ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2022 року Справа № 924/1028/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник Костова Н.З. - адвокат

відповідача: представник Логінова Т.Ю. - в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс" від 16.05.2022 на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 28.04.22р. суддею Смаровозом М.В., у м.Хмельницькому, повний текст складено 05.05.22р. у справі № 924/1028/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс"

до відповідача Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом апеляційного оскарження є рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.04.2022 у справі №924/1028/21.

1.2. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 28.04.2022 у справі №924/1028/21 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс" до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині.

2.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Суд погодився з висновком відповідача про те, що недоцільність придбання послуги технічного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій (далі по тексту також - РРО) за межами визначених територіальних меж користувачами РРО обумовлена економічними обмеженнями, зокрема, додатковими невиправданими витратами, що виникають під час надання РРО для проведення технічного обслуговування (з урахуванням додаткових витрат на виїзд спеціаліста центру сервісного обслуговування (далі по тексту також - ЦСО) для виконання технічного обслуговування за місцезнаходженням РРО) або неможливістю здійснювати господарську діяльність під час технічного обслуговування РРО, зважаючи на час на доставки РРО в ЦСО; необхідністю, в випадку поломки реєстратора, звернення виключно до ЦСО, з яким укладена угода на технічне обслуговування; процедура переходу на обслуговування з одного ЦСО в інший вимагає додаткових матеріальних витрат та зупинення виробничої діяльності на час, потрібний для укладання договору на обслуговування з іншим ЦСО, переопломбування апарату, введення апарату в експлуатацію іншим ЦСО (на протязі 3-х діб), повідомлення територіальних органів Державної податкової служби, тощо.

2.2. Більшість суб`єктів господарювання Тернопільської області, що зобов`язані проводити розрахунки за допомогою РРО в ході своєї господарської діяльності, змушені щомісячно звертатися до ЦСО для проведення технічного обслуговування РРО та користуються їх послугами. Відтак, у 2017-2018 роках ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон", Група "Інтер-Сервіс" були учасниками ринку послуги з технічного обслуговування РРО в територіальних межах Тернопільської області та мали можливість суттєво впливати на умови її надання та фактично виступали лідерами регіонального ринку. Одночасна зміна та утримання суб`єктами господарської діяльності подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року відбулася за наявності різних обсягів обслуговування РРО, різних обсягів виручки від надання послуги та за умови незмінності попиту.

2.3. Аналіз наданих Центрами сервісного обслуговування калькуляцій (розрахунки, кошториси, тощо) та фактичних показників господарської діяльності свідчить про відсутність об`єктивних причин для одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО.

2.4. Факт конкуренції суб`єктів господарювання протягом 2017-2018 років між собою за споживача за іншими, крім ціни, факторами, не спростовує висновків про відмову суб`єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції за цінами, встановленими наказами (розрахунками тощо) як базові, які стають відомі споживачу (власнику РРО), коли він приймає рішення щодо обрання того чи іншого ЦСО в якості обслуговуючого для РРО.

2.5. Згідно аналізу ринку - при формуванні ціни ЦСО, ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" та інші суб`єкти господарювання безпідставно завищували витрати за окремими статтями в розрахунках витрат на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО в 2017 році, в 2018 році, що мало на меті встановлення подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО. Відповідна цінова політика ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" та інших суб`єктів господарювання відбулася за умови незмінності попиту на послуги технічного обслуговування РРО та за наявності різних витрат ЦСО. При цьому така поведінка суперечила об`єктивно обумовленій ринковій поведінці.

2.6. ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" ( в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), маючи об`єктивні можливості зменшити (чи, щонайменше, не підвищувати) ціну на послугу технічного обслуговування РРО, замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів-користувачів РРО), синхронно встановлювали подібні між собою ціни такої послуги та підтримували їх протягом 2017 року, протягом 2018 року.

2.7. Одночасне встановлення та підтримання ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" з іншими суб`єкти господарювання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017-2018 років позбавило споживача можливості вибору ЦСО за ціновим критерієм, оскільки це призвело до обмеження конкуренції на ринку.

2.8. Схожі дії ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), які полягали в одночасній зміні та утриманні подібних між собою цін на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року, призвели до обмеження конкуренції на ринку технічного обслуговування РРО в межах Тернопільської області, а аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

2.9. Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Позивачем не доведено суду належними доказами наявності підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 06.08.2021 № 72/37-р/к.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс" - звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить:

- скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.04.2022 у справі №924/1028/21 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" задовольнити в повному обсязі;

- визнати недійсним та скасувати частково рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.08.2021 р. №72/37-рк у справі №903-УД в частині, що стосується ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", а саме:

- п. 1 резолютивної частини цього рішення, щодо визнання, що ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" вчинило схожі дії на ринку послуг технічного обслуговування РРО, а саме - одночасно змінювало та утримувало протягом 2017 та 2018 року подібні між собою ціни на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, та є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, підпунктом;

- підпункт 2.1 пункту 2 цього Рішення щодо накладення на ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" штрафу у розмірі 68000,00грн;

- стягнути з Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України користь позивача понесені судові витрати.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим що, оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийнято в наслідок неправильної оцінки наявних в матеріалах справи доказів. Так, суд першої інстанції погодився з доводами відповідача, що в 2017-2018 роках ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (до якої входить ФОП Саска А.Т.), Група "Інтер-Сервіс" були учасниками ринку послуги з технічного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій (надалі РРО) в територіальних межах Тернопільської області, мали можливість суттєво впливати на умови її надання та фактично виступали лідерами регіонального ринку. Такий висновок зроблено судом на підставі аналізу інформації, наданої ГУ Державної фіскальної служби України в Тернопільській області та аналізу інформації, отриманої від центрів сервісного обслуговування РРО (надалі ЦСО). Відповідач у своєму рішенні зазначив, що вказані 7 ЦСО надавали послуги з технічного обслуговування РРО переважній більшості суб`єктів господарювання Тернопільської області: 89,9 % в 2017 році та 89,7 % в 2018 році.

3.3. Такі підрахунки скаржник вважає помилковими, адже в їх основу покладені неповні дані щодо кількості суб`єктів господарювання, які використовують РРО в Тернопільській області, враховуючи п.3 Розділу 2 Порядку реєстрації та застосування реєстраторів розрахункових операції, що застосовуються для реєстрації розрахункових операцій за товари (послуги) від 14.06.2016 №547, в редакції чинній на 2017 та 2018 роки, реєстрація РРО здійснюється в контролюючому органі за основним місцем обліку суб`єкта господарювання як платника податків.

3.4. Скаржник зазначає, що інформація, отримана від органів податкової служби відображає кількість лише тих суб`єктів господарювання, основним місцем обліку яких є Тернопільська область і не містить та не може містити інформації про кількість суб`єктів господарювання, які працюють на території Тернопільської області, є споживачами послуг з технічного обслуговування РРО в межах Тернопільської області, однак використовують РРО. що зареєстровані в контролюючих органах інших областей за своїм основним місцем обліку.

3.5. Відповідачем не з`ясовувалась кількість таких суб`єктів господарювання, жодних досліджень з приводу даного питання не проводилось, в наслідок чого невірно визначено показник загального обсягу ринку послуг з технічного обслуговування РРО в межах Тернопільської області, що в результаті призвело до невірного визначення частки 7 ЦСО (та кожного з них окремо) на ринку послуг з технічного обслуговування РРО. Таким чином розрахунки частки 7 ЦСО, проведені відповідачем (розділ 3.4. спірного рішення ), з якими погодився суд, не відповідають дійсності.

3.6. Обмежившись інформацією, отриманою від контролюючих органів виключно Тернопільської області, відповідач провів неповне дослідження ринку, невірно визначив кількість суб`єктів господарювання, що працюють на території Тернопільської області та використовують РРО, а відтак, невірно визначив частку 7 ЦСО на ринку послуг з технічного обслуговування РРО та можливість їх впливу на ринок та конкуренцію.

3.7. Оцінка судом угод та договорів із суб`єктами господарювання, а також інформації, отриманої від ЦСО, та як наслідок встановлення факту одночасної зміни та утримання ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ ОЦСО "Теркон", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", ПП "Інтер-Сервіс", ФОП Саска А.Т., ФОП Вовна С.М. ціни на послуги з технічного обслуговування РРО протягом 2017 року - 246 -252грн., у 2018 році - 300-305грн є помилковою. В даному випадку, судом не надано оцінку усім іншим поясненням та документам, які надавали ЦСО щодо цін на свої послуги протягом 2017 - 2018 років.

3.8. Апелянт зазначає, що позивач, так і інші ЦСО пояснювали під час розгляду справи та надавали відповідні докази про те, що ціни на послуги, що затверджувались були базовими (плановими), в той час як ціна обслуговування РРО протягом року могла змінюватись та встановлювалась на договірній основі, диференційовано в залежності від умов надання послуги з технічного обслуговування РРО конкретному користувачу. Практично усі ЦСО, щодо яких винесено рішення, заперечували факт утримання протягом 2017 - 2018 років цін на тому рівні, який вказано в наказах (розрахунках, калькуляціях) та надавали зразки договорів, що укладались в цьому періоді по інших цінах ніж ті, на яких наполягає відповідач і з якими погодився суд першої інстанції. Факт встановлення та утримання ЦСО, в тому числі позивачем, протягом 2017 та 2018 років подібних цін не підтверджується зібраними відділенням матеріалами, і базується виключно на припущенні, а тому помилковим є і твердження про схожість дій ЦСО.

3.9. Проведений відділенням комітету аналіз впливу зазначених факторів на ЦСО, з яким погодився суд, зосереджений виключно на порівнянні показників, наведених ЦСО в розрахунках (калькуляціях) базової (планової) ціни технічного обслуговування РРО на 2017 та 2018 роки, із фактичними показниками діяльності ЦСО за відповідний рік та із врахуванням фактичної кількості РРО, що обслуговувались кожним із ЦСО. При цьому, відповідач не здійснив належного економічного аналізу ринку та об`єктивних причин вчинення відповідних дій суб`єктами господарювання; не провів належного аналізу об`єктивних чинників формування ціни, зокрема, що діяли до встановлення цін на відповідний рік та впливали на формування ціни, а висновки про антиконкурентні узгоджені дії зроблені виключно на основі припущень, а не відповідних доказів.

3.10. Апелянт також зазначає, що паралельне ціноутворення саме по собі не свідчить про існування узгоджених дій, адже врахування суб`єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб`єктів на цьому ж ринку без взаємного узгодження таких дій з іншими суб`єктами ринку, не може вважатися антиконкурентною узгодженою поведінкою. В матеріалах справи відсутні докази, що протягом зазначених у рішенні періодів позивач, діючи свідомо та недобросовісно, з метою отримання антиконкурентних переваг та обмеження конкуренції разом з іншими учасниками ринку, встановив і утримував ціни на технічне обслуговування РРО за взаємоузгодженим між ними планом, або був ініціатором таких дій чи координував ними.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Відповідач - Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами скаржника, вважає їх необґрунтованими, безпідставними та нічим не підтвердженими; просить рішення господарського суду Хмельницької області від 28.04.2022 у справі №924/1028/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

4.2. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.06.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс" від 16.05.2022 на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.04.22 у справі №924/1028/21; розгляд апеляційної скарги призначено на 15.06.2022 об 16:00 год.

4.3. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.06.2022 задоволено клопотання в.о. голови Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - О. Федорчука про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду у справі № 924/1028/21. Доручено забезпечення проведення відеоконференції 15.06.2022 о 16:00 год Господарському суду Хмельницької області за участю представника відповідача. Задоволено клопотання представника ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" - Костової Н.З. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами справи. Вирішено забезпечити адвокату Костовій Н.З. проведення судового засідання 15.06.2022 о 16:00 год у справі №924/1028/21 в режимі відеоконференції (за допомогою додатку EASYCON) поза межами приміщення суду із Північно-західним апеляційним господарським судом.

4.4. В судовому засіданні 15.06.2022 представник позивача (апелянта) підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задоволити. Надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просила скасувати оскаржуване рішення суду у даній справі від 28.04.2022, постановити нове рішення, яким позовні вимоги задоволити у повному обсязі.

4.5. В судовому засіданні 15.06.2022 представник відповідача заперечила доводи апеляційної скарги, надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

4.6 До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс" від 16.05.2022 на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.04.2022. у справі №924/1028/21 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Закон України "Про Антимонопольний комітет України";

Закон України "Про захист економічної конкуренції";

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників позивача (апелянта) та відповідача, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається із матеріалів справи, 26.02.2019 Адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення №69/7рп/к від 26.02.2019р "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" розпочато розгляд справи за ознаками вчинення суб`єктами господарювання, в тому числі, Товариством з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції, оскільки аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

7.3. 27.11.2019 в.о. голови Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесено подання №69-03/114п у справі №903-УД, в якому запропоновано визнати, що ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" та інші суб`єкти господарювання, вчинили схожі дій на ринку послуг технічного обслуговування РРО протягом 2017 та 2018 року та по даний час, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, та є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частини 3 статті 6 ЗаконуУкраїни "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Також у вказаному поданні запропоновано накласти штраф, зокрема і на позивача, та зобов`язано припинити правопорушення.

7.4. Відповідно до Витягу з подання № 72-03/61-п від 22.04.2021р. "Про попередні висновки у справі № 903-УД" голові Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України головного спеціаліста ВДР в Тернопільській області у справі №903-УД запропоновано визнати, що ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" та інші суб`єкти господарювання щодо яких було розпочато розгляд справи №903-УД, вчинили схожі дії на ринку послуг технічного обслуговування РРО, а саме - одночасно змінювали та утримували протягом 2017 та 2018 років подібні між собою ціни на послугу технічного обслуговування РРО, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, та є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Також, у вказаному поданні запропоновано накласти штраф, зокрема і на ТОВ "Надзбруччя-Сервіс"

7.5. 07.05.2021 ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" листом № 07-05/01 повідомило відділення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що не вбачає у своїх діях порушень Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

7.6. 06.08.2021 Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення адміністративної колегії № 72/37-р/к по справі № 903-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого вирішено: визнати, що Приватне підприємство "Іріда-2", Приватне мале підприємство "Хелена", Товариство з обмеженою відповідальністю обласний центр сервісного обслуговування Теркон, Товариство з обмеженою, відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс", приватне підприємство "Інтер-Сервіс", Фізична особа-підприємець Саска Анатолій Теофілович, Фізична особа-підприємець Вовна Сергій Михайлович, - вчинили схожі дії на ринку послуг технічного обслуговування РРО, а саме - одночасно змінювали та утримували протягом 2017 року, протягом 2018 року подібні між собою ціни на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, та є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. За вчинення порушення, зазначене, у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на: Приватне підприємство "Іріда-2" у розмірі 68000 грн.; Приватне мале підприємство Хелена у розмірі 37980 грн.; Товариство з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс" у розмірі 68000 грн.; Товариство з обмеженою відповідальністю обласний центр сервісного обслуговування Теркон у розмірі 68000 грн.; Фізичну особу - підприємця Саску Анатолія Теофіловича у розмірі 68000 грн.; Приватне підприємство "Інтер-Сервіс" у розмірі 68000 грн.; Фізичну особу-підприємця Вовну Сергія Михайловича у розмірі 47886 грн.

7.7. Рішенням адміністративної колегією встановлено наступні обставини.

7.7.1. Приватне підприємство "Іріда-2", Приватне мале підприємство "Хелена", Товариство з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі Товариство з обмеженою відповідальністю обласний центр сервісного обслуговування "Теркон" та Фізична особа-підприємець Саска Анатолій Теофілович), Група Інтер-Сервіс (в особі Приватного підприємства "Інтер-Сервіс" та Фізична особа-підприємець Вовна Сергій Михайлович) одночасно змінювали та утримували протягом 2017 року; протягом 2018 року подібні між собою ціни на послугу щомісячного технічного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій (далі РРО).

7.7.2. Одночасна зміна та утримання подібних між собою цін відбулася за умови незмінності попиту на послуги щомісячного технічного обслуговування РРО та за наявності різних умов господарської діяльності центрів сервісного обслуговування (далі ЦСО).

7.7.3. Аналіз ситуації на ринку послуги щомісячного технічного обслуговування РРО засвідчив:

- відсутність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких схожих дій;

- наявність негативних наслідків для конкуренції на ринку послуги щомісячного технічного обслуговування РРО внаслідок вчинення відповідачами таких схожих дій.

7.7.4. За результатами розгляду адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 903-УД встановлено:

7.7.5. Такі дії Приватного підприємства "Іріда-2", Приватного малого підприємства "Хелена", Товариства з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю обласного центру сервісного обслуговування "Теркон", Фізичної особи-підприємця Саски Анатолія Теофіловича, Приватного підприємства Інтер-Сервіс, Фізичної особи-підприємця Вовни Сергія Михайловича на ринку технічного обслуговування РРО, що проводиться 1 раз в місяць визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. За вчинення зазначеного порушення накладено відповідні штрафи.

7.7.6. При аналізі інформації, наданої ЦСО, виявлено, що ними встановлювалися, як базові, так і ціни на технічне обслуговування РРО (із врахуванням вартості інтернет-зв`язку та послуг інформаційних еквайрів).

7.7.7. В підтвердження, встановлення цін на послугу технічного обслуговування РРО ЦСО (крім фізичної особи-підприємця Саска А.Т. та фізичної особи-підприємця Вовна C.M.) надали копії наказів, витягів з наказів, розрахунків (калькуляцій, прейскурантів, описів технологічних процесів із розрахунками вартості, тощо, розроблених окремо на 2017 та 2018 роки, затверджених директором).

7.7.8. В підтвердження застосування встановлених наказами (розрахунками, прейскурантами тощо) цін ЦСО надали копії угод, договорів із суб`єктами господарювання-користувачами РРО.

7.7.9. Суб`єкти господарювання, що складають групу "Теркон", Фізична особа-підприємець Саска А.Т. та ТОВ ОЦСО Теркон, надали угоди із додатками, на яких розміщено назву Теркон. В угодах, наданих Фізичною особою-підприємцем Саскою A.T. виконавцем послуг в особі директора Саски А.Т. є Обласний центр сервісного обслуговування РРО та Фізична особа-підприємець Саска А.Т. та повідомили в листах, що здійснюють господарську діяльність за адресою ОЦСО Теркон.

7.7.10. Суб`єкти господарювання, що складають групу Інтер-Сервіс, ПП Інтер-Сервіс та фізична особа-підприємець Вовна C.M., здійснюють господарську діяльність за однією адресою, вул. Миру 2А, прим. 72, м. Тернопіль, ПП Інтер-Сервіс, зокрема, зазначило, що для здійснення господарської діяльності орендує це приміщення у фізичної особи-підприємця Вовни C.M.

7.7.11. ЦСО зазначили, в листах, що протягом 2017 року, протягом 2018 року ними не змінювалася вартість технічного обслуговування РРО (встановлена на 2017 рік, на, 2018 рік).

7.7.12. ЦСО повідомили, що проводять поточне технічне обслуговування РРО один раз на місяць відповідно до технічних інструкцій виробників РРО. Технічне обслуговування здійснюється як за місцем розташування РРО, так і за місцезнаходженням ЦСО.

7.7.13. При аналізі інформації, отриманої від ЦСО, встановлено, що ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ ОЦСО "Теркон", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", ПП "Інтер-Сервіс", Фізична особа-підприємець Саска А.Т., Фізична особа-підприємець Вовна CM. одночасно змінили та утримували подібні між собою ціни на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року - 246 -252 грн., у 2018році -300-305грн.

7.7.14. Таким чином, дії ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Групи "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т.), групи "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та фізичної особи-підприємця Вовни C.M.) є схожими.

7.7.15. Аналіз ситуації на ринку послуг і спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій. В листах ЦСО зазначили, що підвищення плати за технічне обслуговування РРО в 2018 році пов`язано із врахуванням набору послуг, зростанням рівня інфляції, зміною цін на комплектуючі, доставку, заробітну плату, послуги мобільного зв`язку, оплату послуг еквайра, збільшенням витрат на матеріали та малоцінні швидкозношувальні предмети, паливо, коректуванням похибок попередніх розрахунків через зміну зовнішніх чинників (якість робіт, транспортні корки, погода). Суб`єкти господарювання надали інформацію щодо обсягів надання послуг з технічного обслуговування РРО.

7.7.16. Відповідно до інформації, наданої листами, обсяг виручки за надані в 2018 році послуги технічного обслуговування РРО становив: ПП Іріда-2 -2554722,03 грн.; ПМП Хелена 480075,40 грн.; ТОВ ОЦСО Теркон - 864184 грн.; ТОВ Надзбруччя-Сервіс -2615519 грн.; ПП Інтер-Сервіс - 1313718 грн.; фізична особа-підприємець Вовна C.M. - 526565 грн.; фізична особа-підприємець Саска А.Т. - 1891973 грн.

7.7.17. Отже, одночасна зміна та утримання відповідачами подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року - протягом 2018 року відбулася за наявності різних обсягів обслуговування РРО, різних обсягів виручки від надання послуги та за умови незмінності попиту (відповідачі обслуговували 3510 РРО в 2017 році та 3446 РРО в 2018 році).

7.7.18. ЦСО зазначили в листах, що при формуванні плати за технічне обслуговування РРО ними складалися розрахунки (калькуляції, кошториси, тощо).

- ПП "Іріда-2", відповідно до поданих описів технологічного процесу та розрахунків - вартості технічного обслуговування РРО, якими встановлено: щомісячне технічне обслуговування та дрібний ремонт РРО для 1 апарата становить 2,24 людино-години в 2017 році та 2,6 людино-години в 2018 році; основна заробітна плата сервісного інженера за годину роботи складає 36,22 грн. в 2017 році та 38,82 грн. в 2018 році; розмір загальновиробничих витрат - 120% від основної заробітної плати (при розрахунку використаний показник заробітна плата інженера по. обслуговуванню РРО); розрахункова величина прибутку становить 26% (в 2017 році) та 25% (в 2018 році); витрати на оплату послуг інформаційних еквайрів, що враховані в вартість щомісячного технічного обслуговування РРО становили 45 грн. в 2017 році та 49,50 грн. в 2018 році.

- ПМП "Хелена" розроблено кошториси витрат на місячне технічне обслуговування РРО для споживачів в м. Тернополі, в яких враховано (в розрахунку на 1 апарат), зокрема: оплата праці інженерно технічних працівників в сумі 31,25 грн. в 2017 році та 37,5 грн. - в 2018 році; оплата праці адміністративного персоналу 10,25 грн. в 2017 році та 13,25 грн. в 2018році; оплата відряджень інженерно-технічних працівників - 6 грн. в 2017 році та 8 грн. в 2018 році; матеріали (в однаковій сумі на 2017 та 2018 роки) - 5,60 грн.; МШП (в однаковій сумі на 2017 та 2018 роки) - 8,15 грн.; розрахункова величина прибутку становить 15% в 2017 та 2018 роках; витрати на оплату послуг інформаційних еквайрів - 49 грн. в 2017 та 2018 роках.

- ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" розроблені калькуляції витрат на послуги місячного технічного обслуговування РРО в розрахунку на 1 апарат, в яких, зокрема, враховані такі витрати: оплата праці інженерно технічних працівників в сумі 32,10 грн. в 2017 році та 41,70 грн. - в 2018 році; оплата праці адміністративного персоналу 11,69 грн. в 2017 році та 19,80 грн. в 2018 році; оплата відряджень інженерно технічних працівників - 5,40 грн. в 2017 році та 11 грн. в 2018 році; матеріали, МШП - 17,80 грн. в 2017 році та 18,7 грн. в 2018 році; розрахункова величина прибутку становить 15% в 2017 та 2018 роках; витрати на оплату послуг інформаційних еквайрів - 45 грн. в 2017 та 49 грн. в 2018 році.

- ТОВ ОЦСО "Теркон" розроблені калькуляції на послуги сервісного обслуговування РРО, в яких враховані, витрати (в розрахунку на 1апарат в місяць), зокрема: зарплата, основна/додаткова: 42,37/16,95 грн. в 2017 році та 50,18/22,58 грн. в 2018 році; інші витрати - 60% від основної заробітної плати в 2017 році та 70% в 2018 році; розрахункова величина прибутку становила 15% в 2017 році та не змінилася 2018 році; витрати на оплату послуг інформаційних еквайрів - 46,25 грн. в 2017 році та 48,88 грн. в 2018 році.

- ПП "Інтер-Сервіс" розроблені розрахункові калькуляції, на послугу Технічне обслуговування РРО (із розрахунку обслуговування в місяць 418 апаратів в 2017 році та 398 апаратів в 2018 році (Дана інформація зазначена ПП Інтер-Сервіс як інформація з обмеженим доступом (конфіденційна)), в яких, зокрема, враховані такі витрати на: оплату праці - 25360 грн. в 2017 році та 29960 грн. - в 2018 році; відрядження - 1225 грн. в 2017 році та 1350 грн. в 2018 році; матеріали, пломби, запчастини - 1900 грн. в 2017 році та 2300 грн. в 2018 році; розрахункова величина прибутку становить -15% в 2017 та 2018 роках; витрати на оплату послуг інформаційних еквайрів - 13350 грн. в 2017 та 13100 грн. в 2018 році.

- Фізична особа-підприємець Вовна С.М. та Фізична особа-підприємець Cacкa A.T. розрахунків вартості технічного обслуговування РРО на 2017-2018 роки не виконували.

7.7.19. Отже, в калькуляціях (розрахунках, кошторисах) відображені чинники, із врахуванням яких ЦСО встановлено ціни на послугу технічного обслуговування РРО. Проаналізувавши надані калькуляції (розрахунки, кошториси, тощо) та фактичні показники господарської діяльності, ЦСО, надані листами, встановлено відсутність об`єктивних причин для одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, 2018 року, що підтверджується наступним.

7.7.20. ЦСО різна кількість найманих працівників із різною формою працевлаштування, в тому числі, інженерно-технічних працівників, які безпосередньо задіяні для надання послуги технічного обслуговування РРО. Відповідно до Закону України Про Державний бюджет України на 2017 рік з 01.01.2017р. встановлено розмір мінімальної заробітної плати 3200 грн. в місяць, а з 01.01.2018р. - 3723 грн. на місяць (відповідно до Закону України Про Державний бюджет України на 2018 рік). Зростання рівня мінімальної заробітної плати на 16,24% потенційно могло вплинути на збільшення витрат ЦСО і, як результат, вартості послуги.

7.7.21. Відповідно до калькуляцій та розрахунків вартості технічного обслуговування РРО питома вага статті витрат на оплату праці в структурі розрахунків та калькуляція вартості технічного обслуговування РРО є різною, від 16,4% до 32,8% в 2017 році та практично не змінилася в 2018 році (крім ТОВ "Надзбруччя-сервіс" частка витрат якого на оплату праці робітників зросла на 13%). Відповідно до інформації ЦСО, фактична середньомісячна заробітна плата 1 інженерно-технічного працівника ЦСО (з формою працевлаштування основне місце роботи) в 2017-2018 роках не була однаковою, перевищувала рівень мінімальної заробітної плати (крім ПМП Хелена) на 2%-40%; зростання заробітної плати в 2018 році (в порівнянні з 2017 роком) становило 10%-37%.

7.7.22. Враховуючи відомості за 2017 та 2018 роки, зазначені ЦСО щодо кількості апаратів РРО, які ними обслуговуються, кількості задіяних інженерно-технічних працівників та виплаченої ними заробітної плати, встановлено що в розрахунках ЦСО враховувалися/зазначалися завищені суми за статтею витрат Заробітна плата інженерно-технічних працівників (в порівнянні з фактично понесеними витратами).

7.7.23. Таке завищення фонду оплати праці інженерно-технічних працівників автоматично спричинило завищення: витрат за статтею Єдиний соціальний внесок (що становить 22% від фонду заробітної плати).

7.7.24. Як прослідковується з Таблиці 6 у ТОВ ОЦСО "Теркон" відбулося зниження фактичних витрат заробітної плати працівників на обслуговування 1 РРО, у ПП Інтер-Сервіс, фізичної особи-підприємця Вовни C.M., фізичної особи-підприємця Саски А.Т. зростання заробітної плати-інженерно-технічних працівників було незначним, у ПП Іріда-2 та ПМП Хелена, ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" відбулося зростання фонду оплати праці-працівників, що здійснюють технічне обслуговування РРО, на 37%, 17,5% та 39% відповідно.

7.7.25. Враховуючи, що в 2017 році, 2018 році ЦСО здійснювали оплату праці інженерно-технічних працівників в різному розмірі, що перевищував мінімально встановлений; питома вага частки витрат на заробітну плату в розрахунках та калькуляціях плати за послугу технічного обслуговування РРО в ЦСО є незначною, складає від 16,4% до 32,8% в 2017 році та практично не змінилася в 2018 році; фактичні витрати на заробітну плату на 1 апарат в 2018 році порівняно з 2017 роком, зокрема, в ТОВ ОЦСО Теркон знизились; частка витрат на оплату праці інженерно-технічних працівників в розрахунках та калькуляціях врахована в завищеному, в порівнянні з фактичним, розмірі на 10%-142% в 2017 році та 15% - 121% в 2018 році). Факт зростання рівня мінімальної заробітної плати в Україні на 16,35% (в 2018 році в порівнянні з 2017 роком) не міг вплинути на одночасну зміну та утримання ЦСО подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО.

7.7.26. ЦСО в складі плати за технічне обслуговування враховані витрати на відрядження працівників (для здійснення технічного обслуговування РРО, участі в конференціях, на навчання, тощо). Відомості про витрати на відрядження працівників ЦСО подані в Таблиці 7.1 (інформація за 2017 рік) та Таблиці 7.2 (інформація за 2018 рік) та свідчать про те, що ПП Іріда-2, ПМП Хелена, ТОВ Надзбруччя-Сервіс, ТОВ Інтер-сервіс при формуванні плати за технічне обслуговування РРО враховували завищені суми витрат на відрядження працівників, які не відповідають фактичним витратам. ТОВ Інтер-сервіс зазначило, що не здійснює персональний облік кількості виїздів для проведення технічного обслуговування.

7.7.27. У ПП "ріда-2", ТОВ ОЦСО "Теркон", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", ПП "Інтер-Сервіс", Фізичної особи-підприємця Вовна CM., Фізичної особи-підприємця Саска А.Т. працюють одні і ті самі працівники (за основним місцем роботи в одних ЦСО та за сумісництвом в інших), які направлялися у відрядження. Такі дії відповідачів свідчать про погодження ними графіка та черговості виконуваних робіт з технічного обслуговування РРО спільними працівниками, скоординоване прийняття рішень щодо господарської діяльності одне одного, що призводить до досягнення спільних результатів.

7.7.28. Відповідно до інформації ЦСО, технічне обслуговування РРО вимагає використання ними матеріалів та МШП. ЦСО навели такий перелік матеріалів та МШП, що придбавалися ними та використовувалися під час технічного обслуговування РРО в 2017-2018 роках (Таблиця 8 рішення), відомості про витрати відповідачів на матеріали та МШП подані в Таблиці 9.1. (інформація за 2017 рік) та Таблиці 9.2. (інформація за 2018 рік) рішення. До плати за послугу технічного обслуговування РРО враховано: матеріали та МШП, які, за інформацією самих ЦСО, не, використовуються при технічному обслуговуванні, зокрема, засоби контролю РРО (технічне обслуговування здійснюється без розпломбування РРО); інші матеріали та комплектуючі, вартість яких, відповідно до угод із користувачами РРО, оплачується окремо (наприклад, акумулятори, блоки живлення тощо); зайві матеріали та комплектуючі, які використовуються для обслуговування, або ремонту, стосуються іншого обладнання (наприклад, ваг).

7.7.29. ЦСО передбачений перелік робіт по ремонту РРО, інших послуг, при якому відбувається розпломбування РРО, які оплачуються додатково та не враховані в плату за технічне обслуговування РРО. ЦСО надано загальний перелік матеріалів та МШП, що використовується у всій діяльності ЦСО (або зазначені постачальники та сплачені на їх користь суми), проте не надано доказів зростання вартості матеріалів та МШП, що використовується при технічному обслуговуванні РРО.

7.7.30. Отже, суб`єктами господарювання безпідставно завищено витрати за статтею Матеріали та МШП при встановленні плати за технічне обслуговування РРО. Послуги з технічної підтримки, інформаційного обслуговування згідно з технологією зберігання і збору даних РРО для органів Державної податкової служби на підставі висновку Національного банку України про відповідність вимогам та правилам роботи, визначеними НБУ надає, інформаційний еквайр - учасник платіжної системи Національної системи масових електронних платежів з обмеженими функціями.

7.7.31. ЦСО на 2017-2018 роки уклали угоди з такими інформаційними еквайрами, та здійснювали технічне обслуговування модельного ряду РРО виробників (Таблиця 10 рішення).

7.7.31. Відповідно до інформації ЦСО, останніми в 2017-2018 роках в складі щомісячної плати за технічне обслуговування РРО враховано вартість послуги еквайра по реєстрації та адмініструванні одного облікового запису РРО, що передає копії фіскальних звітних чеків або копії розрахункових документів та фіскальних звітних чеків (за добу роботи РРО) в розмірі, що на 44-99% перевищує розрахункову середньозважену вартість. ЦСО в 2017-2018 роках в складі щомісячної плати за технічне обслуговування РРО враховано вартість послуги еквайра по реєстрації та адмініструванні одного облікового запису РРО, що передає копії фіскальних звітних чеків або копії розрахункових документів та фіскальних звітних чеків (за добу роботи РРО) в розмірі, що на 44-99% перевищує розрахункову середньозважену вартість.

7.7.32. В листах ЦСО надали інформацію щодо сум, перерахованих інформаційним еквайрам за всі послуги (Таблиця 13.1, Таблиця 13.2) вбачається, що коштів перераховано менше на 10-391% (в 2017 році) та 8-291% (в 2018 році), ніж отримано від користувачів РРО в складі щомісячної плати за технічне обслуговування РРО (за реєстрацію та адміністрування одного облікового запису РРО).

7.7.33. Отже, до розрахунків плати за послугу технічного обслуговування РРО ЦСО включено витрати на послуги еквайрів в різному завищеному розмірі. Суб`єкти господарювання користувалися послугами одних і тих самих еквайрів в 2017-2018 роках.

7.7.34. Таким чином, безпідставне врахування ЦСО, зокрема, ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ ОЦСО "Теркон", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", ПП "Інтер-Сервіс" в складі щомісячної плати за технічне обслуговування РРО витрат на послуги еквайрів в завищеному розмірі мало на меті встановлення подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО. ЦСО враховували завищені суми за статтями витрат (в порівнянні з фактично понесеними витратами), допускали арифметичні помилки, враховували непідтверджені показники з метою встановлення плати на послуги з технічного обслуговування РРО на одному рівні.

7.7.35. ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" при розробленні планової калькуляції на місячне технічне обслуговування РРО в 2017 році використано збільшений розмір відрахувань в соціальні фонди (37,26%) від заробітної плати інженерно-технічних працівників, який фактично становив 22%, що призвело до встановлення завищеної ціни на послугу в 2017 році. Зростання інфляції було зазначене суб`єктами господарювання як одна з причин підняття ціни на послуги технічного обслуговування РРО.

7.7.36. Разом з тим, індекс інфляції є однаковим для всіх ЦСО, а інфляційні процеси є фактором, що діє однаково на всіх учасників ринку послуги технічного огляду РРО. Крім того, вплив зазначеного фактору вже врахований кожним суб`єктом господарювання в закупівельній ціні матеріалів та МШП, послуг еквайрів та інтернет-провайдерів, комунальних послугах, орендній платі тощо.

7.7.37. Враховуючи викладене, відсутня необхідність в окремому аналізі впливу зазначеного фактору на рівень ціни на послугу технічного обслуговування РРО, встановлений СГ в наказах (розрахунках, прейскурантах тощо). Зважаючи на різні витрати суб`єктів господарювання, відповідно різну собівартість надання послуги, врахування в розрахунках та калькуляціях витрат, що перевищують фактичні (зокрема, завищені витрати на заробітну плату та, як наслідок, єдиний соціальний внесок на оплату послуг еквайрів, відрядження, матеріали), зростання інфляції в Україні за 2016 рік -+12,4%), за 2017 рік - +13,7%) не могло призвести до встановлення та утримання подібних цін всіх відповідачів на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року та 2018 року. Разом з тим, розрахунки та інформація про витрати ЦСО не відображають дані про застосування індексу інфляції.

7.7.38. Законодавство України, яким регулюється ринок технічного обслуговування РРО, в період 2017-2018 роки не зазнавало суттєвих змін, що могли б вплинути на вартість надання послуги.

7.7.39. Суб`єкти господарювання працюють за різними системами оподаткування, що визначено у Таблиці 16 рішення; останні не несли додаткових витрат, спричинених змінами законодавства України щодо ринку послуги технічного обслуговування РРО, або системи оподаткування господарської діяльності. Для виконання технічного обслуговування суб`єкти господарювання винаймаються приміщення в пов`язаних з ними відносинами контролю фізичних осіб та суб`єктів господарювання (або використовуються власні).

7.7.40. Витрати на оренду приміщення, оплату комунальних послуг суб`єктів господарювання враховуються при визначенні плати за технічне обслуговування РРО (Таблиця 17.1, Таблиця 17.2 рішення), суб`єкти господарювання користувалися приміщеннями на різних умовах (власність, оренда в пов`язаних осіб, безоплатне користування) з або без сплати комунальних послуг; в складі плати за технічне обслуговування РРО враховані витрати на орендну плату, яка фактично не сплачувалась в нарахованому розмірі (ПМП Хелена); фактична вартість комунальних послуг в 2018 році зменшилася в порівнянні з 2017 роком; ТОВ Надзбруччя-сервіс, ПМП Хелена враховано в калькуляції завищений розмір витрат на комунальні послуги.

7.7.41. ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" в оголошеннях (від 05.12.2016 та 06.12.2017р.) на власному сайті в мережі Інтернет про зміну вартості послуги з технічного обслуговування РРО на 2017 рік, на 2018 рік зазначало що вартість послуги змінюється, зокрема: ... на основі рекомендованого розрахунку вартості щомісячного технічного обслуговування РРО, розробленого Асоціацією "Українська електроніка, комп`ютери, касові апарати".

