ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2022 р. Справа №921/638/21

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Кордюк Г.Т.

Плотніцький Б.Д.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" за вих. №5 від 20.01.2022 (вх. № ЗАГС 01-05/299/22 від 24.01.2022)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2021 (суддя І.М. Гирила, повний текст складено 31.12.2021)

у справі № 921/638/21

за позовом: Керівника Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

1). Козлівської селищної ради, смт. Козлів, Тернопільська область,

2). Відділу освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області, смт. Козлів, Тернопільська область

3). Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", м. Тернопіль

про стягнення зайво отриманих коштів за нікчемними додатковими угодами до Договору № 08/м-038 від 03.01.2019 в сумі 36 751,11 грн

за участю учасників справи: не викликалися

ВСТАНОВИВ:

Керівник Тернопільської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Козлівської селищної ради, Відділу освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області, Західного офісу Держаудитслужби до ТзОВ "Тернопільоблгаз" про стягнення 36 751,11 грн зайво отриманих коштів за нікчемними додатковими угодами №2 від 25.01.2019, №3 від 28.01.2019, №4 від 27.03.2019 та №5 від 25.06.2019 до договору про закупівлю (постачання) природного газу № 08/м-038 від 03.01.2019, укладеного між ТзОВ "Тернопільоблгаз" та Відділом освіти Козлівської селищної ради.

Обґрунтовуючи нікчемність наведених вище додаткових угод, прокурор зазначає, що останні укладено з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, додаткові угоди №2 від 25.01.2019 та №3 від 28.01.2019 укладено впродовж одного календарного місяця (січня 2019 року) за відсутності будь-яких підтверджень щодо коливання ціни на газ у розрахунковому періоді; додатковими угодами №4 від 27.03.2019 та №5 від 25.06.2021 підвищено ціну природного газу в порівнянні з ціною основного договору на 10% в умовах фактичного зниження на ринку цін на нафтопродукти, а також зменшено обсяги пального, яке планувалося закупити. Прокурор вважає, що внаслідок укладення вказаних угод переплата за січень 2019 року склала 13 219,35 грн; в лютому 2019 року 16 248,78 грн; в березні 2019 року - 5 277,82 грн; в квітні 2019 року - 1 746,96 грн, в травні 2019 року - 191 грн, в червні 2019 року 25,80 грн, в липні 2019 року - 12,60 грн, в серпні 2019 року 14,70 грн та у вересні 2019 року 14,10 грн. Відповідно, сплачені на підставі вказаних вище додаткових угод кошти в загальній сумі 36 751,11 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2021 у справі № 921/638/21 позов задоволено. Стягнуто з ТзОВ "Тернопільоблгаз" на користь Відділу освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області кошти в сумі 36 751,11 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" на користь Тернопільської обласної прокуратури 2800, 2 270,00 грн судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд зазначив про правомірність та обґрунтованість звернення Керівника Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Козлівської селищної ради, Відділу освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області, Західного офісу Держаудитслужби з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Щодо суті спору суд встановив, що відповідно до статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі», часини 2 статті 215 Цивільного кодексу України спірні додаткові угоди до договору № 08/м-038 від 03.01.2019 є нікчемними, оскільки укладені в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому наявні всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно. Оскільки, додаткові угоди є нікчемними, то розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі про закупівлю (постачання) природного газу. З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що до стягнення з відповідача підлягає 36 751,11 грн зайво отриманих коштів за нікчемними додатковими угодами №2-6.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ТзОВ "Тернопільоблгаз" подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи. Зокрема, скаржник стверджує, що прокурором у даній справі не було належним чином обґрунтовано наявність підстав для здійснення ним представництва інтересів держави. Окрім того, на думку скаржника, судом першої інстанції необґрунтовано зазначено в рішенні, що довідки торгово-промислових палат не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору, оскільки не містять інформації про коливання ціни на ринку.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2022 справу №921/638/21 розподілено до розгляду судді-доповідачу Кравчук Н.М., склад колегії сформований з суддів: Кравчук Н.М. головуючий суддя, судді: Кордюк Г.Т. та Плотніцький Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 28.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ "Тернопільоблгаз" на рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2021 у справі № 921/638/21 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх. № 01-04/1167/22) Тернопільська обласна прокуратура зазначила, що доводи апелянта є безпідставними та необґрунтованими та не відповідають обставинам справи. Зокрема, прокурор вважає, що судом першої інстанції надано належну оцінку доказам, що містяться в матеріалах справи, та зазначив, що наявні у справі довідки торгово-промислових палат судом оцінено не як такі, що взагалі самі по собі не можуть підтверджувати коливання цін, а як такі, що не підтверджують це коливання в даній спірній ситуації. Прокурор зазначає, що Західний офіс Держаудитслужби визначено одним із позивачів у даному спорі, які не вжили своєчасних заходів до усунення виявлених порушень, з позовною заявою до суду не зверталися, що призвело до порушення інтересів держави. З огляду на викладене, Керівник Тернопільської обласної прокуратури просить апеляційний господарський суд рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2021 у справі № 921/638/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції у відповідності до ст. 269 ГПК України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Встановивши обставини справи, вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

