ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2022 року м.Дніпро Справа № 904/79/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання Логвиненко І.Г.

Представники сторін:

від позивача: Чулінін Д.Г., ордер серія АЕ № 1109403 від 10.12.2021 р., адвокат;

від співідповідача-1: Нестеченко Д.С., ордер серія АЕ №1095469 від 27.10.2021р., адвокат;

від співвідповідача-3: Ганчева С.Г., довіреність № 4 від 13.01.2022 р., представник;

інші учасники не з`явилися.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 (повний текст складено та підписано 04.10.2021 суддя Первушин Ю.Ю.) у справі №904/79/18

за позовом Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех", м. Дніпро

до Співвідповідача-1: Ліцей №2 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області (52001, Дніпропетровська область, Дніпровський район, місто Підгородне, вулиця Державна, будинок 2, )

Співвідповідача-2: Територіальної громади в особі Дніпровської районної ради Дніпропетровської області, смт. Слобожанське Дніпровського району

Співвідповідача-3: Підгородненська міська рада Дніпровського району Дніпропетровської області (52001, Дніпропетровська область, Дніпровський район, місто Підгородне, вулиця Центральна, 46, )

Співвідповідача-4: Відділ освіти, культури, молоді та спорту Підгородненської міської ради (52001, Дніпропетровська область, Дніпровський район, місто Підгородне, вулиця Центральна, 46, )

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "КУБ ІК", м. Дніпро

про стягнення заборгованості 1491502,62 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Підприємство об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Комунального закладу "Підгородненська загальноосвітня школа "2 I-III ступенів" Дніпровського району Дніпропетровської області, м. Підгороднє; Співвідповідачів: Відділу освіти, культури, молоді та спорту Дніпровської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, смт.Слобожанське Дніпровського району; Територіальної громади в особі Дніпровської районної ради Дніпропетровської області, смт.Слобожанське Дніпровського району; Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "КУБ ІК", м.Дніпро про стягнення заборгованості за договором підряду № б/н від 17.11.2014р. у розмірі 1 491 502,62 грн..

12.03.2020р. позивачем подано заяву про часткову зміну предмету і збільшення позовних вимог, відповідно до якої позивач просив суд стягнути на його користь 1 249 513,60 грн. боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції, 640 140,76 грн. процентів за неправомірне користування чужими коштами та 107 089,48 грн. трьох процентів річних за весь час прострочення, а разом - 1 996 743,84 грн з Комунального закладу «Підгородненська загальноосвітня школа №2 І-ІІІ супенів» Дніпровського району Дніпропетровської області та субсидіарно з територіальної громади в особі Дніпровської районної ради Дніпропетровської області, з нарахуванням процентів за неправомірне користування чужими коштами та трьох процентів річних цивільної відповідальності від суми 688 648 гривень простроченого боргу до моменту виконання рішення суду у цій справі, визначивши у рішенні суду правила розрахунку їх остаточної суми з урахуванням приписів законодавства України відповідно до цієї заяви.(т.4 а.с. 205-210)

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 позовні вимоги задоволено частково.

Стягнуто з Співвідповідача-1 (Ліцею №2 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області) на користь Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" основну заборгованість 447 268, 28 грн., інфляційні втрати 44 782, 26 грн., 3% річних 15 938,14 грн. та судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог 7 619, 83 грн.

Нараховано до стягнення з співвідповідача-1: Ліцей №2 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області на користь Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" 3% річних до моменту виконання рішення суду за наступною формулою:

В = С х 3 х Д / 365 / 100, де:

С - сума основного боргу, який не погашено

Д - кількість днів прострочення.

Роз`яснено органу, який здійснюватиме примусове виконання рішення суду, що у випадку часткової сплати суми основного боргу, нарахування 3% річних повинно здійснюватись на залишок заборгованості.

В задоволенні позовних вимог в частині стягнення суми 1 488 755, 16 грн. - відмовлено.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що між Підприємством об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех", м.Дніпро та Комунальним закладом Підгородненська загальноосвітня школа №2» (найменування закладу змінено на Ліцей №2 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області був укладений Договір підряду №б/н від 17.11.2014р. Крім того, судом встановлено, що між Позивачем та Співвідповідачем-1 укладались декілька Договір підряду, а саме Договір підряду №ПР-06 від 07.12.2011 (том-1, арк.с. 124) та Договір підряду №05/12 від 24.05.2012 (том-1, арк.с. 128), Договір підряду №151 від 12.12.2012 (том-1, арк.с. 135), в зв`язку із чим суд дійшов висновку, що з 2011 року між Позивачем та Співвідповідачем склалися господарські правовідносини щодо виконання ремонту (поточного, капітального) приміщення спортивної зали Комунального закладу "Підгородненська загальноосвітня школа №2". Твердження співвідповідача-1 щодо не укладання з позивачем Договору підряду №б/н від 17.11.2014 спростовано висновком судово-почеркознавчої експерти №13882 від 19.11.2018, за результатами якої встановлено, що підпис на Договорі підряду №б/н від 17.11.2014 (том-2, арк.с. 100-102) на третьому аркуші документа, в графі "Замовник", в рядку "Директор ОСОБА_1" виконаний Калібердой Світланою Анатоліївною, а також зібраними у справі документами, а саме договорами, укладеними співвідповідачем з приводу замовлення розробки робочого проекту і проходження ним державної експертизи, з відмітками органів казначейства про їх оплату.

Висновком будівельно-технічної експертизи №14541 від 28.01.2020 встановлено, що в спортивній залі Комунального закладу Підгородненська загальноосвітня школа №2» проведені будівельні роботи відносяться саме до капітального ремонту та той факт, що обсяги фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту) об`єкта відповідають обсягам, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва за договором від 2014 року.

Таким чином, висновком судового експерта підтверджено достовірність Акта форми КБ-2в за 2014 в частині відображеного в ньому виконаного фронту робіт капітального ремонту обсягам фактично виконаних робіт на об`єкті тим обсягам, які визначені проектно-кошторисною документацією до Договору підряду 2014 року, а також те, що всі акти форми КБ-2в за 2011-2012 рр. не охоплюють собою всі роботи, які передбачені робочим проектом 2013 року і виконані на об`єкті.

Співвідповідач-1 не надав до суду належних доказів того, що виконання ремонтних робіт виконано іншою особою, в судовому засіданні не заперечував того, що на теперішній час приміщення спортивної зали є відремонтованим та нині експлуатується за призначенням.

Таким чином, суд дійшов висновку, що капітальний ремонт спортивної зали Комунального закладу Підгородненська загальноосвітня школа №2» був здійснений саме Позивачем відповідно до умов Договору підряду №б/н від 17.11.2014.

Співвідповідач-1 не надав до суду належних доказів на підтвердження недійсності даного Договору, в той час зібрані докази які містяться в матеріалах справи, з урахуванням наданого висновку за результатами проведеної будівельно-технічної експертизи, яка підтвердила обсяги здійснених ремонтних робіт, суд дійшов висновку про те, факт укладання між Позивачем та Співвідповідачем-1 Договору підряду від 17.11.2014 не спростовано.

Суд визнав неналежним доказом, надану на підтвердження факту спрямування на адресу Співвідповідача -1 Акту виконаних робіт за формою КБ-2в, підсумкову відомість ресурсів по факту та довідку про вартість форми КБ-3. експрес - накладну поштової служби SKYNET № від 22.14.2014 (том-5, арк.с.48), оскільки Позивачем не надано до суду документу, що підтверджує надання поштових послуг, а саме касовий чек, розрахункова квитанція.

Натомість надану під час розгляду справи в якості доказів направлення співвідповідачу-1 Акту виконаних робіт за формою КБ-2в, підсумкової відомісті ресурсів по факту та довідки про вартість форми КБ-3. Позивачем надано, зокрема, оригінал опису вкладення у цінний лист від 01.07.2020 на якому міститься відмітка про вручення поштового відправлення 15.07.2020 (том7, арк.с. 75-76). 78

Отже, зважаючи на те, що матеріалами справи підтверджено те, що Позивачем передано Співвідповідачу-1 Акт приймання виконаних робіт 2014 рік (форми КБ-2в) на суму 447 268, 28 грн., а Співвідповідачем-1 не надано суду доказів направлення позивачу обґрунтованої відмови від підписання акту протягом п`яти днів з дня їх одержання, суд приходить до висновку, що роботи за Договором підряду №б/н від 17.11.2014 на суму 447 268, 28 грн. є такими, що прийняті Співвідповідачем-1.

В частині позовних вимог щодо стягнення заощаджених коштів у сумі 241 379,72 грн з заявлених до стягнення 688 648,00 грн. (ціна Договору) місцевий господарський суд відмовив, з огляду на те, що Позивачем належним чином не обґрунтовано та не доведено за рахунок чого ним було заощаджено кошти (вартість робіт, матеріалів тощо).

З врахуванням того, що в матеріалах справи наявні докази вручення співвідповідачу-1 Акту виконаних робіт саме 15.07.2020 (том-7, арк.с. 75-76) та відповідно до умов пункту 4.3 Договору суд визнав правомірним нарахування 3% річних та інфляційних втрат за період з 21.07.2020 (15.07.20+5днів=21.07.20) по 27.09.21 (дата прийняття рішення) (кількість днів - 434) та встановлено, що стягненню з співвідповідача-1 на користь позивача підлягає 3% річних у сумі 15 938,14 грн. та інфляційні втрати у сумі 44 782, 26 грн.

Оскільки частина шоста статті 231 ГК України не встановлює конкретного розміру (відсотку) належної до стягнення, а лише встановлює порядок його визначення у договорі виходячи з облікової ставки Національного банку України та період, протягом якого може бути застосовано таку санкцію, в задоволені позовних вимог щодо стягення 320 377, 07 грн -процентів за неправомірне користування чужими коштами за період з 05.01.2015 по 12.03.2021 місцевий господарський суд відмовив.

Суд не знаходить правових підстав для солідарного стягнення заборгованості з Співвідповідача-1 та Співвідповідача-4, оскільки відсутня норма закону, яка б передбачала виникнення солідарного зобов`язання в такому випадку, а також немає вказівки і в пункті Договорі підряду, який встановлює виникнення солідарного зобов`язання.

Під час розгляду справи судом з`ясовано, що співвідповідач-1 ніколи не був ані власником майна комунального закладу ані органом управління цим майном, що унеможливлює застосування частини 1 статті 219 ГК України.

Згідно правоустановчих документів Співвідповідача-1 та Витягу з ЄДРПОУ розмір статутного капіталу становить 0, 00 грн.

Суд вважає, що сам факт відсутності статутного капіталу не може бути підставою для застування до засновників субсидіарної відповідальності.

Оскільки, господарським судом встановлено, що Позивачем на адресу співвідповідача-1 01.07.2020 надіслано Акт виконаних робіт №1 за формою КБ-2в за 2014 рік, підсумкову відомість ресурсів по факту та довідку про вартість форми КБ-3, що підтверджується оригіналом опису вкладення у цінний лист від 01.07.2020 та згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ці документи були одержані Співвідповідачем-1 - 15.07.2020 (том-7, арк.с. 76), то правомірним в даному випадку слід вважати, що перебіг позовної давності починається саме з липня 2020 року.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Підгородненська міська рада Дніпровського району Дніпропетровської області подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Не погодившись з вказаним рішенням, Підприємство об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на те, що рішення господарського суду першої інстанції ухваленим з неправильним встановленням всупереч процесуальному закону обставин, що мають значення для застосування норм матеріального права про прострочення боржника і його наслідки, а так само з помилковим визначенням дійсних господарських відносин відповідно до встановлених обставин внаслідок неправильного тлумачення матеріального закону про субсидіарну відповідальність, просить рішення суду першої інстанції в частині відмови в позові скасувати, ухваливши нове рішення про задоволення позову повністю, а в іншій частині змінити на стягнення з Підгородненської міської ради (співвідповідач - 3) на користь Підприємства об`єднання громадян «Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех»

- 1 625 443 гривень боргу Підгородненського ліцею № 2 з урахуванням встановленого індексу інфляції з січня 2015 року,

- 139 012 гривень 56 коп. трьох процентів річних за весь час прострочення

- та 712 792 гривень 40 коп. штрафних санкцій за неправомірне користування чужими грошовими коштами по день ухвалення судом рішення 27 вересня 2021 року

- з нарахуванням з наступного за цим дня до моменту фактичного повного виконання відсотків у розмірі облікової ставки Нацбанку плюс три проценти річних за методом факт/факт на суму 688 648 гривень простроченого боргу, розрахувавши до виплати остаточну суму за правилами обчислення простих точних процентів на день платежу пропорційно часу і сумі основного боргу, що залишалася не погашеною.

Стягнути з Ліцею № 2 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області на користь (Співвідповідача -1) Підприємства об`єднання громадян «Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех» відшкодування справленого судового збору на суму 29 951 гривня 16 коп. та оплачених витрат на проведення будівельно-технічної експертизи на суму 21 450 гривень, а на користь держави 7 207 гривень 56 коп. недоплаченого судового збору з позовної заяви майнового характеру та судовий збір з цієї апеляційної скарги, змінивши розподіл судових витрат.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області обгрунтована наступним:

- в рішенні суду зазначається про укладення договору між сторонами 17.11.2014 року, про це заперечується відповідачами по справі, однак, якщо договір укладений 17.11.2014 та діяв до 22.12.2014 строк позовної давності сплив.

Позивачем зазначається про повідомлення передачі у грудні 2014 року виконаних робіт замовнику. Дата не визначена, при розгляді справи така дата судом не встановлена.

Вважає, що строк позовної давності повинен відраховуватися з дати закінчення дії договору - 22.12.2014, оскільки акти виконаних робіт повинні бути надані до дати закінчення дії договору. Якщо припустити, що акти були надіслані 22.12.2014 року, то строк позовної давності сплинув 27.12.2014 року. Також необхідно зазначити, що акти виконаних робіт з грудня 2014 року до 2020 року не надсилались взагалі замовнику, претензії на адресу замовника від підрядника не надходили.

- позивачем не доведено факт здійснення капітального ремонту саме у 2014 році на підставі відсутності довільних документів на будівельні роботи, наказу про затвердження проектної документації, відсутності журналів загальних та скритих робіт, журналів авторського нагляду.

Допускаємо, що роботи з капітального могли бути виконані на протязі 2012-2013 років за договорами, що попередньо укладались між Ліцеєм № 2 та Позивачем, однак за таких обставин у Позивача сплив строк позовної давності.

Апеляційна скарга Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" обгрунтована наступним:

- Неправильне розуміння правового статуту суб`єктів господарських відносин й істинного юридичного значення їх дій призвело до неправильного тлумачення ч.ч. 1, 2 ст. 219 ГК України, в силу яких за невиконання майнового господарського зобов`язання правопорушник Підгородненський ліцей № 2 відповідає закріпленим за ним кошторисом на праві оперативного управління майном, якщо інше не передбачено статтями 59, 61 Закону України № 463-ІХ від 16 січня 2020 року «Про повну загальну середню освіту», а Підгородненська міська рада відповідає за його зобов`язаннями перед підрядником капітального будівництва в порядку винятку передбачених законом випадків виконання свого обов`язку засновника за ч. 3 ст. 37 зазначеного Закону № 463-ІХ забезпечувати тримання та розвиток матеріально-технічної бази Підгородненського ліцею № 2, який у свій назві на виконання ч. 5 ст. 78 ГК України вказує на свою належність до сфери управління Підгородненської міськради як органу, в особі якого у цивільних відносинах діє відповідна територіальна громада згідно ст. 172 і ч. 1 ст. 176 ЦК України.