7.7.42. Спільне входження ЦСО в одну громадську організацію обумовлює наявність спільного економічного інтересу, надає можливість вільного обміну інформацією в межах здійснення цими суб`єктами господарювання їх діяльності та створює умови для обміну інформацією. Встановлення ЦСО подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО після взяття ними участі у спільній нараді, при різній собівартості надання послуги, є додатковим доказом узгодженості конкурентної поведінки відповідачів в 2017 та 2018 роках на ринку послуги технічного обслуговування РРО.

7.7.43. Інформація про ЦСО (із зазначенням території, на якій ЦСО має право укладати договори на технічне обслуговування та ремонт продукції виробника (постачальника)) знаходиться у відкритому доступі в інтернет-мережі на сайтах виробників РРО (постачальників, імпортерів або офіційних представників РРО).

7.7.44. Так, на приклад, ТОВ "Надзбруччя-сервіс" мало право виконувати технічне обслуговування та ремонт продукції (виробленої або імпортованої) ТОВ Юнісістем лише на території Тернопільської області (п.п. 1.2., 2.3.1. з договорів з ТОВ Юнісістем №№ ЗС17/16, ЗС17/17, ЗС17/18, ЗС17/19 від 31.12.2015, 31.12.2016, 31.12.2017, 31.12.2018).

7.7.45. Під час дослідження проаналізовані ціни на послугу технічного обслуговування РРО в 2017 та 2018 роках, встановлені іншими учасниками ринку (зареєстрованими в Тернопільській області), а також ціни на аналогічну послугу ЦСО регіонів, які знаходяться поруч з Тернопільською областю - Хмельницької, Чернівецької, Львівської, Івано-Франківської, Рівненської областей (таблиця 18 рішення).

7.7.46. Надання іншими учасниками ринку послуги технічного обслуговування РРО за нижчими цінами підтверджує безпідставність одночасної зміни та утримання відповідачами подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року.

7.7.50. Під час дослідження Відділенням проаналізовано інформацію електронної системи публічних закупівель Prozorro та Державної установи Відкриті публічні фінанси та виявлено, що відповідачі, зокрема, ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-сервіс", приймаючи участь в процедурах публічних закупівель щодо надання послуги технічного обслуговування РРО на 2017 рік, на 2018 рік суб`єктам господарювання - розпорядникам коштів державного та місцевого бюджетів встановлювали ціни нижчі, ніж передбачалося наказами та розрахунками.

7.7.50.1. Зокрема, ТОВ "Надзбруччя-Сервіс":

- подавало тендерну документацію для участі в закупівлях з ідентифікатором UA-2016-06-01-000088-b, із ціновою пропозицією щомісячного технічного обслуговування одного РРО (з адмініструванням та інформаційними послугами), зокрема, на перше півріччя 2017 року, 190 грн.;

- подавало тендерну документацію для участі в закупівлях з ідентифікатором UA-2017-11-14-0013 77-с, із ціновою пропозицією щомісячного технічного обслуговування одного РРО (з адмініструванням та інформаційними послугами) зокрема, на 2018 рік, 230 грн.;

- подавало тендерну документацію для участі в закупівлях з ідентифікатором UA-2016-09-12-000274-а із ціновою пропозицією щомісячного технічного обслуговування РРО (з адмініструванням та інформаційними послугами), зокрема, на 2017 рік, 185 грн. за 1 РРО;

- подавало тендерну документацію для участі в закупівлях з ідентифікатором UA-2016-10-28-000225-с із ціновою пропозицією щомісячного технічного обслуговування РРО (з адмініструванням та інформаційними послугами), зокрема, на 2017 рік, 225,6 грн.;

- подавало тендерну документацію для участі в закупівлях з ідентифікатором UA-2016-07-23-000009-а із ціновою пропозицією щомісячного технічного обслуговування одного РРО (з адмініструванням та інформаційними послугами) 185 грн.

7.7.51. Отже, в умовах конкурентного ринку публічних закупівель, відповідачі, зокрема, ПП "Іріда -2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", задля забезпечення своєї перемоги, приймали рішення щодо формування цінової пропозиції на основі фактичних показників діяльності та власних досягнень, внаслідок дії об`єктивних чинників пропонували кращі умови за найнижчими цінами.

7.7.52. Негативний вплив на конкуренцію. Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

7.7.53. Конкуренція між ЦСО, учасниками ринку послуги технічного обслуговування РРО, може відбуватися за цінами такої послуги, а також за іншими факторами, такими як якість послуги, зручність розташування ЦСО, суб`єктивне сприйняття власного найменування ЦСО, додаткових послуг ЦСО (продаж розхідних матеріалів, додаткові сервісні послуги як підготовка персоналу для роботи з РРО, програмування позицій тощо).

7.7.54. Цінова конкуренція є важливим чинником конкуренції, основною функцією якої є утримання цін на найнижчому можливому рівні, що призводить до найбільш ефективного розподілу доходу з точки зору продуктивності і здатності гравців ринку адаптуватися до ринкових змін, з одного боку, і доступності для споживачів товарів найкращої можливої якості за найнижчою можливою ціною, з іншого.

7.7.55. Значна сукупна частка на ринку послуг технічного обслуговування РРО є достатнім для впливу ЦСО на умови обороту послуги на ринку, що й складає зміст ринкової влади - здатність суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції. Завдяки погодженій поведінці відповідачів змогли визначати умови надання послуг на ринку технічного обслуговування РРО на території Тернопільської області.

7.7.56. Наявність значної сукупної частки Центрів сервісного обслуговування на ринку технічного обслуговування РРО на території Тернопільської області свідчить про можливість ЦСО диктувати умови надання послуги технічного обслуговування РРО, отримувати однобічну користь за рахунок ущемлення інтересів суб`єктів господарювання-користувачів РРО.

7.7.57. Проведений Відділенням аналіз дозволяє стверджувати, що при формуванні ціни ЦСО безпідставно завищували витрати за окремими статтями в розрахунках витрат на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО в 2017 році, в 2018 році, що мало на меті встановлення подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО.

7.7.58. ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП Інтер-Сервіс та ФОП Вовни C.M.), маючи ринкову владу, здійснюючи єдину цінову політику шляхом одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року, усунули цінову конкуренцію між собою та обмежили можливості споживача - користувача РРО вибирати між різними ЦСО.

7.7.59. При цьому така поведінка суперечила об`єктивно обумовленій ринковій поведінці, оскільки в умовах конкуренції на ринку послуг технічного обслуговування РРО в Тернопільської області не існувало об`єктивних причин для одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО вищевказаними ЦСО. ЦСО в Листах зазначили, що в окремих випадках суб`єкти господарювання могли отримати послугу за цінами, нижчими від базових, встановлених наказами (розрахунками, прейскурантами, тощо).

7.7.60. ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" зазначило, що вартість технічного обслуговування РРО в 2017 році, 2018 році могла бути зменшена суб`єктам господарювання з кількістю апаратів більше п`яти та при попередній оплаті на півріччя і більше (до 225 грн. в 2017 році та 278 грн. в 2018 році, або 10% за місяць). Таким чином, ціни на послугу технічного обслуговування РРО із врахуванням знижки, були похідними від базових цін відповідачів на послугу, встановлених наказами (розрахунками, прейскурантами тощо), або послуга технічного обслуговування РРО надавалася без складової інтернет-зв`язку.

7.7.61. Отже, ЦСО, встановивши та підтримуючи протягом 2017 року, протягом 2018 року вартість послуги технічного обслуговування РРО та надаючи при цьому частині споживачів таку послугу за ціною нижче встановленої, фактично уникали відкритої цінової конкуренції між собою.

7.7.62. ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП Інтер-Сервіс та ФОП Вовни C.M.), маючи об`єктивні можливості зменшити (чи, щонайменше, не підвищувати) ціну на послугу технічного обслуговування РРО, замість цього орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів-користувачів РРО) синхронно встановлювали подібні між собою ціни такої послуги та підтримували їх протягом 2017 року, протягом 2018 року.

7.7.63. Одночасне встановлення відповідачами та підтримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року позбавило споживача можливості вибору ЦСО за ціновим критерієм, та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку.

7.7.64. Таким чином, схожі дії Центрів сервісного обслуговування, які полягали в одночасній зміні та утриманні подібних між собою цін на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року призвели до обмеження конкуренції на ринку технічного обслуговування РРО в межах Тернопільської області, а аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

7.8. Не погоджуючись із зазначеним рішенням Адміністративної колегії "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 72/37-р/к по справі № 903-УД Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" 08.10.2021 звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.08.2021р. №72/37-рк у справі №903-УД в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс", а саме: п. 1 резолютивної частини цього рішення, щодо визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс" вчинило схожі дії на ринку послуг технічного обслуговування РРО, а саме - одночасно змінювало та утримувало протягом 2017 та 2018 року подібні між собою ціни на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, та є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, підпунктом 2.3 пункту 2 цього Рішення щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю Надзбруччя-Сервіс штрафу у розмірі 68000 грн.

7.9. Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 12.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №924/1028/21 в порядку розгляду в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

7.10. В обґрунтування позовних вимог зазначається, зокрема, що ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" є юридичною особою та в межах своєї господарської діяльності надає послуги щодо технічного обслуговування, гарантійного, післягарантійного ремонту реєстраторів розрахункових операцій (надалі РРО). Дана діяльність врегульована Законом України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг та Порядком технічного обслуговування та ремонту РРО від 12.05.2004р. №601.

7.10.1. Зазначене рішення Адміністративної колегії позивач вважає таким, що прийняте внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що в силу ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції є підставою для визнання його недійсним та скасування.

7.10.2. При цьому, позивач посилається на положення ст. 1, ч. 1 ст. 5, ч.ч. 1, 3 ст. 6, ч.ч. 1, 2 ст. 35, ч. 1, 2 ст. 41, п. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч. 1 ст. 40 Господарського кодексу України, ч. 1 ст. 1, ч. 1 статті 48, ч. ч. 1, 2 статті 60 Закону України "Про Антимонопольний комітет України2, п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

7.10.3. Крім того, позивач в обґрунтування своєї позиції посилається на пункт 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2011р. № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства (зі змінами та доповненнями) та правові висновки, викладені у постанові Верховний Суду від 20.03.2018, у якому останній наголосив, що порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 Закону Про захист економічної конкуренції, установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який, по-перше, свідчить про погодження конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, і по-друге, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Верховний Суд також у згаданій постанові звернув увагу на те, що для притягнення суб`єктів до відповідальності на підставі частини третьої статті 6 згаданого Закону, схожість їхніх дій має бути результатом (наслідком) саме узгодження їхньої конкурентної поведінки, що встановлюється в результаті здійснення Антимонопольним комітетом України відповідного економічного аналізу ринку.

7.10.4. Таким чином, позивач зазначає згідно роз`яснень, наданих судами касаційної інстанції, застосування ч. 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при кваліфікації дій суб`єктів господарювання на ринку як антиконкурентних узгоджених дій, передбачає не лише необхідність встановлення і доведення органом Антимонопольного комітету України схожості дій суб`єктів господарювання на ринку та відсутності в таких суб`єктів об`єктивних причин для вчинення зазначених дій, але й встановлення та доведення того факту, що схожість таких дій не може бути пояснена будь-якими іншими чинниками, окрім їх попередньої узгодженості.

7.10.5. Позивач зауважив, що у даній справі адміністративною колегією зроблено невірний аналіз ситуації на ринку та безпідставні висновки, що позивач разом з іншими суб`єктами у даній справі вчинили узгоджені схожі дії, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зі змісту спірного рішення не вбачається, що комісією були встановлені докази реальної узгодженість поведінки усіх суб`єктів господарювання, щодо яких воно винесено, колегія керувалась лише фактом збігу дій, що по суті було зумовлено специфікою ринку та об`єктивними економічними чинниками.

7.10.6. Позивач вважає, що необґрунтованим є твердження, викладене в рішенні, щодо встановлення у 2017 та 2018 роках подібних між собою цін на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО, адже як вбачається із самого рішення - встановлені базові ціни є різними. Крім цього, як позивач, так і інші суб`єкти господарювання пояснювали під час розгляду справи та надавали відповідні докази про те, що ціни на послуги, що затверджувались станом на 01 січня були базовими (плановими), в той час як ціна обслуговування РРО протягом року могла змінюватись та встановлювалась на договірній основі, диференційовано в залежності від умов надання послуги з технічного обслуговування РРО конкретному користувачу. Разом з тим, вказано, що відповідач безпідставно відхиляє вплив на поведінку ЦСО об`єктивних чинників, які могли зумовити підняття цін (збільшення розміру мінімальної заробітної плати, вартості тарифів на електроенергію та зв`язок, послуги оператора мобільного зв`язку, оренди приміщень), і зростання інфляції.

7.10.7. Також, позивач відзначив, що у рішенні немає ніяких доказів про змову, вчинення антиконкурентних узгоджених дій, лише викладенні бездоказові судження, думки, які не підтверджують вчинення таких дій, які привели до обмеження конкуренції.

7.11. 28.04.2022 за результатами розгляду даного спору, судом першої інстанції ухвалено рішення (пункти 1.1.-1.2 цієї постанови) з підстав, наведених у пунктах 2.1.-2.9. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

8.2. Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

8.3. Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії. Згідно з положеннями частин 1-3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

8.4. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

8.5. Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.6. Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

8.7. Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

8.8. Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України. Водночас, частиною першою статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.9. Згідно статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь фактичні дані, які дають можливість встановити наявність відсутність порушення. Відповідно до пунктів 7 частин першої та п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження) відносяться до компетенції адміністративних колегій Антимонопольного комітету України та адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України.

8.10. Матеріалами справи встановлено, що рішенням Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 06.08.2021 №72/37-р/к (справа №903-УД) визнано дії позивача та інших суб`єктів господарювання схожими на ринку послуг технічного обслуговування РРО, які такі, що полягали в одночасній зміні та утриманні протягом 2017 та 2018 років подібних між собою цін на послуг щомісячного технічного обслуговування РРО, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що є порушенням передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

8.11. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке зазначене в пункті 1 вищевказаного рішення, пунктом 2.3 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на позивача накладено штраф у розмірі 68 000 гривень 00 копійок.

8.12. Дослідивши встановлені у спірному рішенні Адміністративної колегії обставини, господарські суди погоджуються з висновком відповідача про те, що недоцільність придбання послуги технічного обслуговування РРО за межами визначених територіальних меж користувачами РРО обумовлена економічними обмеженнями, зокрема, додатковими невиправданими витратами, що виникають під час надання РРО для проведення технічного обслуговування (з урахуванням додаткових витрат на виїзд спеціаліста ЦСО для виконання технічного обслуговування за місцезнаходженням РРО) або неможливістю здійснювати господарську діяльність під час технічного обслуговування РРО, зважаючи на час на доставки РРО в ЦСО; необхідністю, в випадку поломки реєстратора, звернення виключно до ЦСО, з яким укладена угода на технічне обслуговування; процедура переходу на обслуговування з одного ЦСО в інший вимагає додаткових матеріальних витрат та зупинення виробничої діяльності на час, потрібний для укладання договору на обслуговування з іншим ЦСО, переопломбування апарату, введення апарату в експлуатацію іншим ЦСО (на протязі 3-х діб), повідомлення територіальних органів Державної податкової служби, тощо.

8.13. З матеріалів справи вбачається, що більшість суб`єктів господарювання Тернопільської області, що зобов`язані проводити розрахунки за допомогою РРО в ході своєї господарської діяльності, змушені щомісячно звертатися до ЦСО для проведення технічного обслуговування РРО та користуються послугами суб`єктів господарювання. Відтак, ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон", Група "Інтер-Сервіс" в 2017-2018 роках були учасниками ринку послуги з технічного обслуговування РРО в територіальних межах Тернопільської області та мали можливість суттєво впливати на умови її надання та фактично виступали лідерами регіонального ринку.

8.14. Разом з тим, Адміністративною колегію при прийняті спірного рішення встановлено, що одночасна зміна та утримання суб`єктами господарської діяльності подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року відбулася за наявності різних обсягів обслуговування РРО, різних обсягів виручки від надання послуги та за умови незмінності попиту (підприємства обслуговували 3510 РРО в 2017 році та 3446 РРО в 2018 році).

8.15. Так, у своїх листах Центри сервісного обслуговування зазначили, що при формуванні плати за технічне обслуговування РРО ними складалися розрахунки (калькуляції, кошториси, тощо). Проаналізувавши надані калькуляції (розрахунки, кошториси, тощо) та фактичні показники господарської діяльності ЦСО, надані листами, суд погоджується з висновком відповідача в оскаржуваному рішенні про те, що відсутні об`єктивні причини для одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО.

8.16. Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

8.17. Згідно статті 1 вказаного Закону під економічною конкуренцією (конкуренцією) розуміється змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Конкуренція між ЦСО, учасниками ринку послуги технічного обслуговування РРО, може відбуватися за цінами такої послуги, а також за іншими факторами, такими як якість послуги, зручність розташування ЦСО, суб`єктивне сприйняття власного найменування ЦСО, додаткових послуг ЦСО (продаж розхідних матеріалів, додаткові сервісні послуги як підготовка персоналу для роботи з РРО, програмування позицій тощо). Цінова конкуренція є важливим чинником конкуренції, основною функцією якої є утримання цін на найнижчому можливому рівні, що призводить до найбільш ефективного розподілу доходу з точки зору продуктивності і здатності гравців ринку адаптуватися до ринкових змін, з одного боку, і доступності для споживачів товарів найкращої можливої якості за найнижчою можливою ціною, з іншого.

8.18. Господарські суди враховують той факт, що суб`єкти господарювання протягом 2017-2018 років конкурували між собою за споживача за іншими, крім ціни, факторами, не спростовує висновків про відмову суб`єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції за цінами, встановленими наказами (розрахунками тощо) як базові, які стають відомі споживачу (власнику РРО), коли він приймає рішення щодо обрання того чи іншого ЦСО в якості обслуговуючого для РРО.

8.19. Крім того, значна сукупна частка на ринку послуг технічного обслуговування РРО є достатнім для впливу ЦСО на умови обороту послуги на ринку, що й складає зміст ринкової влади - здатність суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції. Завдяки погодженій поведінці суб`єктів господарювання останні змогли визначати умови надання послуг на ринку технічного обслуговування РРО на території Тернопільської області. Наявність значної сукупної частки суб`єктів господарювання на ринку технічного обслуговування РРО на території Тернопільської області свідчить про можливість ЦСО диктувати умови надання послуги технічного обслуговування РРО, отримувати однобічну користь за рахунок ущемлення інтересів суб`єктів господарювання-користувачів РРО.

8.20. Матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" та інші суб`єкти господарювання не змінювали систему оподаткування та умови господарської діяльності, зокрема, умови користування приміщенням, кількість найманої праці та форма працевлаштування залишилися незмінними. Проведений відповідачем аналіз ринку послуг дозволяє стверджувати, що при формуванні ціни ЦСО, ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" та інші суб`єкти господарювання безпідставно завищували витрати за окремими статтями в розрахунках витрат на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО в 2017 році, в 2018 році, що мало на меті встановлення подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО. ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), маючи ринкову владу, здійснюючи єдину цінову політику шляхом одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017-2018 років, фактично усунули цінову конкуренцію між собою та обмежили можливості споживача-користувача РРО вибирати між різними ЦСО.

8.21. Така цінова політика ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" та інших суб`єктів господарювання відбулася за умови незмінності попиту на послуги технічного обслуговування РРО та за наявності різних витрат ЦСО. При цьому така поведінка суперечила об`єктивно обумовленій ринковій поведінці, оскільки в умовах конкуренції на ринку послуг технічного обслуговування РРО в Тернопільської області не існувало об`єктивних причин для одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО вищевказаними ЦСО.

8.22. Разом з тим, ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" ( в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" ( в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), маючи об`єктивні можливості зменшити (чи, щонайменше, не підвищувати) ціну на послугу технічного обслуговування РРО, замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів-користувачів РРО), синхронно встановлювали подібні між собою ціни такої послуги та підтримували їх протягом 2017 року, протягом 2018 року.

8.23. Таким чином, як вірно встановлено відповідачем при здійснені перевірки та прийнятті спірного рішення одночасне встановлення та підтримання ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" з іншими суб`єкти господарювання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017-2018 років позбавило споживача можливості вибору ЦСО за ціновим критерієм, оскільки це призвело до обмеження конкуренції на ринку.

8.24. Схожі дії ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), які полягали в одночасній зміні та утриманні подібних між собою цін на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року, призвели до обмеження конкуренції на ринку технічного обслуговування РРО в межах Тернопільської області, а аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

8.25. Таким чином, вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

8.26. Антиконкурентний характер узгоджених дій ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), на ринку надання послуги технічного обслуговування РРО підтверджується інформацією, зібраною під час дослідження антимонопольним комітетом, яка свідчить про відсутність економічних чинників, що зумовили одночасну зміну та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року, наслідком чого стало усунення конкуренції між ними. Відтак, відсутній причинно-наслідковий зв`язок між схожими діями суб`єктів господарювання та обставинами, що їх зумовили.

8.27. за наведених обставин, посилання позивача про те, що відповідачем не доведено встановлення та утримання позивачем та іншими суб`єктами господарювання, протягом 2017-2018 років подібних цін на рівні 246-252грн. у 2017р., та 300-305грн. у 2018р. суперечать наявним в матеріалах справи доказам, встановленим судом обставинам, а відтак є необґрунтованими.

8.28. Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено наступне: підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

8.29. Позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс" - під час розгляду даного спору у господарських судах не доведено належними та допустимими доказами наявності підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 06.08.2021 №72/37-р/к.; висновки Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки - позивачем не спростовано.

8.30. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.31. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.32. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.33. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

8.34. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

8.35. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.36. Враховуючи вище викладені обставини, повноваження органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, Господарським судом Хмельницької області правомірно прийнято рішення про відмову у задоволенні позову про визнання недійсним та скасування частково рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.08.2021 №72/37-рк у справі №903-УД в частині, що стосується ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", а саме: п. 1 резолютивної частини цього рішення, щодо визнання, що ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" вчинило схожі дії на ринку послуг технічного обслуговування РРО, а саме - одночасно змінювало та утримувало протягом 2017 та 2018 року подібні між собою ціни на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, та є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, підпунктом; підпункт 2.1 пункту 2 цього Рішення щодо накладення на ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" штрафу у розмірі 68000,00грн; не підлягає задоволенню.

8.37. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

8.40. За таких обставин апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.04.2022 у справі №924/1028/21 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування рішення в оскаржуваній частині.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.04.2022 у справі №924/1028/21, апелянт сплатив судовий збір у розмірі 3405 гривень, згідно квитанції № 157 від 13.05.2022.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Надзбруччя-Сервіс" від 16.05.22р. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 28 квітня 2022 року у справі №924/1028/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/1028/21 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "21" червня 2022 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.