СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року м. Харків Справа № 922/2012/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І. , суддя Шутенко І.А.

за участю секретаря судового засідання - Пархоменко О.В.

та за участю представників сторін:

від позивача - адвокат Гончаренко Є.С. (Ордер серії КС № 065811 від 01.02.2022);

від відповідача - адвокат Санін А.О. (Ордер № 1084138 від 28.12.2021);

від третьої особи - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Харківобленерго" (вх.№4042Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 25.11.2021 (суддя Т.А.Лавренюк, повний текст складено 03.12.2021) у справі №922/2012/21,

за позовом Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД (Лімасол, Кіпр),

до Акціонерного товариства "Харківобленерго", м. Харків,

про визнання недійсним рішення, -

та зустрічним позовом - Акціонерного товариства "Харківобленерго", м. Харків

до Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД (Лімасол, Кіпр)

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Компанія Інтер Гроус Інвестментс Лімітед, Лімассол, Кіпр;

про визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить суд:

- визнати недійсними з моменту прийняття рішення засідання Наглядової ради Акціонерного товариства "Харківобленерго" від 23.03.2021, оформлені Протоколом від 23.03.2021 №5/2021;

- визнати недійсними з моменту прийняття рішення річних Загальних зборів акціонерів Акціонерного товариства "Харківобленерго" від 28.04.2021, що оформлені протоколом № 31.

02.08.2021 Акціонерне товариство "Харківобленерго" звернулось до суду з зустрічною позовною заявою до Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД, в якій просить суд:

- поновити відповідачу за первісним позовом - Акціонерному товариству "Харківобленерго" пропущений процесуальний строк на пред`явлення зустрічного позову по справі № 922/2012/21, який встановлений ч.1 ст.180 Господарського процесуального кодексу України;

- визнати недійсним договір купівлі-продажу акцій Акціонерного товариства "Харківобленерго" у кількості 29,794957%, укладений між продавцем Інтер Гроус Інвестментс Лімітед та покупцем Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД. Судові витрати зі сплати судового збору позивач за зустрічним позовом просить суд покласти на відповідача на зустрічним позовом.

Рішенням господарського суду Харківської області від 25.11.2021 у справі №922/2012/21 первісний позов задоволено повністю.

Визнано недійсними з моменту прийняття рішення засідання Наглядової ради Акціонерного товариства "Харківобленерго" від 23.03.2021, оформлені Протоколом від 23.03.2021 №5/2021.

Визнано недійсними з моменту прийняття рішення річних Загальних зборів акціонерів Акціонерного товариства "Харківобленерго" від 28.04.2021, що оформлені протоколом №31.

Стягнуто з Акціонерного товариства "Харківобленерго" (61037, м. Харків, вул. Плеханівська,149, ) на користь Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД (Лімасол, Кіпр) (Зінас Кантер енд Орігенус, 3035, Лімасол, Кіпр, код 303560) - 4540,00грн судового збору.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Акціонерне товариство "Харківобленерго" із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 25.11.2021 у справі №922/2012/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД, а зустрічний позов Акціонерного товариства "Харківобленерго" задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, відповідач полається на відсутність порушеного права позивача під час скликання та проведення засідання Наглядової ради Акціонерного товариства "Харківобленерго" від 23.03.2021, оскільки член Наглядової ради Подольський А.Б. є представником Компанії "Гаренсія Ентерпрайзіс Лімітед".

Також вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо наявності обов`язку Акціонерного товариства "Харківобленерго" забезпечити в складі його наглядової ради незалежних членів (директорів), оскільки органи управління товариства, в тому числі загальні збори, не наділені повноваженнями самостійно обирати незалежних членів наглядової ради товариства, а тому в даному випадку у діях відповідача відсутній склад корпоративного правопорушення і як наслідок порушення корпоративних прав та інтересів позивача.

Позивачем не доведено, що будь-хто з обраних представників Фонду державного майна України є не тільки його представником в наглядовій раді товариства, а й його представником в інших цивільних відносинах. Таким чином, за твердженням скаржника, відсутній обов`язковий елемент, передбачений п. 7 ч. 1 ст. 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства" - наявність відносин представництва між акціонером та членом наглядової ради в інших цивільних відносинах. Відсутність цього елемента виключає віднесення такого члена наглядової ради до такого, який не може бути незалежним директором.

До того ж, заявник вказує на те, що законом фактично встановлена презумпція, що незалежний член наглядової ради (незалежний директор) є таким, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства", незалежно від того чи обирався від як незалежний член наглядової ради відповідно до спеціальної процедури. Така презумпція може бути спростована лише шляхом звернення акціонера до суду із позовом щодо визнання особи такою, що не може вважатися незалежним директором, що свідчить про необхідність застосування способу захисту цивільного права, передбаченого частиною 2 статті 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

З цих підстав, апелянт вважає, що позивач звернувся до суду із неналежним способом захисту порушеного права (визнання недійсним рішення наглядової ради та загальних зборів, а не визнання діючих членів наглядової ради такими, що не можуть вважатися незалежними директорами), по-друге, визначив неналежного відповідача, органи управління якого, не можуть самостійно обирати незалежних членів наглядової ради.

Відповідач вважає, що в діях компанії СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД наявні ознаки зловживання процесуальними правами, що полягають у поданні завідомо штучного позову та вчиненням подальших дій, що суперечать змісту порушеного права, за захистом якого компанія СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД звернулась до суду.

Зазначає про те, що позивачем взагалі не зазначено, а судом першої інстанції не надано оцінки, як саме всі прийняті рішення річних Загальних зборів акціонерів Акціонерного товариства "Харківобленерго" від 28 квітня 2021 року, порушують його права як акціонера, не зазначено як кожне із прийнятих загальними зборами рішень порушує його право на участь в управлінні Товариством.

Щодо підстав для задоволення зустрічного позову зазначає, що договір вчинений сторонами без відповідного Дозволу на концентрацію та є таким, що суперечить інтересам держави і суспільства. Вважає, що оскаржуваний договір купівлі-продажу є таким, що укладений з істотними порушеннями вимог антимонопольного законодавства.

Вважає помилковим висновок суду першої інстанції про неможливість застосування до спірних правової норми в якості аналогії закону норм Кодексу адміністративного судочинства, оскільки правові норми відповідного акту є нормами процесуального, а не матеріального права.

30.12.2021 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №922/2012/21 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Терещенко О.І., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.01.2022 у справі №922/2012/21 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Харківобленерго" на рішення господарського суду Харківської області від 25.11.2021 у справі №922/2012/21 залишено без руху, оскільки апелянтом в порушення п.3 ч.3 ст. 258 Господарського процесуального кодексу України до скарги не було додано доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Ухвалено заявнику апеляційної скарги усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Від Акціонерного товариства "Харківобленерго" надійшло клопотання про усунення недоліків на виконання вимог ухвали суду від 04.01.2022 (вх.524 від 17.01.2022). До вказаного клопотання апелянт додав платіжне доручення №617 від 12.01.2022 на суму 6810,00 грн.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Харківобленерго" рішення господарського суду Харківської області від 25.11.2021 у справі №922/2012/21. Встановлено строк учасникам для подання відзиву на апеляційну скаргу (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Призначено справу до розгляду 21.02.2022 на 11:30 год.

04.02.2022 до апеляційного господарського суду від СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД надійшов відзив на апеляційну скаргу (№1407), в якому представник позивача просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Харківобленерго" на рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2021 у справі №922/2012/21, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін. В обґрунтування своєї правової позиції вказує на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що невідповідність спірних рішень Наглядової ради товариства та Загальних зборів акціонерів вимогам чинного законодавства та положенням Статуту, є порушенням прав та законних інтересів позивача як акціонера, оскільки вимоги до порядку скликання та проведення засідань Наглядової ради та Загальних зборів мають забезпечити власникам акцій реальну можливість реалізувати право впливати на діяльність товариства.

Також вважає безпідставними доводи апелянта, що внесення змін до договору, зобов`язання за яким вже припинилися, вочевидь не може бути спрямоване на реальне настання правових наслідків, адже припинення зобов`язання має остаточний характер, і чинне цивільне законодавство не передбачає можливості відновлення вже припиненого зобов`язання. Із вищевикладеного випливає неможливість внесення змін до зобов`язання, яке припинилось. В свою чергу, зміни та доповнення можна внести лише в діючий та чинний договір, адже внесення змін у договір, зобов`язання по якому припинено, не призведе до бажаного результату (продовження правовідносин по договору).

Не погоджується з твердженнями апелянта про те, що Договір купівлі-продажу акцій не може бути визнаний недійсним в частині, а має бути визнаний недійсним в цілому.

Акціонерне товариство "Харківобленерго" через канцелярію суду надало пояснення щодо відзиву на апеляційну скаргу (вх.№2133 від 21.02.2022).

В судове засідання 21.02.2022 з`явився представник АТ "Харківобленерго", який підтримує апеляційну скаргу, просить її задовольнити.

Представник Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Третя особа в судове засідання не з`явилась, про причини неявки не повідомила, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлена належним чином.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні уповноважених представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судами встановлено, що предметом первісного позову у справі є вимога акціонера про визнання недійсним рішення засідання Наглядової ради та рішення річних Загальних зборів акціонерів Акціонерного товариства "Харківобленерго".

Предметом зустрічної позовної заяви є визнання недійсним договору купівлі - продажу цінних паперів, за яким позивач набув корпоративні права в Акціонерному товаристві "Харківобленерго". Таким чином, задоволення зустрічного позову може призвести до відсутності у позивача за первісним позовом корпоративних прав в Акціонерному товаристві "Харківобленерго" що, в свою чергу, призведе до відсутності в нього права на пред`явлення відповідного первісного позову до суду.

З огляду на наведене, доцільно з початку розглянути зустрічний позов та надати за ним правову оцінку встановленим судом обставинам.

Щодо зустрічного позову колегія суддів зазначає про таке.

Акціонерне товариство "Харківобленерго" є публічним акціонерним товариством, мажоритарним акціонером якого є Держава Україна, якій належить 166 754 183 штук простих іменних акцій Товариства, що становить 65,001% від статутного капіталу.

21.12.2020 між ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТ ЛІМІТЕД (далі продавець) та Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД (далі покупець) укладено договір купівлі-продажу акцій АТ "Харківобленерго" (далі договір), за яким продавець продає та зобов`язується передати покупцю, а покупець купує та зобов`язується заплатити за цінні папери АТ "Харківобленерго" у кількості 76436210, що складає відсоток у статутному капіталі емітента - 29,794957%.

Сторони обумовили у п. 2.6 договору, що право власності на акції переходить до покупця з моменту зарахування акцій на рахунок в цінних паперах покупця.

Зарахування акцій на рахунок в цінних паперах покупця відбувається лише за умови отримання покупцем попереднього дозволу Антимонопольного комітету України (далі АМКУ) на концентрацію (п. 2. 5 договору).

28.01.2021 АМКУ прийняв рішення №51-р, яким надав дозвіл Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД на придбання акцій, що забезпечує перевищення 25% голосів у вищому органі управління АТ "Харківобленерго".

24.02.2021 акції були зараховані на рахунок в цінних паперах покупця (Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД), в результаті чого відбувся перехід права власності на акції АТ "Харківобленерго" від продавця до Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД, що підтверджується копіями виписок ТОВ "Стандарт" про стан рахунку в цінних паперах, станом на 24.02.2021 та станом на 24.05.2021.

16.07.2021 між продавцем та покупцем (Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД) укладено додаткову угоду, якою було внесено зміни до п. 2.5 спірного договору купівлі-продажу акцій, за умовами якої сторони погодили, що продаж та передача акцій у розмірі 29,794957% (предмет спірного договору) здійснюється двома пакетами: пакет акції І - у кількості 64 109 444 штук, що складає 24,99% у статутному капіталі емітента (далі пакет акцій І) - за умовами отримання ціни продажу відповідного пакету акцій, пакет акцій ІІ - у кількості 12 326 766 штук, що складає 4,805% у статутному капіталі емітента (далі пакет акцій ІІ) - за умови отримання ціни продажу відповідного пакету акцій та протягом 3 робочих днів після отримання покупцем відповідного дозволу АМКУ на концентрацію.

Судами встановлено, що відповідна деталізація умов договору в частині переходу права власності на акції, продаж яких становить предмет спірного договору, відбулася після того, як його сторонами повністю були виконані їх договірні зобов`язання (в тому числі й отримання покупцем відповідного дозволу АМКУ на концентрацію) та покупець (Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД) отримав право власності на відповідні акції, в той же час, суди не вбачають ніяких порушень законодавства укладенням відповідної додаткової угоди, оскільки сам предмет договору не був змінений, а сторонами лише були впорядковані їх договірні взаємовідносини.

Оскільки відповідно до ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, а за приписами ч. 3 ст. 621 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли навіть до його укладення, а також враховуючи те, що позивач за зустрічним позовом, заперечуючи проти можливості сторін укласти відповідну угоду, не навів норму права, яку б відповідний правочин порушував, суди не приймають заперечення АТ "Харківобленерго" в частині не можливості сторін укласти даний правочин.

22.07.2021 АМКУ прийняв рішення № 436-р, яким скасував раніше надане ним рішення № 51-р про надання дозволу на концентрацію Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД.

01.08.2021 між продавцем та Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД укладено додаткову угоду до спірного договору купівлі-продажу акцій, відповідно до умов якої, приймаючи до уваги факт скасування 22.07.2021 АМКУ раніше виданого ним дозволу на концентрацію, сторони домовились про повернення продавцю пакету акцій ІІ до 31.08.2021 (п. 2 даної угоди).

Колегія суддів зазначає, що предмет спірного договору залишився незмінним (продаж пакету акцій у кількості 76436210, що складає відсоток у статутному капіталі емітента - 29,794957% ), однак сторони погодили (п. 4 додаткової угоди до спірного договору від 01.08.2021), що відповідна передача (повернення) покупцю (Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД) пакету акцій ІІ може бути здійснена на підставі додаткових угод між сторонами за умови отримання покупцем відповідного дозволу АМКУ на концентрацію або оскарження рішення АМКУ № 436-р від 22.07.2021.

Факт повернення відповідачем за зустрічним позовом (Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД) пакету акцій ІІ на рахунок в цінних паперах продавця підтверджується випискою про стан рахунку в цінних паперах, станом на 31.08.2021.

Апелянт вважає договір купівлі-продажу акцій недійсним, оскільки він був укладений за відсутності відповідного дозволу АМКУ на концентрацію. Зазначає, що оскільки рішення АМКУ № 51-р про надання дозволу на концентрацію Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД було в подальшому скасовано рішенням АМКУ від 22.07.2021 № 436-р, то первісне рішення АМКУ на концентрацію № 51-р втратило чинність з моменту його видання, а не з моменту його скасування, як вважає відповідач за первісним позовом.

Правовою підставою зустрічного позову позивач визначає порушення спірним договором ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч. 1 ст. 227, ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України, а також загальні підстави відповідно до ч. 1 ст. 203, ч. 1 та ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення зустрічного позову, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Таким чином, для визнання правочину недійсним закон вимагає наявності відповідних правових підстав саме на момент (в момент) вчинення відповідного правочину.

Положеннями ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено випадки, в яких необхідне отримання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання.

Концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, якщо: сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, у кожного; або сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів в Україні суб`єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, або суб`єкта, активи, частки (акції, паї) якого набуваються у власність чи одержуються в управління і користування, або хоча б одного із засновників створюваного суб`єкта господарювання, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року (ч. 1 ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов`язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану (ч. 5 ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Як зазначалося вище, на момент вчинення спірного правочину відповідний дозвіл на концентрацію Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД був отриманий та майже через пів року АМКУ прийняв рішення № 436-р, яким скасував раніше наданий ним дозвіл.

Визначаючи момент, з якого рішення АМКУ на концентрацію, яке в подальшому скасовується цим органом, вважається нечинним, судова колегія зазначає про таке.

За своєю правовою природою рішення АМКУ є актом індивідуальної дії.

Із аналізу чинного законодавства судом вбачається, що питання зворотної дії у часі рішень АМКУ, як і взагалі актів індивідуальної дії, не врегульовані на законодавчому рівні.

Відповідно до ч. 10 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права).

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. За приписами ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (ч. 1 ст. 129 Конституції України).

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 констатував, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України у справі від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 міститься наступний висновок "із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі".

Принцип правової визначеності, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави (в тому числі й акт індивідуальної дії), повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля, а неприпустимість зворотної дії в часі відповідних актів держави суд вважає однією із невід`ємних складових принципу правової визначеності.

Враховуючи викладене, керуючись принципом верховенства права, суди вважають неприпустимою зворотну дію в часі рішення АМКУ від 22.07.2021 № 436-р, яким було скасовано раніше прийняте ним рішення про надання дозволу на концентрацію та на момент прийняття якого попереднє рішення вже вичерпало свою дію, оскільки відповідні правовідносини сторін відбулися.

Крім того, керуючись відповідним принципом верховенства права та ч. 10 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суди вважають за можливе застосувати до спірних правовідносин, як аналогію закону, ст. 58 Конституції Украйни, відповідно до положень якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого суду про неможливість застосування до спірних правовідносин у якості аналогії закону норм Кодексу адміністративного судочинства, оскільки правові норми відповідного акту є нормами процесуального, а не матеріального права.

Щодо доводів апелянта в цій частині, судова колегія зазначає відповідно до відповідно до частини 10 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права).

Колегія суддів зазначає, що дана норма вказує на припустимість застосування аналогії норм матеріального права.

Застосування процесуальних норм за аналогією не допускається, оскільки суд, як державний орган відповідно до ст.19 Конституції зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Крім того, саме правовідносини, що підпадають під дію ст. 58 Конституції Украйни, суд вважає найбільш подібними до спірних.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що на момент вчинення спірного правочину був наявний дозвіл АМКУ на концентрацію Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД, а рішення АМКУ від 22.07.2021 № 436-р. набрало чинності саме з моменту його прийняття.

Щодо правових підстав визнання недійним спірного договору, які визначив позивач у зустрічному позові, колегія суддів зазначає про таке.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Таким чином, для визнання правочину недійним з підстав, передбачених ст. 215 та ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України, зміст відповідного правочину повинен суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Крім того, така невідповідність повинна існувати саме на момент укладення спірного правочину.

Як вірно встановлено місцевим судом, на момент укладення спірного правочину, АМКУ надав відповідний дозвіл на здійснення концентрації та, відповідно, на укладення даного правочину, що виключає суперечність його вимогам ст. 215 та ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України та Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Оскільки відповідно до ст. 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" сферою його застосування є відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією, то відповідний нормативно-правовий акт не може бути віднесений до актів цивільного законодавства, а тому навіть невідповідність спірного правочину вимогам даного закону не може бути правовою підставою для визнання його недійним на підставі ст. 215 та ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України.

Щодо правових підстав визнання спірного договору недійсним відповідно до ст. 227 Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає про таке.

За приписами ч. 1 ст. 227 Цивільного кодексу України правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

Слід відзначити, що дана стаття не містить визначення того, що вважається відповідним дозволом (ліцензією), а виходячи із системного тлумачення норм права суд доходить наступного висновку.

Частиною 3 ст. 91 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

Таким чином, відповідний кодекс під спеціальним дозволом (ліцензією) розуміє саме документ, який надає юридичній особі право на здійснення окремих видів діяльності.

Коло видів діяльності, на здійснення яких необхідно отримати ліцензії, визначається Законом України "Про ліцензування певних видів підприємницької діяльності", Господарським кодексом України, а також іншими законами (Закон України "Про Національний банк України", "Про страхування", "Про нафту і газ" тощо).

Згідно із ст. 1 Закону України "Про ліцензування певних видів підприємницької діяльності" та частиною 3 ст. 14 Господарський кодекс України ліцензією є документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку у разі його встановлення Кабінетом Міністрів України за умови виконання ліцензійних умов.

Положеннями ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено випадки, в яких необхідне отримання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання.

Отже ліцензія, як спеціальний дозвіл, і дозвіл на здійснення концентрації, є різними документами, перший із яких надає особі право на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності, а другий - на здійснення концентрації суб`єктами господарської діяльності в сфері захисту економічної конкуренції.

Виключний перелік видів діяльності, на здійснення яких необхідно отримати ліцензії визначається Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», що не містить вимоги щодо отримання спеціальної ліцензії на купівлю акцій господарського товариства.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 09.01.2020 року у справі № 925/984/17 «стаття 227 Цивільного кодексу України надає суду право визнавати недійсними правочини, вчинені без відповідного дозволу, який іменується ліцензією, а відтак ця стаття не поширюється на правочини, на вчинення яких необхідно мати інші дозволи».

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» від 29.05.2013 року в частині застосування ст. 227 Цивільного кодексу України зазначено, що ця стаття стосується визнання недійсним правочину, що вчинений без ліцензії, яка вимагається законом для здійснення певних видів Діяльності (п. 3.6 Постанови).

Зі змісту п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 «Про судову практику розгляду Цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 06.11.2009 року також вбачається, що в 227 Цивільного кодексу України мова йде про заборону вчинення правочину, що призведе 10,0 здійснення юридичною особою певного виду діяльності (що підлягає ліцензуванню), без отримання відповідної ліцензії.

За таких обставин, для укладення Договору купівлі-продажу акцій та реалізації Смарт Холдинг ЛТД права власності на акції законом не передбачено отримання жодної ліцензії, а тому посилання апелянта на недійсність Договору купівлі-продажу акцій згідно зі ст. 227 Цивільного кодексу України є безпідставним та необґрунтованим, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Більш того, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 року у справі №905/1227/17).

Правова природа надання АМКУ дозволу на концентрацію полягає в оцінці допустимості здійснення певної концентрації з огляду на положення законодавства про захист економічної конкуренції, тобто оцінці її впливу на певний ринок.

За таких обставин, АМКУ надає дозвіл не на фактичне придбання акцій (часток, паїв), злиття суб`єктів господарювання або створення нового суб`єкта господарювання тощо, а лише підтверджує можливість вчинення таких дій без порушення норм законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки вони не призводять до монополізації або суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України (правовий висновок, викладений у постанові Вищого господарського суду України від 27.08.2014 року у справі № 910/23701/13, постановах Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2019 року у справі № 910/617/19, від 18.09.2019 року у справі №910/10191/18).

Судами встановлено, що Смарт Холдинг ЛТД отримав дозвіл на концентрацію, а тому АМКУ підтвердив, що Договір купівлі-продажу акцій не створює негативних наслідків - не призводить до монополізації або суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України.

Для укладення Договору купівлі-продажу акцій з відкладальною умовою щодо набуття права власності на акції чинним законодавством не вимагається отримання дозволу АМКУ. Дозвіл на концентрацію необхідний для переходу права власності на акції. На дату отримання Позивачем у власність акцій відповідний дозвіл на концентрацію був отриманий, а тому відсутні будь-які правові підстави для визнання такого Договору недійсним, що вірно встановлено судом першої інстанції в оскарженому рішенні суду.

Відтак, місцевий суд дійшов вірного висновку, що оскільки ст. 227 Цивільного кодексу України передбачає можливість визнання судом недійсним правочину, вчиненого без такого дозволу як ліцензії, тому її положення не поширюються на правовідносини із вчинення правочинів, щодо яких необхідно мати інші дозволи, зокрема дозвіл на здійснення концентрації.

Колегія суддів вважає відсутніми правові підстави для визнання спірного договору недійсним відповідно до ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України як такого, що не відповідає інтересам держави та суспільства, його моральним засадам, виходячи із наступного.

У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави (ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України).

Таким чином, виходячи із положень ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України, обов`язковою умовою визнання недійсним правочину із підстав його не відповідності інтересам держави і суспільства є вчинення відповідного правочину з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, при наявності відповідного умислу, хоча б в однієї із сторін спірного правочину.

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків. Для прийняття рішення у спорі необхідно встановлювати, у чому конкретно полягла завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання таких протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 10.06.2021 року у справі № 910/114/19).

Отже, для визнання Договору купівлі-продажу акцій недійсним на підставі ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України необхідна одночасна наявність наступних умов:

- мета Договору купівлі-продажу акцій повинна суперечити інтересам держави і суспільства;

- договір купівлі-продажу акцій повинен призводити до негативних наслідків для держави і суспільства;

- у сторін Договору купівлі-продажу повинен бути намір настання таких негативних наслідків для держави і суспільства.

З пункту 2-1 Договору купівлі-продажу акцій вбачається, що його метою є оплатний перехід права власності на акцій від продавця до Позивача.

Пунктами 2.1, 2.5 Договору купівлі-продажу акцій передбачено, що такий перехід права власності на акції відбувається тільки за умови отримання Смарт Холдинг ЛТД попереднього дозволу АМКУ на концентрацію.

Тому мета Договору купівлі-продажу акцій жодним чином не суперечить інтересам держави і суспільства.

В свою чергу, намір продавця полягав у бажанні продати акції Позивачу за передбачену Договором суму. Намір Смарт Холдинг ЛТД полягав у прагненні купити акції у продавця за встановлену плату.

Ані продавець, ані Позивач не вчиняли жодних неправомірних дій ні в момент укладення Договору купівлі-продажу акцій, ні в процесі його виконання. Сторони свідомо передбачили у п. 2.1, 2.5 Договору купівлі-продажу акцій, що перехід права власності на акції відбудеться тільки за умови отримання Позивачем дозволу АМКУ на концентрацію.

На виконання положень законодавства та вищевказаного Договору, Смарт Холдинг ЛТД отримав дозвіл на концентрацію і тільки після цього відбулось зарахування акцій на рахунок у цінних паперах Позивача та, відповідно, перехід права власності на такі акції.

За таких обставин, відсутні будь-які правові підстави вважати, що у сторін Договору купівлі- продажу акцій був який-небудь зловмисний намір.

З огляду на наведене, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду, що позивач не довів наявності правових підстав для задоволення зустрічного позову.

Щодо первісного позову, колегія суддів зазначає про таке.

