи Антимонопольного комітету України самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Отже, суд апеляційної інстанції у своїх висновках про те, що: опитування-анкетування споживачів, результати якого покладені в основу Рішення АМК, не може бути належним та допустимим доказом схожості оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» на оформлення лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» (з мотивів невідповідності опитування вимогам, які ставляться до соціологічних опитувань), спираючись на проведене анкетування без експерта та відповідної спеціалізованої установи; а також зазначаючи про те, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції необхідно першочергово з`ясовувати та відобразити в судових рішеннях, в чому конкретно полягають недобросовісні дії та зазначити, за наявності, відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, - не застосував норми права (приписи статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), з урахуванням висновків щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у наведених постановах Верховного Суду.

При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що оскільки обізнані та проінформовані споживачі через власні індивідуальні відмінності мають набагато меншу від звичайної вірогідність придбати продукцію не того призначення або не того виробника (навіть за умови її схожості), то у вирішенні питань недобросовісної конкуренції орієнтуватися належить саме на звичайного пересічного споживача.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.03.2021 у справі № 910/15222/18.

Водночас у справах щодо недобросовісної конкуренції у застосуванні приписів статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» на ринку лікарських засобів судам необхідно встановлювати існування такого кола звичайних пересічних споживачів (з урахуванням діючих нормативних документів, які регулюють порядок відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення, умов відпуску [рецептурний/безрецептурний] та умов їх реалізації [через аптеки, аптечні пункти, аптечні склади [бази], продаж ліків через Інтернет тощо]).

Що ж до аргументів касаційних скарг Комітету та ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» стосовно порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, Верховний Суд погоджується з доводами скаржників про те, що суд апеляційної інстанції не врахував того, що з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та необхідності оцінки як кожного доказу окремо, так і зібраних доказів в цілому.

Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.

Надаючи оцінку рецензії від 09.04.2021 на висновок від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності та зазначаючи про те, що рецензія є належним та допустимим доказом на підтвердження доводів позивача про неповноту та необ`єктивність експертного дослідження, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що експерт, який надає рецензію, оцінює, зокрема, методи і повноту дослідження, логіку висновку, а не його об`єктивність; рецензія по своїй суті не є повторною чи додатковою експертизою, у ній не оцінюються докази. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.01.2021 зі справи № 922/2216/18.

Зазначаючи про те, що дослідження змісту висновку від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, який покладений в основу Рішення АМК, та його наявність як у матеріалах антимонопольної справи, так і судової справи, судом першої інстанції не встановлювалися, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою як надані Комітетом на вимогу суду копії матеріалів антимонопольної справи на електронному носії (арк. справи 234-235 том І), так і вказівку безпосередньо у рішенні суду першої інстанції на те, що висновок від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, наданий суду на електронному носії, був досліджений судом під час розгляду даної справи (арк. 15 судового рішення). Проте, зазначаючи в оскаржуваній постанові, що дослідження вказаного висновку є умовою для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд апеляційної інстанції безпосередньо, у свою чергу, сам висновок від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності не дослідив та оцінки йому по суті, із урахуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України та у сукупності з іншими доказами, не надав.

Згідно з приписами статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, обґрунтовано врахувавши допущене судом першої інстанції порушення норм процесуального права в частині неприйняття ним в якості доказу по справі та ненадання оцінки наданій позивачем рецензії від 09.04.2021 на висновок № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017 (з підстав ненадання такого доказу під час розгляду справи Комітетом), - дійшов заснованого на законі висновку про те, що законодавчі приписи не обмежують осіб, які беруть (брали) участь у справі у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, водночас й сам суд апеляційної інстанції, зокрема, не надавши оцінки та не дослідивши висновок від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, припустився порушень процесуальних вимог статей 73-86 ГПК України, про які зазначено вище.

Верховний Суд також зазначає, що правильність кваліфікації порушення за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» залежить від встановлення обставин загальної схожості упаковки (пакування) товарів, у даному випадку, ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» та ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця». Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.03.2021 у справі 910/15222/18.

Отже, в контексті аргументів Комітету щодо порушення судом приписів процесуального законодавства, зокрема статей 73-86 ГПК України, в частині неврахування обставин справи № 910/7661/17 (в якій судами встановлено схожість позначення «Цитрамон - Здоров`я» до ступеню сплутування зі знаком «Цитрамон» за свідоцтвом № 161029, належним ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця»), які (обставини), на думку скаржника, мають преюдиціальне значення у справі, що розглядається, Верховний Суд звертає увагу на часткову помилковість таких тверджень, адже встановлені в іншій справі обставини схожості позначення позивача та торговельної марки ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» самі по собі не можуть бути єдиною та достатньою підставою для встановлення правопорушення позивача у розгляді даної справи (з огляду на суть інкримінованого правопорушення), а мають оцінюватися судом у сукупності з іншими встановленими обставинами та доказами у справі.

Таким чином, висновки апеляційної інстанції про те, що встановлені в межах справи № 910/7661/17 обставини та скасування правовстановлюючих документів позивача на лікарський засіб не є підставою для автоматичної кваліфікації дій позивача, як правопорушення у цій справі, є вірними. Водночас ненадання апеляційною інстанцією оцінки цим обставинам у сукупності з іншими встановленими Комітетом обставинами та доказами у справі № 910/2398/21, як і встановлення залежності оцінки вказаних обставин від настання/ненастання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, є помилковими.

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки всім доказам, наявним у справі та не встановив обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі, безпідставно не врахував висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, ураховуючи доводи касаційних скарг, які є нерозривними у їх сукупності, постанова Північного апеляційного господарського суду в частині вирішення спору про визнання недійсним Рішення АМК підлягає скасуванню, а справа у скасованій частині - передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційні скарги слід задовольнити частково, а постанову Північного апеляційного господарського суду в частині вирішення спору про визнання недійсним Рішення АМК скасувати, з направленням справи у скасованій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи у переданій на новий розгляд частині суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

Судові витрати

За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо судових витрат у ній.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Антимонопольного комітету України та приватного акціонерного товариства «Фармацевтична фірма «Дарниця» задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 зі справи № 910/2398/21 в частині вирішення спору про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 17.12.2020 № 793-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» скасувати.

Справу № 910/2398/21 у скасованій частині передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

3. У решті постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 зі справи № 910/2398/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова