ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2022 Справа № 914/3039/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю МАХ СІСТЕМ, м. Київ

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Ді Ар Енерджи Груп, місто Київ

про визнання частково недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/38-р/к від 22.07.2021 у справі № 63/1-01-12-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції

Суддя Галамай О.З.

Секретар судового засідання Бараняк Н.Я.

Учасники справи не з`явились

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю МАХ СІСТЕМ до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Ді Ар Енерджи Груп про визнання частково недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/38-р/к від 22.07.2021 у справі № 63/1-01-12-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - рішення).

Хід розгляду справи.

Ухвалою суду від 08.11.2021 відкрито загальне позовне провадження.

Ухвалою суду від 18.05.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 08.06.2022.

У судове засідання 08.06.2022 учасники справи явку повноважних представників не забезпечили.

Слід зазначити, що позивач та третя особа станом на 08.06.2022 поштовою кореспонденцією ухвалу суду від 18.05.2022 не отримали, проте така також надсилалась їм на електронні адреси, які містяться в матеріалах справи, тому такі належним чином повідомлені про призначене судове засідання.

Враховуючи достатність доказів, які містяться в матеріалах справи, а також те, що явка учасників справи обов`язковою не визнавалась, суд дійшов висновку про можливість вирішення справи за відсутності представників учасників справи.

Аргументи сторін.

Позов обґрунтований тим, що оспорюване рішення винесено при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та їх недоведеності. Позивач ствердив, що укладені ним та третьою особою дилерські договори, на які посилається відповідач у рішенні, підтверджують лише наявність господарських відносин між товариствами протягом 2019 року та ніяким чином не підтверджують наявність змови між ними задля участі у закупівлі; надання-отримання фінансової допомоги між позивачем та третьою особою відбувалося поза межами закупівлі, що не вплинуло на їх рішення брати участь у закупівлі та не є підтвердженням наявного порушення законодавства про захист економічної конкуренції; невідповідність висновків відповідача про пов`язаність позивача та третьої особи через спільних працівників, оскільки ОСОБА_1 є засновником позивача з 10.05.2018 та директором з 14.05.2018, а починаючи з 01.01.2017 по 26.07.2017 він був співзасновником третьої особи з часткою 30% та з 19.07.2017 до 30.06.2018 обіймав посаду заступника генерального директора ТОВ Ді Ар Енерджи Груп, оскільки відсутні докази наявності взаємозв`язку ОСОБА_1 у період 01.01.2017-30.06.2018 до участі позивача у закупівлі, більше того, після цього на період проведення закупівлі єдиним засновником та керівником третьої особи є ОСОБА_2 ; відповідач не навів докази яким чином звільнення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які займали посади у ТОВ Ді Ар Енерджи Груп з 31.01.2019 та їх працевлаштували в той же день у позивача на посади паркувальників, вплинуло на участь відповідачів у закупівлі, яка розпочалась 13.06.2019; посилання відповідача у рішенні на обрання товариствами одного і того ж суб`єкта господарювання для здійснення митного оформлення є безпідставним, оскільки чинним законодавством право вибору надавача послуг належить безпосередньо суб`єкту господарювання; відповідач не досліджував ринку митного оформлення та належним чином не встановлював обставини надання послуг з митного оформлення товариствам, отримання товариствами послуг від ФОП Примєрової О.К. задовго до закупівлі, неідентичність товарів щодо митного оформлення яких надавались послуги, предмету закупівлі, не є доказом щодо обміну між учасниками інформацією для підготовки та участі у закупівлі; щодо використання однакових ІР-адрес, то позивач та третя особа подавали звіти до ДПІ у різні дати, право користування ІР-адресою: НОМЕР_1 належить ТОВ АДІОЗ, з яким у позивача відсутні будь-які господарські відносини, окрім того бухгалтером за сумісництвом ТОВ АДІОЗ та третьої особи є ОСОБА_5 , яка не обмежена у виборі ІР-адрес для подачі звітів до ДПІ; товариства спільно не використовували ІР-адресу НОМЕР_2 , адже розміщували тендерні пропозиції для участі у закупівлі у різні дні та час, а також з різних електронних майданчиків; твердження про те, що учасниками подано однакові документи для участі у закупівлі вважає безпідставними; відповідач не дослідив яким чином позивач та третя особа формували документи своїх тендерних пропозицій та не встановив змови між учасниками закупівлі під час формування ними цін на реагенту, тому висновки щодо ціни безпідставні і передчасні; телефонні розмови між товариствами підтверджують лише наявність між ними господарської діяльності, але не є належним доказом вчинення антиконкурнетних узгоджених дій.

Тому позивач просив визнати недійсним пункти 1 та 3 резолютивної частини рішення.

Аргументи відповідача.

Відповідач у відзиві на позов ствердив, що рішення прийнято з врахуванням вимог законодавства про захист економічної конкуренції; для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків, а у цому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення зазначено у рішенні; обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій, а у рішенні встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки; в позові здійснюється фрагментація доказів у справі №914/3039/21 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження їх поведінки; наведені у позові мотиви є декларативними, не стосуються обставин справи, не спростовують відповідних висновків рішення та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Тому відповідач у задоволенні позову просив відмовити.

Третя особа пояснень щодо позову суду не подала.

Обставини справи.

На офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України «Ргоzогго» 13.06.2019 Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Данила Галицького» опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: 78000 літрів реагенту рідкого протиожеледного на основі форміату калію для злітно-посадкових смуг та руліжних доріжок, ідентифікатор закупівлі UА-2019-06-13-002906-b.

Тендерні пропозиції для участі у зазначеній процедурі закупівлі подали ТОВ «МАХ СІСТЕМ» з ціновою пропозицією 3 940 560, 00 гривень та ТОВ Ді Ар Енерджи Груп з ціновою пропозицією 3 949 920, 00 гривень.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів акцептовано пропозицію ТОВ «МАХ СІСТЕМ» та 30.07.2019 укладено договір про закупівлю.

22 липня 2021 року Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України прийняло рішення №63/38-р/к у справі №63/1-01-12-2020, яким визнано дії ТОВ Ді Ар Енерджи Груп та ТОВ МАХ СІСТЕМС щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю « 24950000-8 Спеціалізована хімічна продукція (СРV) (Реагент рідкий протиожеледний на основі форміату калію для злітно-посадкових смуг та руліжних доріжок)» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-13-002906-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 та Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пунктів 2, 3 зазначеного рішення на ТОВ Ді Ар Енерджи Груп та ТОВ МАХ СІСТЕМС накладено штраф по 68 000, 00 грн на кожного.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, позивач звернувся до суду.

Норми права та мотиви, якими суд керувався при прийнятті рішення, висновки суду.

Положеннями статті 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 2210) визначено, що до повноважень Антимонопольного комітету України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, належить: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, у тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Положеннями частин 1, 2 статті 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Не погоджуючись із рішенням АКУ, позивач в межах встановленого законом двомісячного строку з моменту одержання оскаржуваного рішення, звернувся до суду із даним позовом.

В основу оскаржуваного рішення АКУ покладено, зокрема, наступні обставини справи №63/1-01-12-2020:

- учасники пов`язані господарськими відносинами на підставі дилерського договору №ДМ/2906/2018-02 від 29.06.2018, договору від 29.01.2019 про надання послуг, договору про закупівлю №18/03092019 від 03.09.2019, а також між ними здійснювались операції на митній території України з продажу та придбання, що оподатковуються податком на додану вартість, що свідчить про єдність економічних інтересів учасників;

- у 2019 році учасниками торгів здійснювалось перерахування грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній основі згідно з договорами №2/11 від 14.11.2018 та №2/12 від 13.12.2019 про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги (позики); ТОВ Ді Ар Енерджи Груп повернуло ТОВ МАХ СІСТЕМС безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 906 000, 00 грн та надало йому зворотну безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 197 825, 00 грн, яка була повернута останнім, що свідчить про фінансову підтримку учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість в поверненні коштів, про пов`язаність спільними господарськими відносинами, отримання замість прибутку збитків за безпроцентну позику, враховуючи інфляційні показники та інші чинники, що також свідчить про єдність економічних інтересів;

- оскільки ОСОБА_1 був у складі засновників ТОВ Ді Ар Енерджи Груп і, ще перебуваючи у трудових відносинах з останнім, був прийнятий до складу учасників та обраний керівником ТОВ МАХ СІСТЕМС, учасники мали можливість доступу до інформації один одного; також працівники з одного суб`єкта господарювання одночасно припинили трудові відносини й перейшли на роботу до іншого суб`єкта господарювання, що неможливо вважати простим збігом;

- позивач та третя особа обрали одного й того ж суб`єкта господарювання (ФОП Прімєрова О.К.) для здійснення митного оформлення, хоча на ринку (у тому числі, з реєстрацією у м. Києві) присутня значна кількість суб`єктів господарювання, що неможливо вважати просто збігом;

- учасники впродовж 2019 року подавали податкову звітність з однієї і тієї ж ІР-адреси (у чотирьох випадках у той самий день). ТОВ Ді Ар Енерджи Груп заходило в аукціон під час проведення процедури закупівлі, а ТОВ МАХ СІСТЕМС вчиняло дії, пов`язані з подачею тендерних пропозицій на торги з ІР-адреси, яка закріплена за одним і тим же ж суб`єктом господарювання ТОВ КЕРРІЛАЙН. Окрім цього, ТОВ Ді Ар Енерджи Груп, яке не має укладеного договору з для доступу до мережі Інтернет, подавало податкову звітність з ІР-адреси, доступ до якої мало ТОВ МАХ СІСТЕМС, що свідчить про узгодженість поведінки учасників торгів;

- для підтвердження відповідності запропонованого товару технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі учасники подавали однакові документи, які вимагались документацією закупівлі, що свідчить про обізнаність про участь один одного у торгах. Крім цього, ТОВ МАХ СІСТЕМС одержувало від ТОВ Ді Ар Енерджи Груп документи, які включало до складу своїх пропозицій, що підтверджує зацікавленість останнього в участі ТОВ МАХ СІСТЕМС в закупівлі. Документи, надання яких вимагалися замовником, оформлялися учасниками в подібному стилі, з подібним оформленням, однакового змісту;

- обидва учасники подали низку документів в однаковому форматі PDF, створені за допомогою одного і того ж виробника PDF (однієї і тієї ж моделі сканера), що підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозиції для участі у закупівлі;

- у торгах взяли участь безпосередній виробник товару та його офіційний дилер, тому ТОВ Ді Ар Енерджи Груп, як виробник, мав можливість визначати ціну реалізації товару для ТОВ МАХ СІСТЕМС, а ТОВ МАХ СІСТЕМС мало обмежене (контрольоване) ТОВ Ді Ар Енерджи Груп поле цінового маневру через нижню межу ціни реалізації товару та механізм визначення винагороди. Однак, під час проведення аукціону учасники не понижували цін, хоча у ТОВ Ді Ар Енерджи Груп така можливість була, що підтверджує відсутність конкуренції між учасниками, обізнаність щодо участі один одного у процедурі закупівлі та узгодженість цінових пропозицій під час такої закупівлі.

- ТОВ Ді Ар Енерджи Груп та ОСОБА_1 (власником та керівником ТОВ МАХ СІСТЕМС) здійснювалися телефонічні розмови до проведення торгів та під час проведення торгів.

Статтею Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 названого Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Проаналізувавши викладене, господарський суд дійшов висновку, що Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №63-38-р/к від 22.07.2021 після проведення аналізу всіх наявних документів доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки ТОВ Ді Ар Енерджи Груп та ТОВ МАХ СІСТЕМС, яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.

Суд зауважує, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності та встановлені у рішенні АКУ обставини, зокрема, перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах з третьою особою (заступник генерального директора) та набуття статусу учасника товариства позивача, призначення його директором; використання ТОВ Ді Ар Енерджи Груп та ТОВ МАХ СІСТЕМС спільної ІР адреси за відсутності у третьої особи договірних стосунків з інтернет провайдером; можливість реалізації третьою особою як виробником товару продукції за нижчою ціною, проте такий не понижував ціну під час аукціону, обізнаність третьої особи з ціною, за яку товар реалізовувався позивачу як офіційному дилеру, що за наявності справжньої конкуренції мало б наслідком утримання позивача від участі в торгах через економічну недоцільність; наявності довготривалих договірних відносин та відносин, що базуються на фінансовій допомозі, свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів.

Отже, в цьому випадку відповідач цілком правильно та достовірно встановив і з`ясував обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надав їм юридичну оцінку та правильно застосував норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення, судом, при розгляді даної справи, встановлено не було.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від №63-38-р/к від 22.07.2021, суд дійшов висновку, що відповідач надав належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Приймаючи до уваги, що позивач не навів суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень статті 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції є підставою для скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову ТОВ МАХ СІСТЕМС.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 Господарського процесуального кодексу України).

Щодо судового збору.

На підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 73, 74, 129, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили в строки, визначені статті 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 20.06.2022.

Суддя Галамай О.З.