- суд першої інстанції не застосував бланкетну норму про винятки з загального правила за ч. 2 ст. 219 ГК України у системному зв`язку з правилами ч. 7 ст. 77 через ч. 10 ст. 78 цього Кодексу про саме такий спеціальний виняток, що підлягали застосуванню, виключаючи покладення на кредитора надмірного за даних обставин тягаря досудового врегулювання за загальним правилом ч. 2 ст. 619 ЦК України

- істотно порушивши змагальні правила ч.ч. 3, 4 ст. 13 і ст. 74 ГПК України про обов`язок доказування та порядок розподілу його тягаря на страх і ризик учасників справи, суд першої інстанції відступив від засад диспозитивності за ст.ст. 14, 165 ч. 4 ГПК України, не обмежуючись тільки розсудом відповідачів у розпорядженні своїми правами щодо предмета спору згідно ч. 5 ст. 844 і ст. 853 ЦК України, витлумачивши з власної ініціативи різницю між твердим кошторисом і довідкою за формою № КБ-3, по суті, відступом від обумовленого фронту будівельних та інших нерозривно пов`язаних з ними робіт з частковим виконанням договору, а не заощадженою сумою 241 379 гривень 72 коп. при повному його виконанні, і всупереч презумпції добросовісності підрядника за ч. 5 ст. 12 і ч. 2 ст. 845 ЦК України

- експертний висновок складений поза межами відведеного для цього в Інструкції строку без виправлення в установленому нею порядку помилок (описок) у визначенні належних до компетенції почеркознавця питань та без синтезуючого розділу дослідження індивідуальності та варіаційності ознак в досліджуваному об`єкті і зразках підпису, де б експертом був би докладно описаний спосіб ідентифікації, а за протокольною частиною складеного висновку експерт на власний розсуд використав одні умовно-вільні та вільні зразки підпису (т. 3 а.с. 115-147), не досліджуючи, зовсім, без будь-яких застережень інші, первісно надані відповідачем, вільні та умовно-вільні зразки підпису (т. 2 а.с. 72-98, 162-262), що вказує, серед іншого, на проявлену судовим експертом власну ініціативу у виборі матеріалів для свого дослідження всупереч ч. 2 ст. 102 ГПК України, і чомусь саме після заміни відповідачем свого представника.

Враховуючи роз`яснення експерта під час її дистанційної участі у судовому засіданні в режимі відео конференції, з наведеного слідує наявність не усунутих судом розумних сумнівів з приводу підлаштування судовим експертом найсприятливіших для відповідачів відповідей під згруповані та змінені на свій власний розсуд загальні питання для вирішення, таким чином, неідентифікаційних завдань встановлення штучного фактору викривлення письма зміненими рухами без попередньої об`єктивної ідентифікації, власне, виконавця підпису в документах, за якого підтверджена достовірність групи підписів за їх варіантом з розчерком і виключена належність іншої групи підписів за їх другим варіантом написання прізвища.

- Цивільна відповідальність за втрати внаслідок інфляції за час прострочення платежу спрямована на еквівалентне відновлення грошового виразу обов`язку боржника у зобов`язанні відповідно до ст.ст. 14, 509, 524 ЦК України залежно від рівня знецінення національної грошової одиниці України, тобто купівельної спроможності гривні. В такому випадку йдеться не про зміну меж виконання цивільного обов`язку чи виникнення додаткових обов`язків боржника, як при відшкодуванні збитків, а має місце перенесення актом цивільного законодавства за фактом порушення зобов`язання з кредитора на боржника ризику зменшення купівельної спроможності грошової одиниці, обраної сторонами відповідно до ст. 524 ЦК України для своїх розрахунків еквівалентною винагородою, зокрема, за виконану роботу, внаслідок чого врахування індексу інфляції згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України за висновками Верховного Суду України у постанові від 01.03.2017 за № 6-284цс17 не закріплює і не визнає права самостійної вимоги відшкодування втрат від знецінення валюти зобов`язання окремо від основного боргу, а входить до складу грошового зобов`язання, будучи у судовій практиці особливою мірою відповідальності боржника за його прострочення, що передбачає зобов`язання боржника пропорційно збільшити суму боргу відносно зміни індексу цін, без чого належне виконання його цивільного обов`язку за визначенням ст. 14 ЦК України не може вважатися забезпеченим.

Для розрахунку проіндексованої суми боргу підлягає застосуванню індекс інфляції, виходячи з її річних загальновідомих показників за 2015-2020 pp. 143,3 %, 112,4%, 113,7 %, 109,8 %, 104,1 % і 105 %, відповідно, та помісячно у 2021 році: 101,3 % в січні, 101 % у лютому, 101,7 % у березні, 100,7 % у квітні, 101,3 % у травні, 100,2 % у червні, 100,1 % у липні, 99,8 % у серпні та 101,2 % у вересні. Кумулятивне значення індексу інфляції визначається шляхом добутку в абсолютних дробових числах, для чого відносні числа індексу інфляції діляться на 100 %, що у підсумку дорівнює 2,36033 чи 236,033 %.

Відповідно, змінивши оскаржуване рішення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України, належить збільшити присуджене на вимогу позивача за правом кредитора у грошовому зобов`язанні, виконання якого прострочене, згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України до суми 1 625 443 гривні боргу з урахуванням встановленого підсумкового значення індексу інфляції 236,033 % за весь час прострочення на 2 458 днів до дня ухвалення оскарженого рішення з п`ятого січня 2015 року, а так само капіталізовані за цей же час три проценти річних від простроченої суми 688 648 гривень основного боргу - до розміру 139 012 гривень 56 коп., що розраховуються як добуток: 688 648 * 0,03/факт * 2458,

де 0,03/факт - денна ставка трьох процентів річних, обчислена за методом «англійської практики» розрахунку простих точних процентів "факт/факт" з огляду на 365 днів щороку та 366 днів у високосному році.

- враховуючи висновки Вер ховного Суду, помилившись у подібності правовідносин, яких вони стосуються, з встановленими у цій справі господарськими відносинами, суд першої інстанції неправильно витлумачив ст.ст. 11, 22, 536 ЦК України про правову природу процентів за неправомірне користування чужими грошовими коштами відповідно до визначення штрафних господарських санкцій у ст.ст. 217, 230-232 ГК України, внаслідок чого за наявності передбачених цими нормами матеріального права підстав для задоволення майнових вимог такого виду помилково відмовив в позові.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Підприємство об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" у відзиві на апеляційну скаргу вказує, що:

- обчислюючи строки позовної давності, відповідач умисно замовчує про передбачені спірним договором, окрім п`яти днів па підписання акта форми КБ-2». ще наступні по їх закінченні п`ять днів строку згідно статті 530 ЦК України на проведення замовником безготівкового розрахунку, про які вказувалося у відповіді на відзив, з чим відповідачі своєї незгоди у жодному запереченні проти цієї відповіді в порядку ч. 1 ст. 167 ГГІК України за весь час розгляду справи виказувати не стали. Водночас, викладені в апеляційній скарзі аргументи про закінчення строку дії договору 22.12.2014 явно неприйнятні з огляду на наведену позивачем у відповіді на відзив судову практику відмежування Верховним Судом "строку договору" від "строку виконання зобов`язання", що стала усталеною за викладеними у справі № 927/333/17 висновками Касаційного господарського суду у постанові від 04.05.2018. які згодом підтримані 18.11.2019 також постановою Касаційного господарського суду у справі № 910/16750/18.

- скаржник не вказує на отриманий будь-коли раніше дозвіл на будівництво для виконання капітального ремонту в інший час у 2011-2013 pp., або на введення в експлуатацію відремонтованої спортивної зали шкільної будівлі у встановленому для цього порядку до листопада 2014 року, а надані відповідачем класні журнали можуть підтвердити час проведення уроків фізкультури за певною педагогічною програмою, але не можуть безспірно вказати на місце їх проведення, не виключаючи можливості організації навчално-вихониого процесу на час ремонту у підлаштованих під це коридорах шкільної будівлі. Приєднаний до справи технічний паспорт на комплекс будівель та споруд Підгородненського ліцею №2 доводить можливість автономного використання виділеної під ремонт частини шкільної будівлі із спортивним залом, що виключає потребу у зупиненні експлуатації всієї школи.

- місцевий господарський суд в частині, яка не оскаржується самим позивачем, обгрунтовано ухвалив рішення з правильно встановленими обставинами укладення Підгородненським ліцеєм № 2 договору будівельного підряду від 17.11.2014, па виконання якого позивач належним чином впродовж листопада-грудпя 2014 року провів дійсний капітальний ремонт спортивної зали шкільної будівлі у відповідності до робочого проекту, розробленого у липні 2013 року Приватним підприємством «Арколон-5». про що складений акт форми КБ-2в за 2014 рік з підсумковою відомістю ресурсів по факту та довідкою № 1 про вартість виконаних робіт форми КБ-3. зміст яких на достовірність перевірений і підтверджений у підсумку будівельно-технічного дослідження висновком судового експерта № 14541 від 28.01.2020.

Крім того, відповідачем справлений судовий збір з апеляційної скарги в розмірі 44 926 гривень 50 коп. без урахування необхідності визначення на день ухвалення оскарженого рішення на виконання ч. 2 ст. 163 ГПК України ціни позову з розрахунку на капіталізацію на цей момент процентів, у стягненні яких суд першої інстанції відмовляє, оскільки ставка судового збору з апеляційної скарги у господарському судочинстві за нині чинної редакції п. 2.4 ч. 2 статті 4 Закону України «Про судовий збір» у залежність від оспорюваної суми не ставиться. Тому, враховуючи встановлення ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви майнового характеру, в розмірі 1,5 % ціни позову, яка за правилами ч. 2 ст. 163 ПІК України має обчислюватися на день ухвалення оскарженого рішення суду в сумі 2 477 247 гривень 96 коп. у складі всіх вимог, віднесених до бази оподаткування згідно ст. 6 Закону України «Про судовий збір», з апеляційної скарги належало б справити судовий збір в розмірі 150 % такої ставки в сумі 37 158.72 три., що дорівнює 55 738 гривень 50 коп., з чого не досплачено відповідачем на суму 10 812 гривень.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою суду від 08.11.2021 Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 20.12.2021 о 12:00 годин.

Ухвалою суду від 20.12.2021 розгляд апеляційної скарги Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 відкладено на 26.01.2022 на 12:00 годин.

У зв`язку з перебуванням з 26.01.2022 у відпустці судді Березкіної О.В. на підставі розпорядження керівника апарату суду №166/22 від 25.01.2022, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2022 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Антоніка С.Г.

Ухвалою суду від 26.01.2022 справу №904/79/18 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідача), судді: Іванов О.Г., Антонік С.Г.

Ухвалою суду від 26.01.2022 розгляд апеляційної скарги Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 відкладено на 23.02.2022 на 12:40 годин.

Ухвалою суду від 01.02.2022 поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 23.02.2022 о 12:40 годин.

Розпорядженням керівника апарату суду від 23.02.2022 №614/22 для розгляду в спільному провадженні з апеляційною скаргою №п/п23304, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2022 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Антоніка С.Г.

Ухвалою суду від 23.02.2022 справу №904/79/18 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідача), судді: Антонік С.Г., Іванов О.Г. Приєднано апеляційну скаргу Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 для сумісного розгляду до апеляційної скарги Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18.

Ухвалою суду від 23.02.2022 розгляд апеляційних скарг Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 відкладено на 04.04.2022 на 12:20 годин.

Ухвалою суду від 04.04.2022 розгляд апеляційних скарг Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 відкладено на 27.04.2022 на 12:00 год.

27.04.2022 ухвалою суду розгляд апеляційних скарг Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 відкладено на 25.05.2022 на 12:20 год.

Ухвалою суду від 25.05.2022 в судовому засіданні оголошено перерву до 31.05.2022 на 12:00 год.

Клопотання позивача про витребування у Ліцею №2 Підгородненської міської ради Дніпропетровської областісвого кошторису на 2021 рік та бухгалтерської довідки, відхиляється колегією суддів з огляду на те, що зазначений доказ є неналежним в розумінні статті 76 Господарського процесуального кодексу України з підстав , які викладено нижче за текстом в мотувульній частині даної постанови.

Клопотання позивача про стягнення в дохід державного бюджету з Підгородненської міської ради або її представника штрафу в розмірі одного розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, через надстлання копії апеляційної скарги за невірною адресою, колегія суддів вважає залишити без задоволення, оскільки нормами статті 135 Господарського процесуального кодексу не передбачено застосування штрафу у порядку процесуального примусу у вказаному випадку.

Представники співвідповідачів 2, 4 та третьої особи у судове засідання не з`явилися. Про дату час і місце розгляду справи Територіальна громада в особі Дніпровської районної ради Дніпропетровської області була повідомлена належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №607 (т. 8 а.с. 227).

З поштових адрес Відділу освіти, культури, молоді та спорту Підгородненської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "КУБ ІК" до Центрального апеляційного господарського суду повернулися рекомендовані поштові повідомлення №490 та 585 з поміткою "за закінченням встановленого строку зберігання".

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

Беручи до уваги, що неявка представників співвідповідачів 2, 4 та третьої особи не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представників сторін за наявними у справі матеріалами.

31.05.2022 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Короткий зміст висновку експерта за результатами проведення судово - почеркознавчої експертизи №13882 від 19.11.2018

Питання, поставлені на розгляд експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса, розташованого за адресою: вулиця Золочівська, будинок 8-а, місто Харків, Харківська область, 61000 викладені в резолютивних частинах ухвал Господарського суду Дніпропетровської області від 23.05.2018 та від 25.05.2018.

Згідно висновку експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи №13882 від 19.11.2018 по справі №904/79/18 встановлено наступне (том-4, арк. с.1-43).

1-9. Підписи від імені ОСОБА_1 в:

- акті №1 приймання виконаних робіт за 2014 (т.2, а.с. 137-147), на одинадцятому аркуші документа, в рядку «М.П.Замовник КЗ Підгородненська СЗШ № 2__Директор закладу ОСОБА_1»,

- довідці №1 про вартість виконаних робіт та витрати* за 2014 (т.2. а.с. 156). в рядку «М.П.Замовник КЗ Підгородненська СЗШ № 2____Директор закладу ОСОБА_1»,

- підсумковій відомості ресурсів (об`єкт: Капітальний ремонт спортивної зали КЗ Підгородненської СЗШ №2 м.Підгороднє, вул. Радянська, 2 (витрати - по факту) (т.2. а.с. 148-155), на восьмому аркуші документа, в рядку «Перевірив____ОСОБА_1», -

- виконані не Калібердою Світланою Анатоліївною.

Ці підписи виконані іншою особою з наслідуванням справжнього підпису ОСОБА_1 (штучний збиваючий фактор).

10, 11, 19, 20. Підписи від імені ОСОБА_1 в:

- договорі підряду №б/н від 17.11.2014 (т.2. а.с. 100-102), на третьому аркуші документа, в графі «Замовник», в рядку «Директор ОСОБА_1»,

- акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 (т. 3, а.с. 57-60), на четвертому аркуші документа, в рядку «М.П. Принял Заказчик (Генподрядчик)»,

- договорі № 04-2655-13/КД на виконання експертизи кошторисної документації проекту будівництва від 21.11.2013 (т.З, а.с.67-69), в графі «Замовник», ліворуч від рукописного запису «С.А.Калиберда»,

- дефектному акті на капітальний ремонт спортивного залу Підгороденська ЗОШ №2 по вул. Радянська, 2. в м. Підгороднє:

на першому аркуші документа, під друкованим текстом (т.2. а.с. 103),

на першому аркуші документа, в графі «Утверджено» (т.2. а.с. 103),

на другому аркуші документа, під друкованим текстом (т.2. а.с. 104),

на третьому аркуші документа, під друкованим текстом (т.2. а.с. 105),

на четвертому аркуші документа, під друкованим текстом (т.2. а.с. 106),

на п`ятому аркуші, внизу документа (т.2. а.с. 107);

- документі за формою 9 - Договірній ціні за капітальний ремонт спортивного залу КЗ Підгороденська ЗОШ №2 по вул. Радянська, 2, м.Підгороднє, на другому аркуші документа, в графі «Руководитель предприятия (организации) заказчика» та внизу документа (т.2 а.с. 136);

- документі за формою 1 - Локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-1 на загальнобудівельні роботи капітальний ремонт спортивного залу КЗ Підгороденська ЗОШ №2 по вул. Радянська, 2, м. Підгороднє:

на першому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 108),

на другому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 109),

на третьому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 110),

на четвертому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 111),

на п`ятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 112),

на шостому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 113),

на сьомому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 114),

на восьмому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2. а.с. 115);

на девятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 116);

на десятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 117);

на одинадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с.118),

на дванадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с.119),

на тринадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с.120);

підсумковій відомості ресурсів (поточні ціни матеріальних ресурсів прийнятих станом на 05.02.2014:

на першому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.121),

на другому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.122),

на третьому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.123),

на четвертому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.124),

на п`ятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.125),

на шостому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.126),

на сьомому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ. Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.127),

на восьмому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «IV; Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.128),

на дев`ятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.129),

на десятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.130),

на одинадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.131),

на дванадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.132),

на тринадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.133),

на чотирнадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.134);

договорі підряду №151 від 12.12.2012 (т.3, а.с.50-51), на другому аркуші документа, в рядку «Замовник КЗ Підгородненська СЗШ № 2», в рядку «Директор ОСОБА_1», -

- виконані Калібердою Світланою Анатоліївною.

Підпис від імені ОСОБА_1 в довідці про зміни до кошторису на 2013 (т.3. а.с.66), в графі «Директор», в рядку «ОСОБА_1», -

- виконаний не Калібердою Світланою Анатоліївною, а іншою особою.

Короткий зміст висновку експерта за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи №14541 від 28.01.2020

Питання, поставлені на розгляд експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса, розташованого за адресою: вулиця Золочівська, будинок 8-а, місто Харків, Харківська область, 61000 викладені в резолютивній частині ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2018.

Згідно висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №14541 від 28.01.2020 по справі №904/79/18 встановлено наступне (том-4, арк.. с. 133-165)

- Проведені будівельні роботи на об`єкті відносяться до капітального ремонту.

- Перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (ремонту) вказані у дослідницькій частині.

- Встановити час закінчення будівництва (ремонту) за ступенем фізичного зношення об`єкта не надається можливим з причин, вказаних у дослідницькій частині.

- Обсяги фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту) об`єкта відповідають обсягам, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва за договором від 2014 року.

- Робочий проект 2011 року та робочий проект 2013 року за обсягом і змістом ремонтних робіт відрізняються за рахунок іншого обсягу робіт, застосованих матеріалів, але мають низку однакових технологічних процесів (докладніше дивись дослідницьку частину).

- Акт форми КБ-2в за 2014 рік не дублює дані акту форми КБ-2в за 2012 рік, але в якості певного етапу робіт капітального ремонту підлог за технологічним процесом окремі роботи схожі між собою (докладніше дивись дослідницьку частину).

- Акти форми КБ-2в за 2011-2012 рр. не охоплюють всі роботи, які передбачені робочим проектом 2013 року і виконані на об`єкті.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області не підлягає задоволенню , а апеляційна скарга Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" підлягає частковому задоволенню в силу наступного:

В постанові Верховного Суду від 27.11.2019р. у справі № 923/236/19, викладено наступний правовий висновок:

« Верховний Суд зауважує, що відповідно до п.п. 4, 5 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити в т.ч. зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Предмет спору - це об`єкт спірних правовідносин, щодо якого виник спір між позивачем і відповідачем. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову визначає межі доказування, є гарантією прав відповідача на захист проти позову».

Предметом позову у даній справі, з урахуванням заяви уточненої позовна заява (вх.№14043/21), яка надійшла до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області 22.03.2021р. до відділу канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області є матеріально-правова вимога позивача про стягнення з Комунального закладу "Підгородненська загальноосвітня школа №2 І-ІП ступенів" Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області і солідарно з відділу освіти, культури, молоді та спорту Підгородненської міської ради та субсидіарно з Підгородненської міської ради і субсидіарно з Дніпровської районної ради Дніпропетровської області 1 548 617 гривень 85 коп. боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції, 320 377 гривень 07 коп. процентів за неправомірне користування чужими коштами та 127 748 гривень 92 коп. трьох процентів річних за весь час прострочення, а разом 1 996 743 гривні 84 коп. з нарахуванням процентів за неправомірне користування чужими коштами та трьох процентів річних цивільної відповідальності від суми 688 648 гривень простроченого боргу до моменту фактичного повного виконання рішення суду у цій справі, визначивши правила розрахунку їх остаточної суми з урахуванням приписів законодавства України відповідно до викладеної у позові вимоги.

Позовні вимоги ґрунтуються , в тому числі, на твердженнях позивача про виникнення у 2011року між Підприємство об`єднання громадян «Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех» та Комунальним закладом «Підгородненська загальноосвітня школа №2 І-III ступенів» Дніпровського району Дніпропетровської області прямих господарських зв`язки, внаслідок яких 17.11.2014р. у м. Дніпрі між позивачем та Співвідповідачем було укладено договір будівельного підряду на предмет капітального ремонту спортивної зали за місцезнаходженням школи на Радянській вулиці, 2, (нині Державна) у м.Підгородньому Дніпровського району Дніпропетровської області з ціною роботи у 688 648 гривень.

З урахуванням доводів і вимог апеляційних скарг, а також доводів сторін, викладених у відзивах на скарги, колегією суддів не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині встановлення обставин виникнення з 2011 року між Позивачем та Співвідповідачем -1 господарських правовідносин.

Відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, висновком експертизи за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи №13882 від 19.11.2018 по справі №904/79/18 (том-4, арк. с.1-43) встановлено, що підписи від імені ОСОБА_1 в:

- договорі підряду №б/н від 17.11.2014 (т.2. а.с. 100-102), на третьому аркуші документа, в графі «Замовник», в рядку «Директор ОСОБА_1»,

- акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 (т. 3, а.с. 57-60), на четвертому аркуші документа, в рядку «М.П. Принял Заказчик (Генподрядчик)»,

- договорі № 04-2655-13/КД на виконання експертизи кошторисної документації проекту будівництва від 21.11.2013 (т.З, а.с.67-69), в графі «Замовник», ліворуч від рукописного запису «С.А.Калиберда»,

- дефектному акті на капітальний ремонт спортивного залу Підгороденська ЗОШ №2 по вул. Радянська, 2. в м. Підгороднє:

на першому аркуші документа, під друкованим текстом (т.2. а.с. 103),

на першому аркуші документа, в графі «Утверджено» (т.2. а.с. 103),

на другому аркуші документа, під друкованим текстом (т.2. а.с. 104),

на третьому аркуші документа, під друкованим текстом (т.2. а.с. 105),

на четвертому аркуші документа, під друкованим текстом (т.2. а.с. 106),

на п`ятому аркуші, внизу документа (т.2. а.с. 107);

- документі за формою 9 - Договірній ціні за капітальний ремонт спортивного залу КЗ Підгороденська ЗОШ №2 по вул. Радянська, 2, м.Підгороднє, на другому аркуші документа, в графі «Руководитель предприятия (организации) заказчика» та внизу документа (т.2 а.с. 136);

- документі за формою 1 - Локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-1 на загальнобудівельні роботи капітальний ремонт спортивного залу КЗ Підгороденська ЗОШ №2 по вул. Радянська, 2, м. Підгороднє:

на першому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 108),

на другому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 109),

на третьому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 110),

на четвертому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 111),

на п`ятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 112),

на шостому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 113),

на сьомому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 114),

на восьмому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2. а.с. 115);

на девятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 116);

на десятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с. 117);

на одинадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с.118),

на дванадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с.119),

на тринадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2. а.с.120);

підсумковій відомості ресурсів (поточні ціни матеріальних ресурсів прийнятих станом на 05.02.2014:

на першому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.121),

на другому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.122),

на третьому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.123),

на четвертому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.124),

на п`ятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.125),

на шостому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.126),

на сьомому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ. Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.127),

на восьмому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «IV; Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.128),

на дев`ятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.129),

на десятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ №2» (т.2, а.с.130),

на одинадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.131),

на дванадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.132),

на тринадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.133),

на чотирнадцятому аркуші документа, на відтиску круглої печатки «КЗ Підгородненська ЗОШ № 2» (т.2, а.с.134);

договорі підряду №151 від 12.12.2012 (т.3, а.с.50-51), на другому аркуші документа, в рядку «Замовник КЗ Підгородненська СЗШ № 2», в рядку «Директор ОСОБА_1», виконані саме Калібердою Світланою Анатоліївною.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 11.09.2020 у справі № 910/16505/19, згідно з частиною першою статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).

Верховний Суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Оскільки довідка про зміну до кошторису на 2013 (т.3. а.с.66), акт №1 приймання виконаних робіт за 2014 (т.2, а.с. 137-147),довідка №1 про робіт та витрати* за 2014 (т.2. а.с. 156) окрім підпису, виконаного , як встановлено висновком експертизи за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи №13882 від 19.11.2018 по справі №904/79/18, не Калібердою Світланою Анатоліївною, містить ще й оригінал відтиску печатки підприємства, колегія суддів доходить висновку, що надані на підтвердження заявлених позовних вимог докази є більш вірогідними, ніж відсутність з боку співвідповідачів -1,-2,-3 будь-яких раціональних пояснень щодо особи, яка могла виконати капітальний ремонт спортивної зали Комунального закладу Підгородненська загальноосвітня школа №2», яке на теперішній час експлуатується за призначенням.

Відповідно, висновок суду першої інстанції в частині того, що капітальний ремонт спортивної зали Комунального закладу Підгородненська загальноосвітня школа №2» був здійснений саме Позивачем відповідно до умов Договору підряду №б/н від 17.11.2014р. визнається колегією суддів таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra faktum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Доводи апеляційної скарги Співвідповідача - 3 в частині того, що : «…Позивачем не доведено факт здійснення капітального ремонту саме у 2014 році на підставі відсутності дозвільних документів на будівельні роботи, наказу про затвердження проектної документації, відсутності журналів загальних та скритих робіт, журналів авторського нагляду. При цьому, допускаємо, що роботи з капітального могли бути виконані на протязі 2012-2013 років за договорами, що попередньо укладались між Ліцеєм № 2 та Позивачем, однак за таких обставин у Позивача сплив строк позовної давності…» відхиляються колегією суддів як непідтверджені належними і допустимими доказами і підтвердженням недобросовісної поведінки.

Інші доводи, викладені в розділі «Щодо укладання договору від 17.11.2014р.» апеляційної скарги Співвідповідача - 3 зводяться до цитування норм матеріального права, які регламентують порядок проведення будівельних робіт і не містять в собі посилань на докази, які можливо було б врахувати для спростування тверджень позивача щодо проведення робіт саме у відповідності до Договору підряду №б/н від 17.11.2014р., в зв`язку із чим відхиляються як такі, що носять декларативний характер.

Пунктом 4.1 договору передбачено, що передача виконаних робіт Підрядником і приймання їх Замовником оформлюється Актом виконаних робіт за формою КБ-2в, який складає Підрядник. Замовник зобов`язаний підписати подані Підрядником Акти виконаних робіт або надати обґрунтовану письмову відмову від їх підписання протягом п`яти днів з дня одержання. У разі ненадання Замовником обґрунтованої відмови від підписання Актів виконаних робіт у вказаний строк, роботи згідно даних Актів виконаних робіт вважаються виконаними та прийнятими Замовником і підлягають оплаті.

Згідно частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України зазначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтями 525 та 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова вiд зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином вiдповiдно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Статтею 530 Цивільного кодексу України визначено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

На підтвердження факту спрямування на адресу Співвідповідача-1 на виконання пункту 4.1 Договору Акту виконаних робіт за формою КБ-2в, підсумкової відомісті ресурсів по факту та довідку про вартість форми КБ-3. Позивачем надано експрес - накладну поштової служби SKYNET № від 22.14.2014 (том-5, арк.с.48).

З аналізу змісту розділу « FULL DESCRIPTION OF GOODS: PROFORMA INVOICE REQUIRED FOR ALL NON-DOCUMENT SHIPMENTS» (повний опис товарів: проформа-рахунок потрібна для усіх документальних відправлень)експрес - накладної поштової служби SKYNET № від 22.14.2014р. вбачається, що на адресу Співідповідача -2 вул. Радянська 2 22.12.2014р. було спрямовано (мовою оригіналу) «акт выполненных работ, справка, итоговая ведомость» (том-5, арк.с.48).

Відповідно до частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з частиною 7 статті 116 ГПК строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленою обставину спрямування 22.12.2014р., в межах строку, визначенного умовами пунтку 2.2 Договору на адресу Співвідповідача-1 документацію, передбаченну пунктом 4.1 Договору.

Відповідно, висновок суду першої інстанції в частині : « … суд не вбачає підстав вважати надану Позивачем до суду експрес-накладну поштової служби SKYNET № від 22.14.2014 належним доказом направлення на адресу співвідповідача-1 документів, оскільки Позивачем не надано до суду документу, що підтверджує надання поштових послуг, а саме касовий чек, розрахункова квитанція…» таким, що невідповідає встановленим обставинам справи.

Згідно під. 2 п. 1 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013р. №958 строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку): у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя)-Д+3, пріоритетної-Д+2, де Д-день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1,2,3,4,5 кількість днів, протягом яких пересилається поштове повідомлення.

При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день (п.2).

Відповідно до частини 4 статті 165 Господарського процесуального кодексу України, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

З урахуванням відсутності заперечень Співвідповідача-1 щодо факту отримання ним кореспонденції, спрямованої позивачем поштовою службою SKYNET, враховуючи вищенаведені Нормативи пересилання поштових відправлень в межах області, колегія суддів доходить висновку, що поштове відправлення мало бути доставлено адресату не пізніше 25.12.2014р. (22.12.2014р. «+ 3»).

Відповідно до частини 1 статті 251 Цивільного кодексу України, строком є певний період у часі зі спливом яого пов`язана дія чи подія, яка має юридичну силу.

Відповідно до частини 1 статті 252 Цивільного кодексу України, строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Відповідно до частини 1 статті 253 Цивільного кодексу України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

З урахуванням вищевстановленної дати надходження Співвідповідачу -1 поштового відправлення , спрямованого з експрес-накладною поштової служби SKYNET №, перебіг п`ятиденного строку, визначенного пунктом 4.1 договору почався 26.12.2014р.

Відповідно до частини 5 статті 254 Цивільного кодексу України, якщо останній день стоку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначається відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Закінченням строку, визначенного пунктом 4.1 договору є 31.12.2014р.

Як вбачається зі штемпелів поштового відправлення (т.1 а.с. 9-12) та фіскальних чеків (т.1 а.с. 8), позивач спрямував позовну заяву на адресу інших учасників та місцевого господарського суду 31.12.2017р., тобто в останній строк перебігу загального трирічного строку позовної давності.

Відповідно, доводи апеляційної скарги Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області в частині: « … строк позовної давності повинен відраховуватися з дати закінчення дії договору - 22.12.2014, оскільки акти виконаних робіт повинні бути надані до дати закінчення дії договору. Якщо припустити, що акти були надіслані 22.12.2014 року, то строк позовної давності сплинув 27.12.2014 року. Також необхідно зазначити, що акти виконаних робіт з грудня 2014 року до 2020 року не надсилались взагалі замовнику, претензії на адресу замовника від підрядника не надходили…» відхиляються колегією суддів як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи .

В матеріалах справи міститься оригінал Акту приймання виконаних робіт №1 за 2014 рік (том-2, арк.с. 137-147).

Як вбачається з акту виконаних робіт №1 за 2014 рік загальна вартість робіт, матеріалів та витрат в ньому визначена у розмірі 447 268, 28 грн.

Співвідповідачем-1 не надано суду жодних доказів повернення позивачу спірного Акту виконаних робіт за формою КБ-2в з вмотивованою відмовою від їх підписання у визначений договором строк.

Частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Співвідповідачем-1 не надано суду жодних доказів повернення Позивачу спірного Акту виконаних робіт за формою КБ-2в з вмотивованою відмовою від їх підписання у визначений Договором строк.

Відповідно до норм чинного законодавства Підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

Зокрема, правовий висновок щодо наявності обов`язку замовника прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №523/6003/14-ц.

З урахуванням вище встановлених обставин передачі Позивачем на підписання Співвідповідачу-1 Акту приймання виконаних робіт 2014 рік (форми КБ-2в) на суму 447 268, 28 грн. і відсутності з боку Співвідповідача-1 доказів направлення позивачу обґрунтованої відмови від підписання акту протягом п`яти днів з дня їх одержання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині прийняття Співвідповідачем-1 робіт за Договором підряду №б/н від 17.11.2014 на суму 447 268, 28 грн.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Водночас сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.

Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що Позивачем належним чином не обґрунтовано та не доведено за рахунок чого ним було заощаджено кошти (вартість робіт, матеріалів тощо) в розмірі 241 379, 72 грн.

Відповідно, задоволенню підлягає заборгованість у сумі 447268,28 грн.

Доводи апеляційної скарги в частині : « у цій справі відзивах немає жодної вказівки, чи навіть натяку, на незгоду будь-кого з відповідачів з обставинами повноти обсягу виконаних робіт і їх ощадливого ведення позивачем, на яких, в тому числі, ґрунтуються позовні вимоги, а Підгородненська міська рада і, поготів, не скористалася своїм правом співвідповідача подати свій відзив, внаслідок чого всі відповідачі згідно ч. 4 ст. 165 ГПК України втратили право заперечувати проти отриманого підрядником заощадження під час розгляду справи по суті, а суд всупереч засадам змагальності і диспозитивності господарського судочинства тягар доказування відповідачів незаконно з власної ініціативи переклав напозивача…

… відповідачі жодного разу впродовж судового розгляду не посилалися на відсутність заощадження, а суд ніде серед своїх ухвал не зобов`язував позивача у зв`язку з такого роду посиланням надати інші докази отриманого заощадження, окрім вже поданих первинних документів обліку у будівництві, внаслідок чого відсутність отриманого позивачем заощадження суд першої інстанції визнав встановленою з власної ініціативи ще й з порушенням передбачених для цього правил ч. 2 ст. 74 ГПК України…

… порушивши змагальні правила ч.ч. 3, 4 ст. 13 і ст. 74 ГПК України про обов`язок доказування та порядок розподілу його тягаря на страх і ризик учасників справи, суд першої інстанції відступив від засад диспозитивності за ст.ст. 14, 165 ч. 4 ГПК України, не обмежуючись тільки розсудом відповідачів у розпорядженні своїми правами щодо предмета спору згідно ч. 5 ст. 844 і ст. 853 ЦК України, витлумачивши з власної ініціативи різницю між твердим кошторисом і довідкою за формою № КБ-3, по суті, відступом від обумовленого фронту будівельних та інших нерозривно пов`язаних з ними робіт з частковим виконанням договору, а не заощадженою сумою 241 379 гривень 72 коп. при повному його виконанні, і всупереч презумпції добросовісності підрядника за ч. 5 ст. 12 і ч. 2 ст. 845 ЦК України, на підставі чого оскаржуване рішення належить переглянути відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України, виходячи з таких порушень процесуального закону, що призвели до незастосування норм матеріального права про оплату встановленої договором підряду ціни 688 648 гривень, які підлягали застосуванню…» відхиляються колегією суддів як такі, що ґрунтуються на концепції негативного доказу, не містять в собі посилань на докази, які б могли бути враховані судом при перегляді рішення та суперечать принципам змагальності господарського судочинства.

Як вбачається з преамбули Договору підряду №б/н від 17.11.2014р.: «КЗ Підгородненська СЗШ №2, далі "Замовник", в особі директора закладу ОСОБА_1, яка діє на підставі Статуту з одного боку, та ПОГ « ВКП «Дніпропромтех» далі Підрядник" в особі директора Авдеева К.В. який діє на підставі Статуту, з другого боку, уклали цей договір про наступне…».

Відповідно до Статуту комунального закладу «ПІДГОРОДНЕНСЬКА ЗАГАЛЬНООСВІТНЯ ШКОЛА №2 І-ІІІ СТУПЕНІВ» Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, затвердженного 23.12.2020р. рішенням сесії Підгородненської міської ради № 49-2/8 :

« 4.1 Управління Школою здійснюється її Засновником. Безпосереднє керівництво Школою здійснює його директор…

…4.4 Дирекор Школи :…

… - розпоряджається в установленому порядку шкільним майном і коштами…

… 6.1. Фінансово-господарська діяльність Школи здійснюється на основі кошторису.

6.2. Джерелами формування кошторису Школи є:

- кошти Власника;

- кошти державного та місцевого бюджету у розмірі, передбаченому нормативами фінансування загальної середньої освіти для забезпечення вивчення предметів в обсязі Державних стандартів освіти;

-кошти фізичних, юридичних осіб;

-кошти, отримані за надання платних послуг;

-доходи від здачі в оренду приміщень, споруд, обладнання;

-благодійні внески юридичних і фізичних осіб;

-інші джерела, не заборонені законодавством.

6.3 Школа має повну фінансову самостійність і працює за власним штатним розписом і кошторисом витрат, затвердженим органом управління освітою.

6.4 Школа має право на придбання та оренду необхідного обладнання та інші матеріальні ресурси, користуватися послугами будь-якого підприємства,установи, організації або фізичної особи, фінансувати за рахунок власних надходжень заходи, що сприяють поліпшенню соціально-побутових умов колективу…» (т.6 а.с. 54-72).

В матеріалах справи відсутні інші редакції Статутів Співвідповідача 1.

Відповідно до частини 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Колегія суддів констатує, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності у директора «КЗ Підгородненська СЗШ №2 ОСОБА_1 будь-яких обмежень, які могли б вплинути на можливість укладання неї договору підряду №б/н від 17.11.2014р. в якості уповноважної посадової особи самостійного суб`єкту господарських правовідносин, а тому погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відсутності підстав як для солідарного стягнення заборгованості з Співвідповідача-1 та Співвідповідача-4, так і для стягнення заборгованості субсидіарно з Співвідповідача-3 та Співвідповідача-2.

