ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року

м. Київ

Справа № 910/8692/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакова І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,

представників учасників справи:

позивача - Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag (комерційне товариство з обмеженою відповідальністю "Оттема") - не з`явились,

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2021 (суддя Картавцева Ю.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2022 (головуючий суддя: Мальченко А.О., судді: Агрикова О.В., Кравчук Г.А..)

у справі № 910/8692/21

за позовом Uttema Kereskedelmi Korlatolt Felelossegu Tarsasag (комерційне товариство з обмеженою відповідальністю "Оттема"; далі - Товариство)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет)

про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання частково недійсним рішення АМК від 08.04.2021 № 183-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у справі № 126-26.13/69-20 в частині пункту 2 його резолютивної частини.

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.09.2021 зі справи № 910/8692/21, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2022, позов задоволено повністю.

Суди дійшли висновку про те, що при прийнятті Рішення АМК Комітет неправильно застосував норми матеріального права, що стосуються порядку і розміру нарахування штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є беззаперечною підставою для визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини Рішення АМК.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Комітет просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги Комітет зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норм права - приписів статті 1, частини третьої та четвертої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у подібних правовідносинах, які у системному тлумаченні передбачають можливість обрахування штрафу для однієї особи зі складу групи від сумарного доходу всіх осіб, які входять в єдиний суб`єкт-групу.

Зміст правовідносин щодо застосування частини третьої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» полягає у тому, що органам Комітету надано законодавством про захист економічної конкуренції право визначати розмір штрафу, виходячи із сумарної вартості доходу усіх осіб, що входять до групи, який накладається безпосередньо на юридичну або фізичну особу, яка вчинила діяння (дії, бездіяльність), яке визнано порушенням або отримала чи могла отримати вигоди від його вчинення. Накладання штрафу на окремо взяту юридичну, фізичну особу виходячи з її власного доходу або застосування санкції відносно такої особи, якщо вона входить до складу групи суб`єктів господарювання зважаючи на сумарний дохід групи фактично відноситься до дискреційних повноважень Комітету, оскільки забезпечує запобігання та попередження нових порушень, що безпосередньо залежить від суворості покарання та конкретних обставин справи.

При цьому незважаючи на вимоги приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у мотивувальній частині рішень судів попередніх інстанцій не міститься висновку щодо підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Доводи інших учасників справи

Від Товариства відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Розгляд клопотань учасників справи

18.05.2022 електронною поштою та 19.05.2022 засобами поштового зв`язку від Товариства надійшли клопотання про розгляд справи №910/8692/21 без участі Товариства та його представника у судовому засіданні та за наявними у справі матеріалами.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Комітетом прийнято Рішення АМК у справі № 126-26.13/69-20 яким, зокрема, визнано, що:

товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді концентрації шляхом придбання частки в статутному капіталі приватного підприємства "Київшляхбуд" (далі - ПП "Київшляхбуд"), що забезпечує перевищення 50% голосів у вищому органі управління підприємства, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна (пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК);

за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 64 595 750,00 грн (пункт 2 резолютивної частини Рішення АМК);

Товариству надано дозвіл на придбання частки в статутному капіталі ПП "Київшляхбуд", що забезпечує перевищення 50% голосів у вищому органі управління підприємства (пункт 3 резолютивної частини Рішення АМК).

За інформацією, наданою Комітету уповноваженим представником Товариства концентрація полягала у придбанні Товариством частки у статутному капіталі ПП "Київшляхбуд", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління підприємства.

Зазначене придбання здійснено на підставі договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі (відступлення корпоративних прав) ПП "Київшляхбуд", укладеного 04.09.2018 між Компаніями "Соєр і Брантон Лтд" (м. Торотола, Британські Віргінські Острови) і Товариством, що забезпечило перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління підприємства. Державна реєстрація змін до установчих документів підприємства відбулася 23.11.2018.

Відповідні вартісні показники учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2017 року перевищували порогові значення, визначені частиною першою статті 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому відповідно до статей 22 і 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зазначена концентрація могла бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу АМК.

До Комітету заява уповноваженого представника Товариства на придбання частки у статутному капіталі ПП "Київшляхбуд", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління підприємства, надійшла 22.06.2020 та була зареєстрована за № 15-01/220-ЕК, тобто після здійснення заявленої концентрації.

Отже, дії Товариства які полягають у придбанні частки в статутному капіталі ПП "Київшляхбуд", що забезпечило перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління підприємства, без отримання відповідного дозволу органів АМК, є порушенням, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За інформацією, наданою Комітету уповноваженим представником Товариства і ПП "Київшляхбуд":

на дату здійснення концентрації ПП "Київшляхбуд" здійснювало діяльність із будівництва доріг та автострад;

товариство здійснювало управління корпоративними правами суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю та утворювали групу РДС;

товариство пов`язано відносинами контролю із товариством з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ" (далі - ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ"), яке здійснювало діяльність із будівництва доріг та автострад;

товариство пов`язано відносинами контролю із суб`єктами господарювання - резидентами України, які здійснювали діяльність із оптової торгівлі деревиною, реалізації вантажних автомобілів, обслуговування та ремонту транспортних засобів, реалізації деталей та приладдя для транспортних засобів на території міста Одеси, надання в оренду нерухомого майна (офісу, складу та приміщення без призначення) на території міста Одеси та іншими суб`єктами господарювання - резидентами України, які не здійснювали господарської діяльності, а також з кінцевими бенефіціарними власниками групи РДС фізичними особами - громадянами України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Разом з тим, судами встановлено, що на момент подання заяви Товариство і ПП "Київшляхбуд" вже були пов`язані відносинами контролю, їх види господарської діяльності не змінились.

За інформацією, наданою Комітету, ПП "КИЇВШЛЯХБУД" і ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" на ринку будівництва доріг та автострад виступають як субпідрядник та як генпідрядник і можуть залучати інших суб`єктів господарювання для виконання робіт субпідрядників; частка учасників концентрації на загальнодержавному ринку будівництва доріг та автострад за підсумками 2015 - 2019 років та 9 місяців 2020 року не перевищує 10 відсотків.

За висновками АМК Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді здійснення концентрації шляхом придбання частки у статутному капіталі ПП "КИЇВШЛЯХБУД", що забезпечило перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління підприємства, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна.

Враховуючи, що Товариство, з урахуванням відносин контролю, не здійснювало діяльності на задіяному ринку, а частки ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" і ПП "КИЇВШЛЯХБУД" за підсумками 2015 - 2017 років на ринку будівництва доріг та автострад не перевищували 10 відсотків, заявлене придбання не призвело до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України.

При цьому дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Товариства, з урахуванням суб`єктів господарювання, які пов`язані з ним відносинами контролю, за 2020 рік становить 8 646 498,4 тис. грн. При визначенні розміру штрафу за вчинення Товариством порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комітетом враховано, що Товариство звернулося за отриманням дозволу на концентрацію до початку розгляду справи про порушення.

Водночас судами попередніх інстанцій встановлено, що предмет позову обмежено визнанням недійсним пункту 2 резолютивної частини Рішення АМК, яким на позивача накладено штраф, без вимог про визнання недійсним іншої частини цього рішення, в тому числі стосовно визнання діяння позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а тому дослідження питання щодо незаконності висновків Комітету про доведеність складу порушення, чим, у тому числі, обґрунтовано позов, знаходиться поза межами предмету доказування у даній справі, з урахуванням предмету спору.

При цьому судами встановлено, що зі звіту про доходи за період з 01.01.2020 по 31.12.2020 стосовно Товариства, долученого позивачем до матеріалів справи , у позивача був відсутній дохід (виручка) від реалізації, зокрема, за 2020 рік. Вказаний факт не заперечувався відповідачем.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним в оспорюваній частині, а саме, -пункту 2 його резолютивної частини.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з чим на Товариство накладено штраф з урахуванням доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Товариства, з урахуванням суб`єктів господарювання, які пов`язані з ним відносинами контролю, за 2020 рік. З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами (стаття 1);

суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання (стаття 1);

- з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції органи Антимонопольного комітету України здійснюють державний контроль за концентрацією суб`єктів господарювання (далі - концентрація, частина перша статті 22).

- концентрацією визнається:

1) злиття суб`єктів господарювання або приєднання одного суб`єкта господарювання до іншого;

2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб`єктами господарювання над одним або кількома суб`єктами господарювання чи частинами суб`єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб`єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб`єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб`єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб`єкта господарювання двома і більше суб`єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили цей суб`єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання.

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання (частина друга статті 22);

- концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, якщо:

сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, у кожного; або

сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів в Україні суб`єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, або суб`єкта, активи, частки (акції, паї) якого набуваються у власність чи одержуються в управління і користування, або хоча б одного із засновників створюваного суб`єкта господарювання, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року (частина перша статті 24);

- порядок обчислення порогових показників, що використовуються для цілей цієї статті, а також його особливості стосовно окремих категорій суб`єктів господарювання встановлюються Антимонопольним комітетом України (частина четверта статті 24);

- концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов`язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану (частина п`ята статті 24);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна (пункт 12 статті 50);

- органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті (частина перша статті 52);

- за порушення, передбачені пунктами 5, 8, 10, 11, 12 та 19 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (частина друга статті 52);

- доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону (частина третя статті 52);

- у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку (частина четверта статті 52);

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59);

- порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (частина друга статті 59).

Так, статтею 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено випадки, у яких концентрація суб`єктів господарювання можлива лише за умови попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії названого Комітету. Недотримання цієї умови є підставою для застосування штрафу.

У розгляді справи судами попередніх інстанцій встановлено, що: у визначенні розміру штрафу Комітет згідно з Рішенням АМК, виходив із доходу (виручки) Товариства та суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2020 рік; відповідно до звіту про доходи за період з 01.01.2020 по 31.12.2020 стосовно Товариства, у позивача був відсутній дохід (виручка) від реалізації, зокрема, за 2020 рік. Вказаний факт не заперечувався відповідачем у зв`язку з чим штраф підлягав визначенню з урахуванням частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З урахуванням встановлених обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що Комітетом неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають її обставинам у частині нарахованого розміру штрафу.

Доводи касаційної скарги наведених висновків судів попередніх інстанцій не спростовують.

Щодо посилань АМК на те, що зміст правовідносин, зокрема, щодо застосування частини третьої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" полягає у тому, що органами Комітету надано законодавством про захист економічної конкуренції право визначати розмір штрафу, виходячи із сумарної вартості доходу усіх осіб, що входять до групи, який накладається безпосередньо на юридичну або фізичну особу, яка вчинила діяння (дії, бездіяльність), яке визнано порушенням або отримала чи могла отримати вигоди від його вчинення, необхідно зазначити таке.

Дійсний зміст частини третьої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає те, що: доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону. Тобто у даному випадку йдеться про те, що суб`єктом господарювання, якому інкриміновано вчинення порушення, є саме група, до якої входять юридичні та фізичні особи (близька за змістом позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №910/10017/19). Проте згідно з Рішенням АМК відповідачем в антимонопольній справі є Товариство і штраф накладено саме на Товариство, оскільки порушення за пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинив позивач, а не суб`єкти господарювання, які пов`язані з ним відносинами контролю.

Водночас як правильно зазначено судами попередніх інстанцій: застосування колективної відповідальності і визначення штрафу, виходячи з доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) юридичної особи з урахуванням суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю, вимагало від Комітету встановлення осіб, які вчинили діяння, які призвели до порушення законодавства, встановлення осіб, які мали права, без яких вчинення порушення було б неможливим, встановлення осіб, які отримали можливість впливати на діяльність інших юридичних осіб - суб`єктів господарювання, чи можливість одержання частини їх прибутку.

Разом з тим необхідно враховувати те, що штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які входять до групи та вчинили порушення.

При цьому визначивши штраф із сумарної вартості доходу усіх осіб, що входять до групи, АМК не мотивував та не дослідив наявність самої групи та її причетність до вчинення порушення передбаченого передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді концентрації шляхом придбання частки в статутному капіталі приватного підприємства "Київшляхбуд", а також отримання групою доходу внаслідок вчинення такого порушення.

Зазначене виключає застосування приписів частини четвертої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» до спірних правовідносин, про що обґрунтовано зазначив суд апеляційної інстанції.

Скаржник також зазначає, що процесуальні недоліки прийнятих органами Комітету рішень не можуть бути підставою для його скасування, що пов`язано із застосуванням частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у її безпосередньому взаємозв`язку з частиною третьою статті 52 цього Закону.

Проте скаржник не враховує того, що підстави для застосування до спірних правовідносин приписів частини третьої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з огляду на зміст Рішення АМК та викладені у ньому обставини, - відсутні.

Суд також враховує, що органи Комітету, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити. Проте вони (органи Комітету) вправі виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз`яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення. Про виправлення допущеної в рішенні описки чи явної арифметичної помилки, роз`яснення рішення приймається розпорядження, яке протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилається особам, які брали участь у справі (пункт 34 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження від 29.06.1998 № 169-р).

Наявності розпоряджень Комітету в розумінні пункту 34 наведених Правил розгляду справ судами попередніх інстанцій не встановлено.

Що ж до посилання скаржника на те, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права: частини третьої статті 52 та частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у подібних правовідносинах, то Суд зазначає, що немає підстав для формування такого висновку у даній справі, оскільки у спірних правовідносинах, з огляду на зміст Рішення АМК, встановлені судами попередніх інстанцій обставини у цій справі, а також мотиви, викладені вище, підстави для застосування приписів частини третьої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у її взаємозв`язку з частиною другою статті 59 названого Закону, - відсутні.

У розгляді касаційної скарги Суд також враховує і те, що судові органи не можуть підміняти собою органи АМК та його функції, шляхом визначення у судовому рішенні іншого розміру штрафу (аніж той, що визначений у Рішенні АМК) за допущене суб`єктом господарювання порушення антимонопольного законодавства.

Враховується судом і те, що відповідно до усталеної практики Верховного Суду - дискреційні повноваження органу АМК не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

Разом з тим, відповідно до практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України» та «Рябих проти Російської Федерації», у справі «Нєлюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, яких у цьому випадку немає.

У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд зазначає, що скаржнику надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою, Комітет не спростував наведених висновків судів попередніх інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень у справі.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Комітету залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення у справі - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

Понесені Комітетом у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Комітет, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2022 у справі № 910/8692/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов