РІШЕННЯ

16 червня 2022 року м. ТернопільСправа № 921/47/22

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гирили І.М.

за участі секретаря судового засідання Коляски І.І.

розглянув справу

за позовом Керівника Тернопільської окружної прокуратури (бульвар Т. Шевченка, 7, м. Тернопіль, 46000) в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000); Міністерства освіти і науки України (просп. Перемоги, 10, м. Київ, 01135); Тернопільської обласної ради (вул. Грушевського, 8 м. Тернопіль, 46002); Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі (просп. Ст. Бандери, 73, м. Тернопіль, 46011)

до відповідача ДП "Газпостач" Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз", вул. Г. Коллонтая, буд. 2, прим. А , м. Тернопіль, 46008

про стягнення неправомірно одержаних коштів за нікчемними додатковими угодами до договору № 1/380 від 02.01.2019 в сумі 113 318,67 грн

за участі представників:

прокурора: Фігель О.Т.

позивача - Західного офісу Держаудитслужби: Коваленко О.І.

позивачів - Міністерства освіти і науки України, Тернопільської обласної ради, Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі: не прибули

відповідача: Джерджа І.В.

В порядку ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу Акорд.

Заяв про відвід (самовідвід) судді та секретаря судового засідання з підстав, визначених ст. 35-37 ГПК України не надходило.

Суть справи:

19.01.2022 керівник Тернопільської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Міністерства освіти і науки України, Тернопільської обласної ради, Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі до ДП Газпостач Товариства з обмеженою відповідальністю Тернопільміськгаз, надалі - відповідач, про стягнення 113 318,67 грн неправомірно одержаних коштів за нікчемними Додатковими угодами №2 від 17.01.2019, №3 від 21.01.2019, №4 від 13.02.2019, № 5 від 26.09.2019 та №8 від 16.01.2020 до Договору про закупівлю (постачання) природного газу № 1/380 від 02.01.2019, укладеного між ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз", правонаступником якого є ДП "Газпостач" ТзОВ "Тернопільміськгаз" та Тернопільським фаховим коледжем харчових технологій і торгівлі.

Обґрунтовуючи нікчемність наведених вище додаткових угод, прокурор зазначає, що останні укладено з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", за відсутності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни. Зокрема:

- Додатковою угодою №2 від 17.01.2019 сторони, враховуючи зміну ціни за одиницю товару з 02.01.2019, збільшили ціну за 1 000 куб. м газу до 10 560 грн з ПДВ, як наслідок, зменшили обсяг постачання природного газу. При цьому збільшення ціни відбулось на підставі документа, яким відповідач володів на час укладення Договору за результатами відкритих торгів, та за відсутності документів на підтвердження коливання ціни природного газу в сторону зростання за період з 02.01.2019 до дати укладення Додаткового угоди №2;

- Додатковою угодою №3 від 21.01.2019 зменшено договірні обсяги постачання природного газу та збільшено ціну природного газу з 03.01.2019 до 11 616,00 грн з ПДВ на підставі висновку Черкаської торговко-промислової палати №О-15 від 09.01.2019, в якому наведена вартість природного газу як товару станом з 01.01.2019, тобто ціни, що склалась до укладення Договору, і який не містить даних про коливання (динаміку) цін на природний газ за період з дати укладення Додаткової угоди №2 до дати укладення Додаткової угоди №3;

- Додатковою угодою №4 від 13.02.2019 збільшено ціну за 1 000 куб. м природного газу до 11 790,00 грн з ПДВ з 01.02.2019 на підставі експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-84 від 05.02.2019, у якому згідно з інформацією прейскуранту НАК "Нафтогаз України" зазначено вартість природного газу станом на 01.02.2019 в діапазоні від 11 370,80 грн до 11 862,66 грн з ПДВ, без врахування тарифу транспортування магістральними газопроводу та відсутні дані про коливання ціни природного газу з часу укладення додаткової угоди №3 до дати перегляду ціни в сторону збільшення. При цьому результати моніторингу НКРЕКП свідчать про те, що у вказаний період відбувалося зниження ціни на природний газ;

- Додатковою угодою №5 від 20.09.2019 сторони визначили ціну на природний газ в розмірі 10 770 грн з ПДВ за 1 000 куб. м, яка є меншою за ціни, визначені у додаткових угодах №2-4. Разом із тим, нікчемність вказаних вище додаткових угод, вказує на те, що зміна ціни повинна обчислюватись від ціни, визначеної у первинній редакції Договору 9 600,00 грн з ПДВ, а, відповідно, ціна не могла бути більшою за 10 560 грн з ПДВ (9600 грн +10%);

- Додатковою угодою №8 від 16.01.2020 сторони встановили ціну на природний газ в розмірі 9 696,00 грн з ПДВ. Однак, за даними моніторингу НКРЕКП, упродовж 1-го кварталу 2020 року відмічалось зниження ціни на природний газ, у тому числі порівняно з попереднім кварталом. Відповідно, при нікчемності додаткових угод №2-5 розрахунки потрібно проводити з визначеної договором ціни 9 600 грн.

Стверджує, що внаслідок укладення вказаних угод переплата за січень 2019 року склала 27 267,07 грн; в лютому 22 843,90 грн; в березні 2019 року 20 745,88 грн; в квітні 2019 року 2 306,08 грн, у листопаді 2019 року 13 593,06 грн, у грудні 2019 року 25 305,94 грн та в січні 2020 року 1 256,74 грн. Відповідно, сплачені на підставі вказаних вище Додаткових угод кошти в загальній сумі 113 318,67 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України).

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судових справ між суддями від 19.01.2022, головуючим суддею для розгляду справи №921/47/22 визначено суддю Гирилу І.М.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 24.01.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 921/47/22; постановлено її розгляд здійснювати за правилами загального позовного провадження; призначено у справі № 921/47/22 підготовче засідання на 15:00 год. 21.02.2022; запропоновано прокурору та учасникам справи подати/надіслати суду заяви по суті справи та з процесуальних питань (при наявності).

09.02.2022 від Тернопільської обласної ради надійшло клопотання за №07-114 від 07.02.2022 (вх. №944) про розгляд справи №821/47/22 без участі її повноважного представника, за наявними у матеріалах справи документами. Окрім того, позивач зазначив, що позовні вимоги Тернопільської окружної прокуратури підтримує в повному обсязі та просить їх задовольнити.

Також 09.02.2022 від відповідача надійшов відзив на позов за №121 від 09.02.2022 (вх. №979), згідно з яким останній просив суд у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Стверджував, що додаткові угоди про зміну ціни за одиницю товару укладено саме на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та висновків спеціально уповноважених органів. Підставою для укладення додаткових угод про зміну ціни до Договору було коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції. Обґрунтуванням та документальним підтвердженням коливання ціни на ринку були експертні висновки торгово-промислової палати. Зазначав, що законодавством не встановлено виключного переліку органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Зауважував, що аукціон з відкритих торгів, за результатами якого переможцем обрано відповідача із встановленою тендерною ціновою пропозицією після закінчення аукціону у розмірі 9 600 грн за 1 000 куб. м, з врахуванням ПДВ, відбувся 17.12.2018, а експертний висновок Торгово-промислової палати за №О-113 підприємство отримало 20.12.2018. Наведене, на переконання відповідача, свідчить про відсутність зі сторони підприємства ознак недобросовісної конкурентної поведінки під час проведення торгів. Також відповідач просив врахувати, що кожна зміна ціни природного газу за одиницю товару була погоджена сторонами Договору шляхом підписання додаткових угод уповноваженими представниками, самі угоди були опубліковані на електронній платформі публічних закупівель "Prozorro". Поряд із цим, звернув увагу на те, що Управлінням Західного офісу Держаудистлужби у Тернопільській області при проведенні у період з 01.06.2020 по 10.07.2020 планової ревізії Державного вищого навчального закладу "Тернопільський коледж харчових технологій" за період з 01.01.2015 по 31.05.2020, за результатами якої складено акт за №03-22/2 від 10.07.2020, не виявлено порушень ані щодо дотримання законодавства про закупівлі, ані щодо порушень в частині оплати завищених вартостей наданих комунальних послуг. Поряд із цим, у процесі досудового розслідування кримінального провадження спеціалістом Управління складено довідку (висновок) від 29.12.2021, якою встановлено, що за Договором виникла переплата за нікчемними угодами до Договору у розмірі 113 318,67 грн. Враховуючи наведене, вважає, що наявність розбіжностей та суперечностей у вказаних документах свідчить про недоцільність їх використання як доказів, які підтверджують обґрунтованість позовних вимог. Окрім того, відповідач просить застосувати наслідки спливу строків позовної давності до позовних вимог про стягнення коштів за Додатковими угодами №2 та №3.

15.02.2022 Прокуратура надала відповідь на відзив за №24-84ВИХ-22 від 14.02.2022 (вх. №1133), згідно з якою вважає, що викладені відповідачем у відзиві на позов заперечення не ґрунтуються на вимогах закону, а доводи щодо коливання ціни на природний газ на енергетичному ринку в сторону збільшення не підтверджені належними та допустимими доказами. Зокрема, прокурора вказує на те, що у позовній заяві йдеться про те, що подані постачальником документи не свідчать про збільшення ціни на газ на енергетичному ринку за певний період, а проведений Регулятором моніторинг вказує на зменшення ціни упродовж 2019 року та першого кварталу 2020 року. Зауважує, що аналіз поданих відповідачем документів (експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати № О-1103 від 20.12.2018, №О-15 від 09.01.2019 та №О-84 від 05.02.2019) свідчить про те, що за даними сайтів, які вивчались Черкаською торгово-промисловою палатою, ціна на газ з 01.01.2019 до 01.02.2019 знизалась на 12,5%. Водночас вважає, що дані висновків №О-15 від 09.01.2019 та №О-84 від 05.02.2019 не коректно порівнювати з інформацією, зазначеною у довідці № О-1103 від 20.12.2018, оскільки йдеться про різні ринку: європейські хаби та регіони України.

Щодо залучення спеціаліста управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області прокурор зазначає, що у процесі ревізії питання дотримання законодавства про закупівлі при здійсненні закупівлі за ідентифікатором UA-2018-11-28-000769-b, укладення та виконання Договору від 02.01.2019 між ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" та державним навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі", додаткових угод до нього не вивчалося та в акті ревізії за №03-22/2 від 10.07.2020 не відображено. Наведене, на переконання прокурора, свідчить про неналежне використання органами Держаудитслужби можливості проведеного контрольного заходу. Натомість, висновок спеціаліста Управління, залученого до досудового розслідування, яким визначено обсяг зайво сплачених бюджетних коштів на користь постачальника за нікчемними додатковими угодами в сумі 113 318,67 грн з ПДВ від 29.12.2021, на думку прокурора, є належним та допустимим доказом.

17.02.2022 Західним офісом Держаудитслужби долучено до матеріалів справи відповідь на відзив б/н від 14.02.2022 (вх. №1216), згідно з якою позивач вважає позовні вимоги обґрунтованими та просить їх задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві та з врахуванням долучених до позову документів. Наведені відповідачем у відзиві на позов доводи про наявність розбіжностей в документах органу державного фінансового контролю вважає такими, що не відповідають дійсним обставинам справи. Зауважує, що проведена Державним вищим навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі" процедура закупівлі UA-2018-11-28-000769-b не перевірялась в ході ревізії, а була предметом перевірки під час участі спеціаліста в рамках кримінального провадження.

Підготовче засідання 21.02.2022, яке відбулось за участі прокурора та повноважного представника управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області, відкладено до 10:00 год. 09.03.2022, про що судом постановлено відповідну ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання від 21.02.2022. Присутніх в підготовчому засіданні 21.02.2022 учасників справи про підготовче засідання 09.03.2022 повідомлено під розписку (в матеріалах справи); інших учасників відповідною ухвалою.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 09.03.2022 продовжено строк підготовчого провадження у справі №921/47/22 на тридцять днів; підготовче засідання відкладено на 14:30 год. 11.04.2022.

05.04.2022 відповідач долучив до матеріалів справи заперечення на відповідь на відзив за №205 від 04.04.2022 та звернувся до суду з письмовим клопотанням за №207 від 05.04.2022 про поновлення строку на подання останніх. Зокрема, відповідач вважає, що твердження прокурора про те, що експертні висновки торгово-промислової палати є одноактними, вказують ціну на певну дату та не свідчать про її коливання за певний період суперечать позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 29.03.2019 у справі №826/6926/17. Зауважує, що у вказаній постанові Верховний Суд вказав, що довідки торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ", які є повноважними органами, що мають право здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже, з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та відповідачем, можна прослідкувати динаміку цін, встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Окрім того, відповідач зазначив, що в експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-1103 від 20.12.2018 зазначено, що вартість природного газу на європейських хабах на кордоні України станом на 18.12.2018 складає діапазон цін: 11 332 -11 503 грн. В експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-15 від 09.01.2019 зазначено, що вартість газу (оплата поточна або після поставки) в регіонах України для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій тощо станом на 01.01.2019 складає діапазон цін: 11 550 14 586 грн. Дане, на думку відповідача, свідчить про помилковість тверджень прокурора про те, що наведені у висновках дані підтверджують зменшення ціни на природний газ. Також відповідач просив врахувати, що чинним законодавством не передбачено випадків, коли має місце коректне або некоректне порівняння інформації із експертних висновків торгово-промислової палати України. Враховуючи зазначене вище, відповідач стверджує, що при внесенні змін до Договору, в частині зміни ціни за одиницю товару, Постачальником дотримано положення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Поряд із цим, відповідач просив врахувати, що перевіркою (ревізією), за результатами якої складено Акт за №03-22/2 від 10.07.2020, компетентного органу, який здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, не виявлено порушень ані щодо дотримання законодавства при закупівлі, ані щодо порушень в частині оплати завищених вартостей наданих комунальних послуг. На переконання відповідача, твердження прокурора про те, що при проведенні контрольного заходу відносно державного вищого навчального закладу "Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі" органами Держаудитслужби неналежно використано можливості, не виключають того, що в результаті перевірки компетентним органом складено акт, змістом якого заперечується порушення щодо дотримання законодавства про закупівлі.

Окрім наведеного, посилаючись на приписи ч. 3 ст. 261 ЦК України, відповідач вважає, що перебіг позовної давності по Додатковій угоді №2 від 17.01.2019 розпочався з 03.01.2019 та закінчився 03.01.2022; перебіг позовної давності по Додатковій угоді №3 від 21.01.2019 розпочався з 04.01.2019 та закінчився 04.01.2022. Просить врахувати, що ч. 3 ст. 261 ЦК України є спеціальною щодо частини першої даної статті та перебіг позовної давності пов`язується саме з початком виконання нікчемного правочину, незалежно від того, чи був виконаний такий нікчемний правочин повністю і яка із сторін здійснила виконання, зміна порядку обчислення позовної давності не відбувається.

В підготовчому засіданні 11.04.2022, яке відбулось за участі прокурора та представників Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та відповідача, суд поновив відповідачу строк для подання заперечення на відповідь на відзив, долучив останні до матеріалів справи; залишив без розгляду клопотання прокурора про витребування доказів та оголосив перерву до 10:00 год. 20.04.2022, про що постановив відповідні ухвали, які занесено до протоколу судового засідання. Присутніх учасників справи про підготовче засідання 20.04.2022 повідомлено під розписку; інших - відповідною ухвалою.

В підготовчому засіданні 20.04.2022, яке відбулось за участі прокурора та повноважного представник відповідача, суд оглянув оригінали документів, встановив відповідність таких наявним в матеріалах справи копіям, на підставі Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та оголосив перерву до 11:30 год. 04.05.2022, про що постановив відповідні ухвали, які занесено до протоколу судового засідання. Прокурора та представника відповідача про підготовче засідання 04.05.2022 повідомлено під розписку (в матеріалах справи); інших учасників відповідною ухвалою.

В підготовчому засіданні 04.05.2022, яке відбулось за участі прокурора, представників Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та відповідача, суд закрив підготовче провадження та призначив справу №921/47/22 до судового розгляду по суті на 10:30 год. 25.05.2022, про що постановив відповідну ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання. Прокурора, представників Західного офісу Держаудитслужби та відповідача про судове засідання 25.05.2022 повідомлено під розписку (в матеріалах справи); інших учасників відповідною ухвалою.

11.05.2022 на адресу суду від Міністерства освіти та науки України надійшли пояснення за №14.1/78-22 від 18.02.2022 (вх. №2881). Згідно з вказаними поясненнями Міністерство підтвердило факт укладення між відповідачем та Державним вищим навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі", за наслідками проведеної у 2018 році процедури відкритих торгів через електронну систему публічних закупівель "Прозорро", Договору №1 від 02.01.2019 про закупівлю (постачання) природного газу та Додаткових угод до нього. Зазначило, що підвищення цін на природний газ за Додатковою угодою №2 відбулося на підставі документа, який стосується періоду до укладення Договору, за відсутності документів на підтвердження коливання ціни природного газу в сторону зростання в період з 02.01.2019 до дати укладення Додаткової угоди №2. Вважає, що наданий Постачальником висновок, який став підставою для укладення Додаткової угоди №3 від 21.01.2019, не містить даних про коливання (динаміку) цін на природний газ за період з дати укладення додаткової угоди №2 до дати укладення додаткової угоди №3, а результати моніторингу НКРЕКП засвідчили тенденцію до зниження цін на природний газ у відповідний період. Висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-84 від 05.02.2019, який став підставою для укладення Додаткової угоди №4 від 13.02.2019, на думку Міністерства, теж не містив даних про коливання ціни природного газу з часу укладення Додаткової угоди №3 від 21.01.2019 до дати перегляду ціни в сторону збільшення. Також Міністерство зауважило, що хоча визначена у Додатковій угоді №5 від 20.09.2019 ціна за 1 000 куб. м природного газу в сумі 10 770 грн є меншою за ціни, визначені у Додаткових угодах №2-4, однак, за умови застосування регламентованого законодавством збільшення в розмірі, що не перевищує 10% відсотків, вартість газу могла б становити не більше 10 560 грн (9 600 + 960 грн). Окрім того, Міністерство підтвердило, що у спірних правовідносинах воно є уповноваженим органом на здійснення контролю за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечення організації та вдосконалення бухгалтерського обліку, ефективного і цільового використання бюджетних коштів, а, відповідно, являється уповноваженим органом, що має право на звернення з позовом про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та стягнення коштів. Водночас повідомило, що оскільки Міністерство не є стороною Договору про закупівлю, ним не вживалось заходів позовного характеру.

В судовому засіданні 25.05.2022, яке відбулось за участі прокурора, повноважних представників Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та відповідача, суд розпочав розгляд справи по суті, заслухав вступне слово учасників справи та оголосив перерву до 11:00 год. 08.06.2022, про що постановив відповідну ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання. Прокурора, представників Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та відповідача про судове засідання 08.06.2022 повідомлено під розписку (в матеріалах справи); інших учасників відповідною ухвалою.

В судовому засіданні 08.06.2022, яке відбулось за участі прокурора та повноважного представника Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, суд оголосив перерву до 14:00 год. 16.06.2022, про що постановив відповідну ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання. Прокурора та представника Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про судове засідання 16.06.2022 повідомлено під розписку (в матеріалах справи); інших учасників відповідною ухвалою.

В судовому засіданні 16.06.2022, яке відбулось за участі прокурора, повноважних представників Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та відповідача, суд продовжив розгляд справи по суті, з`ясував обставини справи та дослідив наявні в матеріалах справи письмові докази, заслухав заключне слово присутніх в судовому засіданні учасників справи та оголосив вступну та резолютивну частині рішення.

Присутній в судовому засіданні 16.06.2022 прокурор позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві, відповіді на відзив та посилаючись на наявні в матеріалах справи письмові докази.

Повноважний представник позивача - Західного офісу Держаудитслужби в судовому засіданні 16.06.2022 позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Повноважний представник відповідача в судовому засіданні 16.06.2022 в задоволенні позову просить відмовити з підстав, наведених у відзиві на позов.

Позивач - Міністерство освіти і науки України, явки свого уповноваженого представника в судове засідання 16.06.2022 не забезпечило, хоча про дату, час та місце його проведення було повідомлено належним чином.

Позивач - Тернопільська обласна рада, явку свого уповноваженого представника в судове засідання 16.06.2022 не забезпечила, хоча про дату, час та місце його проведення була повідомлена належним чином. Поряд із цим, як вже зазначено вище, у наданому суду 09.02.2022 клопотанні за №07-114 від 07.02.2022 Тернопільська обласна рада висловила свою позицію по суті позову, розгляд справи просила проводити без участі її повноважного представника.

Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі явки свого уповноваженого представника в судове засідання 16.06.2022 не забезпечив. Причин неприбуття не повідомив, жодних заяв по суті справи чи з процесуальних питань не надав, хоча про дату час та місце її розгляду був повідомлений належним чином.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Щодо наявності підстав прокурора для представництва інтересів держави в суді.

Ст. 1311 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Ч. 2 ст. 2 ЦК України визначено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно з ст. 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган. Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019р. у справі № 761/3884/18.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні № 4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

За приписами ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку із змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі №912/2385/18.

На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави відповідні повідомлення.

При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, а саме здійснення ним представництва інтересів держави в суді в особі Західного офісу Держаудитслужби, Міністерства освіти і науки України, Тернопільської обласної ради, Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі як органів, які уповноважені здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином їх не здійснюють.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Коледжем оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки. Тобто підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів щодо захисту порушених інтересів держави.

З матеріалів справи вбачається, що листами за №12663ВИХ-21 від 30.12.2021, 12664-ВИХ-21 від 30.12.2021, №12665ВИХ-21 від 30.12.2021 та №12666ВИХ-21 від 30.12.2021 Тернопільська окружна прокуратура повідомила Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі, Міністерство освіти і науки України, Тернопільську обласну раду, Західний офіс Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про встановлені в ході досудового розслідування обставини порушення при укладенні вказаних вище Додаткових угод до Договору №1/380 від 02.01.2019 вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", які призвели до зайвої сплати ДВНЗ "Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі" на користь ДП "Газпостач" ТзОВ "Тернопільміськгаз" бюджетних коштів в загальній сумі 113 318,67 грн. Також прокурор просив повідомити про те, чи будуть вони самостійно звертатись з відповідним позовом до суду, а у випадку відсутності такого наміру повідомити причини.

Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі у листі за №1 від 04.01.2022 повідомив Тернопільську окружну прокуратуру про те, що згідно з Додатковими угодами №2 від 17.01.2019, №3 від 21.01.2019 та №4 від 13.02.2019 ціна за 1 000 куб. м збільшувалась, сума договору залишилась без змін, але плановий обсяг постачання газу зменшувався. Згідно з Додатковою угодою №5 від 26.09.2019 ціна за 1 000 куб. м зменшилась. Переплат по оплаті за фактичне постачання газу та обсягу за січень-квітень 2019 року та плановим постачанням згідно договору не відбулось. За рахунок зменшення обсягів газу фактичне його використання є меншим на суму 31 678,67 грн. Разом із тим, відповіді на поставлені прокуратурою запитання щодо наявності/відсутності наміру у Споживача звернутись із відповідним позовом до суду не навело.

Міністерство освіти і науки України відповідь на надісланий прокурором лист не надало. Наведене розцінено прокурором як небажання Міністерства самостійно реалізовувати процесуальні повноваження на звернення до суду задля поновлення інтересів держави.

Тернопільська обласна рада у листі за №07-4 від 05.01.2022 зазначила, що повідомлень про виявлені чи допущені посадовими особами коледжу порушення законодавства про публічні закупівлі при придбанні природного газу у 2019 році до неї не надходило. Відповідно, жодних заходів задля усунення порушень при укладенні та виконанні додаткових угод до Договору №1/380 від 02.01.2019 нею не вживалось. Одночасно вказала, що не заперечує щодо пред`явлення відповідного позову прокуратурою.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області в листі за №131913-17/49-2022 від 05.01.2022 повідомило, що на підставі звернення Тернопільської окружної прокуратури начальником відділу взаємодії з правоохоронними органами управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області у період з 28.12.2021 по 29.12.2021 прийнято участь в якості спеціаліста у кримінальному провадженні з питань дотримання норм чинного законодавства при проведенні ДВНЗ "Тернопільський коледж харчових технологій" закупівлі природного газу, укладення з ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" Договору №1/380 від 02.01.2019 та додаткових угод до нього, а також його виконання. За результатами участі у перевірці складено Довідку від 29.12.2021, яку направлено на адресу прокуратури. Зважаючи на наведене вище, посилаючись на п. 3.1 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ в Служби безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України №346/1025/685/53 від 19.10.2006, вказало, що через відсутність правових підстав ним не буде подаватись відповідний позов.

Листами за №325ВИХ-22 від 12.01.2022, №324ВИХ-22 від 12.01.2022, №323-ВИХ-22 від 12.01.2022 та №322ВИХ-22 від 12.01.2022 Тернопільська окружна прокуратура повідомила Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі, Міністерство освіти і науки України, Тернопільську обласну раду, Західний офіс Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про те, що нею будуть вживатись заходи представницького характеру щодо стягнення з ДП "Газпостач" ТзОВ "Тернопільміськгаз" коштів, зайво отриманих постачальником за Договором №1/380 від 02.01.2019 та укладеними до нього нікчемними додатковими угодами №2, 3, 4, 5, 8.

Наведене вище, на думку суду, свідчить про дотримання прокурором встановленого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядку щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, якими у даній справі є Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі, Міністерство освіти і науки України, Тернопільська обласна рада та Західний офіс Державної аудиторської служби, з повідомленнями про виявлені порушення вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави.

При цьому суд відзначає, що у зв`язку з отриманням відповідей зазначених компетентних органів про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань цих органів на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду та реалізував свої представницькі функції.

Щодо визначення прокурором Західного офісу Державної аудиторської служби України позивачем у справі, суд зазначає таке.

За приписами пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення перевірки та моніторингу закупівель.

Пп. 4 п. 4 Положення Держаудитслужба здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів, дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, усуненням виявлених недоліків і порушень.

Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства, передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

З урахуванням наведеного, Західний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18).

Щодо визначення прокурором Міністерства освіти і науки України позивачем у справі, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 1, 3, 6, 7 р. І Статуту Державного вищого навчального закладу "Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі", затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України за №208 від 10.02.2017, чинного до 30.04.2021, Державний вищий навчальний заклад "Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі" є державним вищим навчальним закладом освіти І рівня акредитації, підпорядкований Міністерству освіти і науки України.

Згідно з п. 1 р. 2 Статуту Міністерство освіти і науки України реалізує права та обов`язки уповноваженого Кабінету Міністрів України органу стосовно Коледжу, як центральний орган виконавчої влади у сфері освіти і науки, у підпорядкуванні та у сфері управління якого перебуває Коледж; здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю університету.

Відповідно до ст. 1, 6 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади", Положення про Міністерство освіти і науки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №630 від 16.10.2014, Міністерство освіти і науки України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах освіти і науки, наукової, науково-технічної діяльності, інноваційної діяльності в зазначених сферах, трансферу (передачі) технологій, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю закладів освіти, підприємств, установ та організацій, які надають послуги у сфері освіти або провадять іншу діяльність, пов`язану з наданням таких послуг, незалежно від їх підпорядкування і форми власності.

Ст. 28 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" передбачено, що Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

За змістом положень ч. 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України (надалі БК України), Міністерство є головним розпорядником бюджетних коштів.

Таким чином, Міністерство освіти і науки України є центральним органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах.

У позовній заяві прокурор зазначає, що підставою реалізації ним представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень - Міністерство освіти і науки України.

Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 (справа №912/2385/18) невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі Тернопільської обласної ради, суд відзначає таке.

П. 7.7 Статуту передбачено, що фінансування Фахового коледжу здійснюється з урахуванням положень ст. 66 Закону України "Про фахову перед вище освіту" за рахунок коштів державного бюджету у встановленому законодавством порядку, в тому числі шляхом надання відповідних освітніх субвенцій, а також коштів місцевих бюджетів та інших джерел, не заборонених законодавством.

Ст. 24 Закону України "Про Державний бюджет на 2018 рік" та додатку №10 видатки на оплату послуг з підготовки фахівців у вищих навчальних закладах І-ІІ рівнів акредитації здійснюється з обласних бюджетів, починаючи з 01.01.2018.

В ході підготовки даного позову до суду прокуратурою з`ясовано, що фінансування Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі проводилося за рахунок коштів обласного бюджету по КПК 0611120, КЕКВ 2282 згідно кошторисних призначень на 2019-2020 роки на оплату спожитого природного газу за Договором №1/380 від 02.01.2019 з ДП "Газпостач" по загальному та спеціальному фондах.

БК України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 БК України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів, де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом, забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Таким чином, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) угод, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 (п. 4 мотивувальної частини) визначено, що під поняттям «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах» слід розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, «проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтересу тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора».

Прокурор у позовній заяві зазначає, що використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Таким чином, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення керівника Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі, зокрема, Тернопільської обласної ради.

Щодо визначення прокурором Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі позивачем у справі, суд зазначає таке.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Коледжем оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства та інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Коледжу щодо захисту порушених інтересів держави.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що прокурор правильно визначив позивача-4 у цій справі, адже Коледж є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно із законодавством України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи та пояснення присутніх в судових засіданнях прокурора, представників позивача та відповідача, господарський суд встановив таке.

У 2018 році Державним вищим навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій" (відповідно до наказу Міністерства освіти і науки України №233 від 18.02.2020 перейменовано у Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі, проводилась процедура відкритих торгів через електронну систему публічних закупівель "Прозорро" щодо придбання природного газу (ДК 021:2015-09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) в кількості 80 тис. куб. м.

02.01.2019, за результатами закупівлі, між Дочірнім підприємством "Газпостач" Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз", має місце зміна найменування на ДП "Газпостач" ТзОВ "Тернопільміськгаз", як Постачальником, з однієї сторони, та Державним вищим навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій", як Споживачем, з другої сторони, укладено Договір про закупівлю (постачання) природного газу №1, надалі Договір.

Відповідно до п. 1.1-1-2 Договору Постачальник постачає природний газ Споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором. Передача газу за Договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів Споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування за адресою: пр. С. Бандери, 73.

П. 3.1 Договору сторони погодили договірні обсяги постачання газу Споживачеві. Зокрема, передбачили, що Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачеві як кінцевому Споживачеві в обсязі до 80 000 куб. м, у тому числі за місяцями та кварталами: І квартал 39 000 м3 (13 500 м3 у січні, 13 500 м3 у лютому, 12 000 м3 у березні); ІІ квартал 7 000 м3 (7 000 м3 у квітні); ІV квартал 34 000 м3 (7 000 м3 у жовтні, 13 500 м3 у листопаді, 13 500 м3 у грудні).

Постачання газу підтверджуються підписаним Постачальником та Споживачем актом приймання-передачі газу, що оформлюється на підставі акта про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, складеного Споживачем і Оператором ГРМ/ГТС відповідно до п. 2.4 р. ІІ Договору. Акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків Споживача з Постачальником (п. 3.6, 3.9 Договору).

Згідно з п. 4.1 Договору ціна за 1 000 м3 природного газу складає 8 000 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 м3 9 600 грн. Загальна ціна Договору 768 000 грн, з врахуванням ПДВ. Ціна на газ може змінюватися відповідно до Закону України "Про ринок природного газу", і є обов`язковою для сторін за даним Договором з моменту введення зміни ціни в дію. Зміна ціни вводиться в дію з моменту та на період, в якому проводяться зміни, погоджуються обома сторонами шляхом підписання Додаткової угоди до даного Договору, і є обов`язковою для сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість газу буде застосовуватись Сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за газ згідно з умовами Договору. Якщо одна із сторін відмовилась підписати Додаткову угоду про зміну ціни, замовлення на поточний місяць анульовується. При цьому Постачальник повертає Споживачу перераховані кошти. Допускається зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.

П. 11.1-11.2 Договору передбачено, що останній набирає чинності з дати його підписання уповноваженими особами Сторін та засвідчення їх підписів відтиском печатки (за наявності) Сторін, та укладається на строк до 31.12.2019, а в частині виконання зобов`язань за Договором, у тому числі і насамперед, щодо проведення розрахунків до їх повного виконання.

Усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін та засвідчуються відтиском печатки (за наявності).

П. 11.8 Договору сторони передбачили, що дія Договору про закупівлю може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у Договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Відповідно до п. 11.9 Договору умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

17.01.2019 між ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" та Державним вищим навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій" підписано Додаткову угоду №1 До Договору, якою сторони змінили номер Договору на 1/380.

Поряд із цим, 03.01.2019 Постачальник (ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз") звернулось до Споживача (Державного вищого навчального закладу "Тернопільський коледж харчових технологій") з листом за № 5/1, згідно з яким повідомив про зміну ціни на природний газ. Зазначив, що з 02.01.2019 ціна за 1 000 куб. м природного газу без врахування послуги транспортування магістральними газопроводами становить 10 560,00 грн з врахуванням ПДВ. До вказаного листа Постачальник долучив підписану ним Додаткову угоду з проханням її підписати, а також висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-1103 від 20.12.2018.

17.01.2019 між ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" та Державним вищим навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій" підписано Додаткову угоду №2 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380 (надалі - Додаткова угода №2), згідно з якою сторони виклали п. 3.1 Договору в наступній редакції: "Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачеві як кінцевому Споживачеві в обсязі до 72 727 куб. м, у тому числі за місяцями та кварталами: І квартал 38 800 м3 (14 300 м3 у січні, 12 000 м3 у лютому, 12 500 м3 у березні); ІІ квартал 6 000 м3 (6 000 м3 у квітні); ІV квартал 27 927 м3 (6 000 м3 у жовтні, 11 000 м3 у листопаді, 10 927 м3 у грудні).

Також вказаною Додатковою угодою сторони змінили редакцію п. 4.1 Договору, а саме: "Ціна за 1 000 м3 природного газу складає 8 800 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 куб. м 10 560 грн, в т. ч. ПДВ. Загальна ціна Договору 768 000 грн з врахуванням ПДВ".

П. 3 Додаткової угоди №2 визначено, що остання вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками Сторін та поширює свою дію з 02.01.2019.

Листом від 09.01.2019 за №17 ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" повідомило Споживача (Державний вищий навчальний заклад "Тернопільський коледж харчових технологій"), що з 03.01.2019 ціна за 1 000 куб. м природного газу без врахування послуги транспортування магістральними газопроводами становить 11 616,00 грн з врахуванням ПДВ. До вказаного листа відповідач долучив підписану ним Додаткову угоду з проханням її підписати Споживачу, а також Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-15 від 09.01.2019.

21.01.2019 між ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" та Державним вищим навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій" підписано Додаткову угоду №3 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380 (надалі - Додаткова угода №3). Зазначеною Додатковою угодою сторони змінили редакцію п. 3.1 Договору, а саме передбачили, що: "Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачеві як кінцевому Споживачеві в обсязі до 66 116 куб. м, у тому числі за місяцями та кварталами: І квартал 38 800 м3 (14 300 м3 у січні, 12 000 м3 у лютому, 12 500 м3 у березні); ІІ квартал 6 000 м3 (6 000 м3 у квітні); ІV квартал 21 316 м3 (6 000 м3 у жовтні, 11 000 м3 у листопаді, 4 316 м3 у грудні).

Також вказаною Додатковою угодою сторони виклали п. 4.1 Договору в наступній редакції: "Ціна за 1 000 м3 природного газу складає 9 680 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 м3 11 616 грн, в т. ч. ПДВ. Загальна ціна Договору 768 000 грн з врахуванням ПДВ".

П. 3 Додаткової угоди №3 визначено, що остання вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками Сторін та поширює свою дію з 03.01.2019.

05.02.2019 ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" звернулось до Державного вищого навчального закладу "Тернопільський коледж харчових технологій" з листом за №80/1, згідно з яким повідомив про зміну ціни на природний газ. Зазначив, що з 01.02.2019 ціна за 1 000 куб. м природного газу без врахування послуги транспортування магістральними газопроводами становить 11 790,00 грн з ПДВ. До вказаного листа Постачальник долучив підписану ним Додаткову угоду з проханням її підписати, а також висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-84 від 05.02.2019.

13.02.2019 між ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" та Державним вищим навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій" укладено Додаткову угоду №4 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380 (надалі - Додаткова угода №4), згідно з якою сторони виклали, зокрема, п. 4.1-4.1.4 р. ІV Договору в наступній редакції: "Ціна за 1 000 м3 природного газу складає 9 825 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 м3 11 790 грн, в т. ч. ПДВ. Загальна ціна Договору 768 000 грн з врахуванням ПДВ".

Згідно з п. 3 Додаткової угоди №4 остання вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками Сторін та поширює свою дію з 01.02.2019.

Листом від 20.09.2019 за №606 ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" повідомило Споживача (Державний вищий навчальний заклад "Тернопільський коледж харчових технологій"), що з 01.09.2019 ціна за 1 000 куб. м природного газу без врахування послуги транспортування магістральними газопроводами становить 10 770,00 грн з врахуванням ПДВ. До вказаного листа відповідач долучив підписану ним Додаткову угоду з проханням її підписати. Жодних документів, які б слугували підставою для зміни ціни газу відповідач до вказаного листа не долучив.

26.09.2019 між ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" та Державним вищим навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій" укладено Додаткову угоду №5 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380 (надалі - Додаткова угода №5), згідно з якою сторони виклали, зокрема, п. 4.1.1-4.1.3 р. ІV Договору в наступній редакції: "Ціна за 1 000 м3 природного газу складає 8 975 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 м3 10 770 грн, в т. ч. ПДВ".

П. 3 Додаткової угоди №5 визначено, що остання вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками Сторін та поширює свою дію з 01.09.2019.

27.12.2019, у зв`язку із державною реєстрацією зміни найменування постачальника - ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" на ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз", сторони Договору уклали до нього Додаткову угоду №6 (надалі Додаткова угода №6), відповідно до якої в преамбулі та в тексті Договору слова Дочірнє підприємство "Газпостач" приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" у всіх відмінках та скороченнях замінили на слова Дочірнє підприємство "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз".

Дана Додаткова угода, відповідно до п. 3 останньої, набуває чинності з дати її підписання та діє до закінчення терміну дії Договору.

Додатковою угодою №7 від 27.12.2019 до Договору №1/380 сторони продовжили термін дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2020 року, в обсязі, що не перевищує 20% фактичних видатків. Вказаною Додатковою угодою передбачено, що цей договір укладається на строк до 31.01.2020. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання і діє до повного використання коштів за даною додатковою угодою, але не довше 31.01.2020.

Листом за №20 від 14.01.2020 ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" повідомило споживача, що у зв`язку із зміною ціни на природний газ з 01.01.2020 ціна за 1 000 куб. м природного газу становить 9 696,00 грн з урахуванням ПДВ. До вказаного листа Постачальник долучив підписану ним Додаткову угоду з проханням її підписати, однак будь-яких документів, які б слугували підставою для зміни ціни товару відповідач до вказаного листа не додав.

16.01.2020 між ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" та Державним вищим навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій" укладено Додаткову угоду №8 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380 (надалі - Додаткова угода №8), згідно з якою сторони виклали, зокрема, п. 4.1.1-4.1.3 р. ІV Договору в наступній редакції: "Ціна за 1 000 м3 природного газу складає 8 080 грн; ПДВ -20%; всього до сплати за 1 000 м3 9 696 грн, в т. ч. ПДВ".

Дана Додаткова угода, відповідно до п. 3 останньої, вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками Сторін та поширює свою дію з 01.01.2020.

Також 16.01.2020 між ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" та Державним вищим навчальним закладом "Тернопільський коледж харчових технологій" укладено Додаткову угоду №9 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №1/380 (надалі - Додаткова угода №9), згідно з якою сторони відповідно до п. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" збільшили в обсязі не більше 20 відсотків загальну суму договору на 129 000,00 грн та обсяг закупівлі товару на 13 223 м3, у зв`язку із чим змінили редакцію п. 4.1.4 Договору та п. 3.1 Договору. Зокрема встановили, що: "загальна ціна Договору складає 897 000,00 грн з врахуванням ПДВ" (п. 4.1.4); "Договірні обсяги постачання газу Споживачеві: Постачальник здійснює протягом 2019-2020 року постачання природного газу Споживачеві як кінцевому Споживачеві в обсязі 79 339 куб. м. у тому числі за місяцями та кварталами: І квартал 38 800 м3 (14 300 м3 у січні, 12 000 м3 у лютому, 12 500 м3 у березні); ІІ квартал 6 000 м3 (6 000 м3 у квітні); ІV квартал 21 316 м3 (6 000 м3 у жовтні, 11 000 м3 у листопаді, 4 316 м3 у грудні) (п. 3.1)".

П. 3 даної Додаткової угоди сторони передбачили, що вона набирає чинності з дня її підписання та діє до повного використання коштів за даною Додатковою угодою, але не довше 31.01.2020.

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов вказаного Договору, з урахуванням внесених Додатковими угодами змін, відповідач передав, а Державний вищий навчальний заклад "Тернопільський коледж харчових технологій" прийняв природний газ в кількості 81, 417 тис. м куб., загальною вартістю 894 921,87 грн з ПДВ, а саме:

- у січні 2019 року 14, 122 тис. куб. м на загальну суму 162 838,27 грн з ПДВ згідно з актом за №1/380 від 31.01.2019 (0,362 тис. куб. м природного газу по ціні 8 000,00 грн без ПДВ; 0,448 тис. куб. м природного газу по ціні 8 800,00 грн без ПДВ та 13,312 тис. куб. м по ціні 9 680 грн без ПДВ);

- у лютому 2019 року на загальну суму 122 981,50 грн з ПДВ згідно з Актом №2/380 від 28.02.2019 (10,431 тис. куб. м по ціні 9 825,00 грн без ПДВ);

- у березні 2019 року на загальну суму 111 686,68 грн з ПДВ згідно з актом №3/380 від 31.03.2019 (9,473 тис. куб. м по ціні 9 825,00 грн без ПДВ);

- у квітні 2019 року на загальну суму 12 414,88 грн з ПДВ згідно з актом №1/380 від 30.04.2019 (1,053 тис. куб м по ціні 9 825,00 грн без ПДВ);

- у листопаді 2019 року на загальну суму 125 125,86 грн з ПДВ згідно з Актом №1/380 від 30.11.2019 (11,618 тис. куб. м по ціні 8 975,00 грн без ПДВ);

- у грудні 2019 року на загальну суму 232 944,34 грн згідно з рахунком на оплату за №1014 від 24.12.2019 (21, 629 тис. куб. м природного газу по ціні 8 975,00 грн без ПДВ);

- у січні 2020 року на загальну суму 126 930,34 грн з ПДВ згідно з Актом №380/1 від 31.01.2020 (13,091 тис. куб. м по ціні 8 080,00 грн без ПДВ).

Наявні в матеріалах справи (а.с. 224-233, Т. 1) належним чином засвідчені копії платіжних доручень на загальну суму 894 921,87 грн підтверджують факт оплати навчальним закладом вартості поставленого відповідачем протягом січня 2019-січня 2020 природного газу в обсязі 81,417 тис. м куб.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, прокурор вказує, що Тернопільським коледжем харчових технологій і торгівлі внаслідок укладення Додаткових угод №2-5, 8 до Договору про закупівлю (постачання) природного газу №1/380 від 02.01.2019 надмірно сплачено грошові кошти за поставлений ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" протягом січня-квітня, листопада-грудня 2019 року та січня 2020 року природний газ в загальній сумі 113 318,67 грн, зокрема:

- за додатковими угодами №2 та №3 переплата за січень 2019 року становить 27 267,07 грн (430,08 грн - за Додатковою угодою №2 + 26 836,99 грн - за Додатковою угодою №3);

- за Додатковою угодою №4 переплата у лютому 2019 року становить 22 843,90 грн, у березні 2019 року 20 745,88 грн та в квітні 2019 року 2 306,08 грн;

- за Додатковою угодою №5 переплата за листопад 2019 року становить 13 593,06 грн та за грудень 2019 року 25 305,94 грн;

- за Додатковою угодою №8 переплата за січень 2020 року становить 1 256,74 грн.

Стверджує, що усі зазначені вище Додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та є нікчемними в силу закону. Зокрема, Додаткові угоди №2 від 17.01.2019 та №3 від 21.01.2019, якими підвищено ціну на газ та зменшено загальний обсяг постачання, укладено впродовж одного календарного місяця, без будь-яких підтверджень щодо коливання ціни на газ у розрахунковому періоді. За Додатковою угодою №4 від 13.02.2019 відбулось підвищення ціни на підставі документа, який не містить даних про коливання ціни природного газу з часу укладення Додаткової угоди №3 та за наявності тенденції зниження ціни у вказаний період. За додатковою угодою №5 від 26.09.2019 ціна природного газу є меншою за ціни, визначені у Додаткових угодах №2-4. Однак, за умови нікчемності попередніх додаткових угод, зміна ціни, зважаючи на збільшення, що регламентовано законодавством, повинна обчислюватись від ціни, визначеної у первинній редакції Договору 9 600,00 грн з ПДВ. Відповідно, ціна не могла бути більшою за 10 560 грн з ПДВ (9600 грн +10%). За Додатковою угодою №8 від 16.01.2020 сторони встановили ціну на природний газ в розмірі 9 696,00 грн з ПДВ. Однак, за даними моніторингу НКРЕКП, упродовж 1-го кварталу 2020 року відмічалось зниження ціни на природний газ, у тому числі порівняно з попереднім кварталом. Відповідно, при нікчемності додаткових угод №2-5 розрахунки потрібно проводити з визначеної договором ціни 9 600 грн, підстави для збільшення ціни відсутні.

У зв`язку із наведеним, прокурор просить стягнути з відповідача на користь Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі 113 318 грн 67 коп. надмірно сплачених коштів, посилаючись, зокрема, на положення ст. 216, ч.1 ст. 670 ЦК України.

Оцінивши зібрані у справі докази, дослідивши норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення, виходячи з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення Договору) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України (надалі ГК України), з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Ч. 1-3 ст. 180 ГК України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Судом встановлено, що між Тернопільським фаховим коледжем харчових технологій і торгівлі (Споживач) та Дочірнім підприємством "Газпостач" Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" (Постачальник) виникли правовідносини за Договором про закупівлю (постачання) природного газу за №1/380 від 02.01.2019.

На момент підписання Договору, відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна, строк дії Договору та строк виконання зобов`язань за Договором. Зокрема, п. 3.1, пп. 4.1.1-4.1.4 п. 4.1 Договору про закупівлю (постачання) природного газу за №1/380 від 02.01.2019 визначено, що Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачеві в обсязі 80 000 м3, ціна за 1 000 куб. м складає 8 000 грн + ПДВ 20% (1 600 грн), всього до сплати 9 600 грн за 1 000 куб. м, загальна ціна договору 768 000 грн з врахуванням ПДВ.

Укладений між Тернопільським фаховим коледжем харчових технологій і торгівлі та ДП "Газпостач" ТзОВ "Тернопільміськгаз" 02.01.2019 Договір за №1/380 за своєю правовою природою є договором поставки, згідно якого, в силу ст. 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або у інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Ч. 4 ст. 36 "Про публічні закупівлі", в чинній на момент виникнення спірних правовідносин редакції, визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Аналогічна умова щодо зміни ціни за одиницю товару передбачена також пп. 4.1.5 п. 4.1 Договору.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі за №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто, відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Аналогічна правова позиція наведена і у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18 та від 12.02.2020 у справі №913/166/19.