23.03.2021 на засіданні Наглядової ради Акціонерного товариства "Харківобленерго" за участю Членів Наглядової ради ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 були прийнятті рішення, оформлені Протоколом Наглядової ради № 5/2021 від 23.03.2021 з наступних питань:

- щодо внесення на розгляд річних Загальних зборів Товариства питання щодо продажу акцій АТ "Харківобленерго", викуплених товариством відповідно до ст.68 Закону України "Про акціонерні товариства" та набутих іншим чином;

- щодо внесення на розгляд річних Загальних зборів Товариства питання №11 "Обрання зовнішнього аудитора (аудиторської фірми) Товариства" та проект рішення з такого питання;

- прийняття рішення про дистанційне проведення річних Загальних зборів Товариства, визначення дати проведення та затвердження їх проекту порядку денного;

- визначення дати складення переліку акціонерів, які мають бути повідомлені про дистанційне проведення річних Загальних зборів Товариства, які відбудуться 28.04.2021;

- визначення дати складення переліку акціонерів, які мають право на участь у дистанційних річних Загальних зборах Товариства, які відбудуться 28.04.2021;

- про обрання членів реєстраційної комісії для реєстрації акціонерів на дистанційних річних Загальних зборах Товариства, які відбудуться 28.04.2021;

- обрання членів лічильної комісії дистанційних річних Загальних зборів Товариства, які відбудуться 28.04.2021 та прийняття рішення про припинення їх повноважень;

- про обрання Голови та Секретаря дистанційних річних Загальних зборів Товариства, які відбудуться 28.04.2021;

- про призначення осіб на взаємодію з публічним акціонерним товариством "Національний депозитарій України" при дистанційному проведенні річних Загальних зборів, які відбудуться 28.04.2021;

- затвердження повідомлення про дистанційне проведення 28.04.2021 річних Загальних зборів Товариства та визначення способу його подання акціонерам;

- затвердження форми і тексту бюлетенів з питань № 1-13, 15, 17-21 для голосування на дистанційних річних Загальних зборах Товариства, що відбудуться 28.04.2021;

- прийняття рішення про обрання депозитарної установи, яка надаватиме АТ "Харківобленерго" додаткові депозитарні послуги із дистанційного проведення річних Загальних зборів, та затвердження умов договору, що укладатиметься з нею, встановлення розміру оплати її послуг;

- розгляд звітів Виконавчого органу за 2019 та 2020 роки, затвердження заходів за результатами їх розгляду.

28.04.2021 на підставі рішення Наглядової ради Акціонерного товариства "Харківобленерго", оформленого Протоколом № 5/2021, було проведено річні загальні збори акціонерів Акціонерного товариства "Харківобленерго" дистанційно.

На загальних зборах Товариства були прийняті рішення щодо наступних питань порядку денного:

1. Затвердження річного звіту Товариства за 2019 рік.

2. Затвердження річного звіту Товариства за 2020 рік.

3. Розгляд звітів Наглядової ради Товариства про роботу у 2019 та 2020 роках.

4. Прийняття рішення за наслідками розгляду звітів Наглядової ради та Виконавчого органу про результати фінансово-господарської діяльності Товариства у 2019 та 2020 роках. Затвердження заходів за результатами розгляду звітів Наглядової ради.

5. Розгляд висновків зовнішнього (незалежного) аудитора за 2019 та 2020 роки, затвердження заходів за результатами їх розгляду.

6. Затвердження розміру річних дивідендів за підсумками роботи Товариства за 2018 рік, у зв`язку з приведенням у відповідність до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 24.04.2019 № 364 (із змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1015).

7. Розподіл прибутку і збитків Товариства, отриманих за результатами діяльності Товариства у 2019 році, в тому числі затвердження розміру річних дивідендів, з урахуванням вимог, передбачених законодавством, відповідно до результатів фінансово-господарської діяльності Товариства у 2019 році.

8. Розподіл прибутку і збитків Товариства, отриманих за результатами діяльності Товариства у 2020 році, в тому числі затвердження розміру річних дивідендів, з урахуванням вимог, передбачених законодавством, відповідно до результатів фінансово-господарської діяльності Товариства у 2020 році.

9. Визначення основних напрямів діяльності Товариства па 2021 рік.

10. Встановлення чітких цілей діяльності Товариства на 2022 рік.

11. Обрання зовнішнього аудитора (аудиторської фірми) Товариства.

12. Затвердження Положення про Наглядову раду Товариства.

13. Прийняття рішення про припинення повноважень Голови та членів Наглядової ради Товариства.

14. Обрання членів Наглядової ради Товариства.

15. Затвердження умов цивільно-правових договорів, що укладатимуться з членами Наглядової ради Товариства. Обрання особи, яка уповноважується на підписання договорів з членами Наглядової ради Товариства.

16. Обрання членів Ревізійної комісії Товариства.

17. Щодо доцільності внесення змін до Положення про винагороду членів Наглядової ради Товариства та Положення про винагороду членів виконавчого органу Товариства.

18. Внесення змін до Положення про винагороду членів Наглядової ради Товариства шляхом викладення його в новій редакції.

19. Внесення змін до Положення про принципи формування Наглядової ради Товариства шляхом викладення його в новій редакції.

20. Затвердження Звітів про винагороду членів Наглядової ради Товариства за 2019 та 2020 роки.

21. Прийняття рішення щодо продажу акцій АТ "Харківобленерго", викуплених товариством відповідно до статті 68 Закону України "Про акціонерні товариства" та набутих іншим чином.

Позивач за первісним позовом вважає, що рішення Наглядової ради Акціонерного товариства "Харківобленерго" від 23.03.2021, оформлені Протоколом № 5/2021, а також рішення загальних зборів акціонерів АТ "Харківобленерго" від 28.04.2021, що оформлені Протоколом № 31 є неправомочними, незаконними та такими, що порушують законні права та інтереси позивача за первісним позовом як акціонера Акціонерного товариства "Харківобленерго", а тому підлягають визнанню недійсними, оскільки ОСОБА_6 , який є членом Наглядової ради Товариства відповідача за зустрічним позовом, як єдиний представник міноритарного акціонера Смарт Холдинг (Сайпрус) ЛТД не був повідомлений про засідання Наглядової ради Товариства, призначене на 23.03.2021, та не був забезпечений матеріалами, необхідними для прийняття рішень порядку денного такого засідання Наглядової ради Товариства, що позбавило можливості виконувати свої обов`язки і користуватись відповідними правами членів наглядової ради (брати участь у прийнятті рішення, пропонувати внести додаткові питання до порядку денного, заперечувати з питань порядку денного, тощо).

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає про таке.

Як вже було встановлено судом, загальні збори акціонерів АТ "Харківобленерго" 23.03.2021 було скликано та проведено на підставі рішень наглядової ради АТ " Харківобленерго ", оформлених Протоколом №5/2021 від 23.03.2021.

Згідно із частиною 1 статті 51 Закону України "Про акціонерні товариства", Наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Відповідно до пункту 17.5. Статуту АТ " Харківобленерго ", Наглядова рада складається з 7 осіб, включаючи Голову Наглядової ради.

Відповідно до пункту 17.11.1. Статуту АТ "Харківобленерго" засідання Наглядової ради проводиться шляхом особистої участі членів Наглядової ради. Пунктом 17.11.2. Статуту передбачено, що Наглядова рада може приймати рішення шляхом проведення заочного голосування. Засідання Наглядової ради у формі заочного голосування проводиться за рішенням Голови Наглядової ради, а у випадку його відсутності - за рішенням Заступника Голови Наглядової ради. Пунктом 17.11.3. Статуту передбачено, що Наглядова рада може приймати рішення шляхом проведення голосування з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку. Засідання Наглядової ради з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку проводиться за рішенням Голови Наглядової ради, а у випадку його відсутності - за рішенням Заступника Голови Наглядової ради. Проведення засідання Наглядової ради з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку проводиться в порядку визначеному для очного засідання Наглядової ради.

Відповідно до пункту 17.11.4. Статуту про засідання Наглядової ради, крім випадків проведення заочного голосування, кожен член Наглядової ради повідомляється письмовим повідомленням особисто не менше ніж за 3 (три) календарні дні до дати проведення відповідного засідання. У випадку згоди членів Наглядової ради, що разом становлять не менше половини від її загального складу, засідання Наглядової ради можуть проводитись без дотримання цього строку у будь-який час за умови попереднього повідомлення про це всіх членів Наглядової ради. У повідомленні вказується дата, час та місце проведення засідання Наглядової ради та порядок денний. До повідомлення може додаватись пояснювальна записка щодо питань, включених до порядку денного засідання Наглядової ради. До дати засідання повинні бути підготовлені та надані членам Наглядової ради всі необхідні документи та інформація, пов`язані з питаннями порядку денного засідання Наглядової ради. Члени Наглядової ради мають право запропонувати внести додаткові питання до порядку денного засідання Наглядової ради, яке оголошено та проводиться. Такі додаткові питання підлягають внесенню до порядку денного засідання Наглядової ради, якщо за включення таких додаткових питань проголосували всі присутні члени Наглядової ради.

Пунктом 17.10.(1) Статуту визначено, що Секретар Наглядової ради за дорученням Голови Наглядової ради повідомляє всіх членів Наглядової ради про проведення чергових та позачергових засідань Наглядової ради, забезпечує надання їм важливої інформації та документів, які необхідні членам Наглядової ради для виконання своїх повноважень.

З протоколу засідання наглядової ради № 5/2021 вбачається, що воно відбувалось очно, а тому до засідання наглядової ради АТ " Харківобленерго " від 23 березня 2021 року повинно застосовуватись положення пункту 17.11.4 Статуту, яким встановлена обов`язковість попереднього повідомлення членів наглядової ради про проведення очного засідання наглядової ради та необхідність надання документів та інформації, пов`язаних з питаннями порядку денного такого засідання.