У 2018 році Відділом освіти Козлівської селищної ради проводилась процедура відкритих торгів через електронну систему публічних закупівель "Прозоро" з придбання природного газу, код ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (Природний газ) в кількості 65 тис. куб. м.

03.01.2019 за результатами закупівлі, між ТзОВ Тернопільоблгаз (постачальник) та Відділом освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області (споживач) укладено договір про закупівлю (постачання) природного газу №03/м-038 (а.с. 77-80 т.1). Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.

Відповідно до п. 1.1-1-2 договору ТзОВ Тернопільоблгаз постачає природний газ споживачеві в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб Відділу освіти Козлівської селищної ради, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором. Передача газу за договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування за адресами: вул. Галицька, 14, вул. Повстанців УПА, 11, смт. Козлів, Тернопільська область; вул. Довга, 2, с. Покропивна, Тернопільська область; вул. Центральна, 14, с. Таурів, Козівський район, Тернопільська область.

Пунктом 3.1 договору сторони визначили, що договірні обсяги постачання газу Споживачеві наводяться у додатку 2 до цього договору.

Додатком №2 до договору передбачено, що Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачеві для власного споживання в обсязі 65 000 м3, у тому числі за місяцями та кварталами: І квартал 34 000 м3 (12 000 м3 у січні, 12 000 м3 у лютому, 10 000 м3 у березні); ІІ квартал 7 800 м3 (7 000 м3 у квітні, 500 м3 у травні, 300 м3 у червні); ІІІ квартал 1 200 м3 (300 м3 у липні, 300 м3 у серпні, 600 м3 у вересні); ІV квартал 22 000 м3 (3 000 м3 у жовтні, 7 000 м3 у листопаді, 12 000 м3 у грудні).

Постачання газу підтверджуються підписаним постачальником та споживачем актом приймання-передачі газу, що оформлюється на підставі акта про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, складеного споживачем та Оператором ГРМ/ГТС відповідно до п. 2.4 р. ІІ договору. Акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків споживача з постачальником (п. 3.6, 3.9 Договору).

Згідно з п. 4.1 договору ціна за 1 000 м3 природного газу складає 8 500 грн; ПДВ -20% 1 700 грн; всього до сплати 10 200 грн. Загальна ціна договору 663 000 грн, з врахуванням ПДВ.

Пунктом 4.1.3 визначено, що допускається зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Пунктом 10.1 договору передбачено, що останній вступає в силу з 03.01.2019 і діє до 31.12.2019 включно, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін (п. 10.2 договору).

Відповідно до п. 10.9 договору умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю продукції), та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

24.01.2019 ТзОВ Тернопільоблгаз звернулось до Відділу освіти Козлівської селищної ради з листом за № 39 (а.с. 91 т.1), у якому запропонувало укласти додаткову угоду №2 до Договору №08/м-038 в частині зміни ціни на газ в сторону збільшення на 10% з 01.01.2019. Обґрунтовуючи необхідність її укладення, постачальник зазначив, що з моменту проведення аукціону, коли формувалась цінова пропозиція споживача, що передував укладенню договору, середньоринкова ціна на газ зросла. В підтвердження наведених у листі обставин щодо зростання цін на природний газ товариство послалось на експертний висновок Черкаської Торгово-промислової палати №О-38 від 15.01.2019 (а.с. 92-93 т.1).

25.01.2019 між Відділом освіти Козлівської селищної ради та ТзОВ Тернопільоблгаз було укладено додаткову угоду №2 до Договору №08/м-038 від 03.01.2019 (а.с. 84 т.1), згідно з якою сторони виклали п. 4.2 Договору в наступній редакції: "Ціна природного газу за 1 000 м куб. з врахуванням тарифу на транспортування природного газу, податків та зборів, передбачених чинним законодавством України, у січні 2019 року становить 11 220,00 грн. Сума договору залишається без змін".

Окрім того, додатковою угодою №2 сторони виклали у новій редакції і додаток №2 до договору. Зокрема, визначили, що постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу споживачеві для власного споживання в обсязі 59 091 тис. куб. м, у тому числі за І квартал 34 000 м3; за ІІ квартал 7 800 м3; за ІІІ квартал 1 200 м3 та за ІV квартал 16 091 м3.

Пунктом 5 додаткової угоди №2 сторони узгодили, що остання набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін. Дія даної додаткової угоди до договору поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2019.

25.01.2019 ТзОВ Тернопільоблгаз звернулось до Відділу освіти Козлівської селищної ради з листом за № 40 (а.с. 94 т.1), у якому запропонувало укласти додаткову угоду №3 до договору №08/м-038 щодо збільшення ціни на природний газ на 10 % з 01.01.2019. Підставою для підняття цін товариство вказало експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-59 від 25.01.2019 (а.с. 95-96 т.1).

28.01.2019 між Відділом освіти Козлівської селищної ради та ТзОВ Тернопільоблгаз було укладено додаткову угоду №3 до договору №08/м-038 від 03.01.2019 (а.с. 85 т.1), згідно з якою сторони виклали п. 4.2 Договору в наступній редакції: "Ціна природного газу за 1 000 м куб. з врахуванням тарифу на транспортування природного газу, податків та зборів, передбачених чинним законодавством України, у січні 2019 року становить 11 954,16 грн. Сума договору залишається без змін".

Також вказаною додатковою угодою №3 сторони виклали у новій редакції і додаток №2 до договору. Зокрема визначили, що постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу споживачеві для власного споживання в обсязі 55 462 тис. куб. м, у тому числі за І квартал 34 000 м3; за ІІ квартал 7 800 м3; за ІІІ квартал 1 200 м3 та за ІV квартал 12 462 м3.

Пунктом 5 додаткової угоди №3 сторони узгодили, що остання набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін. Дія даної Додаткової угоди до Договору поширюється на відносини, що склалися між Сторонами з 01.01.2019.

14.03.2019 ТзОВ Тернопільоблгаз звернулось до Відділу освіти Козлівської селищної ради з листом за № 100 (а.с. 97 т.1), згідно з яким запропонувало укласти додаткову угоду №4 до договору №08/м-038 в частині зміни ціни на газ в сторону її зменшення на 7,7% з 01.03.2019. Обґрунтовуючи необхідність її укладення, відповідач зазначив, що з моменту проведення аукціону, коли формувалась цінова пропозиція споживача, що передував укладенню договору, середньоринкова ціна на газ впала. В підтвердження наведених у листі обставин щодо зменшення цін на природний газ товариство послалось на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-202 від 13.03.2019 (а.с. 98-99 т.1).

27.03.2019 між Відділом освіти Козлівської селищної ради та ТзОВ Тернопільоблгаз укладено Додаткову угоду №4 до Договору №08/м-038 від 03.01.2019 (а.с. 86 т.1), згідно з якою сторони виклали, зокрема, п. 4.1 Договору в наступній редакції: "Ціна природного газу за 1 000 м куб. з врахуванням тарифу на транспортування природного газу магістральними трубопроводами АТ Укртрансгаз відповідно до території ліцензованої діяльності газорозподільного підприємства ПрАТ Тернопільгаз, податків та зборів, передбачених чинним законодавством України, у березні 2019 року становить 11 100,96 грн. Загальна сума договору складає 663000,00 грн.".

Також вказаною додатковою угодою №4 сторони виклали у новій редакції і додаток №2 до договору. Зокрема, визначили, що постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газус для власного споживання в обсязі 59 723 тис. куб. м, у тому числі за І квартал 26 799 м3; за ІІ квартал 7 800 м3; за ІІІ квартал 1 200 м3 та за ІV квартал 23 924 м3.

Пунктом 5 додаткової угоди №4 сторони узгодили, що остання набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін. Дія даної Додаткової угоди до договору поширюється на відносини, що склалися між Сторонами з 01.03.2019.

25.06.2019 між Відділом освіти Козлівської селищної ради та ТзОВ Тернопільоблгаз підписано додаткову угоду №5 до договору №08/м-038 від 03.01.2019 (а.с. 87 т.1), відповідно до якої визначено ціну за 1 000 куб.м газу з 01.06.2019 в розмірі 10 500 грн та загальний обсяг постачання газу 60 657 м куб.

Додатковою угодою №6 від 10.10.2019 визначено ціну за 1000 куб. м газу з 01.10.2019 в розмірі 9 488,63 грн та загальний обсяг постачання газу 64 123 куб.м (а.с. 88 т.1).

Додатковою угодою №7 від 24.12.2019 на підставі ч. 5 ст. 36 Закону №922, термін дії договору продовжено на строк по 31.01.2020 (достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в Договорі), що становить 132 600 грн; загальним обсягом поставки газу у 2020 році (січень) визначено в кількості 13 974 куб. м (а.с. 89 т.1).

На виконання умов договору №08/м-038 від 03.01.2019, з урахуванням внесених додатковими угодами змін, ТзОВ Тернопільоблгаз передало, а Відділ освіти Козлівської селищної ради прийняв природний газ кількості 48,610 тис. м куб загальною вартістю 510 603,27 грн з ПДВ, а саме:

-7,536 тис. куб. м природного газу по ціні 11 954,16 грн на суму 90 086,55 грн, в т. ч. 15 014,43 грн ПДВ, у січні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0119-1138 від 31.01.2019 (а.с. 134 т.1);

- 9,263 тис. куб. м природного газу по ціні 11 954,16 грн на суму 110 731,38 грн, в т. ч. 18 455,23 грн ПДВ, у лютому 2019 року, згідно рахунку за №08/М-038/0219-2931 від 27.02.2019 (а.с. 135 т.1);

- 5,858 тис. куб. м природного газу по ціні 11 100,96 грн на суму 65 029,42 грн, в т. ч. 10 838,24 грн ПДВ, у березні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0319-4218 від 31.03.2019 (а.с. 136 т.1);

- 1,939 тис. куб. м природного газу по ціні 11 100,96 грн на суму 21 524,76 грн, в т. ч. 3 587,46 грн ПДВ, у квітні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0419-5829 від 30.04.2019 (а.с. 137 т.1);

- 0,212 тис. куб. м природного газу по ціні 11 100,96 грн на суму 2 353,40 грн, в т. ч. 392,23 грн ПДВ, у травні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0519-7361 від 31.05.2019 (а.с. 138 т.1);

- 0,086 тис. куб. м по ціні 10 500 грн на суму 903 грн, в т. ч. 105,50 грн ПДВ, у червні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0619-7929 від 30.06.2019 (а.с. 139 т.1);

- 0,042 тис. куб. м по ціні 10 500 грн на суму 441 грн, в т. ч. 73,50 грн ПДВ, у липні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0719-8665 від 31.07.2019 (а.с. 140 т.1);

- 0,04900 тис. куб. м по ціні 10 500 грн на суму 514,50 грн, в т. ч. 85,75 грн ПДВ, у серпні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0819-9148 від 31.08.2019 (а.с. 141 т.1);

- 0,04700 тис. куб. м по ціні 10 500 грн на суму 493,50 грн, в т. ч. 82,25 грн ПДВ, у вересні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0919-9573 від 30.09.2019 (а.с. 142 т.1);

- 0,07700 тис. куб. м по ціні 9 488,63 грн на суму 730,62 грн, в т. ч. 121,77 грн ПДВ, у жовтні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/1019-10397 від 31.10.2019 (а.с. 143 т.1);

- 5,90400 тис. куб. м по ціні 9 488,63 грн на суму 56 020,87 грн, в т. ч. 9 336,81 грн ПДВ, у листопаді 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/1119-11265 від 30.11.2019 (а.с. 144 т.1);

- 12,06600 тис. куб. м по ціні 9 488,63 грн на суму 114 489,81 грн, в т. ч. 19 081,64 грн ПДВ, у грудні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/1219-12591 від 31.12.2019 (а.с. 145 т.1);

- 5,53100 тис. куб. м по ціні 8 548,99 грн на суму 47 284,46 грн, в т. ч. 7 880,74 грн ПДВ, у січні 2020 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0120-1010 від 31.01.2020 (а.с. 146 т.1).

Наявні в матеріалах справи належним чином засвідчені копії платіжних доручень на загальну суму 510 603,27 грн підтверджують факт оплати Відділом освіти вартості поставленого ТзОВ Тернопільоблгаз протягом січня 2019 року - січня 2020 року природного газу в обсязі 48,610 тис. м куб.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, прокурор вказує, що укладені між ТзОВ Тернопільоблгаз та Відділом освіти Козлівської селищної ради додаткові угоди №2-5 та №2 суперечать вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та є нікчемними в силу закону. Зокрема, додаткові угоди №2 від 25.01.2019 та №3 від 28.01.2019, якими підвищено ціну на газ та зменшено загальний обсяг постачання, укладено впродовж одного календарного місяця, без будь-яких підтверджень щодо коливання ціни на газ у розрахунковому періоді. За додатковою угодою №4 від 27.03.2019 відбулось підвищення ціни порівняно з ціною договору на понад 10% та за наявності тенденції зниження ціни у першому кварталі 2019 року. За додатковою угодою №5 від 25.06.2019 збільшено ціну товару порівняно з ціною, встановленою договором, без документального підтвердження коливання такої на ринку.

З огляду на викладене, прокурор зазначає, що Відділом освіти Козлівської селищної ради внаслідок укладення додаткових угод №2-5 до договору №08/м-038 від 03.01.2019 було надмірно сплачено грошові кошти за поставлений ТзОВ Тернопільоблгаз протягом січня-вересня 2019 року природний газ в загальній сумі 36 751,11 грн, зокрема:

- за Додатковими угодами №2 та №3 переплата за січень 2019 року становить 13 219,35 грн, за лютий 2019 року 16 248,78 грн;

- за Додатковою угодою №4 переплата за березень 2019 року становить 5 277,82 грн, за квітень 2019 року 1 746,96 грн, за травень 2019 року 191 грн;

- за Додатковою угодою №5 переплата за червень 2019 року становить 25,80 грн, за липень 2019 року 12,60 грн, за серпень 2019 року 14,70 грн, за вересень 2019 року 14,10 грн.

Таким чином, у зв`язку з наведеним, прокурор просить господарський суд стягнути з відповідача на користь Відділу освіти Козлівської селищної ради 36 751,11 грн надмірно сплачених коштів.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася наступним.

Щодо правових підстав для звернення прокурором з даним позовом в інтересах держави в особі Козлівської селищної ради, Відділу освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області, Західного офісу Держаудитслужби колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Згідно ч.2 ст.2 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до ст.ст. 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. В разі встановлення наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Так, частинами 3 та 4 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави". Враховуючи, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Разом з тим, надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів держави виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо до звернення до суду повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

У позовній заяві прокурор обґрунтовує наявність підстав для подання позову в інтересах держави в особі Козлівської селищної ради, Відділу освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області та Західного офісу Державної аудиторської служби укладенням оспорюваних додаткових угод №2-5 всупереч вимогам чинного законодавства і економічним інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки. Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів щодо захисту порушених інтересів держави.

Згідно зі ст. ст. 2, 12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» повноваження щодо державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів; ефективним використанням коштів; дотриманням законодавства про закупівлі, а також моніторингу публічних закупівель віднесені до органів державного фінансового контролю, тобто органів Держаудитслужби.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Козлівська селищна рада є органом місцевого самоврядування, що представляє територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого врядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів селищних рад належать власні (самоврядні) повноваження із забезпечення виконання бюджету.

Таким чином, Козлівська селищна рада є органом місцевого самоврядування, на який покладено обов`язки як розпорядника коштів територіальної громади, так і перевірки їх цільового використання.

Відділ освіти Козлівської селищної ради, який відповідно до Положення про Відділ освіти Козлівської селищної ради є виконавчим органом Козлівської селищної ради, створеним Козлівською селищною радою у структурі її виконавчих органів, місцевим органом управління освітою. Відділ є самостійною юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах, печатку (п. 1.4. Положення). За інформацією Відділу освіти Козлівської селищної ради, останній у 2019 - 2020 роках фінансувався з коштів місцевого бюджету Козлівської селищної територіальної громади. В силу положень ст. 22 БК України Відділ освіти Козлівської селищної ради є розпорядником бюджетних коштів, а тому, безпідставно та незаконно витрачені державні кошти підлягають поверненню на користь саме цього розпорядника коштів.

Як вбачається з матеріалів справи, листами за №8817ВИХ-21 від 10.09.2021, №8821ВИХ-21 від 10.09.2021, №8954ВИХ-21 від 15.09.2021 та №8995ВИХ-21 від 16.09.2021 Тернопільська окружна прокуратура повідомила Відділ освіти Козлівської селищної ради, Козлівську селищну раду та Західний офіс Держаудитслужби про те, що за результатами опрацювання відкритих даних вебсайту електронних закупівель "Прозоро", наданих Відділом освіти Козлівської селищної ради згідно листа за №01-02/496 від 27.08.2021 копій документів та матеріалів, здобутих у процесі досудового розслідування кримінального провадження, розпочатого Тернопільською окружною прокуратурою 25.08.2021, встановлено, що при укладенні додаткових угод № 2, 3, 4, 5 до договору №08/м-038 порушено положення ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого з бюджету зайво сплачено кошти в загальній сумі 36 751,11 грн. При цьому прокурор зазначив про відсутність в Єдиному державному судових реєстрі рішень відомостей про розгляд судами справ за позовом Відділу освіти Козлівської селищної ради до ТОВ "Тернопільоблгаз" про стягнення зайво сплачених коштів. Просив повідомити про те, чи будуть вони самостійно звертатись з відповідним позовом до суду, а у випадку відсутності такого наміру повідомити причини.

Відділ освіти Козлівської селищної ради у листі за №01-02/560 від 20.09.2021 повідомив Тернопільську окружну прокуратуру про відсутність у нього фінансових та правових засобів для самостійного звернення з позовом до суду та просив прокуратуру на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" здійснювати представництво його інтересів у господарському суді у справі про стягнення з ТзОВ "Тернопільоблгаз" зайво сплачених коштів.

Козлівська селищна рада у листі за №01-699/3.09 від 20.09.2021 повідомила прокуратуру про те, що нею опрацьовано наведену вище інформацію. Самостійно звертатись із позовом про стягнення зайво сплачених Відділом освіти коштів на користь ТзОВ "Тернопільоблгаз" вона не буде. Поряд із цим, зазначила, що не заперечує з приводу вжиття представницьких повноважень Тернопільською окружною прокуратурою.

Листом за №7992-21 від 22.09.2021 Управління західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило, що на підставі звернення Тернопільської окружної прокуратури начальником відділу взаємодії з правоохоронними органами управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області у період з 08.09.2021 по 09.09.2021 прийнято участь, в якості спеціаліста у кримінальному провадженні з питань дотримання норм чинного законодавства, при проведенні Відділом освіти Козлівської селищної ради закупівлі природного газу, укладення з ТОВ "Тернопільоблгаз" договору №08/м-038 від 03.01.2019 та додаткових угод до нього. За результатами участі у перевірці складено Довідку від 09.09.2021, яку направлено на адресу прокуратури. Зважаючи на наведене вище, посилаючись на п. 3.1 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України №346/1025/685/53 від 19.10.2006, вказало, що через відсутність правових підстав ним не буде подаватись відповідний позов.

Окрім того, у листі за №7993-21 від 22.09.2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило, що в період з четвертого кварталу 2018 року перевірки, ревізії чи моніторинг здійсненої Відділом освіти Козлівської селищної ради Козівського району закупівлі з придбання природного газу, в тому числі щодо укладення договору постачання природного газу за №08/м-038 від 03.01.2019 та додаткових угод до нього, не проводились.

Як зазначалось вище, відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

Листами за №9368ВИХ-21 від 27.09.2021, №9367ВИХ-21 від 27.09.2021 та №9365ВИХ від 27.09.2021 Тернопільська окружна прокуратура повідомила Західний офіс Держаудитслужби, Козлівську селищну раду та Відділ освіти Козлівської селищної ради про те, що нею будуть вживатись заходи представницького характеру щодо стягнення з ТзОВ "Тернопільоблгаз" коштів, зайво отриманих постачальником за договором №08/м-038 від 03.01.2019 та укладеними до нього нікчемними додатковими угодами № 2, 3, 4, 5.

Вищеописані обставини дають підстави для висновку, що, звертаючись до суду з позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив у чому полягає порушення інтересів держави та правильно визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. При цьому прокурором вказано, у чому полягає бездіяльність позивачів та зазначено, що позивачами заходи щодо усунення порушень інтересів держави у судовому порядку не вживалися.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) та Господарського кодексу України (надалі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як було зазначено вище, між Відділом освіти Козлівської селищної ради та ТзОВ "Тернопільоблгаз" виникли правовідносини за договором про закупівлю (постачання) природного газу за №08/м-038 від 03.01.2019.

На момент підписання договору, відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна, строк дії договору та строк виконання зобов`язань за договором.

Зокрема, п. 4.1 договору про закупівлю (постачання) природного газу за №08/м-038 від 03.01.2019 та додатку №2 до нього, що є його невід`ємною частиною, визначено, що Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачеві в обсязі 65 000 м3, ціна за 1 000 куб. м складає 8 500 грн + ПДВ 20% (1 700 грн), всього до сплати 10 200 грн, загальна ціна договору 663 000 грн.

Згідно з вимогами Закону України Про публічні закупівлі зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Аналогічна умова щодо зміни ціни за одиницю товару передбачена також пп. 4.1.3 п. 4.1 договору.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі за №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто, відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування підстав укладення додаткових угод №2-5 сторони вказали п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Зазначеними додатковими угодами викладено в новій редакції п. 4.1 договору №08/м-038 в частині визначення ціни газу та додаток №2 в частині обсягів постачання газу, а саме:

- Додатковою угодою №2 від 25.01.2019 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.01.2019 в розмірі 11 220 грн та загальний обсяг постачання газу 59 091 куб. м;

- Додатковою угодою №3 від 28.01.2019 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.01.2019 в розмірі 11 954,16 грн та загальний обсяг постачання газу 55 462 куб. м;

- Додатковою угодою №4 від 27.03.2019 визначено ціну на 1 000 куб. м газу з 01.03.2019 в розмірі 11 100,96 грн та загальний обсяг постачання газу 59 723 куб. м;

- Додатковою угодою №5 від 25.06.2019 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.06.2019 в розмірі 10 500 грн та загальний обсяг постачання газу 60 657 куб. м.

На підтвердження коливання ціни на ринку природного газу, необхідності внесення змін до договору та укладення додаткової угоди №2 від 25.01.2019, Додаткової угоди №3 від 28.01.2019 та Додаткової угоди №4 від 27.03.2019 ТзОВ Тернопільоблгаз надало лист за №39 від 24.01.2019 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-038 від 15.01.2019, лист за №40 від 25.01.2019 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-59 від 25.01.2019, а також лист за №100 від 14.03.2019 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-202 від 13.03.2019.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній конюктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, листи та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Проте, суд першої інстанцій дійшов висновку, що надані листи та висновки не можуть вважатись належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар.

Так, судом правильно зазначено, що останні за своїм змістом відображають лише прейскурант цін на природний газ як товар, продаж/постачання якого здійснюється підприємствами постачальниками природного газу станом на перше число місяця. Однак, інформації саме щодо коливання ціни на природний газ не містять. У зазначених документах відсутні дані про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції - 26.12.2018, дату укладення договору 03.01.2019, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).

Аналіз поданих ТзОВ Тернопільоблгаз документів свідчить про те, що за даними сайтів, які вивчалися Черкаською ТПП ціна на газ з 01.01.2019 до 01.03.2019 знизилася на 20,5%.

Зі змісту Результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП (https://www/nerc.gov.ua/lfnf/filearch/monitoryng/gas/2019/monitoryng_gaz_I-2019.pdf) протягом І кварталу 2019 року (січень-березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів знижувались. Зокрема, динаміка цін на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ) грн/тис. куб. м для бюджетних установ відбувалась наступним чином: за січень 2019 року 1 033 грн за тис. куб. м, за лютий 2019 року - 9 616 грн за тис. куб. м, за березень 2019 року 8 870 грн за тис. куб. м. Крім цього, на кінець І кварталу 2019 року ціна для бюджетних установ та організацій у порівнянні з початком кварталу зменшилась на 1 460 грн/тис. куб. м (або на 14%).

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що зазначені вище довідки ТПП не можуть бути підставою для підвищення ціни на газ, що постачався Відділу освіти Козлівської селищної ради на підставі Договору №08/м-038, а укладені на їх підставі додаткові угоди суперечать ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Окрім того, суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують коливання ціни на ринку природного газу та необхідність внесення змін до договору №08/м-038 в частині зміни додатковою угодою №5 від 25.06.2019 ціни за 1 000 куб. м газу з 01.06.2019 в розмірі 10 500 грн.

Водночас, за Результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за 2 квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП (https://www/nerc.gov.ua/lfnf/filearch/monitoryng/gas/2019/monitoryng_gaz_IІ-2019.pdf) на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна не побутових споживачів у ІІ кварталі 2019 року знизилась на 27% у порівнянні з попереднім кварталом та на 21% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у ІІ кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 763 грн/тис. куб. м (або на 8%).

За даних обставин, суд першої інстанцій вірно зазначив, що при укладенні додаткової угоди №5 від 02.06.2019 до договору №08/м-038, якою збільшено ціну товару та зменшено обсяг поставки, відносно ціни та обсягу, погоджених сторонами при укладенні правочину, порушено вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до ст. 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 ГК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Ст. 236 ЦК України передбачено, що правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

У пункті 98 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 прийнято рішення відступити від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо правомірності вимог про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та констатовано, що договори, які укладено всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (п. 92, 93 вказаної Постанови).

З огляду на викладене суд зазначає, що зміна ціни призвела до перевитрати бюджетних коштів, оскільки за ті самі кошти Відділ освіти отримав набагато менший обсяг природного газу. Таким чином, укладення договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод №1, №2, №3, №4 та №5 є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з місцевим господарським судом про те, що додаткові угоди №2 від 25.01.2019, №3 від 28.01.2019, №4 від 27.03.2019 та №5 від 25.06.2019 до договору про закупівлю №08/м-038 від 03.01.2019 є нікчемними згідно з ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі, а отже, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Відділ освіти Козлівської селищної ради фактично здійснив переплату коштів в сумі 36 751,11 грн за закупівлю природного газу внаслідок неправомірного збільшення Постачальником ціни товару шляхом укладення додаткових угод №2-5 до договору №08/м-038 від 03.01.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі, суд вважає, що сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, скаржником всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б підтвердили доводи викладені в апеляційній скарзі та спростували правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2021 у справі № 921/638/21залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку та в строки, передбаченні ст.ст. 287-288 ГПК України.

5. Справу повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст складено та підписано 14.06.2022.

Головуючий-суддя Н.М. Кравчук

Судді Г.Т. Кордюк

Б.Д. Плотніцький