В судовому засіданні встановлено, підтверджено матеріалами справи та не заперечено учасниками процесу, що підставами укладення Додаткових угод №2-5, 8 визначено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначеними Додатковими угодами викладено в новій редакції п. 4.1-4.1.4 Договору №1/380 в частині визначення ціни газу. Окрім того, Додатковими угодами №2 та №3 внесено зміни до п. 3.1 Договору в частині обсягів постачання газу, а саме:

- Додатковою угодою №2 від 17.01.2019 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 02.01.2019 в розмірі 10 560 грн, в т. ч. ПДВ, та загальний обсяг постачання газу 72 727 куб. м;

- Додатковою угодою №3 від 21.01.2019 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 03.01.2019 в розмірі 11 616 грн, в т. ч. ПДВ, та загальний обсяг постачання газу 66 116 куб. м;

- Додатковою угодою №4 від 13.02.2019 визначено ціну на 1 000 куб. м газу з 01.02.2019 в розмірі 11 790 грн, в т. ч. ПДВ;

- Додатковою угодою №5 від 26.09.2019 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.09.2019 в розмірі 10 770 грн, в т. ч. ПДВ;

- Додатковою угодою №8 від 16.01.2020 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.01.2020 в розмірі 9 696 грн, в т. ч. ПДВ.

На підтвердження коливання ціни на ринку природного газу, необхідності внесення змін до Договору та укладення Додаткової угоди №2 від 17.01.2019, Додаткової угоди №3 від 21.01.2019 та №4 від 13.02.2019 ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" надало лист за №5/1 від 03.01.2019 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-1103 від 20.12.2018, лист за №17 від 09.01.2019 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-15 від 09.01.2019, а також лист за №80/1 від 05.02.2019 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-84 від 05.02.2019.

Проаналізувавши та оцінивши вказані вище експертні висновки, суд дійшов висновку, що експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-1103 від 20.12.2018 свідчить про приведену вартість природного газу на європейських хабах на кордоні України, станом на 18.12.2018. Експертний висновок №О-15 від 09.01.2019 відображає прейскурант цін підприємств постачальників на природний газ, як товар, без врахування тарифу магістральними газопроводами станом з 01.01.2019 (оплата поточна або після поставки) в регіонах України, для промислових споживачів, бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу. Поряд із цим, висновки стосуються цін, що склалися до укладення Договору і не містять даних про коливання (динаміку) цін на природний газ за період з дати укладення Договору (02.01.2019) до дати укладення додаткової угоди №2 (17.01.2019) та, відповідно, з дати укладення Додаткової угоди №2 до дати укладення Додаткової угоди №3 (21.01.2019).

Окрім того, вказані на експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-1103 від 20.12.2018 дата заявки замовника для проведення експертизи та дата його реєстрації (20.12.2018) свідчать про те, що станом на день укладення Договору №1/380 (02.01.2019) зазначений експертний висновок про приведену вартість природного газу на європейських хабах на кордоні України, станом на 18.12.2018 вже був наявний. Однак, відповідач не відмовився від підписання Договору та взяв на себе зобов`язання щодо поставки природного газу Коледжу за ціною 9 600 грн (з ПДВ) за 1 000 куб. м природного газу.

З огляду на наведене, суд погоджується з доводами прокурора про недобросовісність дій відповідача під час укладення Договору та, відповідно, порушення визначених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" основних принципів закупівлі.

Проаналізувавши експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-84 від 05.02.2019, суд встановив, що останній відображає відомості про вартість природного газу, отримані на підставі інформації прейскуранту НАК "Нафтогаз України", підприємств постачальників станом на 01.02.2019 (оплата поточна або після поставки) в Україні, для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу. Разом із тим, інформація про коливання ціни природного газу на ринку у вказаному висновку відсутня, як і не наведено динаміки зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Окрім того, зі змісту Результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП, протягом І кварталу 2019 року (січень-березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів знижувались. Зокрема, динаміка цін на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ) грн/тис. куб. м для бюджетних установ відбувалась наступним чином: за січень 2019 року 1 033 грн за тис. куб. м, за лютий 2019 року - 9 616 грн за тис. куб. м, за березень 2019 року 8 870 грн за тис. куб. м. Крім цього, на кінець І кварталу 2019 року ціна для бюджетних установ та організацій у порівнянні з початком кварталу зменшилась на 1 460 грн/тис. куб. м (або на 14%).

За результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за ІІ квартал 2019 року, розміщеного на веб-сайті НКРЕКП на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу, ціна природного газу для непобутових споживачів у ІІ кварталі 2019 року знизилась на 27% у порівнянні з попереднім кварталом та на 21% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у ІІ кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 763 грн/тис. куб. м (або на 8%).

Враховуючи наведене вище, суд погоджується з доводами прокурора про те, що вказані вище експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати не можуть бути підставою для підвищення ціни на газ, що постачався Коледжу на підставі Договору №1/380, а укладені на їх підставі Додаткові угоди №2-4 суперечать ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Документи, підтверджуючі коливання ціни на ринку природного газу та необхідність внесення змін до Договору №1/380 в частині зміни Додатковою угодою №5 від 26.09.2019 ціни за 1 000 куб. м газу з 01.09.2019 в розмірі 10 770 грн в матеріалах справи відсутні, а сторонами не надані.

За результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за ІІІ квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП, на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у ІІІ кварталі 2019 року знизилась на 22% у порівнянні з попереднім кварталом та на 46% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у ІІІ кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 1 804,00 грн/тис. куб. м (або на 20%).

Разом із тим, за результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за IV квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП, на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у IV кварталі 2019 року зросла на 9% у порівнянні з попереднім кварталом та зменшилась на 50% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у IV кварталі 2019 року роздрібна ціна зросла порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 170 грн/тис. куб. м (або на 2%).

Отже, зважаючи на встановлені вище судом обставини укладення Додаткових угод до Договору №2-4 до Договору №1/380 з порушенням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", доводи прокурора про те, що при укладенні Додаткової угоди №5 зміна ціни Договору мала б обчислюватись виходячи від ціни, визначеної у первинній редакції Договору, тобто 9 600 грн з ПДВ, а, відповідно, збільшення, регламентоване законодавством в розмірі, що не перевищує 10% дозволили б встановити ціну в розмірі не більше 10 560 грн з ПДВ (9 600 грн + 960 грн) є правомірними. Окрім того, збільшення ціни могло б мати місце лише з четвертого кварталу 2019 року, а не з 01.09.2019.

Таким чином, суд приходить до висновку, що при укладенні Додаткової угоди №5 від 26.09.2019 до Договору №1/380 порушено вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Додаткову угоду №8 від 16.01.2020 до Договору №1/380 сторонами підписано згідно з листом Постачальника за №20 від 14.01.2020, враховуючи зміну ціни за одиницю товару з 01.01.2020 та керуючись пп.2 п. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", положеннями Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015.

Як вже зазначалось вище, даною Додатковою угодою сторони встановили ціну на природний газ в сумі 9 696,00 грн з ПДВ за 1 000 куб. м. Дію угоди поширили з 01.01.2020.

За результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2020 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП, на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у І кварталі 2020 року зменшилась на 11% у порівнянні з попереднім кварталом та на 45% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у І кварталі 2020 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 1 570,00 грн/тис. куб. м (або на 21%).

Окрім того, як зазначає прокурор, у грудні 2019 року при проведені закупівлі за ідентифікатором UA-2019-12-03-000442 природного газу в кількості 105 тис. куб. м ДВНЗ "Тернопільський коледж харчових технологій і торгівлі", за наслідками розкриття тендерних пропозицій, отримало від відповідача інформацію щодо ціни тендерної пропозиції після закінчення аукціону в сумі 544 950,00 грн з ПДВ. 09.01.5020 споживач опублікував повідомлення про намір укласти договір та уклав Договір №380/1 від 21.01.2020 за ціною 5 190,00 грн з ПДВ.

Наведене, на переконання суду, свідчить про те, що і Додаткова угода №8 від 16.01.2020 до Договору №1/380 укладена за відсутності визначених законом підстав.

За даних обставин, зважаючи на встановлені у справі обставини, з урахуванням оцінки наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, що прокурор довів наявність порушень вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічна закупівлі" при укладенні сторонами Додаткових угод до Договору № 1/380 від 02.01.2019.

Ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Водночас, ст. 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 ГК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Ст. 236 ЦК України передбачено, що правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

У пункті 98 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 прийнято рішення відступити від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо правомірності вимог про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п, 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та констатовано, що договори, які укладено всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (п. 92, 93 вказаної Постанови).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Суд вважає за доцільне зазначити, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

При цьому будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

У справі, що розглядається, суд встановив, що Тернопільський фаховий коледж харчових технологій і торгівлі, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни, підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1 000 куб. м газу збільшилася, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився. Наведене призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. При цьому, втративши можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, держава закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, яка вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Слід також зазначити, що закріплення у ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% здійснено з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловлено правову позицію про те, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Враховуючи наведене, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, суд погоджується з твердженнями прокурора про те, що Додаткові угоди №2 від 17.01.2019, №3 від 21.01.2019, №4 від 13.02.2019, №5 від 26.09.2019 та №8 від 16.01.2020 до Договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 є нікчемними згідно ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини між ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" та Тернопільським фаховим коледжем харчових технологій і торгівлі за період з 02.01.2019 до укладення Договору №380/1 від 21.01.2020 регулюються Договором про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 без урахування змін, внесених Додатковими угодами №2-5 та №8 (в початковій редакції).

Ч. 2 ст. 215 ЦК України визначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ч. 1 ст. 236 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Способом захисту порушеного права відповідно до ст. 16 ЦК України є, зокрема, відновлення становища, яке існувало до порушення, шляхом застосування наслідків недійсності правочинів у вигляді реституції.

При цьому договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК України (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14, постанові ОП КГС Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Аналогічна правова позиція відображена і у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Згідно з наведеним у позовній заяві розрахунком, вартість 14,122 куб. м природного газу, переданого Споживачеві у січні 2019 року, виходячи з визначеної Договором ціни в сумі 9 600 грн за 0,362 тис. куб. м, визначеної Додатковою угодою №2 ціни - 10 560 грн за 0,448 куб. м) та визначеної Додатковою угодою №3 ціни 11 616 грн за 13,312 куб. м склала 162 838,27 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару (газу) без урахування додаткових угод №2 та №3 становить 135 571,20 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткових угод №2 та №3 до Договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 27 267,07 грн, що складають різницю (162 838,27 грн 135 571,20 грн).

Вартість 10,431 тис. куб. м природного газу, переданого Споживачеві у лютому 2019 року, виходячи з ціни в сумі 11 790 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №4 склала 122 981,50 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування Додаткової угоди №4 становить 100 137,60 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №4 до Договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 22 843,90 грн, що складають різницю (122 981,50 грн 100 137,60 грн).

Вартість 9,473 тис. куб. м природного газу, переданого Споживачеві у березні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 11 790 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №4, склала 111 686,68 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №4 становить 90 940,80 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди№4 до Договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 20 745,88 грн, що складають різницю (111 686,68 грн 90 940,80 грн).

Вартість 1,053 тис. куб. м природного газу, переданого Споживачеві у квітні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 11 790 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №4, склала 12 414,88 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №4 становить 10 108,80 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №4 до Договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 2 306,08 грн, що складають різницю (12 414,88 грн 10 108,80 грн).

Вартість 11,618 тис. куб. м природного газу, переданого Споживачеві у листопаді 2019 року, виходячи з ціни в сумі 10 770 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №5, склала 125 125,86 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №5 становить 111 532,80 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №5 до Договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 13 593,06 грн, що складають різницю (125 125,86 грн 111 532,80 грн).

Вартість 21,629 тис. куб. м природного газу, переданого Споживачеві у грудні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 10 770 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №5, склала 232 944,33 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №5 становить 207 638,40 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №5 до Договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 25 305,94 грн, що складають різницю (232 944,33 грн 207 638,40 грн).

Вартість 13,091 тис. куб. м природного газу, переданого Споживачеві у січні 2020 року, виходячи з ціни в сумі 9 696 грн з ПДВ, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №8, склала 126 930,34 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №8 становить 125 673,60 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №8 до Договору про закупівлю №1/380 від 02.01.2019 кошти в сумі 1 256,74 грн, що складають різницю (126 930,34 грн 125 673,60 грн).

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Ч. 1 ст. 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (ч. 2-3 ст. 80 ГПК України).

Згідно з ч.1 ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним і як джерело інформації для підтвердження факту коливання цін товару на ринку (п. 3.10 Договору), такі дані можуть надаватися торгово-промисловими палатами. Поряд із цим, вважає за доцільне зазначити, що довідки торгово-промислових палат можуть прийматися судом до уваги як належний та допустимий доказ в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України лише за умови, що вони будуть містити інформацію щодо коливання ціни товару на ринку у спірний період.

Також суд вважає за доцільне наголосити, що в силу приписів наведеного вище законодавства при укладенні правочинів у сфері публічних закупівель, сторони зобов`язані дотримуватись приписів Закону України "Про публічні закупівлі". Будь-яка зміна ціни повинна бути документально обґрунтована та підтверджена відповідними доказами.

Відповідач належними та допустимими доказами не спростував наведених вище обставин, доказів на підтвердження невірності проведеною прокуратурою розрахунку не надав.

Щодо заявленого відповідачем клопотання про застосування строків позовної давності.

Ст. 256, 257 ЦК України визначено, що позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Тобто, за загальним правилом, для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) моменти.

Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Ч. 3 цієї статті визначено, що перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Предметом судового розгляду у даній справі є стягнення неправомірно одержаних коштів за нікчемними додатковими угодами. Підставою позову у спірних правовідносинах є застосування правових наслідків порушення постачальником газу умов договору щодо кількості товару та застосування наслідків нікчемного правочину повернення зайво сплачених коштів.

Враховуючи наведене, суд погоджується з доводами прокурора про те, що перебіг позовної давності за спірними правовідносинами починається від дня, коли почалося виконання договору, зокрема, коли проведено оплату за поставлений природний газ, за обумовленою у додаткових угодах ціною.

Окрім того, суд враховує, що згідно з складеною правовою позицією Верховного Суду, зокрема у постановах від 28.01.2020 у справі №910/9158/16, від 20.05.2020 у справі №367/836/18, перебіг позовної давності за вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу і стягнення коштів розпочинається з моменту коли споживач оплатив постачальнику вперше вартість природного газу.

Зважаючи на те, що перша оплата за нікчемними додатковими угодами здійснена 01.02.2019 згідно з платіжним дорученням за №25 на суму 162 838,27 грн згідно Акту №1/380 від 31.01.2019, суд прийшов до висновку, що і перебіг позовної давності за вимогою про повернення зайво сплачених коштів за нікчемними правочинами розпочався з 01.02.2019 та враховуючи ст. 257, ч. 3 ст. 267 ЦК України, закінчився 01.02.2022.

Згідно з квитанцією Укрпошти на конверті з даним позовом до суду прокурор звернувся 14.01.2022.

Наведеним спростовуються твердження відповідача про пропуск строку позовної давності по додаткових угодах №2 та №3.

Враховуючи зазначене, а також встановлені у даній справі обставини, господарський суд дійшов висновку, що позовна вимога керівника Тернопільської окружної прокуратури щодо стягнення з ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" на користь Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі коштів на загальну суму 113 318,67 грн, що фактично становить суму переплати за Договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладення Додаткових угод №2-5 та №8 до Договору №1/380 від 02.01.2019 з порушеннями законодавства, є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог ст. 123 ГПК України витрати по сплаті судового збору в сумі 2 481 грн суд покладає на відповідача.

На підставі наведеного, керуючись ст. 12-14, 50, 53, 73-74, 76-79, 86, 123, 129, 232-233, 236-238, 240, 241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Дочірнього підприємства "Газпостач" Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз", вул. Г. Коллонтая, буд. 2, прим. А, м. Тернопіль, 46008, ідентифікаційний код 39456152, на користь Тернопільського фахового коледжу харчових технологій і торгівлі, просп. Ст. Бандери, 73, м. Тернопіль, 46011, ідентифікаційний код 01566324, кошти в сумі 113 318 грн 67 коп.

3. Стягнути з Дочірнього підприємства "Газпостач" Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз", вул. Г. Коллонтая, буд. 2, прим. А, м. Тернопіль, 46008, ідентифікаційний код 39456152, на користь Тернопільської обласної прокуратури, вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 02910098 (р/р UA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, код економічної класифікації видатків бюджету 2800) 2 481 грн судового збору.

4. Накази видати стягувачам після набрання судовим рішенням законної сили.

5. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення, в порядку визначеному ст. 256-257 ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17.06.2022

Суддя І.М. Гирила