Виходячи з матеріалів справи судом вбачається, що членами наглядової ради АТ "Харківобленерго" станом на дату проведення засідання Наглядової ради від 23.03.2021 були: ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що сторонами не заперечується.

Рішення на засіданні наглядової ради АТ "Харківобленерго" від 23.03.2021 приймались ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 . Член наглядової ради ОСОБА_6 був відсутній на засіданні наглядової ради від 23.03.2021 року та участь в голосуванні не брав.

З матеріалів справи вбачається, що член наглядової ради ОСОБА_6 не був повідомлений про засідання наглядової ради товариства, призначене на 23.03.2021 року, і не був забезпечений документами та інформацією, необхідними для прийняття рішень з питань порядку денного такого засідання наглядової ради, що унеможливило участь ОСОБА_6 в засіданні наглядової ради АТ "Харківобленерго" від 23.03.2021 року. Зазначене також не спростовується відповідачем за первісним позовом.

Недотримання АТ "Харківобленерго" положень Статуту, якими визначена процедура повідомлення членів наглядової ради про проведення засідання наглядової ради і надання документів та інформації, пов`язаних з питаннями порядку денного засідання наглядової ради, свідчить про порушення порядку скликання та проведення засідання наглядової ради АТ "Харківобленерго" від 23.03.2021 року.

Вказані обставини не спростовані відповідачем ні під час розгляду справи судом першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду.

Доводи апелянта про те, що член Наглядової ради АТ "Харківобленерго" Подольський Артем Борисович є представником акціонера Компанії "Гаренсія Ентерпрайзіс Лімітед" жодним чином не спростовують встановлення факту щодо порушення Приватним акціонерним товариством "Харківенергозбут" порядку скликання та проведення засідання наглядової ради від 23 березня 2021 року.

Щодо правомочності засідання Наглядової ради, дійсності повноважень її членів та порядку їх обрання до складу Наглядової ради, то колегія суддів виходить з такого.

Матеріалами справи підтверджується та сторонами не заперечується, що 65,001% акцій АТ "Харківобленерго" належить державі Україна.

Абзацом 2 частини 3 статті 1 Закону України "Про акціонерні товариства", передбачено, що управління акціонерними товариствами, у статутних капіталах яких є корпоративні права держави або територіальної громади, здійснюється з урахуванням особливостей, визначених законом.

Преамбулою Закону України "Про управління об`єктами державної власності" передбачено, що правові основи управління об`єктами державної власності визначаються цим законом. Відповідно до частини 1 статті 3 Закону, об`єктами управління державної власності є корпоративні права, що належать державі у статутних капіталах господарських організацій.

Відповідно до частини 2 статті 112 Закону України "Про управління об`єктами державної власності", до складу наглядових рад державних унітарних підприємств, господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, включаються незалежні члени наглядової ради, кількість яких повинна становити більшість членів наглядової ради. Кандидатури осіб, які пропонуються суб`єктом управління об`єктами державної власності, що здійснює управління корпоративними правами держави в господарському товаристві, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, до обрання членами наглядової ради господарського товариства, відбираються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, а самі члени наглядової ради обираються згідно із Законом України "Про акціонерні товариства", іншими законами, що регулюють діяльність таких господарських товариств.

06 січня 2018 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів" № 2210-VIII від 16 листопада 2017 року, який вніс зміни в частину 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства, відповідно до якої наглядова рада публічного акціонерного товариства та акціонерного товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належить державі, а також акціонерного товариства, 50 і більше відсотків акцій (часток, паїв) якого знаходяться у статутних капіталах господарських товариств, частка держави в яких становить 100 відсотків, має складатися не менш ніж на одну третину з незалежних директорів, при цьому кількість незалежних директорів не може становити менше двох осіб.

Отже, акціонерні товариства, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, до 06.01.2019 зобов`язані були привести склад наглядової ради у відповідність із вимогами саме Закону N 2210, яким, зокрема, внесено зміни до частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства".

Такий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 25.09.2019 у справі №910/10932/18.

Оскільки АТ "Харківобленерго"є акціонерним товариством, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належить державі, відповідно на нього поширюється вимога мати незалежних директорів у складі наглядової ради, передбачена частиною 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства".

Дане зобов`язання передбачене також статутом АТ "Харківобленерго".

Пунктом 17.5. Статуту АТ "Харківобленерго" передбачено, що Наглядова рада складається з 7 осіб, включаючи Голову Наглядової ради. Наглядова рада має складатися не менш ніж на одну третину з Незалежних директорів, при цьому кількість незалежних директорів не може становити менше двох осіб (пп. 17.5.1 Статуту).

Пунктом 17.6.4. Статуту АТ "Харківобленерго" передбачено, що незалежним директором може бути обрана фізична особа, яка відповідає вимогам статті 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

Відповідно до ст. 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства", незалежний член наглядової ради (незалежний директор) - член наглядової ради, на якого відсутній будь-який вплив з боку інших осіб у процесі прийняття рішень під час виконання обов`язків незалежного директора. Зокрема, не може вважатися незалежним директором особа, якщо вона:

1) входила протягом попередніх п`яти років до складу органів управління цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб;

2) одержує та/або одержувала протягом попередніх трьох років від цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб додаткову винагороду в розмірі, що перевищує 5 відсотків сукупного річного доходу такої особи за кожний з таких років;

3) володіє (прямо або опосередковано) 5 і більше відсотками статутного капіталу юридичної особи чи є посадовою особою або особою, яка здійснює управлінські функції в такій юридичній особі, а також є фізичною особою - підприємцем, яка протягом минулого року мала істотні ділові відносини з товариством та/або афілійованими з ним юридичними особами;

4) є та/або була протягом попередніх трьох років незалежним аудитором цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб;

5) є та/або була протягом попередніх трьох років працівником аудиторської фірми, яка протягом попередніх трьох років надавала аудиторські послуги цьому товариству та/або афілійованим з ним юридичним особам;

6) є та/або була протягом попередніх трьох років працівником цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб;

7) є акціонером - власником контрольного пакета акцій та/або є представником акціонера - власника контрольного пакета акцій цього товариства в будь-яких цивільних відносинах;

8) була сукупно більш як 12 років членом наглядової ради цього товариства;

9) є близькою особою осіб, зазначених у пунктах 1-8 цієї частини;

10) не відповідає додатковим критеріям, встановленим статутом або іншими внутрішніми документами товариства.

Частиною 3 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено, що до складу наглядової ради обираються акціонери або особи, які представляють їхні інтереси (далі - представники акціонерів), та/або незалежні директори. Аналогічна норма міститься в пункті 17.6.3. Статуту АТ "Харківобленерго".

Відповідно до Протоколу № 21 про підсумки голосування на річних загальних зборах акціонерів АТ "Харківобленерго" від 19.04.2021, до складу наглядової ради було обрано 7 членів наглядової ради: Уманську О.П. - представника акціонера Товариства, юридичної особи - Компанії "ГАРЕНСІА ЕНТЕРПРАЙЗІЗ ЛІМІТЕД", Кулікову Л.О. - представника акціонера Товариства, юридичної особи - Компанії "ГАРЕНСІА ЕНТЕРПРАЙЗІЗ ЛІМІТЕД"; ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_2 , Корнієнко А.Г., Лепявко І.М. - представників акціонера Товариства, юридичної особи Фонду державного майна України. Зазначене також підтверджується Річною звітністю емітента АТ "Харківобленерго" за 2020 рік.

За таких умов, суд приходить до висновку, що діючі члени наглядової ради є представниками акціонерів АТ "Харківобленерго" та не є незалежними членами (директорами) наглядової ради в силу частини 3 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" та пункту 17.6.1. Статуту АТ "Харківобленерго".

Крім того, п`ять із семи діючих членів наглядової ради АТ "Харківобленерго" були обрані як представники акціонера - власника контрольного пакета акцій - Фонду державного майна України, а тому такі члени наглядової ради не можуть бути незалежними членами (директорами) наглядової ради АТ "Харківобленерго" в силу пункту 8 статті 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

Суд також звертає увагу, що законом передбачена спеціальна процедура відбору кандидатів незалежних членів наглядової ради. Так, відповідно до частини 2 статті 112 Закону України "Про управління об`єктами державної власності", кандидатури осіб, які пропонуються суб`єктом управління об`єктами державної власності, що здійснює управління корпоративними правами держави в господарському товаристві, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, до обрання членами наглядової ради господарського товариства, відбираються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, а самі члени наглядової ради обираються згідно із Законом України "Про акціонерні товариства", іншими законами, що регулюють діяльність таких господарських товариств.

Обрання незалежних членів наглядової ради господарського товариства, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі відбувається відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України "Деякі питання управління державними унітарними підприємствами та господарськими товариствами, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі" №142 від 10 березня 2017 року та згідно з Постановою Кабінету Міністрів України "Про проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки" №777 від 03 вересня 2008 року.

Матеріали справи не містять доказів, що члени діючого складу наглядової ради АТ "Харківобленерго" не проходили спеціальну процедуру відбору кандидатів незалежних членів, яка передбачена законодавством України. Довід відповідача за первісним позовом, що процедура відбору кандидатів незалежних членів (директорів) наглядової ради потребує значного часу не може бути виправданням ним порушення положень закону та статуту.

Наявність встановленої законом спеціальної процедури відбору кандидатів незалежних членів наглядової ради господарського товариства, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі також спростовує довід відповідача за первісним позовом щодо існування презумпції незалежності членів (директорів) та необхідності застосування способу захисту цивільного права, передбаченого частиною 2 статті 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

За таких обставин, суд приходить до висновку, що станом на дату проведення засідання наглядової ради 23.03.2021 склад наглядової ради АТ "Харківобленерго" не був приведений у відповідність до норм чинного законодавства та вимог Статуту Товариства.

Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів" № 2210-VIII від 16 листопада 2017 року пунктом 21 його Прикінцевих та перехідних положень зобов`язав акціонерні товариства протягом року з дня набрання чинності цим Законом забезпечити приведення складу наглядової ради та її комітетів, а також інших органів управління у відповідність із вимогами цього Закону.

Отже, АТ "Харківобленерго" було зобов`язано забезпечити приведення складу наглядової ради у відповідність із вимогами частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" до 06 січня 2019 року. З обставин справи вбачається, що АТ "Харківобленерго" не виконало своїх зобов`язань у встановлений законом строк.

Згідно із абз.3 ч. 1 1 ст. 53 Закону України "Про акціонерні товариства", якщо у встановлений строк загальними зборами не прийнятті рішення, передбачені пунктами 17, 18 статті 33 Закону України "Про акціонерні товариства", повноваження членів наглядової ради припиняються, крім повноважень з підготовки, скликання і проведення загальних зборів.

Пунктами 17, 18 статті 33 Закону України "Про акціонерні товариства" визначена виключна компетенція загальних зборів на обрання членів наглядової ради, затвердження умов цивільно-правових договорів, трудових договорів (контрактів), що укладатимуться з ними, встановлення розміру їх винагороди, обрання особи, яка уповноважується на підписання договорів (контрактів) з членами наглядової ради; прийняття рішення про припинення повноважень членів наглядової ради, за винятком випадків, встановлених цим Законом.

З обставин справи вбачається, що до 06 січня 2019 року АТ "Харківобленерго" не забезпечило приведення складу наглядової ради у відповідність із вимогами частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства", не було прийнято рішення щодо припинення повноважень членів наглядової ради, обрання членів наглядової ради, затвердження умов цивільно-правових договорів, трудових договорів (контрактів), що укладатимуться з ними, встановлення розміру їх винагороди, обрання особи, яка уповноважується на підписання договорів (контрактів) з членами наглядової ради.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що 06.01.2019 року повноваження членів наглядової ради АТ "Харківобленерго" припинились, крім повноважень з підготовки, скликання і проведення загальних зборів.

Як зазначає відповідач в апеляційній скарзі, з урахуванням пунктів 3, 4, 15 Порядку Фонд державного майна України, як суб`єкт управління корпоративними правами держави, оголошує конкурсний відбір кандидатів на посаду незалежних членів наглядової ради товариства, утворює комісію з конкурсного відбору, затверджує її склад, призначає голову та секретаря, і саме рішення цієї комісії про визначення переможця конкурсного відбору є підставою для внесення Фондом державного майна України загальним зборам пропозицій щодо включення відповідного кандидата до складу наглядової ради товариства, як незалежного члена.

Проте такі твердження апелянта щодо віднесення до компетенції Фонду державного майна України внесення пропозиції про включення відповідного кандидата до складу наглядової ради товариства як незалежного члена (директора) не є підставою для недотримання відповідачем, покладеного на акціонерне товариство Законом України від 16.11.2017 N 2210-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів" обов`язку щодо приведення складу наглядової ради у відповідність до вимог частини 4 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" протягом року з дня набрання чинності цим законом (тобто, до 06.01.2019).

Наявність встановленої законом спеціальної процедури відбору кандидатів незалежних членів наглядової ради господарського товариства, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, також спростовує довід відповідача щодо існування презумпції незалежності членів (директорів) та необхідності застосування способу захисту цивільного права, передбаченого частиною 2 статті 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

Представник відповідача, що наглядова рада АТ "Харківобленерго" припинила свої повноваження лише 28.04.2021 року в силу пунктів 10 та 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства", на підтвердження чого зазначає наступне.

Відповідно до пункту 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства", тимчасово, у зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), норми статті 32 Закону України "Про акціонерні товариства" щодо строків проведення річних загальних зборів акціонерів не застосовуються у 2020 році. При цьому проведення загальних зборів акціонерів у 2020 році в строки, встановлені цим Законом під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), не є порушенням цього Закону. Річні загальні збори акціонерів за результатами 2019 фінансового року мають бути проведені у строк не пізніше трьох місяців після дати завершення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19). У разі якщо в силу дії обмежувальних заходів у зв`язку з дією карантину на території України неможливим є проведення загальних зборів акціонерів в порядку, встановленому цим Законом, загальні збори акціонерів можуть бути проведені дистанційно в порядку та строки, визначені тимчасовим порядком дистанційного проведення загальних зборів, затвердженого Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Пунктом 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства" було встановлено, що у разі завершення строку повноважень членів наглядових рад акціонерних товариств у 2020 році повноваження таких членів наглядових рад продовжуються в повному обсязі до дати проведення загальних зборів акціонерів у порядку, встановленому пунктом 10 цього розділу.

Колегія суддів звертає увагу, що Розділ XVII (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про акціонерні товариства" був доповнений пунктами 10 та 11 Законом № 540-IX від 30.03.2020 року, який набрав чинності 02.04.2020. Водночас, повноваження членів наглядової ради АТ "Харківобленерго" припинились (крім повноважень з підготовки, скликання і проведення загальних зборів) 06.01.2019, до прийняття та набрання чинності Законом № 540-IX від 30.03.2020.

Зважаючи на зазначене, судова колегія вважає помилковим довід відповідача щодо припинення повноважень членів наглядової ради АТ "Харківобленерго" 28.04.2021 в силу ст. 53 та пунктів 10 та 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки ці норми не можуть бути застосовані до даних правовідносин.

Частиною 5 статті 52 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, якщо кількість членів наглядової ради, повноваження яких дійсні, становитиме половину або менше половини її обраного відповідно до вимог закону загальними зборами товариства кількісного складу, наглядова рада не може приймати рішення, крім рішень з питань скликання загальних зборів акціонерного товариства для обрання решти членів наглядової ради, а в разі обрання членів наглядової ради акціонерного товариства шляхом кумулятивного голосування - для обрання всього складу наглядової ради, а саме питань, зазначених у підпунктах 2, 3, 12 та 15 частини другої цієї статті.

Згідно із пунктом 17.7.6. Статуту АТ "Харківобленерго", якщо кількість членів Наглядової ради, повноваження яких дійсні, становить менше половини її кількісного складу, обраного відповідно до вимог закону Загальними зборами, Товариство протягом трьох місяців має скликати позачергові Загальні збори для обрання всього складу Наглядової ради. Якщо кількість членів Наглядової ради, повноваження яких дійсні, становитиме половину або менше половини її обраного відповідно до вимог закону Загальними зборами кількісного складу, Наглядова рада не може приймати рішення, крім рішень з питань скликання Загальних зборів для обрання всього складу Наглядової ради.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що у зв`язку з не приведенням складу наглядової ради АТ "Харківобленерго" у відповідність з законодавством України та статутом АТ "Харківобленерго" у визначений законом строк, така наглядова рада припинила свої повноваження 06.01.2019 та не могла приймати рішення, крім рішень з питань скликання загальних зборів для обрання всього складу наглядової ради. Отже, рішення засідання наглядової ради АТ "Харківобленерго" від 23.03.2021, які не стосуються скликання загальних зборів, були прийняті неправомочною наглядовою радою. Інші рішення наглядової ради, які стосувались скликання загальних зборів (затвердження порядку денного, затвердження форми і тексту бюлетенів, тощо) було прийнято наглядовою радою без дотримання обмежень щодо питань, які могли бути винесені на розгляд загальних зборів - виключно щодо обрання всього складу наглядової ради.

Учасники товариства (акціонери), а також інші особи, права та законні інтереси яких порушено рішенням наглядової ради чи виконавчого органу товариства, вправі оскаржити до суду відповідні рішення як акти, оскільки наглядова рада та виконавчий орган товариства є його органами управління, що приймають обов`язкові для виконання рішення. Це відповідає також нормі статті 55 Конституції України.

Рішення наглядової ради товариства може бути оскаржено в судовому порядку акціонером (учасником) товариства шляхом пред`явлення позову про визнання його недійсним, якщо таке рішення не відповідає вимогам законодавства та порушує права чи законні інтереси учасника (акціонера) товариства. Відповідачем за таким позовом є товариство. А тому заперечення відповідача за первісним позовом про не можливість обрання відповідного способу захисту суд вважає помилковими.

При вирішенні спорів, пов`язаних з порядком скликання і роботи наглядової ради товариства, визначенням правомочності її засідання, необхідно застосовувати положення установчих документів товариства. У випадку їх неврегульованості в установчих документах застосовується аналогія закону в частині норм, що регулюють відповідні питання скликання та проведення загальних зборів товариства (обов`язковість повідомлення усіх членів наглядової ради про проведення засідання, надання інформації з питань порядку денного, правомочність, порядок прийняття рішення).

У зв`язку з порушенням процедури скликання та проведення засідання наглядової ради АТ "Харківобленерго" від 23.03.2021, а також у зв`язку з неправомочністю наглядової ради приймати рішення, окрім як з питань скликання загальних зборів для обрання всього складу наглядової ради, та недотримання такою наглядовою радою обмежень щодо питань, які могли бути винесені на розгляд загальних зборів, суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання недійсними з моменту прийняття усіх рішень засідання наглядової ради АТ "Харківобленерго" від 23.03.2021, оформлених Протоколом від 23.03.2021 року №5/2021.

Отже, рішення засідання Наглядової ради АТ "Харківобленерго" від 23 березня 2021 року, які не стосуються скликання загальних зборів, були прийняті неправомочною наглядовою радою. Інші рішення наглядової ради, які стосувались скликання загальних зборів (затвердження порядку денного, затвердження форми і тексту бюлетенів, тощо) було прийнято наглядовою радою без дотримання обмежень щодо питань, які могли бути винесені на розгляд загальних зборів виключно щодо обрання всього складу наглядової ради.

Учасники товариства (акціонери), а також інші особи, права та законні інтереси яких порушені рішенням наглядової ради товариства, вправі оскаржити до суду відповідні рішення як акти, оскільки наглядова рада товариства є його органом управління, що приймає обов`язкові для виконання рішення. Це відповідає також нормі статті 55 Конституції України. Рішення наглядової ради товариства може бути оскаржено в судовому порядку акціонером (учасником) товариства шляхом пред`явлення позову про визнання його недійсним, якщо таке рішення не відповідає вимогам законодавства та порушує права чи законні інтереси учасника (акціонера) товариства. Відповідачем за таким позовом є товариство.

Наведене відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 20.02.2018 у справі №925/706/17 і від 25.02.2020 у справі №904/1237/17.

Відтак, акціонер не бере участь безпосередньо у прийнятті рішення Наглядовою радою, але має оскаржувати такі рішення, якщо вони прийняті з порушенням порядку прийняття та меж компетенції, неправомочними членами Наглядової ради та за відсутності підстав, визначених статутом та Законом, оскільки право акціонера на участь в управлінні, що реалізується у такому разі через діяльність компетентного органу, є складовою корпоративного права, і на захист цього права поширюються гарантії, передбачені частиною четвертою статті 13, статтею 41 Конституції України.

До того ж, таке право не залежить від кількості акцій, що належить акціонеру, оскільки відповідно до частини першої статті 25 Закону України "Про акціонерні товариства" кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на участь в управлінні акціонерним товариством.

З цих підстав, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, що оскаржуване рішення Наглядової ради не порушує права та інтереси акціонера.

Апеляційний господарський суд враховує, що у даному випадку акціонер оскаржує не сам факт реалізації акціонером або його представником свого права на участь в засіданні Наглядової ради, а оскаржує легітимність рішення Наглядової ради, прийнятого за відсутності такого представника акціонера, посилаючись на порушення процедури скликання та проведення засідання ради, а також неправомочність складу наглядової ради.

З огляду на те, що повноважність Наглядової ради та правомочність засідання визначається кількістю членів Наглядової ради, повноваження яких дійсні (частина дванадцята статті 53, абзац перший частини другої статті 55 Закону України "Про акціонерні товариства"), а також беручи до уваги, що у такому разі право акціонера на участь в управлінні реалізується не безпосередньо, а через діяльність компетентного органу, апеляційний господарський суд вважає, що акціонер має право оскаржувати в судовому порядку відповідне рішення Наглядової ради, посилаючись, зокрема, на те, що участь в ньому брали члени, які не набули повноваження в установленому порядку на прийняття спірних рішень.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини щодо порушення процедури скликання та проведення засідання Наглядової ради АТ "Харківобленерго" від 23 березня 2021 року, а також неправомочність наглядової ради приймати рішення, окрім як з питань скликання загальних зборів для обрання всього складу наглядової ради, та недотримання такою наглядовою радою обмежень щодо питань, які могли бути винесені на розгляд загальних зборів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання недійсними з моменту прийняття усіх рішень засідання Наглядової ради АТ "Харківобленерго" від 23 березня 2021 року, оформлених Протоколом від 23 березня 2021 року № 5/2021.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в даному випадку права позивача як акціонера відповідача безумовно порушені оскаржуваними рішеннями, оскільки на засіданні наглядової ради вирішувалися питання господарської діяльності товариства, зокрема, про скликання загальних зборів, затвердження порядку денного загальних зборів, тощо, що безпосередньо впливає як на діяльність самого товариства, так і на права його акціонерів.

Наведеним спростовуються доводи АТ "Харківобленерго" про те, що оскаржувані рішення наглядової ради відповідають вимогам закону, положенням установчих документів товариства, не порушують прав та законних інтересів учасників товариства, а отже були відсутніми правові підстави для визнання їх недійсними.

Разом з тим, підставами для визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів (учасників) господарського товариства можуть бути: - порушення вимог закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів товариства; - позбавлення акціонера (учасника) товариства можливості взяти участь у загальних зборах; - порушення прав чи законних інтересів акціонера (учасника) товариства рішенням загальних зборів.

При розгляді справ судам слід враховувати, що не всі порушення законодавства, допущені під час скликання та проведення загальних зборів господарського товариства, є підставою для визнання недійсними прийнятих на них рішень.

Безумовною підставою для визнання недійсними рішень загальних зборів у зв`язку з прямою вказівкою закону є:

- прийняття загальними зборами рішення за відсутності кворуму для проведення загальних зборів чи прийняття рішення;

- прийняття загальними зборами рішень з питань, не включених до порядку денного загальних зборів товариства;

- прийняття загальними зборами рішення про зміну статутного капіталу товариства, якщо не дотримано процедури надання акціонерам (учасникам) відповідної інформації.

Частиною 3 статті 35 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного товариство має містити такі дані: 1) повне найменування та місцезнаходження товариства; 2) дата, час та місце (із зазначенням номера кімнати, офісу або залу, куди мають прибути акціонери) проведення загальних зборів; 3) час початку і закінчення реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах; 4) дата складення переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах; 5) перелік питань разом з проектом рішень (крім кумулятивного голосування) щодо кожного з питань, включених до проекту порядку денного; 5-1) адресу власного веб-сайту, на якому розміщена інформація з проектом рішень щодо кожного з питань, включених до проекту порядку денного, а також інформацію, зазначену в частині четвертій цієї статті; 6) порядок ознайомлення акціонерів з матеріалами, з якими вони можуть ознайомитися під час підготовки до загальних зборів; 7) про права, надані акціонерам відповідно до вимог статей 36 та 38 цього Закону, якими вони можуть користуватися після отримання повідомлення про проведення загальних зборів, а також строк, протягом якого такі права можуть використовуватися; 8) порядок участі та голосування на загальних зборах за довіреністю.

Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України "Про акціонерні товариства" від дати надіслання повідомлення про проведення загальних зборів до дати проведення загальних зборів акціонерне товариство повинно надати акціонерам можливість ознайомитися з документами, необхідними для прийняття рішень з питань порядку денного, за місцезнаходженням товариства у робочі дні, робочий час та в доступному місці, а в день проведення загальних зборів - також у місці їх проведення. У повідомленні про проведення загальних зборів вказуються конкретно визначене місце для ознайомлення (номер кімнати, офісу тощо) та посадова особа товариства, відповідальна за порядок ознайомлення акціонерів з документами.

Згідно із частиною 2 статті 37 Закону України "Про акціонерні товариства" акціонер до проведення зборів за запитом має можливість в порядку, визначеному статтею 36 цього Закону, ознайомитися з проектом (проектами) рішення з питань порядку денного.

Положеннями статті 38 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що кожний акціонер має право внести пропозиції щодо питань, включених до проекту порядку денного загальних зборів акціонерного товариства, а також щодо нових кандидатів до складу органів товариства, кількість яких не може перевищувати кількісного складу кожного з органів (частина 1). Пропозиції вносяться не пізніше ніж за 20 днів до дати проведення загальних зборів акціонерного товариства, а щодо кандидатів до складу органів товариства - не пізніше ніж за сім днів до дати проведення загальних зборів. Пропозиції щодо включення нових питань до проекту порядку денного повинні містити відповідні проекти рішень з цих питань. Пропозиції щодо кандидатів у члени наглядової ради акціонерного товариства мають містити інформацію про те, чи є запропонований кандидат представником акціонера (акціонерів), або про те, що кандидат пропонується на посаду члена наглядової ради - незалежного директора. Інформація, визначена у пропозиціях щодо членів наглядової ради акціонерного товариства відповідно до частини другої цієї статті, обов`язково включається до бюлетеня для кумулятивного голосування напроти прізвища відповідного кандидата (частина 2). Пропозиція до проекту порядку денного загальних зборів акціонерного товариства подається в письмовій формі із зазначенням прізвища (найменування) акціонера, який її вносить, кількості, типу та/або класу належних йому акцій, змісту пропозиції до питання та/або проекту рішення, а також кількості, типу та/або класу акцій, що належать кандидату, який пропонується цим акціонером до складу органів товариства (частина 3). Наглядова рада акціонерного товариства, а в разі скликання позачергових загальних зборів такого товариства на вимогу акціонерів у випадках, передбачених частиною шостою статті 47 цього Закону, - акціонери, які цього вимагають, приймають рішення про включення пропозицій (нових питань порядку денного та/або нових проектів рішень до питань порядку денного) до проекту порядку денного та затверджують порядок денний не пізніше ніж за 15 днів до дати проведення загальних зборів, а щодо кандидатів до складу органів товариства - не пізніше ніж за чотири дні до дати проведення загальних зборів (частина 4). Пропозиції акціонерів (акціонера), які сукупно є власниками 5 або більше відсотків голосуючих акцій, підлягають обов`язковому включенню до проекту порядку денного загальних зборів. У такому разі рішення наглядової ради про включення питання до проекту порядку денного не вимагається, а пропозиція вважається включеною до проекту порядку денного, якщо вона подана з дотриманням вимог цієї статті. У разі подання акціонером пропозиції до проекту порядку денного загальних зборів щодо дострокового припинення повноважень голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) одночасно обов`язково подається пропозиція щодо кандидатури для обрання голови колегіального виконавчого органу акціонерного товариства (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) або призначення особи, яка тимчасово здійснюватиме його повноваження. Зміни до проекту порядку денного загальних зборів вносяться лише шляхом включення нових питань та проектів рішень із запропонованих питань. Товариство не має права вносити зміни до запропонованих акціонерами питань або проектів рішень (частина 5).

Відповідно до частини 10 статті 42 Закону України "Про акціонерні товариства", загальні збори не можуть приймати рішення з питань, не включених до порядку денного, крім питань зміни черговості розгляду питань порядку денного та оголошення перерви у ході загальних зборів до наступного дня. Аналогічне положення передбачене пунктом 16.15 Статуту АТ "Харківобленерго".

До компетенції наглядової ради належить вирішення питань, передбачених цим законом та статутом. До виключної компетенції наглядової ради належить, зокрема, підготовка порядку денного загальних зборів, прийняття рішення про дату їх проведення та про включення пропозицій до порядку денного (частини 1, 2 статті 52 Закону України "Про акціонерні товариства").

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскільки чергові загальні збори скликаються наглядовою радою, відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про акціонерні товариства", то загальні збори, що скликані неправомочним складом наглядової ради АТ "Харківобленерго", проведені з порушенням вимог Закону України "Про акціонерні товариства".

Аналогічна правова позиція про наявність підстав для визнання недійсними рішень загальних зборів у зв`язку із скликанням загальних зборів акціонерів неправомочним складом наглядової ради викладена у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 у справі №912/2479/18.

До того ж, з огляду на те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недійсність рішень Наглядової ради АТ "Харківобленерго", оформлених протоколом від 23.03.2021 №5/2021, в тому числі щодо порядку денного загальних зборів (підготовка порядку денного загальних зборів відноситься до виключної компетенції наглядової ради), вони є недійсними з моменту їх прийняття. Наведене, в свою чергу, вказує на прийняття загальними зборами акціонерів рішень з питань, які не включені наглядовою радою до порядку денного, що є безумовною підставою для визнання таких рішень недійсними.

Крім того, Наглядовою радою АТ "Харківобленерго" було включено до порядку денного загальних зборів від 28 квітня 2021 року питання, які не могли бути нею включені в силу її неправомочності, окрім питання щодо обрання всього складу наглядової ради. Відповідно, загальними зборами АТ "Харківобленерго" від 28 квітня 2021 року було розглянуто і прийнято рішення з питань, які не могли бути включені до порядку денного, окрім питання щодо обрання всього складу наглядової ради.

Таким чином, оскаржуване рішення суду першої інстанції є обґрунтованими також в частині визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів АТ "Харківобленерго", оформлених протоколом від 28.04.2021 № 5.

Аргументи скаржника, наведені у апеляційній скарзі, про те, що оспорювані рішення загальних зборів акціонерів не порушують корпоративних прав позивача, відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки судами встановлено те, що загальні збори були проведені з порушенням вимог Закону України "Про акціонерні товариства" щодо їх скликання та проведення.

Згідно з частиною першою статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини другої цієї статті суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Як було встановлено в цій постанові, СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД є власником 76436210 шт. простих іменних акцій АТ "Харківобленерго", що складає 29,795% від їх загальної кількості, а отже володіє всією сукупністю прав, які надаються акціонеру відповідно до вимог чинного законодавства та положень статуту.

У справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції виходить з того, що: наглядова рада була неправомочною, тому порушено порядок скликання та формування порядку денного чергових загальних зборів, на яких були прийняті оскаржувані рішення; порушено охоронюваний законом інтерес акціонера (позивача), який полягає в правомірному очікуванні на дотримання процедури скликання та належного проведення загальних зборів у порядку визначеному законодавством та статутом товариства; такі порушення є підставою для визнання недійсними всіх рішень, прийнятих на цих зборах.

Тобто, у даному випадку законний інтерес міноритарного акціонера, що опосередкований корпоративним правом на управління, полягає у контролі за законністю обрання членів наглядової ради, що у результаті обумовлює законність її дій щодо скликання і формування порядку денного наступних загальних зборів акціонерів. Порушення такого інтересу полягає у неправомочності членів наглядової ради, що має наслідком недійсність прийнятих рішень загальних зборів акціонерів.

З цих підстав, апеляційний господарський суд також погоджується з доводами представника позивача, що недотримання АТ "Харківобленерго" в особі його органів управління положень статуту є порушенням корпоративних прав СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД як акціонера на управління АТ "Харківобленерго", оскільки встановлені законом та статутом вимоги до порядку скликання і проведення засідань наглядової ради та загальних зборів акціонерів товариства мають завдання забезпечити власникам акцій реальну можливість реалізувати своє право впливати на діяльність товариства, зокрема через вищий орган управління - загальні збори.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що тривале невключення в склад наглядової ради незалежних членів і, як наслідок, її неправомочність, прийняття такою наглядовою радою рішень з питань, які не могли нею прийматись, включення до порядку денного питань, які не могли бути нею включені, порушення процедури скликання наглядової ради від 23 березня 2021 року та загальних зборів від 28 квітня 2021 року, прийняття такими загальними зборами рішень з питань, які не могли бути включені до порядку денного, свідчать про те, що, прийняттям органами управління АТ "Харківобленерго" оспорюваних рішень було порушено корпоративні права СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД на управління АТ "Харківобленерго".

Апеляційний господарський суд відхиляє аргументи скаржника, що оспорювані рішення наглядової ради та загальних зборів акціонерів не порушують корпоративних прав позивача, оскільки є порушеним право позивача брати участь в управлінні справами товариства шляхом прийняття участі у формуванні органів товариства.

Доводи апелянта з приводу того, що позивачем ініційовано штучний позов суперечать установленим обставинам справи і є неспроможними.

Згідно положеннями частини першої, другої і третьої статті 43 Господарського процесуального кодексу України учасники процесу та їх представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема: 3) подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер.

Таким чином, статтею 43 Господарського процесуального кодексу України не визначено жодних критеріїв штучного позову, у зв`язку з чим штучний позов є оціночною категорією.

У свою чергу частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Враховуючи приписи частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України, підставою звернення до господарського суду з позовом є порушення прав чи охоронюваних законом інтересів особи, яка звертається з таким позовом. При цьому реалізуючи своє право на судовий захист, позивач визначає зміст свого порушеного права або охоронюваного законом інтересу та обґрунтовує підстави позову, виходячи з власного суб`єктивного уявлення про порушення, невизнання чи оспорювання своїх прав або охоронюваних законом інтересів, а також визначає спосіб захисту такого права.

У свою чергу суд перевіряє доводи позивача і, в залежності від встановленого, вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку було надано повну оцінку змісту порушеного права позивача, підставам позову та обраному способу захисту, а висновок про штучний характер позову не може ґрунтуватися виключно на припущеннях відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, який за перевірених судом фактичних обставин справи визнав обґрунтованими вимоги позивача.

Згідно положень статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, відхиляються колегією суддів, як безпідставні, необґрунтовані та такі, що стосуються виключно переоцінки доказів.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтом, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, п. 1 ч.1 ст.275, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Харківобленерго" (вх. № 4042Х/1) - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2021 у справі №922/2012/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 14.06.2022.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя О.І. Терещенко

Суддя І.А. Шутенко