РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2022Справа № 910/18173/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Вершиніної Д.О., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Споживчого товариства "КС"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лідерхліб"

про визнання недійсним та скасування рішення

Представники:

від позивача: Руденко Т.В.;

від відповідача: Пащенко М.В.;

від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Споживче товариство "КС" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 16.09.2021 № 508-р про перевірку рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.11.2021 № 70/141-р/к у справі № 55/12-2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.11.2021 позовну заяву Споживчого товариства "КС" залишено без руху. Встановлено Споживчому товариству "КС" строк для усунення недоліків позовної заяви.

30.11.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду від Споживчого товариства "КС" надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (надіслана засобами поштового зв`язку - 24.11.2021).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 13.01.2022. Зокрема, залучено до участі у розгляді справи третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лідерхліб". Зобов`язано Антимонопольний комітет України надати суду у строк до 11.01.2022 копії матеріалів на підставі яких здійснено перевірку рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.11.2021 № 70/141-р/к у справі № 55/12-2020 на електронному носії.

30.12.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду Антимонопольний комітет України подав відзив на позовну заяву, в якому зокрема зазначає, що факти встановлені Відділенням у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій позивач та ТОВ "Лідерхліб" були обізнані щодо участі кожного з них у торгах, що підтверджується систематичними телефонними дзвінками (під час торгів); використанням спільних документів для участі у торгах; однаковими властивостями електронних файлів; наявністю договірних господарських відносин; використанням спільних транспортних засобів, що свідчить про узгодження поведінки під час підготовки та проведення торгів. Крім того, відповідач на виконання вимог ухвали суду від 03.12.2021 надав копії матеріалів на підставі яких здійснено перевірку рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.11.2021 № 70/141-р/к у справі № 55/12-2020 на електронному носії.

05.01.2022 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав клопотання про відкладення судового засідання, в якому у зв`язку з перебуванням представника позивача у відпустці, просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

10.01.2022 до суду надійшло аналогічне клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 13.01.2022 відкладено розгляд справи на 03.02.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.02.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/18173/21 призначено на 03.03.2022.

Судове засідання призначене на 03.03.2022 не відбулося у зв`язку із запровадженням Указом Президента України № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" воєнного стану з 5:30 год. 24.02.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.04.2022 призначено судове засідання на 26.05.2022.

19.05.2022 через відділ автоматизованого документообігу суду від Споживчого товариства "КС" надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції (надіслане на електронну пошту суду та не скріплене електронним цифровим підписом), в якому позивач просить суд провести судове засідання, призначене на 26.05.2022 в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.05.2022 клопотання Споживчого товариства "КС" про проведення судового засідання в режимі відеоконференції - повернуто заявнику без розгляду.

24.05.2022 до суду надійшло клопотання позивача (надіслане на електронну пошту суду), в якому він повідомляє, що у зв`язку з воєнним станом представник позивача наразі перебуває за кордоном, іншого представника позивач не має можливості направити, а тому просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

У судовому засіданні 26.05.2022 суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи на 16.06.2022.

У цьому судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив, однак був повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання належним чином, що підтверджується відстеженням пересилання поштових відправлень на сайті АТ «Укрпошта» за штрихкодовим ідентифікатором: 462, відповідно до якого ухвала суду 26.05.2022 отримана третьої особою 07.06.2022.

Приймаючи до уваги, що представник третьої особи був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представників третьої особи не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 16.06.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

26.11.2020 адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 70/141-р/к у справі № 55/12-2020, яким визнано, що Споживче товариство "КС" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Лідерхліб" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (хліб пшеничний, хліб житній формовий вищого ґатунку)» (ДК 021-2015 -15810000-9), проведеній відділом освіти Добропільської міської ради Донецької області за допомогою електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2018-01-26-003708-b).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Споживче товариство "КС" штраф у розмірі 68 000, 00 грн. (п. 2 резолютивної частини рішення Відділення).

Відповідно до п. 4 резолютивної частини рішення Відділення, визнано, що Споживче товариство "КС" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Лідерхліб" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (хліб пшеничний вищого ґатунку, хліб житній вищого ґатунку)» (ДК 021-2015 -15810000-9), проведеній відділом освіти Добропільської міської ради Донецької області за допомогою електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2019-02-01-004340-b).

За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено на Споживче товариство "КС" штраф у розмірі 68 000, 00 грн. (п. 5 резолютивної частини рішення Відділення).

Не погоджуючись з рішенням Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України позивач звернувся до Антимонопольного комітету України із заявою № 14/12 від 14.12.2020 про перевірку рішення № 70/141-р/к.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 16.09.2021 № 508-р за результатами перевірки рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/141-р/к від 26.11.2020 у справі № 55/12-2020 залишено без змін.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірні рішення є незаконними та необґрунтованими внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, оскільки, як вказує позивач, наявність лише формальних зовнішніх ознак без доведення факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі не може бути підставою для кваліфікації дій скаржника як антиконкурентних узгоджених дій.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до приписів ст. 57 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішення, прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, можуть бути перевірені за заявою осіб, які брали участь у справі, або за власною ініціативою у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України.

Заява про перевірку рішення може бути подана до Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За результатами перевірки рішення органи Антимонопольного комітету України мають право: залишити рішення без змін; змінити рішення; скасувати рішення частково і направити справу на новий розгляд у цій частині; скасувати рішення і прийняти нове рішення або передати справу на новий розгляд чи припинити провадження у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, не погоджуючись з рішенням Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/141-р/к від 26.11.2020 позивач звернувся до Антимонопольного комітету України із заявою № 14/12 від 14.12.2020 про перевірку рішення № 70/141-р/к.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 16.09.2021 № 508-р за результатами перевірки рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/141-р/к від 26.11.2020 у справі № 55/12-2020 залишено без змін.

Відповідно до ст. 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі:

якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;

якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;

невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення органів Антимонопольного комітету України щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої статті 31 цього Закону;

якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання, вже не існують;

наявності інших підстав, передбачених законами України.

Органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, можуть зупинити виконання рішення до закінчення його перегляду, про що письмово повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом освіти Добропільської міської ради Донецької області (далі - Замовник) шляхом застосування процедури відкритих торгів проводились такі закупівлі:

- ДК 021-2015-15810000-9 «Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (хліб пшеничний, хліб житній формовий вищого ґатунку)»; ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro: UA-2018-01-26-003708-b; очікувана вартість предмета закупівлі: 769 500 грн (далі - Торги-1);

- ДК 021-2015-15810000-9 «Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (хліб пшеничний вищого ґатунку, хліб житній вищого ґатунку)», ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro: UA-2019-02-01-004340-b; очікувана вартість предмета закупівлі: 905 000 грн (далі - Торги-2).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі в Торгах-1 пропозиції подали СТ «КС» та ТОВ «Лідерхліб», які запропонували такі цінові пропозиції: СТ «КС» - 699 960, 00 грн; ТОВ «Лідерхліб» - 747 900, 00 грн.

За результатами проведеного електронного аукціону та згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 13.02.2018 № 43 пропозицію СТ «КС» визнано найкращою, з СТ «КС» укладено договір від 26.02.2018 № 7Т на загальну суму 699 960 грн.

До договору від 26.02.2018 № 7Т Замовником, за погодженням з СТ «КС», внесені зміни, зокрема остаточною додатковою угодою від 28.02.2019 № 6 було узгоджено зменшення ціни договору, загальна вартість договору на закупівлю становила 693 777,16 грн.

Крім того, відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі в Торгах-2 пропозиції подали: СТ «КС»; ТОВ «Лідерхліб»; Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ).

Вказані суб`єкти господарювання запропонували такі цінові пропозиції: СТ «КС» - 761 385,00 грн (остаточна пропозиція); ТОВ «Лідерхліб» - 762 225, 00 грн (остаточна пропозиція) та ФОП ОСОБА_1 - 765 900, 00 грн (остаточна пропозиція).

За результатами проведеного електронного аукціону та згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 22.02.2019 № 62 СТ «КС» визнано переможцем.

Проте, СТ «КС» листом від 04.03.2019 б/н відмовилось від підписання договору про закупівлю.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 07.03.2019 № 86 переможцем обрано ТОВ «Лідерхліб».

В свою чергу, ФОП ОСОБА_1 було оскаржено рішення Замовника до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (далі - Колегія). На виконання рішення Колегії, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовником від 04.04.2019 № 118 попереднє рішення про визначення переможцем торгів ТОВ «ЛІДЕРХЛІБ» було скасовано.

Переможцем у Торгах-2 відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 05.04.2019 № 122 визнано ФОП ОСОБА_1 , з яким Замовник уклав договір від 15.05.2019 № 12ТД на суму 765 900 грн.

Протягом строку виконання договору від 15.05.2019 № 12ТД Замовником, за погодженням з ФОП ОСОБА_1 , були внесені зміни до договору. Відповідно до внесених змін, остаточна сума договору становила 506 160, 24 грн.

У зв`язку з виявленням у діях СТ «КС» та ТОВ «Лідерхліб» під час участі в Торгах-1 та Торгах-2 ознак узгодженої поведінки розпорядженням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2020 № 55/14-рп/к було розпочато розгляд справи № 55/12-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Між тим, відповідно до пункту 6.13 розпорядження Антимонопольного комітету України від 28 листопада 2019 року № 23-рп (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 07 травня 2020 року № 5-рп), з 02 червня 2020 року виконання функцій, визначених Положенням про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого 23 лютого 2001 року № 32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за № 291/5482 (зі змінами та доповненнями), що були віднесені до компетенції Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпочало Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Згідно з пунктом 7.6 Розпорядження № 23-рп з 02 червня 2020 року найменування Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України змінено на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

В описово-мотивувальній частині Рішення № 70/141-р/к наведені обставин, на підставі яких адміністративною колегією Відділення зроблено висновок про вчинення СТ «КС» та ТОВ «Лідерхліб» (далі - учасники, відповідачі в антимонопольній справі) антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів-1 та Торгів-2, зокрема: завантаження документів іншого учасника; однакові властивості електронних файлів; наявність господарських відносин; спільне використання транспортних засобів; спільні інтереси відповідачів в антимонольній справі; телефонне спілкування.

Відділенням встановлено, що окремі документи учасників, завантажені як PDF-файли в складі пропозицій на Торги 1-2, мають спільні властивості: Canon, виробник PDF-1.3(Acrobat 4.x).

Тож, Відділенням зроблено висновок, що такі спільні особливості в документах, створених різними учасниками для подання на дві різні закупівлі, що відбулися з річним інтервалом у часі, не можна пояснити випадковим збігом, а є свідченням того, що між відповідачами в антимонопольній справі відбувався обмін інформацією та документами.

Також Відділенням з`ясовано, що між ТОВ «Лідерхліб» та СТ «КС» у 2018-2019 роках існували сталі господарські відносини.

СТ «КС» у складі тендерних пропозицій на Торги-1 та Торги-2 завантажило договір поставки від 01.02.2018 № 42 (файли: «Кваліфікація та Довідки,ч2» та «Дог-р поставки ТОВ ЛХл-СТ КС»), який передбачає постачання ТОВ «Лідерхліб» хлібобулочних і кондитерських виробів СТ «КС». Відповідно до вказаного договору ТОВ «Лідерхліб» здійснювало реалізацію хлібобулочних і кондитерських виробів СТ «КС».

Факт реалізації продукції підтверджується інформацією, яка була надана АТ КБ «Приватбанк» (лист від 09.06.2020 № 20.1.0.0.0/7-200528/5805) та копіями податкових накладних, складених ТОВ «Лідерхліб» на кожне постачання хлібобулочних виробів СТ «КС» протягом 2018-2019 років, які містяться в матеріалах справи № 55/12-2020.

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про обізнаність СТ «КС» та ТОВ «Лідерхліб» стосовно діяльності один одного (цінової поведінки, умов постачання, ресурсних можливостей тощо), в тому числі на ринку товару, що був предметом закупівлі у Торгах-1 та Торгах-2.

Відділенням встановлено, що на виконання вимог Замовника, які викладені в тендерній документації до Торгів-1 та Торгів-2 Учасники надали довідки, в яких запропонували одні й ті ж самі транспортні засоби (автомобілі): ГАЗ 3307, державний номер НОМЕР_1 та ЗИЛ 5301, державний номер НОМЕР_2 (Торги-1); Mercedes Benz Sprint 308, державний номер НОМЕР_3 та ГАЗ 4301, державний номер НОМЕР_4 (Торги-2).

ТОВ «Лідерхліб» орендує вказані автомобілі у ТОВ «Торгівельна компанія «Золотий Урожай» (ідентифікаційний код юридичної особи 39537147) на підставі договору суборенди від 01.01.2018 № 01/01.

У свою чергу СТ «КС» орендує зазначені автомобілі в ТОВ «Лідерхліб» на підставі договорів оренди від 06.02.2018 № 8 (інформація наявна в тендерній пропозиції СТ «КС», поданій на Торги-1 у складі файлу: «Кваліфікація та довідки») та від 14.02.2019 № 8 (інформація наявна в тендерній пропозиції СТ «КС», поданій на Торги-2, файл: «Дог-р оренди транспорту СТ КС»).

Тобто договори оренди між СТ «КС» та ТОВ «Лідерхліб» укладені в період проведення Торгів-1 та Торгів-2 та за кілька днів до дати подання учасниками своїх пропозицій на вказані торги (Торги-1 - 10.02.2018; Торги-2 - 16.02.2019).

З аналізу тендерних пропозицій учасників Відділенням встановлено, що СТ «КС» у складі своїх тендерних пропозицій на Торги-1 та Торги-2, крім означених договорів оренди транспортних засобів, завантажило договори оренди транспортних засобів, які були укладені між ТОВ «Лідерхліб» та ТОВ «Торгівельна компанія «Золотий Урожай» (файли: « 3.3.Договір суборенди авто ТОВ «Лідерхліб» та «Договір суборенди тр-рт ТОВ ЛХ»).

Тож, адміністративною колегією Відділення зроблено висновок, що наявність у тендерній пропозиції СТ «КС» договорів оренди транспортних засобів, у тому числі, укладених з ТОВ «Лідерхліб», забезпечила відповідність тендерної пропозиції СТ «КС» вимогам тендерної документації Замовника по Торгах-1 та Торгах-2. Крім того, такі договори не могли бути укладеними між відповідачами в антимонопольній справі без попередньої домовленості (узгодженості) умов та цілей використання одних і тих же транспортних засобів.

Як вбачається з описово-мотивувальної частини Рішення № 70/141-р/к та підтверджується матеріалами справи № 55/12-2020 у періоди з 01.01.2018 по 31.03.2018 та з 01.01.2019 по 31.03.2019 між відповідачами в антимонопольній справі відбувалось постійне телефонне спілкування, зокрема в день подання пропозицій Учасниками для участі в Торгах-1 та Торгах-2 і в день проведення аукціонів із зазначених торгів, зокрема: зв`язок між відповідачами в антимонопольній справі відбувався в день проведення аукціонів (12.02.2018 - Торги-1 та 18.02.2019 - Торги-2), в обох випадках - через хвилину від початку аукціонів.

Під час аналізу тендерних пропозицій учасників Відділенням встановлено, що СТ «КС» у складі тендерних пропозицій на Торги-1 та Торги-2 завантажило документи та довідки, які належать ТОВ «Лідерхліб» або видані останньому іншими суб`єктами господарювання.

Зокрема, у складі тендерних пропозицій СТ «КС», які були подані на Торги-1 та Торги-2 містяться такі документи:

- договір від 29.12.2017 № 2, укладений між ТОВ «Лідерхліб» та Дружківською міською філією державної установи «Донецький обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України»; предмет договору: роботи з дезінфекції автотранспорту (копія завірена підписом та печаткою СТ «КС»);

- договір від 03.09.2018 № 218, укладений між ТОВ «Лідерхліб» та приватним підприємством «СПЕЦІАЛІСТ»; предмет договору: роботи з дезінфекції автотранспорту (копія завірена підписом та печаткою СТ «КС»);

- довіреність від 28.07.2018 № 10 видана ТОВ «Лідерхліб» Бабяку Олександру Володимировичу на право представляти інтереси товариства (копії завірені підписом та печаткою СТ «КС»);

- лист-згода ТОВ «ЛІДЕРХЛІБ» від 15.02.2019 № 292 на обробку персональних даних, в якому перелічені працівники товариства;

- трудові та медичні книжки водіїв, які є працівниками ТОВ «Лідерхліб» (копії завірені підписом та печаткою СТ «КС»).

Адміністративною колегією Відділення зроблено висновок, що наявність вищенаведених документів у складі тендерних пропозицій СТ «КС» свідчить про обмін інформацією між відповідачами в антимонопольній справі під час участі в Торгах-1 та Торгах-2 і про узгодженість дій ТОВ «Лідерхліб» та СТ «КС».

Відділенням з`ясовано, що СТ «КС» не є виробником хліба і хлібобулочних виробів. Основним видом діяльності товариства є торгівля. Для здійснення господарської діяльності з реалізації харчової продукції СТ «КС» орендує торговельні площі (магазин) за адресою: Донецька обл., м. Добропілля, просп. Перемоги, 12 у ФОП ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_5 ) на підставі договору оренди приміщення від 01.02.2018 № 1.

СТ «КС», не маючи у власному розпорядженні виробничих потужностей та складських приміщень, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов`язків, які покладаються на учасника в разі його перемоги в Торгах-1 та Торгах-2, надало у складі своїх тендерних пропозицій документи іншого учасника - ТОВ «Лідерхліб», зокрема, копії рішень про державну реєстрацію потужностей, видані ТОВ «Лідерхліб» Покровським районним управлінням Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області (листи від 13.11.2017 № 509 і № 510 та від 22.11.2017 № 525 (файли: «Рішення Лідерхліб-Покровськ», «Рішення Лідерхліб-Селидове» та «Реєстрація потужн.ТОВ ЛідерХліб»).

Відділенням з`ясовано, що на виконання вимог Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та відповідно до вимог Замовника, Учасники повинні надати листи-погодження на участь у тендерних торгах на постачання хліба та хлібобулочних виробів у дошкільні та загальноосвітні навчальні заклади міст та районів Донецької області (далі - Листи-погодження), видані Головним управлінням Держпродспоживслужби в Донецькій обл.

СТ «КС» на виконання зазначених вимог надало у складі своєї тендерної пропозиції на Торги-2, крім власних Листів-погоджень (листи від 11.01.2018 № 01-10/135 та від 22.12.2018 № 537), копію Листа-погодження від 07.12.2018 № 28-30/5790, завірену власною печаткою, виданого Головним управлінням Держпродспоживслужби в Донецькій обл. ТОВ «Лідерхліб» (файл: «Погодження ТОВ ЛідерХліб»).

Тож, адміністративною колегією Відділення зроблено висновок, що наведені вище обставини, зокрема, надання СТ «КС» документів іншого учасника - ТОВ «Лідерхліб», які забезпечили відповідність тендерних пропозицій СТ «КС» вимогам тендерної документації Замовника по Торгах-1 та Торгах-2, свідчать про єдність інтересів та обмін інформацією між Відповідачами з метою забезпечення участі один одного в зазначених торгах.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, Комітет у спірному рішенні зазначив, що обставини, які наведені в описово-мотивувальній частині Рішення № 70/141-р/к в сукупносі свідчать про те, що під час участі у торгах СТ «КС» і ТОВ «Лідерхліб» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, про що свідчать такі обставини, зокрема завантаження документів іншого учасника; однакові властивості електронних файлів; наявність господарських відносин; спільне використання транспортних засобів; телефонне спілкування.

Тож, за результатами перевірки Рішення № 70/141-р/к та аналізу матеріалів справи 55/12-2020 Комітетом встановлено, що Рішення № 70/141-р/к прийнято при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки викладені у Рішенні № 70/141-р/к, відповідають обставинам справи; правильно застосовано норми матеріального та не порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим підстави для скасування Рішення № 70/141-р/к відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні.

В свою чергу, суд зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що позивач під час підготовки документів для участі у торгах діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ТОВ «ЛІДЕРХЛІБ» та не змагався з ним, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Тож, позивач, узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції з ТОВ «Лідерхліб» тим самим усунув конкуренцію та змагальність, а отже спотворив результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, встановивши що Відділення діяло у межах та спосіб, передбачений законодавством про захист економічної конкуренції, Антимонопольним комітетом України обгрунтовано залишено рішення № 70/141-р/к без змін.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Проте, суд зазначає, що позовна заява Споживчого товариства "КС" не містить обгрунтованих підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 16.09.202 № 508-р.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Отже, приписами вищевказаної норми передбачено строк оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України, який не може бути відновлено.

Проте, позивач не скористався своїм право на оскарження рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/141-р/к від 26.11.2020 у справі № 55/12-2020 до суду.

При цьому, відповідно до змісту позовної заяви, доводи позивача фактично стосуються непогодження із рішенням Відділення від 26.11.2020 № 70/141-р/к, в той час як оскарження до суду рішення Комітету від 16.09.2021 № 508-р, яким здійснено перервірку рішення адміністративної колегії Відділення від 26.11.2020 № 70/141-р/к не є ефективним способом захисту позивачем своїх прав та інтересів.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Споживчого товариства "КС" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лідерхліб" про визнання недійсним та скасування рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 21.06.2022

Суддя С. О. Щербаков