Доводи апеляційної скарги в частині Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" в частині : «… передбачені господарським законодавством спеціальні умови недостатності коштів в основного боржника в організаційній формі комунального унітарного підприємства у цій справі доведенні фактичними даними про статутний капітал в розмірі нуль гривень в сукупності з виданою довідкою від 19.03.2018 про відсутність виділених коштів для оплати робіт (т. 1 а.с. 113), пов`язаних з ухиленням відповідачів від розкриття інформації про наявність у Підгородненського ліцею № 2 будь-яких обігових коштів і про затверджений для нього кошторис на 2021 рік. Вочевидь, за відсутності у боржника коштів на покриття всіх вимог кредитора нерозумно чекати від нього відповіді про згоду на протилежне і несправедливо відмовляти кредитору у додатковому захисті, коли б, навіть, основний боржник і погодився задовольнити вимогу, але необхідних до того коштів не мав би в наявності…

… суд першої інстанції не застосував бланкетну норму про винятки з загального правила за ч. 2 ст. 219 ГК України у системному зв`язку з правилами ч. 7 ст. 77 через ч. 10 ст. 78 цього Кодексу про саме такий спеціальний виняток, що підлягали застосуванню, виключаючи покладення на кредитора надмірного за даних обставин тягаря досудового врегулювання за загальним правилом ч. 2 ст. 619 ЦК України, на підставі чого оскаржуване рішення належить змінити згідно ч. 2 ст. 277 ГПК України, стягнувши належні позивачу суми з Підгородненської міської ради повністю в порядку її субсидіарної відповідальності за борги Підгородненського ліцею № 2…» визнаються колегією суддів такими, що не відповідають установчій документації Співідповідача-1 і змісту правовідносин сторін у даній справі.

Відповідно до статті 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Частиною 2 цієї статті установлено відповідальність за порушення грошового зобов`язання, яка полягає у тому, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За змістом частини 2 статті 625 ЦК України, нарахування інфляційних витрат на суму боргу та 3% річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат (збитків) кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Правова природа 3% річних, інфляційних втрат є такою, що вони можуть нараховуватись саме на суму основного боргу.

З врахуванням вище встановлених обставин вручення Співвідповідачу-1 Акту виконаних робіт саме 25.12.2014р., позовні вимоги в частині стягнення 3% річних та інфляційних втрат на суму боргу 447 268, 28 грн. за період з 05.01.2015р. по 12.03.2021р. відповідають принципам диспозитивності

Відповідно, стягненню підлягає 3% річних за період прострочення з 05.01.2015 - 12.03.2021 на суму заборгованості 447 268.28 грн. (кількість днів прострочення 2258 у розмірі 82934.57 грн із розрахунку 447268.28*3/100/365*361 + 447268.28*3/100/366*366 + 447268.28*3/100/365*365 + 447268.28*3/100/365*365 + 447268.28*3/100/365*365 + 447268.28*3/100/366*366 + 447268.28*3/100/365*70 та інфляційні за кожен місяць періоду прострочення у розмірі 557277.73 грн із розрахунку 447268.28 х 2.24595853 (із розрахунку:103.1:100 (січ. 2015) * 105.3:100 (лют. 2015) * 110.8:100 (бер. 2015) * 114.0:100 (квіт. 2015) * 102.2:100 (трав. 2015) * 100.4:100 (черв. 2015) * 99.0:100 (лип. 2015) * 99.2:100 (серп. 2015) * 102.3:100 (вер. 2015) * 98.7:100 (жовт. 2015) * 102.0:100 (лист. 2015) * 100.7:100 (груд. 2015) * 100.9:100 (січ. 2016) * 99.6:100 (лют. 2016) * 101.0:100 (бер. 2016) * 103.5:100 (квіт. 2016) * 100.1:100 (трав. 2016) * 99.8:100 (черв. 2016) * 99.9:100 (лип. 2016) * 99.7:100 (серп. 2016) * 101.8:100 (вер. 2016) * 102.8:100 (жовт. 2016) * 101.8:100 (лист. 2016) * 100.9:100 (груд. 2016) * 101.1:100 (січ. 2017) * 101.0:100 (лют. 2017) * 101.8:100 (бер. 2017) * 100.9:100 (квіт. 2017) * 101.3:100 (трав. 2017) * 101.6:100 (черв. 2017) * 100.2:100 (лип. 2017) * 99.9:100 (серп. 2017) * 102.0:100 (вер. 2017) * 101.2:100 (жовт. 2017) * 100.9:100 (лист. 2017) * 101.0:100 (груд. 2017) * 101.5:100 (січ. 2018) * 100.9:100 (лют. 2018) * 101.1:100 (бер. 2018) * 100.8:100 (квіт. 2018) * 100.0:100 (трав. 2018) * 100.0:100 (черв. 2018) * 99.3:100 (лип. 2018) * 100.0:100 (серп. 2018) * 101.9:100 (вер. 2018) * 101.7:100 (жовт. 2018) * 101.4:100 (лист. 2018) * 100.8:100 (груд. 2018) * 101.0:100 (січ. 2019) * 100.5:100 (лют. 2019) * 100.9:100 (бер. 2019) * 101.0:100 (квіт. 2019) * 100.7:100 (трав. 2019) * 99.5:100 (черв. 2019) * 99.4:100 (лип. 2019) * 99.7:100 (серп. 2019) * 100.7:100 (вер. 2019) * 100.7:100 (жовт. 2019) * 100.1:100 (лист. 2019) * 99.8:100 (груд. 2019) * 100.2:100 (січ. 2020) * 99.7:100 (лют. 2020) * 100.8:100 (бер. 2020) * 100.8:100 (квіт. 2020) * 100.3:100 (трав. 2020) * 100.2:100 (черв. 2020) * 99.4:100 (лип. 2020) * 99.8:100 (серп. 2020) * 100.5:100 (вер. 2020) * 101.0:100 (жовт. 2020) * 101.3:100 (лист. 2020) * 100.9:100 (груд. 2020) * 101.3:100 (січ. 2021) * 101.0:100 (лют. 2021))

Умовами пунтку 5.3.3 Договору сторони погодили , що у разі порушення строків оплати виконаних робіт, Замовник сплачує Підряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості неоплачених робіт за кожен день прострочення.

Правова природа пені і плати за неправомірне користування чужими грошовими коштами є різними, в зв`язку із чим доводи апеляційної скарги викладені в розділі « По-четверте…» апеляційної скарги відхиляються як такі, що ґрунтуються на помилковому тлумаченні позивачем норм матеріального права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин у процесуальному і матеріальному сенсах.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;

Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи відповідно до пунтку 3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційна скарга Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 підлягає залишенню без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 в частині стягнення інфляційних втрат та 3% річних підлягає зміні, а апеляційна скарга Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" на нього, відповідно, частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційних скарг підлягають розподулу пропорційно до задоволених позовних вимог. Крім цього, колегія суддів змінює розподіл судових витрат за подання позовної заяви пропорційно до задоволених позовних вимог.

Витрати на проведення будівельно-технічноі експертизи 21 450,00 грн. (т. 4 а.с. 133-165) підлягають стягненню на користь позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 - залишити без задоволення.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 44 926,50 грн. покласти на Підгородненську міську раду Дніпровського району Дніпропетровської області (52001, м. Підгороднє, вул. Центральна, 46, ).

Апеляційну скаргу Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 в частині стягнення інфляційних втрат та 3% річних - змінити, виклавши абзац другий резолютивної частини у наступній редакції:

« Стягнути з Ліцею №2 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області (52001, Дніпропетровська область, Дніпровський район, місто Підгородне, вулиця Державна, будинок 2, ) на користь Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" (49000, місто Дніпро, вулиця Володимира Мономаха, 8/20, ) основну заборгованість 447 268, 28 грн., інфляційні втрати 557 277,73 грн., 3% річних 82 934,57 грн., 21 450,00 грн витрат на проведення будівельно-технічноі експертизи та судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог 16 311,81 грн.»

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2021 у справі №904/79/18 - залишити без змін.

Стягнути з Ліцею №2 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області (52001, Дніпропетровська область, Дніпровський район, місто Підгородне, вулиця Державна, будинок 2, ) на користь Підприємства об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" (49000, м. Дніпро, вул. Володимира Мономаха, 8/20, ) 24 442,65 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 9 074,34 грн. покласти на Підприємство об`єднання громадян "Виробничо-комерційне підприємство Дніпропромтех" (49000, м. Дніпро, вул. Володимира Мономаха, 8/20, ).

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видачу наказу.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 10.06.2022

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік