ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/5082/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» - Бакуліна Н.В., адвокат (дов. від 28.12.2021 № 172),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В., в порядку самопредставництва (витяг з ЄДР від 02.02.2022),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» - Гутнік І.В., адвокат (ордер від 03.02.2022 серії АІ № 1212077)

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 (головуючий суддя Агрикова О.В., судді: Кравчук Г.А., Мальченко А.О.)

у справі № 910/5082/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (далі - ТОВ «БаДМ», позивач)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» (далі - ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», Товариство, третя особа),

про визнання недійсним та скасування рішення в частині.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ «БаДМ» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним та скасування рішення від 19.12.2019 № 830-р у справі № 142-26.13/125-13 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на те, що: Рішення АМК прийнято за неповного з`ясування та недоведення обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків обставинам справи; при порушенні норм матеріального права.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.05.2020, зокрема, залучено до участі у справі № 910/5082/20 ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.12.2020 зі справи № 910/5082/20 (суддя Марченко О.В) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване з посиланням на відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 рішення суду першої інстанції зі справи № 910/5082/20 скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позову.

Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано, зокрема, з посиланням на те, що АМК у прийнятті оскаржуваного рішення не дотримано вимог законодавства щодо кваліфікації антиконкурентних узгоджених дій, оскільки відповідач не дослідив та не довів наявність сукупності кваліфікуючих ознак порушення за статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі АМК, з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного господарського суду, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

АМК в обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) у її системному тлумаченні зі статтею 8 названого Закону щодо вирішення питання про наявність або відсутність порушення, у вигляді вертикальних антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін.

Крім того, АМК оскаржує постанову суду апеляційної інстанції з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки вважає, що суд встановив обставини у справі на підставі недопустимого доказу - висновку експерта, предметом якого було питання права (пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України).

Доводи інших учасників справи, заявлені клопотання

ТОВ «БаДМ» у відзиві на касаційну скаргу просило касаційне провадження за касаційною скаргою АМК з підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, закрити, а з підстави, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, - залишити без задоволення.

ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у письмових поясненнях на касаційну скаргу також просить Суд касаційне провадження за касаційною скаргою АМК з підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, закрити, а з підстави, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, - залишити без задоволення.

Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 14.02.2022 № 29.3-02/329 проведено повторний автоматизований розподіл справи № 910/5082/20 у зв`язку з відпусткою судді Бенедисюка І.М.

Ухвалою Верховного Суду від 17.02.2022 клопотання ТОВ «БаДМ» задоволено та відкладено розгляд касаційної скарги АМК у справі № 910/5082/20 до 17.03.2022; повідомлено, що клопотання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» від 15.02.2022 про відкладення розгляду справи (мотивоване тим, що Міністерство юстиції України отримало повідомлення про Інвестиційний спір 20.12.2021, держава Україна має вести переговори з інвестором щодо мирного врегулювання Інвестиційного спору протягом щонайменше трьох місяців та необхідністю відкладення розгляду справи до 20.03.2022, з метою надання сторонам можливості досягти мирного врегулювання Інвестиційного спору та, відповідно, цього спору) буде розглянуто у наступному судовому засіданні.

17.03.2022 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та встановленим у Верховному Суді в умовах воєнного стану особливим режимом роботи, тимчасовим зупиненням розгляду справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, суддів і працівників апарату Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 12.04.2022 розгляд касаційної скарги АМК у справі № 910/5082/20 призначено на 26.05.2022.

Ухвалою Верховного Суду від 26.05.2022 відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» від 15.02.2022 про відкладення розгляду касаційної скарги АМК у справі № 910/5082/20; задоволено частково клопотання ТОВ «БаДМ» та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», які надійшли до Суду 26.05.2022, про відкладення розгляду справи; повідомлено, що клопотання ТОВ «БаДМ» та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» від 26.05.2022 про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду будуть розглянуті у наступному судовому засіданні.

Так, від ТОВ «БаДМ» та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» 26.05.2022 надійшли клопотання про передачу справи № 910/5082/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, у зв`язку з існуванням, на думку заявників, виключної правової проблеми у цій справі, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. Заявники посилаються на непослідовність (відсутність сталості) судової практики у застосуванні статей 6, 8 Закону у подібних правовідносинах (зазначаючи про постанови Верховного Суду у справах № 910/21751/16, № 910/13306/18, № 910/5033/20), у тому числі, через відсутність чіткого правового регулювання питання необхідності врахування знижок під час ціноутворення та внаслідок різного тлумачення відповідних норм при застосуванні АМК та судами.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Розпорядженням АМК від 26.09.2013 № 09-192-р розпочато розгляд справи № 142-26.13/125-13 за ознаками вчинення ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»; спільним українсько-естонським підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД»; ТОВ «БаДМ»; приватним акціонерним товариством «Альба Україна»; товариством з обмеженою відповідальністю «Вента. ЛТД»; товариством з обмеженою відповідальністю «Фра-М» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Розпорядженням державного уповноваженого АМК від 22.08.2014 № 09/146-р матеріали справи № 142-26.13/125-13, які стосуються ознак вчинення порушення ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та товариством з обмеженою відповідальністю «ФРА-М», виділено в окреме провадження.

За результатом розгляду антимонопольної справи № 142-26.13/125-13 Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ» своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 № UKR-BAD-01/16, від 20.04.2013 № UKR-BAD-04/13, від 01.01.2010 № UKR-BAD-10/01, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (пункт 1);

- визнано, що ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» (далі - Підприємство) своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (пункт 2);

- визнано, що ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і товариство з обмеженою відповідальністю «Вента. ЛТД» (далі - ТОВ «Вента. ЛТД») своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (пункт 3);

- визнано, що ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і приватне акціонерне товариство «Альба Україна» (далі - ПрАТ «Альба Україна») своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів, умови яких призвели у 2011 - 2014 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель (пункт 4);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК на ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» накладено штраф у розмірі 2 825 154 грн. (пункт 5);

- за порушення, вказане в пункті 2 резолютивної частини Рішення АМК на ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» накладено штраф у розмірі 315 925 грн. (пункт 6);

- за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини Рішення АМК на ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» накладено штраф у розмірі 14 060 грн. (пункт 7);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини Рішення АМК на ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» накладено штраф у розмірі 1 397 057 грн. (пункт 8);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК на ТОВ «БаДМ» накладено штраф у розмірі 2 825 154 грн. (пункт 9);

- за порушення, вказане в пункті 2 резолютивної частини Рішення АМК на Підприємство накладено штраф у розмірі 315 925 грн. (пункт 10);

- за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини Рішення АМК на ТОВ «Вента. ЛТД» накладено штраф у розмірі 14 060 грн. (пункт 11);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини Рішення АМК на ПрАТ «Альба Україна» накладено штраф у розмірі 339 999 грн. (пункт 12).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, таке.

Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання: ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»; Підприємство; ТОВ «БаДМ»; ПрАТ «Альба Україна»; ТОВ «Вента. ЛТД»; ТОВ «Фра-М».

ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» є окремою юридичною особою приватного права та самостійним суб`єктом господарювання, що здійснює незалежну господарську діяльність на ринку лікарських засобів України відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами учасників Товариства (протокол від 25.04.2008 № 2).

Згідно з відомостями, наданими ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», єдиним учасником останнього зі 100% часткою участі в названому товаристві є компанія «Велком Лімітед» (Великобританія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання, що утворюють групу компаній «ГлаксоСмітКляйн» (далі - група GSK).

ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» входить до складу групи компаній GSK, яка має складну корпоративну структуру і нараховує більше шестисот компаній по всьому світу.

За даними з відкритих джерел, компанія «GlaxoSmithKline» (далі - компанія GSK) є однією зі світових науково-орієнтованих фармацевтичних компаній, що займається дослідженням, розробками й виробництвом широкого спектра інноваційних лікарських засобів та продуктів у трьох основних напрямах: фармацевтична продукція (лікарські засоби для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань, зокрема, фокусується увага на розвитку нових ліків проти респіраторних та ВІЛ-інфекційних захворювань, онкології та імунних запалень), вакцини (для дорослих і дітей проти низки інфекційних хвороб) і безрецептурна продукція для підтримки здоров`я (чотири основні категорії брендів: здоров`я ротової порожнини, здоров`я шкіри, харчування і підтримка здоров`я).

Компанія GSK утворилася внаслідок злиття GlaxoWellcome plc і SmithKline Beecham plc. у 2000 році. На цей час компанія GSK широко представлена на світовому ринку і здійснює комерційну діяльність у більш ніж 150 країнах, має мережу із 87 виробничих підприємств у 36 країнах і великі науково-дослідні центри у Великій Британії, США, Іспанії, Бельгії та Китаї, центральний офіс знаходиться в Лондоні.

В Україні представлені всі основні напрями роботи компанії GSK; компанія співпрацює з державними органами та пацієнтськими організаціями.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», останнє здійснює дистрибуцію лікарських засобів на території України на підставі ліцензії серія АВ № 578271 на право здійснення оптової торгівлі лікарськими засобами, виданої 19.04.2011 Державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров`я України.

ТОВ «БаДМ» є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі статуту, затвердженого загальними зборами учасників (протокол від 09.03.2010 № 70).

ТОВ «БаДМ» здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії.

Виходячи з вимог нормативно-правових актів про лікарські засоби ринком товару у сфері обігу лікарських засобів доцільно визначати сферу обороту лікарського засобу, щодо якого виникає попит і пропозиція, і можливість заміщення якого іншим лікарським засобом пов`язана з безпечністю, ефективністю та якістю відповідного товару.

У 2011 - 2018 роках рецепти на лікарські засоби могли виписуватися лікарями як за міжнародною непатентованою назвою, так і за торговельною назвою залежно від вибору лікаря.

Тобто, у сфері обігу лікарських засобів умови їх споживання та реалізації значною мірою пов`язані з участю у виборі лікарського засобу лікарів та фармацевтів.

Так, стосовно рецептурних лікарських засобів лікар виступає посередником між пацієнтом та продавцями лікарських засобів.

Стосовно безрецептурних лікарських засобів таким посередником можуть виступати як лікарі, так і фармацевти-працівники аптек, що безпосередньо відпускають лікарські засоби громадянам.

Відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін на лікарські засоби Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, які провадять діяльність на території України, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулюються Законом України «Про ціни і ціноутворення».

Згідно зі статтею 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» суб`єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Державне регулювання цін на лікарські засоби у 2011 - 2018 роках здійснювалося на підставі таких нормативно-правових актів:

- постанова Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (далі - Постанова КМУ № 955);

- постанова Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 № 333 «Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (далі - Постанова КМУ № 333).

Постановою КМУ № 333 затверджено:

- Національний перелік основних лікарських засобів та виробів медичного призначення (у редакціях, чинних з 2015 року - Національний перелік основних лікарських засобів);

- Порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання.

Державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних (роздрібних) надбавок.

Існують конкретні переліки лікарських засобів, на які поширюється державне регулювання цін, що встановлені Постановою КМУ № 955 (у редакціях, чинних у 2011 році (редакціях від 13.01.2010, 08.08.2011)), Постановою КМУ № 955 (у редакціях, чинних у 2012 році (редакціях від 11.01.2012, 22.08.2012, 13.08.2012)), Постановою КМУ № 955 (у редакціях від 24.09.2012 по редакцію від 22.04.2015), Постановою КМУ № 955 (у редакції від 22.04.2015), Постановою КМУ № 955 (у редакції, чинній у 2018 році).

Разом із цим Порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, затверджений Постановою КМУ № 333, визначає механізм формування цін на такі лікарські засоби і вироби медичного призначення для реалізації суб`єктом господарювання на внутрішньому ринку з урахуванням граничних постачальницько-збутових і торговельних (роздрібних) надбавок та, зокрема, передбачає таке:

- гранична постачальницько-збутова надбавка є максимально допустимим її розміром, який може враховуватися суб`єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю, при визначенні ціни товару;

- гранична постачальницько-збутова надбавка не повинна перевищувати її встановленого розміру незалежно від кількості здійснених суб`єктами господарювання операцій з реалізації товару;

- суб`єкт господарювання, що здійснює оптову торгівлю, зазначає розмір оптово-відпускної ціни у первинних документах для проведення ним операцій з реалізації товару; гранична торговельна (роздрібна) надбавка є максимально допустимим її розміром, який може враховуватися суб`єктом господарювання при реалізації товару через аптечну мережу;

- оптово-відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб`єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром.

З метою забезпечення ефективного використання коштів державного та місцевих бюджетів на закупівлю лікарських засобів і виробів медичного призначення Кабінетом Міністрів України видано ряд постанов з питань декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби.

Реєстрації та декларуванню підлягають лікарські засоби, включені до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади та установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів.

Декларуванню підлягають зміни оптово-відпускної ціни на кожну лікарську форму, дозування та споживчу упаковку лікарського засобу:

- вітчизняного виробництва - у гривнях (у національній валюті) без урахування витрат на навантаження, розвантаження та транспортування; - іноземного виробництва - у національній валюті із зазначенням офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком на дату подання декларації зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб.

Декларування зміни оптово-відпускної ціни на лікарські засоби здійснюється власником реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або уповноваженою ним в установленому порядку особою (заявник). Відомості про задекларовані зміни оптово-відпускної ціни на лікарські засоби вносяться до Реєстру оптово відпускних цін на лікарські засоби, який ведеться Міністерством охорони здоров`я України.

Таким чином, існують переліки лікарських засобів, на які поширюється державне регулювання цін, зокрема, це:

Національний перелік основних лікарських засобів і виробів медичного призначення (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів), затверджений Постановою КМУ № 333;

Перелік лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.09.1996 № 1071 «Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров`я, що фінансуються з бюджету» (далі - Постанова КМУ № 1071), втратив чинність відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.03.2017 № 180.

Національний перелік являє собою перелік ефективних (у тому числі і з точки зору витрат) та безпечних лікарських засобів та виробів медичного призначення для профілактики, діагностики та лікування найбільш розповсюджених патологічних станів виходячи з теперішньої й очікуваної їх значущості для охорони здоров`я з урахуванням можливостей для безпечного та ефективного (у тому числі й з точки зору витрат) лікування пацієнтів. Національний перелік складається за міжнародними непатентованими назвами (далі - МНН), поширюється на всі готові лікарські форми, що зареєстровані в Україні в установленому порядку. Лікарські засоби, перелічені в зазначеному переліку, повинні завжди бути доступними з урахуванням особливостей функціонування системи охорони здоров`я, у достатній кількості, у відповідних лікарських формах, гарантованої якості.

Відповідно до Постанови КМУ № 1071 перелік препаратів, які могли у 2011 - 2016 роках закуповуватися за бюджетні кошти, нараховував 784 препарати за МНН.

Отже, лікарські засоби, МНН яких не входила до переліку, затвердженого Постановою КМУ № 1071, не є учасниками обігу у сфері державних закупівель у 2011 - 2016 роках.

З 01.09.2017 лікарські засоби, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та включені до Національного переліку основних лікарських засобів, підлягають закупівлі закладами і установами охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів. Обсяги потреби в закупівлі лікарських засобів визначаються за видами медичної допомоги в порядку, встановленому Міністерством охорони здоров`я. За наявності бюджетних асигнувань, що залишаються після визначення повного обсягу потреби в лікарських засобах, включених до Національного переліку основних лікарських засобів, замовники можуть також здійснювати закупівлі лікарських засобів, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та не включені до зазначеного Національного переліку. При цьому закупівля лікарських засобів здійснюється за принципом максимальної економії та ефективності із застосуванням галузевих стандартів у сфері охорони здоров`я.

Крім того, на виконання бюджетних програм, що передбачають централізовану закупівлю лікарських засобів, виробів медичного призначення та інших товарів, робіт, послуг за державні кошти, Міністерство охорони здоров`я України затверджує переліки відповідних номенклатур лікарських засобів, які складені за міжнародною непатентованою назвою лікарського засобу, формою випуску та дозуванням.

У документації конкурсних торгів на закупівлю лікарських препаратів державні та комунальні заклади охорони здоров`я зазначають саме міжнародну непатентовану назву (діючу речовину) лікарського засобу, його дозування та форму, тобто саме п`ятий рівень анатомо-терапевтичної класифікації, а в деяких випадках - навіть торгову назву лікарського засобу.

Таким чином, у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від МНН лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване. Навіть якщо в документації конкурсних торгів (тендерній документації) лікарський засіб зазначений за його торговельною назвою, однак його МНН відсутня у відповідному переліку, такий лікарський засіб не може бути реалізованим через процедури державних закупівель. Тобто, МНН визначає можливість потрапляння лікарських засобів до обігу у сфері державних закупівель.

У сфері обігу лікарських засобів після втрати лікарським засобом

патентного захисту, в обігу можуть знаходитися лікарські засоби, які мають

такий самий кількісний та якісний склад активного фармацевтичного інгредієнта і таку саму лікарську форму, що й референтний препарат, та чия еквівалентність до референтного лікарського засобу була доведена відповідними дослідженнями біодоступності (генерики), при цьому такі лікарські засоби мають суттєву різницю в ціні, порівняно з референтним лікарським засобом, що може вплинути на їх взаємозамінність.

Однак існують групи пацієнтів, для яких переведення з оригінального препарату на генеричний має високий ризик невдачі терапії та може викликати катастрофічні наслідки і, відповідно, такі пацієнти формують стале коло споживачів конкретного лікарського засобу.

Товаром є лікарський засіб, що реалізується у великому опті, та який має у

своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям: містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах; мають однакову лікарську форму; вводяться тим самим шляхом; мають однакові показники безпеки, якості та ефективності; відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів; мають однакові показники біодоступності.

Лікарські засоби за МНН або їх комбінаціями, перелічені у протоколах надання медичної допомоги, не можна вважати взаємозамінними для кожного пацієнта з таким захворюванням. Це перелік лікарських засобів за МНН або їх комбінаціями, які Міністерство охорони здоров`я України дозволяє вибирати лікарю для призначення певному пацієнту, виходячи з його індивідуальних потреб. Отже, існують пацієнти з певними захворюваннями, виходячи з потреб яких необхідним є лікування лише лікарськими засобами з певною визначеною міжнародною непатентованою назвою або їх комбінацією, які можуть міститися тільки в лікарському засобі з одним торговим найменуванням.

Лікарські засоби групи GSK, які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування широкого спектру гострих і хронічних захворювань (фармацевтична продукція), низки інфекційних хвороб (вакцини).

Аналіз інформації, наданої ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», свідчить, що протягом 2011-2017 років та 8 місяців 2018 року назване Товариство фактично реалізовувало Підприємству, ТОВ «БаДМ»; ПрАТ «Альба Україна»; ТОВ «Вента. ЛТД» лікарські засоби групи GSK за 141 торговельним найменуванням, з них:

- 83 лікарські засоби не мали фармацевтично еквівалентних лікарських засобів інших виробників;

- 14 лікарські засоби мали по одному аналогічному лікарському засобу під торговельною назвою іншого виробника (проте, незважаючи на аналогічність за фармакологічно - терапевтичними показниками, лікарські засоби з цієї групи та їх можливі замінники характеризуються наявністю істотної різниці в цінах. Порівняльний аналіз роздрібних цін на оригінальні лікарські засоби групи GSK, що мають по одному фармацевтично еквівалентному лікарському засобу інших виробників, свідчить, що ціни на лікарські засоби виробництва групи GSK суттєво перевищують ціни на їх фармацевтично еквівалентні замінники інших виробників);

- 44 лікарські засоби містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засоби під торговельними назвами інших виробників (аналіз зазначеного асортименту лікарських засобів групи GSK показує, що більшість із них входять до Державного формуляра лікарських засобів. При цьому близько половини з них входять до Державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки за торговельними назвами групи GSK. Тобто, зазначені лікарські засоби є першими під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань).

Набір лікарських засобів групи GSK, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з їх якісного та кількісного складу, та споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.

Територіальними (географічними) межами ринків, на яких великим оптом реалізуються лікарські засоби компаній групи GSK, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

Часовими межами ринку є 2011 - 2017 роки та 8 місяців 2018 року.

Згідно з інформацією ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», протягом 2011 - 2012 років останнє здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK на підставі укладених договорів з 16 дистриб`юторами, протягом 2013 - 2017 років та 8 місяців 2018 року - 23. Зокрема, фактично ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK: у 2013 році - 12 дистриб`юторам, у 2014 році - 15 дистриб`юторам, у 2015 році - 11 дистриб`юторам, у 2016 році - 13 дистриб`юторам, у 2017 році - 9 дистриб`юторам, протягом 8 місяців 2018 року - 5 дистриб`юторам.

При цьому найбільші обсяги лікарських засобів виробництва групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року були реалізовані ТОВ «БаДМ», Підприємству, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» і ТОВ «ФРА-М».

Частки ТОВ «БаДМ» у загальній структурі реалізації ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів групи GSK на території України у 2011 році складали: 42,3%, у 2012 році - 46,9%, у 2013 році - 37,5%, у 2014 році - 46,2%, у 2015 році - 49,5%, у 2016 році - 47,2%, у 2017 році - 57,8%, у 2018 році - 55,7%.

ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» співпрацює з ТОВ «БаДМ», ТОВ «Вента. ЛТД», Підприємством і ПрАТ «Альба Україна» на підставі угод, розроблених ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна». Аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими.

Ряд умов у цих угодах передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK, систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів, зокрема, у вигляді знижок, які, маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, за фактом не відображалися у ціноутворенні.

Так, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» протягом періоду дослідження здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ «БаДМ», ТОВ «Вента. ЛТД», Підприємству і ПрАТ «Альба Україна» на підставі договорів купівлі-продажу.

До 2013 року ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ «БаДМ» за договором купівлі-продажу від 01.01.2010 № UKR-BAD-10/01 (далі - Договір 1.1), з 2013 року до 2016 року - за договором купівлі-продажу від 20.04.2013 № UKR-BAD-04/13 (далі - Договір 1.2), а з 2016 року (після надання АМК рекомендацій № 9-рк) - за договором купівлі-продажу від 26.01.2016 № UKR-BAD-01/16 (далі - Договір 1.3).

Відповідно до пункту 2 Договору 1.1 продавець погоджується поставляти, а покупець купувати продукцію для подальшого її продажу виключно на території; продавець надає покупцю неексклюзивне право дистрибуції та продажу продукції під торговельними марками на території відповідно до положень та умов Договору 1.1.

Згідно з термінами, визначеними у пункті 1 Договору 1.1, продукція означає фармацевтичну та іншу продукцію, що поставляється продавцем за відповідним договором згідно з переліком цін, а під територію розуміється територія України.

Пунктом 4 Договору 1.1 встановлено, що покупець зобов`язується продавати та поставляти продукцію покупцям лише на території, а саме: не експортувати продукцію до будь-якої країни за межами території України.

При цьому покупець несе відповідальність за забезпечення того, щоб аналогічна заборона була накладена на будь-кого з наступних покупців у дистрибуційному ланцюгу.

Таким чином, при обмеженні імпорту лікарських засобів групи GSK до України єдиним імпортером - ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи GSK внаслідок домовленостей ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з дистриб`юторами (зокрема, з ТОВ «БаДМ»), передбачених умовами Договору 1.1, та умовами договорів, укладених з іншими дистриб`юторами, створило таку ситуацію на ринку, коли обсяг товару, а відтак і ціна на нього є контрольованими.

Тобто, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» мало істотний вплив на умови обороту товару на такому ринку, що могло послаблювати вплив ринкових факторів на оборот товару на території України.

Відповідно до пункту 2 Договору 1.1 вартість кожного замовлення має бути не менша мінімальної вартості, що визначається у додатку 1 до Договору 1.1. Протягом 2011 - 2012 років мінімальна вартість замовлення становила для кожного з дистриб`юторів 200 000 грн.

Згідно з умовами додаткової угоди від 01.01.2012 № 11 до Договору 1.1 покупець розміщує у продавця письмові замовлення на продукцію не рідше одного разу на місяць.

Додатковою угодою було доповнено пункт 6 Договору 1.1 та передбачено, що «…у випадку, якщо обсяг закупівель Покупцем Продукції у будь-якому календарному місяці дорівнював або перевищував 10 500 000,00 грн…» ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» компенсує відповідному дистриб`ютору вартість перевезення продукції в межах поставок не більше ніж за двома замовленнями, що мали місце в наступному місяці.

В період з 01.01.2010 по ІІ квартал 2012 року включно пунктом 4 Договору 1.1 було передбачено встановлення Квартальних цілей для дистриб`юторів (зокрема, для ТОВ «БаДМ») в індивідуальному порядку.

У листі від 27.06.2014 № 2696/А (вх. від 01.07.2014 № 8-143/5486) ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» вказало, що рівні квартальних закупівель для кожного дистриб`ютора встановлювалися різні і для їх розрахунку враховувався ряд показників, зокрема, основним показником була частка (у відсотках) закупівель дистриб`ютора від загального обсягу продажів Товариства всім дистриб`юторам: чим менша частка - тим менша Квартальна ціль. Досягнення чи недосягнення дистриб`ютором відповідного рівня квартальних закупівель впливало лише на надання чи ненадання йому знижки за досягнення Квартальної цілі в розмірі 1% вартості нетто обсягу продукції.

Таким чином, розмір знижки за досягнення Квартальної цілі безпосередньо залежав від обсягу фактичних закупівель дистриб`ютора та його частки в загальному обсязі реалізації ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»: чим більша частка - тим більша сума знижки для дистриб`ютора.

Починаючи з ІІІ кварталу 2012 року, встановлення Квартальних цілей та знижка за їх досягнення втратили свою чинність у цивільно-правовому порядку, тобто шляхом укладення ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і дистриб`юторами відповідних додаткових угод до договорів за згодою сторін.

Крім обмежень щодо території обороту товару, встановлення мінімальних обсягів замовлення та періодичності придбання товару, у Договорі 1.1 міститься також положення, що забезпечують обізнаність ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» стосовно обсягів реалізації дистриб`юторами лікарських засобів компаній групи GSK та за їх запасами на складі.

Відповідно до пункту 4 Договору 1.1 покупець зобов`язується постійно зберігати та підтримувати на своїх складах запас продукції на рівні 40 днів, що вимірюється в кількості днів та визначається щомісячно за відповідною формулою.

У разі зменшення рівня запасів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» мало право в односторонньому порядку змінити строк відстрочення оплати, передбачений умовами договорів з дистриб`юторами, шляхом надіслання дистриб`ютору відповідного письмового повідомлення.

Слід зазначити, що складовою частиною додатка 1 Договору 1.1 є специфікація, яка містить перелік продукції, мінімальний рівень запасу (у днях) та рекомендований максимальний рівень запасу (у днях) у розрізі окремої продукції. Зазначена специфікація є типовою для Договору 1.1 та містить близько 30 торгових найменувань лікарських засобів групи GSK, на які поширюється державне регулювання.

За виконання цієї умови договору (підтримку на своїх регіональних складах запасу продукції, передбаченого специфікацією), зокрема, ТОВ «БаДМ» має можливість отримати знижку, сума якої залежить від вартості нетто обсягу продукції, яка була відвантажена протягом відповідного кварталу, зменшеної на вартість несплачених чи несвоєчасно сплачених видаткових накладних, що згідно з Договором 1.1 повинні були бути сплачені протягом звітного кварталу, за який надається знижка. Тобто, чим більша вартість придбання і чим менша сума несплачених видаткових накладних - тим більша сума знижки для дистриб`ютора.

У зв`язку із зобов`язанням постійно зберігати та підтримувати на своїх складах запас продукції у ТОВ «БаДМ» виникає зацікавленість у першочерговій реалізації лікарських засобів, які є на складі дистриб`ютора.

При цьому договірні відносини між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ» придбавати лікарські засоби групи GSK у значних обсягах та підтримувати сталі обсяги таких лікарських засобів на своїх складах (регіональних складах/торгових точках), що забезпечує для кожного дистриб`ютора контроль та стабільність його частки на ринку товару, однак може негативно впливати на конкурентоспроможність інших оптових дистриб`юторів, призводячи до звуження реального кола оптових постачальників лікарських засобів групи GSK на території України.

Згідно з пунктом 10 Договору 1.1 покупець зобов`язується надавати продавцю один раз на тиждень (не пізніше 12:00 год. кожного понеділка, наступного за звітним тижнем) звіт про запаси та збут, а також звіт про регіональні продажі покупця, що, зокрема, включає рух продукції в межах території.

Щомісячно (не пізніше 5 календарного дня місяця, наступного за звітним місяцем) покупець зобов`язаний надавати звіт про продаж лікарням продукції продавця зі складу покупця.

Вказані звіти мають містити інформацію та бути підготовлені відповідно до повідомлених продавцем форм таких звітів.

При цьому у випадку ненадання зазначених звітів продавець має право затримувати поставку продукції покупцю.

Поряд із цим у листі від 27.06.2014 № 2696/А (вх. від 01.07.2014 № 8-143/5486) ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» повідомляє, що шаблонів вказаних звітів, за винятком звіту про продажі лікувально-профілактичним установам, форма якого передбачена додатком 1а до договору, не існує.

Крім того, умовами додаткової угоди до Договору 1.1, передбачено, що «…для підтвердження достовірності звітності Продавець може в будь-який час вимагати, а Покупець зобов`язаний надати Продавцю копії документів, що підтверджують відповідні поставки (у т.ч. вказаних в звіті накладних)».

Тобто, згідно з положеннями Договору 1.1 дистриб`ютор (ТОВ «БаДМ») бере на себе зобов`язання в подальшому здійснювати контроль за напрямами та обсягами реалізації лікарських засобів, та звітувати суб`єктам господарювання, що придбавають у нього такі лікарські засоби, а також звітувати про це Товариству, особливо під час реалізації через процедури державних закупівель.

Більшість положень договорів, чинних протягом 2013 - 2015 років, зокрема, Договору 1.2, не відрізнялися від умов договорів, що діяли в період 2011 - 2012 років. Усі вони продовжували містити обмеження щодо території та експорту, зобов`язання дистриб`ютора здійснювати замовлення вартістю не менше 200 000 грн. та не рідше одного разу на місяць, перелік обов`язкових звітів та умови їх надання тощо.

При цьому була змінена формула, за якою розраховувався рівень запасів на складах.

Також у Договорі 1.2 було змінено обсяг закупівель, необхідних для отримання дистриб`ютором від Товариства компенсації вартості перевезення, а саме: у період 2013 - 2014 років збільшено до 15 000 000 грн., з 01.01.2015 збільшено до 20 000 000 грн.

Договір 1.2 у розділі «Термін дії та припинення» містить «…умови проходження оцінки співробітництва Продавця та Покупця, яка проводиться не рідше одного разу на фінансовий (маркетинговий) рік».

Як видно з аналізу наведених умов договорів та їх реалізації на практиці, у період 2011 - 2015 років товари оберталися в умовах контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де, зокрема, ТОВ «БаДМ» реалізувало лікарські засоби групи GSK на території України.

Отже, вказана сукупність договірних відносин фактично призводила до можливості проведення учасниками узгоджених дій перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи GSK, які реалізувалися великим оптом на території України.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «БаДМ», Підприємством, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД», дистриб`юторів влаштовували умови співпраці з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», передбачені умовами Договорів 1.1 і 1.2.

Погоджуючись на обмеження, передбачені умовами Договорів 1.1 та 1.2, ТОВ «БаДМ» отримувало преференції у вигляді додаткових доходів через отримання від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» знижок та підписання «Акта узгодження заборгованості», який підтверджує право дистриб`ютора на врахування відповідних сум при здійсненні оплати за договором.

Можливість отримання таких знижок, зокрема, ТОВ «БаДМ», передбачена положеннями дистриб`юторських договорів, додаткових угод та додатків до договорів, укладених з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у листі від 22.05.2014 вих. № 2391/А пояснює, що надає дистриб`юторам знижки залежно від виконання ними умов співпраці для стимулювання ефективності останніх, оскільки Товариство зацікавлене в підвищенні обсягів закупівель.

У листі від 29.06.2016 (вх. від 02.07.2016 № 8-143/769-кі) ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» зазначило, що надання ним відповідних знижок своїм дистриб`юторам є засобом просування товару, який має комерційну природу і стимулює дистриб`юторів до досягнення певних економічних показників чи результатів, які стають відомими наприкінці звітного періоду, та на основі яких визначається відповідний розмір знижок чи компенсацій.

Запроваджена умовами Договорів 1.1 та 1.2 (та додатків до них) система надання знижок передбачає наявність таких переліків продукції:

- перелік цін на фармацевтичну продукцію ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» (далі - перелік цін), дійсний на конкретну дат (розділ 1 - фармацевтична продукція, розділ 2 - імунобіологічна продукція; розділ 3 - дерматологічна продукція ГлаксоСмітКляйн і Стіфель);

- специфікація щодо підтримання на регіональних складах дистриб`ютора запасів продукції (далі - специфікація щодо запасів продукції);

- перелік продукції, що може продаватися лікарням/лікувально-профілактичним установам або з 2014 року неторговельним організаціям (далі - ЛПУ, НО або ЛПУ/НО);

- перелік продукції, що може продаватися на тендері.

Розмір окремих знижок та умов їх надання залежать від того, у якому переліку міститься лікарський засіб.

Так, аналіз додаткових угод та додатків до Договорів 1.1 та 1.2, а також інших договорів, укладених ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з дистриб`юторами, свідчить, що всі ці договори містять додатки з переліком цін та переліком продукції, що може продаватися ЛПУ/НО.

Слід зазначити, що перелік цін на фармацевтичну продукцію групи GSK та перелік продукції, що може продаватися лікарням, суттєво відрізняються за кількістю лікарських засобів.

За реалізацію лікарських засобів з переліку продукції, що може продаватися ЛПУ/НО, договірні відносини ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та, зокрема, ТОВ «БаДМ», передбачають можливість отримання дистриб`юторами додаткової знижки за реалізацію відповідної продукції ЛПУ/НО, у том числі через процедури державних закупівель.

Однак, можливість отримання такої додаткової знижки була передбачена не для всіх лікарських засобів, які реалізувалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та які згідно із законодавством могли закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів. Для прикладу, у період 2011 - 2012 років у перелік продукції, що може продаватися ЛПУ/НО та за реалізацію якої ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» надавало дистриб`юторам додаткову знижку, не було включено близько 36 таких лікарських засобів.

Тобто, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» стимулювало реалізацію лише окремих лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Протягом 2011 - 2015 років асортимент фармацевтичної продукції GSK час від часу змінювався, у зв`язку із чим вносилися зміни до зазначених переліків та затверджувалися їх нові редакції.

У цілому, аналіз наявної у АМК інформації свідчить, що в період дослідження перелік лікарських засобів, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» реалізовувало ТОВ «БаДМ», Підприємству, ТОВ «Вента. ЛТД», ПрАТ «Альба Україна», налічував 141 торговельне найменування.

Згідно з наявною у АМК інформацією перелік продукції, що може продаватися на тендери, містився не в усіх договорах, що були укладені ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та його дистриб`юторами на території України. Відповідно, деякі дистриб`ютори не мали можливості отримати винагороду, що передбачена за поставку тендерної продукції, однак зазначений перелік та умови отримання відповідної винагороди містився, зокрема, у Договорі 1.1.

При цьому, за наявною у АМК інформацією, протягом 2011 - 2013 років, зокрема, ТОВ «БаДМ» не отримувало зазначених винагород за здійснення поставок тендерної продукції, однак дистриб`юторам надавалася додаткова знижка за реалізацію продукції ЛПУ, у тому числі, через процедури державних закупівель.

Відповідно до умов Договорів 1.1 та 1.2 ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» на власний розсуд може час від часу надавати покупцю знижки на певну продукцію. Умови надання знижок викладені в додатках до Договорів 1.1 і 1.2.

За результатом аналізу положень додатка 1 до Договору 1.1, з урахуванням додаткових угод, дійсних протягом 2011 - 2013 років, встановлено, що систему надання знижок ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» доцільно розглядати у розрізі двох періодів, а саме:

- період з 01.01.2011 по 31.12.2011 передбачає надання знижок: за своєчасну оплату; за дострокову оплату; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за досягнення щоквартальної цілі; за підтримку запасів на регіональних складах;

- період з 01.01.2012 до дати втрати чинності відповідним договором передбачено надання стандартних та нестандартних знижок:

стандартні знижки: за дострокову оплату; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за досягнення щоквартальної цілі; за підтримку запасів на регіональних складах;

нестандартні знижки застосовуються до (а) централізованих закупівель лікарських засобів, що застосовуються при антиретровірусній терапії пацієнтів з вірусом імунодефіциту (СНІД препарати), ціни на які встановлено в переліку цін (далі - Продукція (а)) та (б) централізованих закупівель іншої продукції, ціни на які встановлено у переліку цін (далі - Продукція (б)): за своєчасну оплату Продукції (а); за своєчасну оплату Продукції (б); за продаж Продукції (б) в ЛПУ.

Додатками до Договору 1.2 також передбачені умови надання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» стандартних та нестандартних знижок, а саме:

- стандартні знижки: за своєчасну оплату; за авансовий платіж; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за підтримання запасу продукції;

- нестандартні знижки застосовуються до централізованих та регіональних закупівель лікарських засобів, ціни на які встановлено в переліку цін, за винятком імунобіологічної продукції та продукції для лікування ВІЛ/СНІД, умови оплати якої визначаються окремими додатковими угодами між сторонами: за своєчасну оплату продукції; у разі продажу ЛПУ.

Згідно з положеннями Договорів 1.1 та 1.2 та відповідних додатків до зазначених договорів, базою для нарахування відповідних знижок може бути вартість брутто або вартість нетто, а саме:

«Вартість брутто - вартість Продукції згідно з Переліком цін, що надається Продавцем, у чинній редакції;

Вартість нетто - вартість Продукції згідно з Переліком цін, що надається Продавцем, у чинній редакції з урахуванням всіх наданих, згідно цього Договору знижок та прийнятих Продавцем повернень Продукції».

Відповідно до умов Договорів 1.1 та 1.2, з урахуванням положень додаткових угод до них, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» залишає за собою право на власний розсуд не надавати будь-які із вказаних у додатках до відповідних договорів знижки у випадку наявності у покупця заборгованості за поставлену продукцію.

Умови надання стандартних знижок та їх перелік по суті відповідали знижкам, які діяли в період з 01.01.2011 до 31.01.2011 включно. Різниця полягала лише в розмірі окремих знижок та наявності в переліку стандартних знижок знижки за продаж лікарського засобу ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70). ЛПУ.

Таким чином, ряд вказаних знижок надавався ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лише за виконання базових умов договорів (своєчасна оплата, виконання квартальних цілей, підтримання мінімального рівня складських запасів, авансовий платіж), які є обов`язковими для сторін цих договорів.

Однак найбільший відсоток знижки ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» надавало своїм дистриб`юторам за реалізацію ними ЛПУ/НО конкретної продукції, асортиментний склад якої визначався у відповідних додатках до договорів (перелік продукції, що може продаватися ЛПУ/НО).

Слід зазначити, що стандартні знижки не застосовуються до продукції, на яку поширюються нестандартні знижки.

Умови надання нестандартних знижок, з урахуванням додаткових угод до відповідних договорів (додатків до договорів), у період дії Договорів 1.1 і 1.2 були подібними і полягали в такому:

- знижка за своєчасну оплату (у 2012 році застосовувалася до Продукції (а) та (б)): 4% (у період 2012 - 2013 років) та 3% з 2014 року від суми здійсненої протягом звітного кварталу оплати, за умови, якщо покупець здійснює оплату в термін не пізніше терміну, що вказаний у договорі на поставку продукції між замовником (МОЗ України, або іншою уповноваженою МОЗ України особою) та покупцем + 5 календарних днів, за умови повної оплати відповідної видаткової накладної;

- знижка у разі продажу продукції ЛПУ/НО (у 2012 році застосовувалася до Продукції (б)): якщо покупець здійснює як напряму, так і через інших дистриб`юторів продаж відповідного переліку продукції в ЛПУ/НО та за умови прийнятного для продавця документального підтвердження покупцем такого продажу, у тому числі шляхом надання відповідної звітності, продавець надає покупцю додаткову знижку 10% (у період 2012 - 2013 років) та 5% з 2014 року від вартості брутто такої продукції, що була продана ЛПУ/НО, крім ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70), якщо інше не повідомлено продавцем додатково; продавець щомісячно надає покупцю знижку на ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70), що поставляється покупцем ЛПУ/НО згідно із звітами про реалізацію продукції, у розмірі 55%, за умови виконання покупцем зобов`язання з надання ЛПУ/НО можливості отримувати (придбавати) продукцію з аналогічною знижкою та націнкою не більше 5% від ціни поставленої продукції після вирахування знижки.

Згідно з умовами Договору 1.1 та 1.2 (додатків до них та/чи додаткових угод) нестандартні знижки надавалися «…Продавцем 1 раз на місяць шляхом підписання Акта не пізніше 15 робочого дня місяця, наступного за звітним періодом, що підтверджує право Покупця на врахування відповідних сум при здійсненні оплати за Договором».

Наявна у АМК інформація свідчить, що отримані знижки від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» не ретранслювалися дистриб`юторами в подальшій реалізації лікарських засобів групи GSK, зокрема, під час реалізації таких лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Також ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» надавало своїм дистриб`юторам ряд інших знижок, що були передбачені в умовами додаткових угод та додатків до дистриб`юторських договорів щодо проведення разових акцій, сезонних продажів лікарських засобів (наприклад: акція «Аугментин плюс» - знижка 1% або 3% за дострокову сплату, акція «Зентел + Колдрекс», Флюарикс ТМ - знижка 20%, Зинацеф (1,5 г, 750 мг) та Фортум (1 г, 500 мг, 2 г) - додаткова знижка 15%, захід «Дуак», акція Ісміжен, захід «Оксибрал « 2+1» тощо), та участі у соціальних проектах (наприклад: Програма «Оранж Кард»).

Інформація про загальні обсяги реалізації ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів ТОВ «БаДМ», Підприємству, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» та розміри наданих їм знижок у 2011 та 2012 роках отримана АМК у вигляді загальних сум із зазначенням документів, якими оформлялося надання таких знижок, однак без прив`язки до конкретного лікарського засобу. Розрахунок частки загальної суми наданих знижок від обсягу реалізації за відповідний рік наведено в таблиці 6 (міститься на сторінки 46 рішення №830-р).

Відповідно до інформації, отриманої від відповідачів в антимонопольній справі, суми знижок, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» надавало своїм дистриб`юторам протягом 2013 - 2015 років, вказані в розрізі лікарських засобів, щодо яких Товариство надавало відповідні знижки. При цьому середньорічний відсоток загальної суми знижки в загальному обсязі придбання за відповідний рік для, зокрема, ТОВ «БаДМ» коливався в діапазоні 19,9% - 22,7%.

Аналіз інформації, отриманої від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», свідчить, що вказані знижки (стандартні, нестандартні), крім знижки за авансовий платіж, у період 2011 - 2015 років надавалися шляхом підписання «Акта узгодження заборгованості» не пізніше 15-го числа (15 робочого дня місяця), наступного за звітним періодом (місяцем, кварталом), та за умови виконання вимог відповідного договору.

Згідно з актами узгодження заборгованості «На суму зазначеної знижки зменшується заборгованість дистриб`ютора перед ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

В актах узгодження заборгованості в період дії Договору 1.1 відсутня інформація, яка б могла забезпечити можливість ідентифікувати, у зв`язку із чим була надана знижка дистриб`ютору, тобто відсутній пункт договору та умова, на підставі яких надавалася знижка, а також назва препарату, за якими була надана знижка.

У актах зазначено лише розмір знижки у грошовому еквіваленті та період, за який вона надається (квартал/відповідний місяць), однак відсутня будь-яка інформація щодо бази нарахування такої знижки, розмір знижки у відсотках до бази нарахування, до якого інвойсу застосовується знижка, видаткової чи податкової накладної тощо.

За наданою відповідачами в антимонопольній справі інформацією, така структура актів узгодження заборгованості зберігалася, як мінімум, до серпня 2013 року.

У листі від 27.06.2014 № 2696/А (вх. від 01.07.2014 № 8-143/5486) ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» повідомило, що знижки, надані Товариством дистриб`юторам, відображалися в бухгалтерському обліку Товариства шляхом зменшення доходу від реалізації лікарських засобів на виділених рахунках бухгалтерського обліку, одночасно зменшуючи заборгованість дистриб`юторів перед ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

Також ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» зазначило, що надані ним знижки не змінювали ціни реалізації лікарських засобів, що зазначені у відповідних договорах, але впливали на фінансовий результат від операційної діяльності та на рядок «валовий прибуток» Форми № 2.

ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» зараховувало суму наданої покупцю знижки в рахунок оплати покупця за минулі поставки продукції. При цьому коригування вартості такої продукції у видаткових накладних не проводило.

Тобто, знижки, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» надавало дистриб`юторам шляхом підписання акта узгодження заборгованості, не зменшували вартості лікарських засобів, зокрема, лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковим доходом дистриб`юторів.

Отже, договірні відносини між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та, зокрема, ТОВ «БаДМ», у частині надання знижок не призводили до зменшення ціни, за яку споживач, зокрема, держава, придбавав лікарські засоби ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

Основним документом, який регламентує принципи діяльності ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» стосовно реалізації продукції на території України, критерії вибору прямих комерційних партнерів (дистриб`юторів) і принципи співпраці з ними, а також загальні умови формування комерційних умов продажу препаратів для приватного, госпітального сегментів і ринку (сегменту) державних закупівель, є Політика дистрибуції.

Стратегія дистрибуції ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» спрямована на своєчасне забезпечення пацієнтів необхідною кількістю якісних препаратів шляхом побудови прозорих взаємовигідних відносин з обраними партнерами (дистриб`юторами) відповідно до Політики дистрибуції названого Товариства та законодавства України, які будуть сприяти нарощуванню продажів Товариства.

Проте система надання знижок, запроваджена договірними відносинами між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та, зокрема, ТОВ «БаДМ», не відповідає стратегії, вказаній у Політиці дистрибуції Товариства, оскільки призводить до «непрозорого» механізму ціноутворення на лікарські засоби групи GSK, результатом якого є завищення цін реалізації таких лікарських засобів, зокрема, під час їх подальшої реалізації дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» в листі від 22.05.2014 № 2391/А вказує, що надання знижок «…є необхідним механізмом в умовах ринкової економіки для підвищення обсягів реалізації лікарських засобів групою «ГЛАКСОСМІТКЛЯЙН», оскільки стимулює конкурентну боротьбу між дистриб`юторами, підвищуючи їх комерційну ефективність, яка, врешті-решт, є основою для встановлення справедливих цін для споживача».

Однак, для прикладу, як свідчить аналіз матеріалів антимонопольної справи, у 2012 році порівняно з 2011 роком мало місце зменшення обсягів реалізації Товариством лікарських засобів групи GSK у кількісному вираженні.

Також слід зазначити, що протягом 2011 - 2012 років частки основних дистриб`юторів (ТОВ «БаДМ», Підприємства, ТОВ «Вента. ЛТД» і ПрАТ «Альба Україна») в загальних обсягах реалізації Товариства були досить стабільними, що свідчить про відсутність активної конкуренції між великооптовими дистриб`юторами під час придбання та реалізації лікарських засобів групи GSK.

У період 2013 - 2015 років такі частки дистриб`юторів дещо змінювалися: у 2013 році збільшилася часта інших дистриб`юторів та зменшилися частки ТОВ «БаДМ», Підприємства, ТОВ «Вента. ЛТД», ПрАТ «Альба Україна», однак у 2015 році частка ТОВ «БаДМ», Підприємства, ТОВ «Вента. ЛТД» знову зросла і в загальних обсягах реалізації ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» становила понад 80%.

Загалом, наявна у АМК інформація свідчить, що зазначена система надання знижок між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», Підприємством, ТОВ «Вента. ЛТД», ПрАТ «Альба Україна» створює такі умови подальшої реалізації лікарських засобів дистриб`юторами, за яких отримані від Товариства знижки не враховуються під час формування ціни товару для споживача під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

ТОВ «БаДМ» також надало пояснення щодо відображення ним в бухгалтерському обліку отриманих від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» знижок та їх впливу на подальшу ціну реалізації лікарських засобів групи GSK.

ТОВ «БаДМ» листом від 27.06.2014 № 439 (вх. від 01.07.2014 № 8/841-дск) надало пояснення щодо системи відображення в бухгалтерському обліку отриманих знижок від постачальників лікарських засобів, у тому числі, від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», зокрема, повідомило, що:

- якщо знижку отримано в момент придбання товару, у бухгалтерському обліку товариства сума знижок окремо не відображається, оскільки остаточна ціна придбання лікарських засобів врахована вже за вирахуванням знижки; у цьому випадку ціна придбання лікарських засобів є відповідно зменшеною на суму знижки;

- якщо знижка отримується ретроспективно (після придбання товару), беручи до уваги, що придбаний товар або його частина, на котрий надається ретроспективна знижка, вже може бути реалізований товариством своїм покупцям, у бухгалтерському обліку товариства сума таких знижок або враховується в ціноутворення шляхом зменшення ціни товару для споживача або така знижка включається до складу іншого операційного доходу за рахунком 717; надані знижки враховуються шляхом зменшення заборгованості з оплати; ТОВ «БаДМ» також зазначає, що в більшості випадків, з метою відповідного зменшення ціни реалізації своїм покупцям, завчасно враховує сумарну величину відсотків очікуваної знижки шляхом зменшення свої торгової націнки на відповідний товар.

У листі від 09.11.2018 № 843 (вх. від 14.11.2018 № 8-04/1184-кі) ТОВ «БаДМ» вказало, що «…знижки, які надані на раніше проданий товар, коригують первісну вартість у випадку, якщо такий товар наявний на балансі у товариства. У разі, якщо товар, на який надається знижка, товариство вже встигло продати та/або неможливо визначити відповідну партію товару, то відповідно коригувати первісну вартість є некоректним і одержана знижка збільшує дохід товариства від операційної діяльності» та що «…товариство при формуванні ціни перепродажу враховує ще не отримані знижки, передбачені договірними відносинами за виконання добровільних умов (тобто, використання знижки в ціні перепродажу здійснюється товариством незалежно від факту її отримання, котрий відображений у відповідному документів), але лише стосовно тих знижок, відносно яких у товариства є однозначна впевненість в їх отриманні (тобто, коли товариство приймає самостійне рішення виконати умову отримання знижки та розуміє, що дійсно може її виконати і, відповідно, отримати в подальшому право на знижку) та чітке розуміння розміру знижки і товару, на котрий знижка буде надана».

Також ТОВ «БаДМ» повідомило, що воно не зверталося до ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з пропозицією надавати знижки одразу в накладних, оскільки «…умови надання знижок визначаються постачальником самостійно і товариство розуміє, що не має жодного впливу на політику постачальника щодо його умов реалізації товару».

Тобто, запроваджена договірними відносинами ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», Підприємства, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» система ціноутворення створює умови, які надають дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціна) дає можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок шляхом підписання акта узгодження заборгованості, у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`юторів, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави).

Договірні відносини в групі GSK та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», зокрема, з ТОВ «БаДМ», щодо постачання на територію України лікарських засобів групи GSK запроваджували систему ціноутворення, яка вже на етапі продажу ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів забезпечувала додаткову дохідність як названому Товариству, так і його контрагентам, шляхом створення умов для реалізації продукції, виходячи з номінальних цін, а не з реальних цін придбання, тобто без врахування отриманих знижок.

Впродовж 2011 - 2015 років ТОВ «БаДМ», Підприємство, ТОВ «Вента. ЛТД», ПрАТ «Альба Україна» здійснили реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK через процедури державних закупівель.

Так, ТОВ «БаДМ» через процедури державних закупівель було реалізовано у 2011 році 89 906,94 упаковки загальною вартістю 10 319,54 тис. грн. (без ПДВ), у 2012 році - 127 592,6 упаковок загальною вартістю 14 966,76 тис. грн. (без ПДВ), у 2013 році - 86 498 упаковок загальною вартістю 11 120,86 тис. грн. (без ПДВ), у 2014 році - 49 089 упаковок загальною вартістю 5 434,96 тис. грн. (без ПДВ), у 2015 році - 1 980 упаковок загальною вартістю 184,95 тис. грн.

Як свідчать матеріали антимонопольної справи, надання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» дистриб`юторам додаткової знижки у розмірі 10% (протягом 2011 - 2013 років) або 5% (з 2014 році) вартості продукції не відображалося у зниженні вартості лікарських засобів, які реалізувалися дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

Таким чином, передбачена договірними відносинами між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`юторами (зокрема, ТОВ «БаДМ») додаткова знижка в розмірі 10% за продаж лікарських засобів групи GSK ЛПУ (у тому числі, через процедури державних закупівель) створювала більш сприятливі комерційні умови для продажу лікарських засобів групи GSK у лікувально-профілактичні заклади та на централізованих і регіональних тендерах із закупівлі лікарських засобів безпосередньо для учасників відповідних договорів, однак у кінцевому підсумку це не призводило до зменшення ціни, за яку споживач, в цьому випадку держава, придбавав продукцію Товариства.

Тобто, знижки, що надавалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» зокрема, для ТОВ «БаДМ», не знижували вартості поставлених лікарських засобів через процедури державних закупівель, а призначені для забезпечення додаткової дохідності діяльності дистриб`юторів.

Отже, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», з однієї сторони, та між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і, зокрема, ТОВ «БаДМ», з іншої сторони, сприяли утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби групи GSK, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами, зокрема, Договорами 1.1 і 1.2.

Внаслідок зазначеного реалізація дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK здійснювалася в умовах наявності двох видів цін:

- номінальної ціни, яка вказується у договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;

- реальної ціни - ціни з урахуванням знижок, наданих групою GSK для ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та знижок, наданих ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» своїм дистриб`юторам, які потім розподіляються між зазначеними учасниками ринку.

Таким чином, у результаті наявності зазначених механізмів надання знижок, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і дистриб`юторами запроваджено непрозорий механізм ціноутворення на ринках лікарських засобів групи GSK, завдяки якому може відбуватися спотворення механізму формування вартості лікарських засобів, які реалізуються через процедури державних закупівель.

Крім цього, протягом 2011 - 2015 років лікарські засоби виробництва групи GSK за рахунок чинної системи знижок (фінансової допомоги) між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та групою GSK фактично постачалися на територію України за цінами, що були завищеними: у 2011 році - майже на 8%, у 2012 році - майже на 14%, у 20133 році - майже на 23%, у 2014 році - майже на 56%, у 2015 році - майже на 93% (відсоток суми здійснених компаніями групи GSK виплат на користь ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у вартості імпорту (номінальній вартості придбання) за відповідний рік). При цьому, саме виходячи з таких цін, розраховувалася ціна подальшого перепродажу лікарських засобів через процедури державних закупівель.

На основі інформації, наданої ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», ТОВ «БаДМ» та іншими дистриб`юторами було здійснено порівняльний аналіз динаміки цін придбання з урахуванням отриманих ретроспективних знижок (реальних цін) та цін реалізації таких лікарських засобів дистриб`юторами на території України на прикладі окремих лікарських засобів групи GSK, за реалізацію яких умовами, зокрема, Договору 1.1 передбачена додаткова знижка у розмірі 10%.

Протягом 2011 - 2012 років ТОВ «БаДМ», Підприємство, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД», незважаючи на те, що вони отримували від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» додаткову знижку саме за реалізацію лікарських засобів ЛПУ, у тому числі через процедури державних закупівель, під час реалізації лікарських засобів групи GSK через державні закупівлі застосовували ціни, які, як правило, є вищими від цін реалізації відповідних лікарських засобів в аптечний сегмент.

При цьому, якщо б під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель дистриб`юторами враховувалася, крім знижок (стандартних знижок), передбачених за виконання умов, зокрема, Договору 1.1 (3% - 2% за оплату в строк, що не перевищує половини строку сплати; 1% за досягнення відповідного обсягу придбання лікарських засобів (щоквартальні цілі); 2% за підтримку складських запасів), додаткова знижка в розмірі 10%, що передбачена умовами, зокрема, вказаного договору за реалізацію лікувально-профілактичним установам, то ціни на лікарські засоби групи GSK мали б бути значно нижчими за ціни реалізації таких лікарських засобів в аптечні заклади.

Також, якщо б під час реалізації лікарських засобів виробництва групи GSK через централізовані закупівлі лікарських засобів враховувалися передбачені умовами, зокрема, Договору 1.1 нестандартні знижки (14%), то ціни на такі лікарські засоби теж не могли б перевищувати ціни реалізації відповідних лікарських засобів в аптечні заклади.

Отже, встановлено, що ціни на лікарські засоби групи GSK під час їх реалізації через процедури державних закупівель формувалися дистриб`юторами без вираховування можливості отримання додаткової знижки в розмірі 10%, яку надавало ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» своїм дистриб`юторам за реалізацію лікарських засобів ЛПУ.

Зазначене додатково підтверджується результатами аналізу реалізації через процедури державних закупівель лікарських засобів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», за реалізацію яких ЛПУ (у тому числі, через процедури державних закупівель) умовами, зокрема, Договору 1.1 не передбачена можливість отримання додаткової знижки в розмірі 10%.

Ціноутворення під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель не залежить від можливості отримання дистриб`юторами додаткової знижки в розмірі 10%, що передбачена умовами, зокрема, Договору 1.1 та має тенденцію до перевищення над цінами реалізації відповідних лікарських засобів в аптечний сегмент.

Таким чином, механізм надання знижок шляхом оформлення Акта узгодження заборгованості, запроваджений договірними відносинами між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та, зокрема, ТОВ «БаДМ» не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів групи GSK, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, та призводить до необґрунтованого збільшення цін на ринку, які в кінцевому результаті сплатить споживач, особливо в умовах наявності державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки.

Враховуючи реальні показники закупівлі лікарських засобів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», максимальна вартість реалізації дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель не могла б перевищувати 10% вартості придбання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів з урахуванням знижок, що надавалися групою GSK після продажу лікарських засобів, та які не враховувалися у ціні перепродажу.

Торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, не перевищувала 10% ціни імпорту ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів, тобто максимального розміру постачальницько-збутових надбавок, затверджених Постановою КМУ № 955.

Однак, виходячи з реальних показників закупівлі ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів, торговельна націнка дистриб`юторів (зокрема, ТОВ «БаДМ») на лікарські засоби групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, значно перевищувала законодавчо встановлений граничний рівень.

Тобто, система договірних відносин між групою GSK і ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», з однієї сторони, та між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і, зокрема, ТОВ «БаДМ», з іншої сторони, створювала умови для існування номінальних та реальних цін придбання на двох рівнях на території України: на етапі ввезення лікарських засобів на територію України та на етапі реалізації лікарських засобів на великооптовому ринку на території України.

Відповідно, номінальні ціни придбання на двох рівнях перевищують реальні ціни на лікарські засоби групи GSK на суму отриманих знижок, які, як свідчать матеріали антимонопольної справи, не зменшують ціну придбання для споживача (держави), а є доходом отримувача таких знижок. Як наслідок, під час декларування оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що закуповуються за рахунок бюджетних коштів, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» використовує ціну, зазначену у вантажно-митній декларації, тобто номінальну ціну придбання лікарського засобу, що, у свою чергу, створює умови для непрозорого ціноутворення під час реалізації лікарських засобів Товариства через процедури державних закупівель на території України.

Отже, постачальницько-збутові надбавки, граничний розмір яких в рамках державного регулювання становить 10% до задекларованої зміни оптово-відпускної ціни, встановлюються дистриб`юторами виходячи з номінальної ціни постачання лікарського засобу групи GSK на територію України.

Як наслідок, максимально можлива вартість реалізації лікарських засобів, враховуючи номінальні показники їх придбання, значно перевищує максимально можливу вартість реалізації таких лікарських засобів, враховуючи реальні показники їх придбання.

Як свідчить аналіз матеріалів антимонопольної справи, під час реалізації дистриб`юторами (зокрема, ТОВ «БаДМ») лікарських засобів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україначе» через процедури державних закупівель, тобто з урахуванням максимально можливих цін відповідно до законодавства, спостерігається тенденція до встановлення дистриб`юторами цін, наближених до максимально можливої вартості реалізації, враховуючи номінальні показники придбання таких лікарських засобів.

Отже, враховуючи, що в рамках державного регулювання граничний розмір постачальницько-збутової надбавки становить 10%, то фактично під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель така надбавка в середньому становить 18% у 2011 році та 24% у 2012 році, що стало можливим лише завдяки запровадженню дистриб`юторами з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» таких механізмів ціноутворення, які були б неможливими в умовах прозорого ціноутворення.

Аналіз умов укладених ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і дистриб`юторами договорів свідчить, що протягом 2013 - 2015 років сторони продовжували застосовувати систему знижок та спосіб їх відображення, зокрема, в частині знижок за реалізацію лікарських засобів ЛПУ/НО, яка не відрізнялася від попереднього періоду.

Особливості ціноутворення на лікарські засоби групи GSK у 2014 - 2015 роках полягали у тому, що, отримуючи від компаній групи GSK знижки та фінансову допомогу в значно більших розмірах, ніж в попередніх періодах (близько 56% у 2014 році та 93% у 2015 році від відповідного річного обсягу придбання), ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ «БаДМ», Підприємству, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» за цінами, які у більшості випадків були на 10% - 20% нижчими, ніж відповідна ціна імпорту.

При цьому розмір знижки за реалізацію лікарських засобів ЛПУ/НО зменшився з 10% до 5% від вартості брутто (вартості, зазначеної у переліку цін).

Крім цього, як свідчить аналіз, у період 2014 - 2015 років більша частина знижок, передбачених умовами укладених ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з дистриб`юторами договорів, надавалася шляхом узгодження сторонами заборгованості та підписанням відповідних актів.

Таким чином, механізм надання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» відповідних знижок своїм дистриб`юторам протягом 2014 - 2015 років практично не відрізнявся від попередніх періодів. За рахунок отриманих знижок ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» від компаній групи GSK та наданих ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» знижок ТОВ «БаДМ», Підприємству, ПрАТ «Альба Україна» і ТОВ «Вента. ЛТД», ціни на лікарські засоби групи GSK, зокрема, під час їх реалізації через процедури державних закупівель, продовжували формуватися, враховуючи номінальні показники придбання таких лікарських засобів.

У 2011 - 2015 роках ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» разом із дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи GSK на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

В результаті співпраці ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», зокрема, з ТОВ «БаДМ» на умовах Договорів 1.1 і 1.2 відбулося необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби групи GSK, реалізовані через процедури державних закупівель у 2011 - 2015 роках.

Разом із тим унікальність лікарських засобів виробництва групи GSK та специфіка ціноутворення на них забезпечують конкуренті переваги для дистриб`юторів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» під час реалізації ними лікарських засобів, у тому числі, через процедури державних закупівель, та дозволяють з більш високою ймовірністю перемагати в торгах.

Механізм надання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» дистриб`юторам (зокрема, ТОВ «БаДМ») додаткової знижки, що надавалася після факту реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель і розраховувалася як відсоток від обороту реалізації товарів через процедури державних закупівель, фактично призводив до виплати ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» на користь дистриб`юторів ретрознижок, які могли не враховуватися та не враховувалися при визначенні ціни, за якою лікарські засоби групи GSK реалізовувалися через процедури державних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них.

Відтак ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» під час укладання дистриб`юторських договорів свідомо запроваджувало разом із дистриб`юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

У той же час ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» мало можливість і фактично отримувало інформацію про участь її дистриб`юторів у державних закупівлях.

Таким чином, узгоджені дії між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і дистриб`юторами (зокрема, ТОВ «БаДМ»), що стосуються надання знижок, запроваджують на лікарські засоби виробництва групи GSK в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель.

У подальшому це, відповідно до чинного регулювання, встановлює ціновий діапазон, в якому будуть конкурувати всі учасники сфери державних закупівель, у тому числі дистриб`ютори - відповідачі в антимонопольній справі.

Однак лише дистриб`ютори, у яких були відповідні договірні відносини з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» (у даному випадку, ТОВ «БаДМ», Підприємство, ПрАТ «Альба Україна» і ТОВ «Вента. ЛТД»), могли, активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10%) порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

Реальний дохід ТОВ «БаДМ», Підприємства, ПрАТ «Альба Україна» і ТОВ «Вента. ЛТД», зокрема, у 2012 році, від реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель залежно від лікарського засобу групи GSK здебільшого становив понад 10%, а в окремих випадках понад 30% від реальної вартості відповідного лікарського засобу, що було б неможливим за умов прозорого ціноутворення.

У довготривалій перспективі такі узгоджені дії призводять до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.

Так, фактично ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK у 2011 - 2012 роках 16 дистриб`юторам, у 2013 році 12 дистриб`юторам, у 2014 році 15 дистриб`юторам, у 2015 році 11 дистриб`юторам, у 2016 році 13 дистриб`юторам, у 2017 році 9 дистриб`юторам, протягом 8 місяців 2018 року 5 дистриб`юторам.

Отже, узгоджені дії протягом 2011 - 2015 років, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», зокрема, з ТОВ «БаДМ», є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК в частині, яка стосується позивача у справі.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель або публічні закупівлі. З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (пункт 1 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив, зокрема, з того, що АМК дотримано вимоги Закону, всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані докази, належним чином проаналізовано відносини сторін; висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам антимонопольної справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а, отже, відсутні підстави для визнання оскаржуваного рішення недійсним. При цьому, судом першої інстанції встановлено, що при розгляді антимонопольної справи АМК діяв виключно в межах своїх повноважень. Також названий суд встановив, що матеріалами антимонопольної справи доведено, що наслідком запровадження відповідних договірних умов між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`ютором ТОВ «БаДМ» (позивачем у справі), стало економічно необґрунтоване підвищення цін на лікарські засоби компаній групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що положення частини першої статті 8 Закону щодо незастосування до узгоджених дій, на які встановлюються певні обмеження приписів статті 6 цього Закону, не виконуються.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про задоволення позову, апеляційний господарський суд виходив, зокрема, з того, що:

- АМК кваліфікував договірні умови між ТОВ «БаДМ» та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» як антиконкурентні узгоджені дії, передбачені пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, проте АМК повинен був довести настання наслідків, передбачених частиною другою статті 8 Закону, а також довести, що такі наслідки є результатом вертикальних узгоджених дій із встановленими обмеженнями. Тобто, кваліфікація порушення за пунктом 1 частини другої статті 6 Закону потребує доведення, що узгоджені дії вже за їх об`єктом мають антиконкурентний характер (обмежують конкуренцію). Проте, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, АМК змагання між суб`єктами господарювання на відповідному ринку лікарських засобів не досліджував;

- договірні умови між позивачем та третьою особою не містять будь-яких заборон або вказівок чи рекомендацій щодо правовідносин позивача з іншими виробниками чи покупцями, відтак, виконання умов знижок не було обов`язковим для позивача і жодних штрафних санкцій за їх невиконання договорами передбачено не було, що дає підстави вважати, що конкурентна поведінка позивача не була обумовлена названим правочином. Тобто, дистриб`ютор самостійно визначає свою цінову політику, оскільки при подальшому перепродажі лікарських засобів компаній групи GSK на відповідних ринках процедур закупівель державними замовниками позивач не мав обмежень у визначенні власної ціни перепродажу, такі ціни не були фіксованими, а ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» не впливало на ціноутворення позивача;

- факт підвищення цін на лікарські засоби компаній групи GSK з точки зору економічної обґрунтованості в межах конкурентного змагання є також недоведеним АМК;

- АМК здійснив розрахунки знижок, виходячи з позиції безумовного отримання позивачем знижок на кожну поставку лікарських засобів та не дослідив питання добровільності виконання умов знижок та фактів їх неотримання у відповідні періоди чи на певні партії;

- АМК неправомірно застосував щодо позивача положення статті 6 Закону. Відповідач не дослідив та не довів наявність всіх кваліфікуючих ознак порушення за статтею 6 Закону, оскільки відносини позивача з постачальником є за своєю суттю вертикальними відносинами щодо поставки товару, однак, відповідачем не здійснювався аналіз даних правовідносин, як вертикальних, у відповідності до приписів статті 8 Закону;

- АМК не враховано, що кожна процедура закупівель є унікальною за переліком позицій до закупівлі в неподільній частині предмета закупівлі, очікуваної вартості закупівлі, яка визначається самостійно кожним державним замовником тощо, що дозволяє стверджувати про визначення меж ринку на рівні кожної окремої закупівлі, коли можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють окремий ринок;

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що АМК в оскаржуваному рішенні не навів достатніх доказів, на підставі яких можливо довести факт обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання (позивача) або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному АМК ринку за результатами укладення дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 № UKR-BAD-01/16, від 20.04.2013 № UKR-BAD-04/13 та від 01.01.2010 № UKR-BAD-10/01.

В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини другої статті 6 Закону у її системному тлумаченні зі статтею 8 Закону щодо вирішення питання про наявність або відсутність порушення, у вигляді вертикальних антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін.

Стосовно наведеного Верховний Суд зазначає таке.

Так, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (пункт 1 частини другої статті 6 Закону).

Пункт 1 статті 50 Закону передбачає, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення таких дій.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

Згідно з приписами частини другої статті 8 Закону до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Як унормовано приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, у прийнятті оскаржуваного рішення АМК не здійснював контроль за дотриманням цін, які регулюються державою, а здійснив аналіз договірних відносин на предмет їх відповідності положенням законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки умови дистриб`юторського договору між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ» в частині системи ціноутворення та надання знижок призводили у досліджуваний період до суттєвого завищення цін реалізації на лікарські засоби групи GSK під час реалізації через процедури державних або публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

Так, місцевий господарський суд у розгляді даної справи дійшов заснованого на законі висновку про доведеність у Рішенні АМК, що наслідком запровадження названих вище договірних умов між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`ютором ТОВ «БаДМ», стало економічно необґрунтоване підвищення цін на лікарські засоби компаній групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

При цьому судом першої інстанції досліджено та надано належну правову оцінку доказам, покладеним в основу Рішення АМК, у зв`язку з чим названий суд дійшов до заснованих на законі висновків, згідно з якими:

- оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання, які мають договірні відносини та тих, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди, обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими, хто уклав правочин;

- про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди, які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача;

- згідно з Рішенням АМК встановлено та доведено, що наслідком запровадження відповідних договірних умов між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`ютором ТОВ «БаДМ», стало економічно необґрунтоване підвищення цін на лікарські засоби компаній групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель;

- переважна більшість лікарських засобів компаній групи GSK, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у 2011 - 2017 роках та протягом 8 місяців 2018 року реалізувало на території України, підлягали державному регулюванню у разі їх реалізації через державні/публічні закупівлі. Тобто, ТОВ «БаДМ», як дистриб`ютор ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», не мав би перевищувати законодавчо визначені граничні розміри надбавок при реалізації лікарських засобів компаній групи GSK через державні/публічні закупівлі;

- проте наявна система договірних відносин між відповідними суб`єктами господарювання призвела до того, що було створено умови, які надали дистриб`ютору можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціна) дає можливість дистриб`ютору встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок шляхом підписання акта узгодження заборгованості, у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`ютора, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави);

- у результаті таких узгоджених дій між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`ютором ТОВ «БаДМ» відбувалося фіксування певного завищеного рівня цін на лікарські засоби компаній групи GSK на території України та дистриб`ютор міг, активно не конкуруючи під час державних закупівель, отримати значно вищий дохід, порівняно з тими дистриб`юторами, які не були контрагентами ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»;

- АМК доведено вплив договірних відносин між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`ютором ТОВ «БаДМ» на ціни реалізації відповідним дистриб`ютором лікарських засобів під час державних закупівель та в аптечний сегмент, та з`ясовано, на скільки були завищені ціни на лікарські засоби, виробництва GSK, в умовах державного регулювання, отримано переваги перед іншими суб`єктами господарювання, що є конкурентами дистриб`юторів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» на відповідних ринках, але не являються контрагентами ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна». Фактично умови договорів, які укладені названим Товариством з дистриб`ютором ТОВ «БаДМ» створили передумови для існування різних підходів під час встановлення дистриб`ютором цін для реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечили можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів залежно від форми власності контрагента дистриб`ютора;

- АМК встановлено, що в разі, коли б додаткова знижка в розмірі 10%, яку отримував дистриб`ютор від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель, відображалася у зниженні вартості лікарських засобів, реалізованих дистриб`ютором через процедури державних закупівель, вартість придбаних державою лікарських засобів у 2011 - 2013 роках була б дешевшою (більше ніж на 250 тис. грн), що є суттєвим при зазначених вище обсягах реалізації. При цьому, більшість лікарських засобів групи GSK, реалізацію яких у відповідні періоди здійснював дистриб`ютор через процедури державних закупівель, не мають повних товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі. Реальний дохід дистриб`ютора від реалізації таких лікарських засобів здебільшого становив 15 - 20%.

Судом першої інстанції зазначено, що частина друга статті 8 Закону передбачає, що у разі, якщо, зокрема, такі узгоджені дії призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін, до відповідних узгоджених дій застосовуються положення статті 6 Закону.

Отже, положення частини першої статті 8 Закону щодо незастосування до узгоджених дій, на які встановлюються певні обмеження приписів статті 6 цього Закону, не виконуються, про що обґрунтовано зазначено місцевим господарським судом.

Враховуючи викладене, апеляційним господарським судом безпідставно застосовано приписи статті 8 Закону до спірних правовідносин, у зв`язку з чим доводи скаржника у відповідній частині знайшли своє підтвердження.

Суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що узгоджені дії, вчинені шляхом укладення договору ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з ТОВ «БаДМ», умовами якого запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, - є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

З огляду на відповідні законодавчі приписи, встановлені фактичні обставини, з урахуванням виключних повноважень органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, враховуючи те, що органи АМК здійснюють контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції (у тому числі, законодавства про захист від недобросовісної конкуренції) в частині встановлення цін та інших умов реалізації лікарських засобів, дослідивши встановлені АМК обставини щодо необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, - місцевий господарський суд дійшов заснованого на законі висновку про відсутність визначених Законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У доводах касаційної скарги скаржник також посилається на те, що суд апеляційної інстанції встановив обставини у справі на підставі недопустимого доказу - висновку експерта, предметом якого було питання права.

Так, відповідно до частин першої та другої статті 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

До матеріалів справи долучений висновок експерта від 15.05.2020 № 1041/42801, складений за результатами проведення судово-економічної експертизи на замовлення ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

Згідно з частиною другою статті 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Водночас на вирішення експерта поставлені питання щодо наявності/відсутності порушення конкурентного законодавства в результаті наявності запроваджених ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з дистриб`ютором механізмів надання знижок в оф-інвойсному вигляді (після фактичного продажу лікарського засобу дистриб`ютору шляхом підписання Акта узгодження заборгованості), їх впливу на ціноутворення щодо відповідних лікарських засобів на державних/публічних закупівлях.

Проте відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу АМК, а оцінка прийнятих органами АМК рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках. У той же час експертом встановлювалися обставини стосовно доведеності/недоведеності АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції. З огляду на те, що наданий висновок містить оцінку методів економічного аналізу АМК для доведення вчинення антиконкурентних узгоджених дій, такий висновок, як доказ, не відповідає вимогам, визначеним приписами частини другої статті 98 ГПК України. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 910/11579/18, від 12.08.2021 у справі № 910/11579/18.

Суд апеляційної інстанції, у свою чергу, наведеного не врахував, що призвело до безпідставного скасування рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.

Враховуючи викладене у цій постанові, Верховний Суд відхиляє доводи позивача та третьої особи, викладені у відзиві та письмових поясненнях на касаційну скаргу про обґрунтованість постанови суду апеляційної інстанції, як такі, що не знайшли свого підтвердження.

Що ж до клопотань ТОВ «БаДМ» та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, у зв`язку з існуванням, на думку заявників, виключної правової проблеми і необхідності забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Однак Верховний Суд вважає, що наведені в клопотаннях обґрунтування наявності виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, не створює підстав для передачі справи № 910/5082/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.

Виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.

За якісним критерієм про виключність правової проблеми свідчать такі обставини: 1) касаційна скарга мотивована тим, що суди допустили істотні порушення норм процесуального права, які унеможливили розгляд справи з дотриманням вимог справедливого судового розгляду; 2) норми матеріального права були застосовані судами нижчих інстанцій так, що постає питання дотримання принципу пропорційності, тобто забезпечення належного балансу між інтересами сторін у справі.

Заявлені клопотання не містять належного обґрунтування існування правової проблеми у цій справі саме у правозастосуванні відповідних норм права (статей 6, 8 Закону), оскільки у кожній з наведених заявниками справ судове рішення ухвалювалося з урахуванням встановлених судами фактичних обставин, що формують зміст правовідносин у кожній з цих справ, відповідно, заявниками не доведено існування різних позицій у застосуванні наведених норм матеріального права у подібних правовідносинах.

Крім того, 16.12.2021 Верховним Судом ухвалено постанову у справі № 910/5033/20, 26.05.2022 - постанову у справі № 910/4799/20, в яких суть правовідносин, склад учасників, нормативно-правове регулювання є подібними. Постанова у даній справі № 910/5082/20 не суперечить постановам у справах № 910/5033/20, № 910/4799/20 та Верховний Суд не вбачає підстав для відступу від висновків, викладених у них.

У Верховного Суду відсутні підстави вважати, що дана справа містить виключну правову проблему, і така передача справи необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до статті 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Отже, постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

Судові витрати

Судові витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги в розмірі 4 204,00 грн. в силу приписів статті 129 ГПК України покладаються на ТОВ «БаДМ» (позивача у справі), у зв`язку із задоволенням касаційної скарги АМК.

Поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції Верховним Судом не здійснюється за відсутності відповідної заяви АМК та документа, який підтверджував би те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку (частина шоста статті 333 ГПК України), що не позбавляє АМК права, за наявності відповідних підстав, звернутися до суду першої інстанції із заявою про поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції у відповідності до приписів частин дев`ятої та десятої статті 333 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 312, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 зі справи № 910/5082/20 скасувати.

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 07.12.2020 зі справи № 910/5082/20 залишити в силі.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» на користь Антимонопольного комітету України 4 204,00 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

5. Видачу відповідного наказу доручити господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова