ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

06.06.2022м. СумиСправа № 920/839/20

Господарський суд Сумської області у складі судді Котельницької В.Л., при секретарі судового засідання Виходцевій О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні господарського суду матеріали справи №920/839/20

за позовом керівника Сумської місцевої прокуратури (40000, м. Суми, вул. Г. Кондратьєва, буд. 79)

в інтересах держави в собі:

1)Північно-Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, площа Свободи, Держпром, буд. 5, 4 під., 10 пов., );

2)Сумської міської ради (40030, м. Суми, майдан Незалежності, 2, ),

до відповідачів: 1)Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (40030, м. Суми, вул. Петропавлівська, 91, ),

2)Приватної фірми Тімвел (40009, м. Суми, вул. Я. Мудрого, 68, ),

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти,

за участю представників сторін:

прокурор: Васянович М.В. (службове посвідчення від 01.10.2020 №057218),

від позивачів: 1)не прибув,

2)не прибув,

від відповідачів: 1)не прибув,

2)Брайко Ю.В. (адвокат, ордер серії ТП № 204960 від 01.09.2020),

справа розглядається у порядку загального позовного провадження,

установив:

14.08.2020 прокурор звернувся з позовною заявою, відповідно до якої просить:

1)визнати недійсними (незаконними) результати публічної закупівлі, проведеної Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 07.10.2019 №57, згідно з якого переможцем відкритих торгів по предмету Реконструкція неврологічного відділення КУ СМКЛ №4 по вул. Металургів, 38 у м. Суми визначено приватну фірму Тімвел з ціною 26248930,80 грн.;

2)визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти Реконструкція неврологічного відділення КУ СМКЛ №4 по вул. Металургів, 38 у м. Суми від 23.10.2019 №71/19 на суму 26248930,80 грн, укладений між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради і приватною фірмою Тімвел;

3)стягнути з відповідачів 4204,00 грн судового збору.

Ухвалою суду від 19.08.2020 у справі №920/839/20 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в порядку загального позовного провадження; призначено підготовче засідання ; встановлено учасникам справи строки для надання заяв по суті справи.

01.09.2020 перший відповідач подав відзив на позов (вх №7629/20), в якому Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради проти позовних вимог прокурора заперечує.

02.09.2020 другим відповідачем надісланий відзив на позовну заяву (вх №7681), за яким Приватна фірма Тімвел вважає, що у прокурора відсутні підстави для представництва інтересів держави при зверненні до суду з даним позовом, а тому другий відповідач просив позовну заяву прокурора у справі № 920/839/20 залишити без розгляду.

14.09.2020 першим позивачем подана відповідь на відзив на позовну заяву (вх №8178), в якій Північно-Східний офіс Держаудитслужби позов прокурора підтримав та просив позовну заяву задовольнити.

15.09.2020 другим позивачем поданий відзив на позов (вх №8199/20), за яким Сумська міська рада просить суд в задоволенні позову прокурора відмовити.

22.09.2020 прокурором подані відповіді на відзиві відповідачів (вх №8454/20 та вх №8455/20), згідно з якими прокурор зазначав про обґрунтованість підстав звернення його в інтересах держави з даним позовом, подані відповідачами відзиви вважає необґрунтованими та просить позов задовольнити.

Ухвалою від 22.09.2020 у справі №920/839/20 задоволено клопотання представника другого відповідача про відкладення розгляду справи (вх №8452/20 від 21.09.2020); продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів; відкладено підготовче засідання у справі №920/839/20 та розгляд клопотання другого відповідача про залишення позову прокурора без розгляду, викладене у відзиві на позов (вх №7681 від 02.09.2020).

30.09.2020 першим відповідачем подане клопотання від 29.09.2020 №743/09.01 та №743/09.01 (вх №№ 8710/20, 8711/20) на відзиви прокурора та першого позивача, відповідно до яких Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради зазначав, що в даному спорі немає передбачених законом виключних випадків, коли прокурор може звернутись до суду за захистом інтересів держави, а твердження прокурора як позивача у даній справі, що Сумська міська рада неналежним чином здійснює захист інтересів держави нічим не підтверджено. Таким чином, перший відповідач просить в задоволенні позовної заяви прокурора відмовити.

01.10.2020 другим відповідачем подано додаткові заперечення на відповідь на відзив (вх №3004к/20), в яких відповідач підтримав своє клопотання, викладене у відзиві, про залишення позовної заяви прокурора без розгляду.

12.10.2020 першим позивачем подано відповідь на відзив, в якій Північно-Східний офіс Держаудитслужби позовні вимоги прокурора підтримав, просив позов задовольнити.

20.10.2020 другим відповідачем подані додаткові заперечення на відповідь на відзив першого позивача (вх №9195/20), відповідно до яких ПФ «Тімвел» проти задоволення позову заперечував та просив позов прокурора залишити без розгляду.

23.10.2020 прокурором подані письмові пояснення на клопотання першого відповідача (вх №9387/20), за якими Сумська місцева прокуратура вважає, що прокурором були зазначені обставини, що свідчать про бездіяльність позивачів , та наявні підстави для застосування прокурором представницьких повноважень.

23.10.2020 Сумською місцевою прокуратурою подані письмові пояснення (вх №9386) на додаткові заперечення на відповідь на відзив другого відповідача, доводи ПФ «Тімвел» прокурор вважає необґрунтованими та просить позов задовольнити.

У підготовчому засіданні 27.10.2020 без виходу до нарадчої кімнати в порядку ч. 5 ст.233 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви в підготовчому засіданні та з розгляду заяви другого відповідача про залишення позову прокурора без розгляду до 19.11.2020.

02.11.2020 другим відповідачем подані додаткові пояснення (вх № 3317к/20 від 02.11.2020) щодо позиції першого позивача.

04.11.2020 першим відповідачем подане клопотання від 04.11.2020 №830/09.01 про поновлення пропущеного строку (вх №3343к), за яким він просив поновити пропущений строк на подання письмового доказу та клопотання від 04.11.2020 № 831/09.01 про долучення доказів до матеріалів справи (вх № 9683/20), відповідно до якого перший відповідач просив долучити до матеріалів справи копію заперечень до висновку за результатами моніторингу закупівлі «Реконструкція неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38».

Ухвалою суду від 19.11.2020 залишено без розгляду позов від 07.08.2020 № 34-9478вих20 (вх № 2539 від 14.08.2020) керівника Сумської місцевої прокуратури, м. Суми, в інтересах держави в собі: 1)Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків, 2)Сумської міської ради, м. Суми, до відповідачів: 1)Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, м. Суми, 2)Приватної фірми Тімвел, м. Суми, про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 у справі №920/839/20 апеляційну скаргу Керівника Сумської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі №920/839/20 задоволено. Ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі №920/839/20 скасовано. Справу №920/839/20 направлено на розгляд до Господарського суду Сумської області. Доручено Господарському суду Сумської області за результатами розгляду справи здійснити розподіл судових витрат у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги Керівника Сумської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі №920/839/20.

Ухвалою суду від 06.04.2021 у справі № 920/839/20 призначено підготовче засідання на 06.05.2021.

26.04.2021 другий відповідач подав до суду клопотання (вх №1842к від 26.04.2021), відповідно до якого другий відповідач просив зупинити провадження у даній справі до розгляду Верховним Судом касаційної скарги ПФ Тімвел на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 у справі №920/839/20.

28.04.2021 до суду надійшла копія ухвали Верховного Суду від 16.04.2021, відповідно до п. 5 резолютивної частини якої Верховний Суд витребував матеріали справ №920/839/20 із Господарського суду Сумської області.

Разом з тим, у зв`язку із відпусткою судді Котельницької В.Л., розгляд зазначеної справи 06.05.2021 не відбувся.

Ухвалою від 17.05.2021 у справі №920/839/20 зупинено провадження у даній справі до перегляду Верховним Судом справи №920/839/20.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.06.2021 у справа №920/839/20 касаційну скаргу Приватної фірми "Тімвел" залишено без задоволення; постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 у справі №920/839/20 залишено без змін.

21.07.2021 матеріали справи повернуто до Господарського суду Сумської області.

Ухвалою від 03.08.2021 у справі №920/839/20 поновлено провадження у справі, призначено підготовче судове засідання у даній справі на 02.09.2021.

16.08.2021 від першого відповідача надійшла заява (вх №7299/21, вх №3308 від 16.08.2021), відповідно до якої, керуючись ч. 1 п. 2 ст. 231 ГПК України, просив закрити провадження у справі №920/839/20 у зв`язку з відсутністю предмету спору, оскільки станом на липень 2021 року сам Договір виконано на 69%, у зв`язку з затримкою фінансування не з вини сторін, а при належному фінансування договір було б виконано на 100%.

17.08.2021 від другого відповідача надійшло клопотання (вх №7335/21, вх №3309 від 17.08.2021), відповідно до якого другий відповідач просив закрити провадження у справі №920/839/20 у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Ухвалою від 02.09.2021 у справі №920/839/20 відмовлено в задоволенні клопотань першого та другого відповідачів про закриття провадження у справі в зв`язку з відсутністю предмету спору; закрито підготовче провадження та призначено справу №920/839/20 до судового розгляду по суті в судове засідання на 07.10.2021.

28.09.2021 Північний апеляційний господарський суд надіслав Господарському суду Сумської області лист від 22.09.2021 №920/839/20/09.1-14/1837/21, відповідно до якого, у зв`язку із надходженням апеляційної скарги другого відповідача на ухвалу Господарського суду Сумської області від 02.09.2021, просив направити матеріали справи №920/839/20 до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою від 30.09.2021 у справі №920/839/20 зупинено провадження у справі. Матеріали справи №920/839/20 направлено до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2021 у справі №920/839/20 апеляційну скаргу Приватної фірми Тімвел на ухвалу Господарського суду Сумської області від 02.09.2021 у справі №920/839/20 та додані до неї матеріали повернуто (надіслано) скаржнику. Матеріали справи №920/839/20 повернуто до Господарського суду Сумської області.

28.12.2021 представник другого відповідача подав письмові пояснення (вх №10534/21), в яких Приватна фірма Тімвел просить відмовити в задоволенні позову прокурора.

10.01.2022 прокурором подані заперечення на письмові пояснення другого відповідача, зазначені пояснення прокурор вважає необґрунтованими та просить позов задовольнити.

У судовому засіданні 11.01.2022 в порядку ч. 5 ст. 233 ГПК України постановлено наступні протокольні ухвали, а саме:

1)першою відмовлено в задоволенні клопотання першого відповідача про відкладення розгляду справи по суті;

2)другою - оголошено перерву з розгляду справи по суті в судове засідання на 31.01.2022.

Ухвалою від 13.01.2022 у справі №920/839/20 повідомлено позивача Сумську міську раду, і відповідача - Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, про оголошену в судовому засіданні 11.01.2022 у справі №920/839/20 судом перерву до 31.01.2022.

28.01.2022 перший відповідач - Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради подав заяву (вх №686/22) про розгляд справи без участі його представника.

Разом з тим, у зв`язку із хворобою судді Котельницької В.Л. розгляд зазначеної справи 31.01.2022 не відбувся.

Ухвалою від 15.02.2022 у справі №920/241/21 призначено розгляд справи №920/241/21 по суті в судове засідання на 28.02.2022.

21.02.2022 перший відповідач подав заяву про розгляд справи без його участі (вх №1340/22).

Водночас, судове засідання, призначене на 28.02.2022, не відбулось у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану з 24.02.2022 та проведенням бойових дій на території Сумської області.

22.03.2022 розпорядженням голови Верховного Суду №12/0/9-22 було змінено територіальну підсудність судових справ Господарського суду Сумської області. Розпорядженням голови Верховного Суду від 22.04.2022 №25/0/9-22 відновлено територіальну підсудність судових справ Господарського суду Сумської області.

Ухвалою від 04.05.2022 у справі №920/839/20 призначено розгляд справи по суті в судове засіданні на 06.06.2022.

31.05.2022 Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради подало клопотання про відкладення розгляду справи до закінчення воєнного стану.

У судовому засіданні 06.06.2022 судом встановлено:

Відповідно до рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення та довідок про доставку електронного листа учасники справи належним чином повідомлені про місце, дату та час розгляду справи.

У судове засідання прибув прокурор та представник другого відповідача.

Прокурор заперечував щодо поданого першим відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи, другий відповідач підтримав подане першим відповідачем клопотання та просив дане клопотання задовольнити.

У судовому засіданні 06.06.2022 в порядку ч. 5 ст. 233 ГПК України постановлено протокольну ухвалу, якою відмовлено в задоволенні клопотання першого відповідача про відкладення розгляду справи по суті.

Прокурор у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.

Другий відповідач проти задоволення позовної заяви прокурора заперечував.

Судовий процес на виконання статті 222 ГПК України фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Відповідно до статті 233 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих учасниками справи.

В судовому засіданні з розгляду справи по суті 06.06.2022 на підставі статті 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарським судом встановлені наступні обставини:

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 у даній справі апеляційну скаргу Керівника Сумської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі №920/839/20 задоволено, ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі №920/839/20 скасовано, справу №920/839/20 було направлено на розгляд до Господарського суду Сумської області. У постанові суду апеляційної інстанції від 23.02.2021 встановлено наступне (пункти 8-11):

«Відповідно до наказу від 18.02.2020 № 6 про початок моніторингу закупівель Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, доданого до даного наказу (т.І, а.с. 55).

Згідно з даних сайту Е-Тендер, 18.02.2020 по10.03.2020 здійснювався моніторинг публічної закупівлі: Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ № 4" по вул. Металургів, 38, номер: UA-2019-08-20-002743-с.

Відповідно до Висновку про результати моніторингу закупівлі (дата публікації 02.03.2020, кінцевий строк оскарження 17.03.2020) позивачем-1 встановлено порушення у сфері закупівель, у зв`язку з чим Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало замовника (першого відповідача) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень (т.І, а.с. 56-57).

06.03.2020 Управлінням Капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради відповідно до вимог ч. 8 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" надано заперечення до висновку за результатами зазначеного моніторингу закупівлі.

Сумська місцева прокуратура звернулась листами від 04.06.2020 № 34-6798вих-20 та від 18.06.2020 № 34-7292вих-20 до Північно-східного офісу Держаудитслужби (т.І, а.с. 58,59), а листом від 10.06.2020 № 34-6957вих-20 та 18.06.2020 № 34-7290вих-20 до Сумської міської ради (т.І, а.с. 61, 62) з пропозицією звернутись до суду самостійно про визнання недійсними результатів закупівлі, проведеної Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради по предмету "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 в м. Суми" у зв`язку із виявленими порушеннями в частині складання тендерної документації, розгляду і відхилення (не відхилення) замовником тендерної пропозиції. Також, прокуратурою повідомлено про вжиття нею заходів представницького характеру у разі не подання Північно-східним офісом Держаудитслужби самостійного позову.

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області надало лист-відповідь від 26.06.2020 № 20-18-25-17/1732, згідно з яким повідомлено прокуратуру, що з огляду на те, що Управлянням проведено контрольний захід у вигляді моніторингу закупівлі, за результатом якого згідно установленого порядку вимога про усунення виявлених порушень законодавства не надсилалась, то за таких обставин в нього відсутні підстави для звернення до суду з позовом (т.І, а.с. 60).

06.07.2020 Виконавчий комітет Сумської міської ради надіслав Сумській місцевій прокуратурі лист № 175/03.02.02-06, у якому зазначив, що договір про закупівлю робіт за державні кошти укладений з ПФ "Тімвел" 23.10.2019 за результатами проведення відкритих торгів на даний час виконується та функціонування неврологічного відділення КУ СМКЛ №4 не можливе без завершення будівельних робіт (т.І, а.с. 63).

В подальшому прокуратурою повідомлено позивачів про звернення з відповідним позовом (лист від 30.07.2020 №34/9195вих20 на адресу Сумської міської ради та Північно-Східний офіс Держаудитслужби) (т.І, а.с. 65).

У постанові Великої палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі №912/2385/18 (провадження № 12-194гс19) викладено правову позицію, за змістом якої: "Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

При цьому, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, тому це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

У постанові Великої палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі №912/2385/18 (провадження № 12-194гс19) викладено правову позицію, відповідно до якої: " Для врахування цих обставин стаття 55 ГПК України передбачає такі правила:

-якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави;

- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті."

Слід зазначити, що "Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці (бездіяльності) уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам не захищає їх, шляхом обрання ефективного способу захисту.

Прокурор у позові зазначає, що йому за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель стало відомо, що відповідачами порушуються інтереси держави, а Сумською міською радою та Північно-Східним офісом Держаудитслужби не вчиняються дії по захисту інтересів держави.

З урахуванням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та Положення про Державну аудиторську службу України (затверджених Постановою КМУ від 03.02.2016 №43), позивач-1 є територіальним органом контролю та уповноваженим органом державної виконавчої влади на представництво інтересів держави у правовідносинах, пов`язаних із порушенням законодавства про закупівлі.

Вказане свідчить про те, що у даному випадку наявний орган державної влади позивач-1, який має право і зобов`язаний звертатись до суду з даним позовом.

Наданий прокурором лист-відповідь позивача-1 свідчить про те, що він не вживав заходів до оскарження результатів вищезгаданої закупівлі у судовому порядку.

При цьому, у ч.ч. 1, 3 6, 8-11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що:

"1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

8. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

9. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

10. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

11. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження."

На сторінці закупівлі "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38" з ідентифікатором UA-2019-08-20-002743-c , що знаходиться з посиланням (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-08-20-002743-c) у розділі "Інформація про моніторинг" 18.02.2020 р. розміщено Наказ від 18.02.2020 №6 "Про початок моніторингу закупівель", яким повідомлено про прийняте рішення про початок моніторингу процедури закупівлі і 02.02.2020 р. опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-08-20-002743-c, затверджений 02.02.2020 (https://prozorro.gov.ua/print/tenders/UA-2019-08-20-002743-c/monitorings/731a441c184c405bbe187accfa174d7c/conclusion/pdf) у якому зазначено, що: "За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду відсутність порушення, (порушень) законодавства: тендерних пропозицій установлено відхилення тендерної пропозиції АТ "Сумбуд" за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 30 Закону, що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 3 Закону, а також порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону при розгляді тендерної пропозиції ПФ "ТІМВЕЛ".

Також у вказаному висновку встановлено, що: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень."

Інформація про оскарження висновку до суду в електронній системі закупівель за ідентифікатором закупівлі UA-2019-08-20-002743-c не зазначено.

Доказів вчинення органом державного фінансового контролю дій щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель - до матеріалів справи також не додано, як і доказів подальшого реагування органу Держаудитслужби на виявлене порушення.

При цьому: висновок опубліковано 20.03.2020; прокуратурою повідомлено Держаудитслужбу листами від 04.06.2020, від 18.06.2020 та 10.06.2020 і 18.06.2020 з пропозицією звернутись до суду самостійно про визнання недійсними результатів закупівлі; у відповіді Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 26.06.2020 № 20-18-25-17/1732 повідомило прокуратуру, що з огляду на те, що Управлянням проведено контрольний захід у вигляді моніторингу закупівлі, за результатом якого згідно установленого порядку вимога про усунення виявлених порушень законодавства не надсилалась, то за таких обставин в нього відсутні підстави для звернення до суду з позовом; позов прокурором подано до суду 14.08.2020 р.

Вказане свідчить про невжиття Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області протягом 5-ти місяців з моменту виявлення порушення будь-яких спрямованих на захист інтересів держави заходів.

Як зазначає прокурор, позивач-2 є суб`єктом, який здійснює функцію контролю за виконанням місцевого бюджету.

Щодо звернення прокурора до позивача-2, то останній в листі-відповіді не надав згоди на здійснення представництва прокурору у даній справі та зазначив про необхідність виконання укладеного договору, який прокурор просить визнати недійсним.

Окрім того, Сумська міська рада у поданому відзиві на позовну заяву (вх № 8199/20 від 15.09.2020) повністю заперечує щодо заявленого прокурором позову та просить суд відмовити в задоволенні вимог прокурора (т.І, а.с. 82).

Вказане у сукупності свідчить про бездіяльність Сумської міської ради щодо захисту інтересів держави.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що самого лише посилання в позовній заяві на те, що спірні правовідносини суттєво порушують інтереси держави, недостатньо для звернення до суду з даним позовом, оскільки поняття "суперечить", "призведе" або "може спричинити" ще не є "порушенням", а є припущенням можливості такого порушення, для якого повинні бути належні та достатні аргументи, підтверджені відповідними доказами, які, при цьому підлягають дослідженню на стадії розгляду справи по суті.

При цьому, колегія суддів визнає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що прокурором не доведено законних підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах з огляду на те, що бездіяльність позивача-1 полягає у невжитті Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області протягом 5-ти місяців з моменту виявлення порушення будь-яких заходів, спрямованих на захист інтересів держави, а також у запереченні позивачем-2 щодо заявленого прокурором позову.

Враховуючи те, що прокурором повідомлено позивачів про звернення з даним позовом, ним доведено наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Колегія суддів погоджується з твердженнями прокурора про те, що ним підтверджено наявність підстав для представництва інтересів держави в особі позивачів з огляду на те, що вказаними особами не здійснюється самостійний захист інтересів держави у суді.»

Зазначені висновки Північного апеляційного господарського суду підтвердив Верховний Суд у постанові від 09.06.2021 у справі №920/839/20 зазначивши, що: «Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції про те, що Прокурором було наведено достатньо суджень і обґрунтувань для звернення до суду за захистом інтересів держави в особі Позивачів, у зв`язку з чим у місцевого суду були відсутні підстави для застосування положень пункту 1 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України та залишення без розгляду позовної заяви, відповідають обставинам справи та вимогам чинного законодавства» (п. 3.28 постанови).

Таким чином, враховуючи зазначене, наявні підстави, що визначені ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» для представництва прокурором інтересів держави в суді в особі позивачів, та прокурором виконано вимоги частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України.

Позов прокурора обґрунтований тим, що процедура публічної закупівлі, проведеної Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, що оформлена протоколом засідання тендерного комітету від 07.10.2019 №57, згідно з якого переможцем відкритих торгів по предмету Реконструкція неврологічного відділення КУ СМКЛ №4 по вул. Металургів, 38 у м. Суми визначено приватну фірму Тімвел з ціною 26248930,80 грн., була здійснена з порушенням вимог закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим договір про закупівлю робіт за державні кошти Реконструкція неврологічного відділення КУ СМКЛ №4 по вул. Металургів, 38 у м. Суми від 23.10.2019 №71/19 на суму 26248930,80 грн, укладений між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради і приватною фірмою Тімвел має бути визнаний недійсним.

В ході розгляду справи судом встановлено, що на вебпорталі з питань публічних закупівель (https://prozorro.gov.ua/) за UA-2019-08-20-002743-C від 20.08.2019 було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів, замовником яких є Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради; предмет закупівлі реконструкція неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38 (кошти міського бюджету); очікувана вартість предмета закупівлі склала 27827641,20 грн.

20.08.2019 рішенням Тендерного комітету Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (протокол №50) затверджено Тендерну документацію на закупівлю робіт: Реконструкція неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38 (ДК 021:2015, код 45215000-7 «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень»).

Пунктом 2.1. розділу Загальні положення Інструкції з підготовки тендерної документації (далі Інструкція) встановлено повне найменування замовника торгів - Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради.

Відповідно до пункту 1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, а саме:

«Тендерна пропозиція (додаток 1 до тендерної документації) подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору);

інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції. Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів;

інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

інформацією про субпідрядника (субпідрядників) у разі їх залучення до виконання договору;

договірної ціни тендерної пропозиції та підтверджуючих розрахунків за статтями витрат у відповідності до Державних стандартів України:

- Локальні кошториси;

- Розрахунок вартості матеріальних ресурсів;

- Розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів (з економічним обґрунтуванням змін); розрахунком вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності).

- Розрахунок загально-виробничих витрат (виходячи з структури будівельної організації);

- Розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій;

- Розрахунок прибутку (в межах усереднених показників, рекомендованих Держбудом за погодженням з Мінекономіки).

Ціна тендерної пропозиції, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень та поточних цін на них.

Договірна ціна учасника повинна бути розрахована відповідно до діючих Державних стандартів України із урахуванням змін та доповнень та інших діючих нормативних документів.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота)).

Якщо форми вищезазначених документів, які вимагаються у складі пропозиції не передбачені для Учасника законодавством України, в такому випадку Учасник повинен надати довідку у довільній формі про те, що ці документи не подаються з посиланням на відповідні норми законодавства України.

Всі довідки, повинні бути на фірмовому бланку з обов`язковим зазначенням вихідного номера, підпису керівника підприємства та печатки (у разі наявності), кошторисна документація повинна містити підпис керівника підприємства та печатку (за наявності).

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Замовник відповідно до частини 7 статті 28 Закону має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника».

Пунктом 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції встановлено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону, а саме:

Згідно із цією тендерною документацією учасник повинен мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям:

-наявність обладнання та матеріально-технічної бази (додаток 3 до тендерної документації);

-наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (додаток 2 до тендерної документації);

-наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (додаток 4 до тендерної документації).

Перелік інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону, наведений у додатку 5 до тендерної документації.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, встановлених статтею 17 Закону, а саме:

1)він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2)відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3)службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4)суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5)фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6)службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7)тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8)учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9)у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10)юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Для підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, передбачених статтею 17 Закону, учасники у складі тендерної пропозиції, на умовах, визначених цією статтею, в довільній формі надають інформацію, що підтверджує відсутність таких підстав.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику через електронну систему закупівель документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених ст. 17 Закону, а саме:

- довідку, видану уповноваженим органом, з інформацією про те, що фізичну особу, яка є учасником, не було засуджено за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (для учасників фізичних осіб);

- довідку, видану уповноваженим органом, з інформацією про те, що службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (для учасників юридичних осіб);

- довідку/лист про відсутність/наявність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), видану (ний) відповідним органом Державної фіскальної служби, що діє на дату подання документу.

02.09.2019 другий відповідач - Приватна фірма Тімвел , як учасник відкритих торгів, в тому числі , подав:

1)тендерну пропозицію від 02.09.2019 №1 на участь у відкритих торгах на закупівлю робіт з «Реконструкції неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38 (ДК 021:2015, код 45215000-7 «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень»)», визначивши загальну вартість тендерної пропозиції з ПДВ 26248930,80 грн;

2)довідку від 02.09.2019 №3 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для виконання робіт, визначених у технічному завданні.

03.09.2019 Приватне акціонерне товариство «Сумбуд» , як учасник відкритих торгів, в тому числі , подав:

1)тендерну пропозицію від 03.09.219 №372/01-2 на участь у відкритих торгах на закупівлю робіт з «Реконструкції неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38 (ДК 021:2015, код 45215000-7 «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень»)», визначивши загальну вартість тендерної пропозиції з ПДВ 23900797,20 грн;

2)витяг з протоколу №1 від 21.04.2017 засідання Наглядової ради АТ «Сумбуд» про обрання голови Правління;

3)наказ ВАТ «Сумбуд» від 22.04.2009 №16-к, за яким голова Правління приступив до виконання свої обов`язків;

4)виписку з ЄДРПОУ ПрАТ «Сумбуд» станом на 05.04.2018,

5)витяг з ЄДРПОУ ПрАТ «Сумбуд» станом на 19.10.2018;

01.10.2019 протоколом №55 засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради вирішено: «На підставі пункту четвертого частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Будоптторг» на закупівлю робіт «Реконструкція неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38», так як тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації».

03.10.2019 протоколом №56 засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради вирішено: «На підставі пункту четвертого частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилити тендерну пропозицію Приватного акціонерного товариства «Сумбуд» на закупівлю робіт «Реконструкція неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38», так як тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації».

07.10.2019 протоколом №57 засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради вирішено: «На підставі відповідності технічним вимогам та вимогам до кваліфікації учасників визнати учасника Приватну фірму «Тімвел» переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі «Реконструкція неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38» та укласти з ним договір про закупівлю на суму 26248930,80 грн з ПДВ».

23.10.2019 між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (далі перший відповідач, замовник) та Приватною фірмою Тімвел (далі другий відповідач, підрядник) укладено договір №71/19 про закупівлю робіт за державні кошти (далі договір про закупівлю).

Відповідно до п. 1.1. договору про закупівлю підрядник зобов`язується виконати замовникові роботи на об`єкті реконструкції, зазначені у договірній ціні, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

Пунктом 1.2. договору про закупівлю визначено, що найменування робіт реконструкції: «Реконструкція неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38», ДК 021:2015, код 45215000-7 «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень».

Згідно з п. 3.1. договору про закупівлю ціна цього Договору (договірна ціна, додаток №1 до Договору) визначена на основі тендерної пропозиції і становить 26248930,80 (двадцять шість мільйонів двісті сорок вісім тисяч дев`ятсот тридцять) грн 80 коп., у тому числі ПДВ 4374821,80 (чотири мільйони триста сімдесят чотири тисячі сімсот двадцять одна) грн 80 коп. нарахований за ставкою згідно Податкового Кодексу України на дату виникнення податкових зобов`язань, вартість підрядних робіт становить 25095254,40 (двадцять п`ять мільйонів дев`яносто п`ять тисяч двісті п`ятдесят чотири) грн 40 коп., у тому числі ПДВ 4182542,40 (чотири мільйони сто вісімдесят дві тисячі п`ятсот сорок дві) грн 40 коп. вартість устаткування становить 961397,00 (дев`ятсот шістдесят одна тисяча триста дев`яносто сім) грн 00 коп., у тому числі ПДВ 192279,40 (сто дев`яносто дві тисячі двісті сімдесят дев`ять) грн 40 коп., нарахований за ставкою згідно Податкового Кодексу України на дату виникнення податкових зобов`язань.

24.10.2019 сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-08-20-002743-с, за яким з Приватною фірмою Тімвел, як переможцем відкритих торгів, 23.10.2019 укладено договір про закупівлю.

18.02.2020 відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2, Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області прийнято наказ №6 «Про початок моніторингу закупівель».

За даним наказом здійснено моніторинг закупівлі, предметом якої є Реконструкція неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38» (кошти міського бюджету), 27827641,2 UAH, 45215000-7, ДК 021, 1, роботи.; інформація про оприлюднення f519cdl7da7941aealedf0fc2dc87861, 2019-08-20. У висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що порушення виявлено, а саме: 1)встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; 2)встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

06.03.2020 Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради надіслало Північно-Східному офісу Держаудитслужби в Сумській області лист №215/09.03 про надання заперечень до висновку, відповідно до якого перший відповідач, керуючись вимогами частини 8 статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (із змінами), надав першому позивачу заперечення до висновку за результатами моніторингу закупівлі «Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38».

06.03.2022 на сайті «Prozorro» (https://prozzorro.gov.ua/tender/UA-2019-08-20-002743-c) першим відповідачем оприлюднено заперечення до висновку за результатами моніторингу закупівлі «Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38» (т. 2 ар.с. 209-211).

Щодо порушень, які були виявлені Північно-Східним офісом Держаудитслужби, суд зазначає наступне:

Щодо неправомірного відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Сумбуд» позовні вимоги обґрунтовані тим, що ПрAT «Сумбуд» міг на вибір подати документи на підтвердження повноважень посадової особи щодо підпису.

В розділі 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції», зазначено, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

При цьому, у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Сумбуд» містяться:

- наказ від 22.04.2009 №16-к голови правління відкритого акціонерного товариства «Сумбуд», відповідно до якого він приступає до виконання обов`язків голови правління ВАТ «Сумбуд» з 22 квітня 2009 року на підставі трудового контракту від 22.04.2009, укладеного на виконання п. 6 «Вибори голови правління» протоколу загальних зборів відкритого акціонерного товариства «Сумбуд» №1 від 21 квітня 2009 року;

- витяг із протоколу №1 засідання наглядової ради AT «Сумбуд» від 21 квітня 2017 року, відповідно до якого головою правління AT «Сумбуд» на новий термін обрано Бритова Олександра Борисовича.

У складі тендерної документації ПрАТ «Сумбуд» відсутній наказ на призначення Бритова О.Б. головою правління АТ «Сумбуд» у 2017 році на виконання рішення наглядової ради від 21.04.2017, як це передбачено пунктом 8 додатку 6 «Інші документи, які необхідно подати Учаснику у складі пропозиції» тендерної документації на закупівлю робіт «Реконструкція неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38», ДК 021:2015, код 45215000-7 «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень», затвердженої рішенням тендерного комітету від 20.08.2019 (протокол №50).

Виходячи з викладеного, суд дійшов висновку, що перший відповідач правомірно відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «Сумбуд» відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», так як тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Також прокурором зазначено два порушення, допущені з боку ПФ «ТІМВЕЛ» при наданні тендерної пропозиції:

1) у складі тендерної пропозиції не надано розрахунку вартості оренди машино- години орендованої будівельної техніки;

2) у складі тендерної пропозиції не надано копію свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та/або копію виписки з ЄДР (натомість надано витяг з ЄДР).

Що стосується зазначеного в висновку факту невідповідності тендерної пропозиції Приватної фірми «Тімвел» вимогам тендерної документації, а саме не надання розрахунку вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, що не відповідає вимогам пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, суд зазначає наступне.

У складі тендерної пропозиції Приватної фірми «Тімвел» міститься довідка від 02.09.2019 №3 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених у технічному завданні. В розділі 2 згаданої довідки міститься перелік обладнання та техніки, які планується орендувати.

Ціна тендерної пропозиції, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально- технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень та поточних цін на них.

Договірна ціна учасника повинна бути розрахована відповідно до діючих Державних стандартів України із урахуванням змін та доповнень та інших діючих нормативних документів.

ПФ «ТІМВЕЛ» надав договірну ціну на будівництво «Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38», в яку включається вартість експлуатації будівельних машин і механізмів. В підсумковій відомості ресурсів та в таблиці 2-1 «Розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години машин» вказано розрахунок вартості оренди машино-годин орендованої будівельної техніки.

А тому, твердження прокурора, що ПФ «ТІМВЕЛ» у складі тендерної пропозиції не надано розрахунку вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки не відповідає дійсності.

Що стосується зазначеного в висновку факту не надання Приватною фірмою «Тімвел» у складі тендерної пропозиції копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та/або копії виписки з ЄДР, чим не дотримано вимоги пункту 3 додатку 6 до тендерної документації Замовника, та не відхилення тендерної пропозиції Приватної фірми «Тімвел» як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, суд зазначає наступне.

Пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України «Про реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV (із змінами) визначено, що виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - виписка) - документ в електронній або у випадках, передбачених цим Законом, у паперовій формі, який формується за результатами проведення реєстраційних дій і містить відомості про юридичну особу або її відокремлений підрозділ, фізичну особу - підприємця (у тому числі про взяття на облік в органах державної статистики та податкових органах, видачу ліцензії та документів дозвільного характеру) або громадське формування, що не має статусу юридичної особи, а також про проведену реєстраційну дію.

Пунктом 2 частини першої статті 1 згаданого Закону визначено, що витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - витяг) - документ у паперовій або електронній формі, що сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку та містить відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, які є актуальними на дату та час формування витягу або на дату та час, визначені у запиті, або інформацію про відсутність таких відомостей у цьому реєстрі.

Таким чином, виписка і витяг мають однакове значення для отримання відомостей щодо юридичної особи з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, при цьому, відповідно до розділу VII «Зміст виписки та витягу з Єдиного державного реєстру» Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 10.06.2016 № 1657/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 червня 2016 року за № 839/28969, зміст витягу є більш розширеним у порівнянні з даними, що містяться у виписці.

Виходячи з викладеного, суд дійшов висновку, що Приватною фірмою «Тімвел» при наданні тендерної пропозиції було дотримано вимоги до подання тендерної документації на закупівлю робіт «Реконструкція неврологічного відділення КУ «СМКЛ №4» по вул. Металургів, 38», ДК 021:2015, код 45215000-7 «Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень», затверджені рішенням тендерного комітету від 20.08.2019 (протокол №50). Таким чином, у першого відповідача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Приватної фірми «Тімвел» відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», так як тендерна пропозиція учасника відповідає умовам тендерної документації.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з приписами ст. 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч.ч. 1 - 3 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Згідно з ч. 4 ст. 16 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Статтею 20 Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критерія, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Частиною 1 статті 18 Закону скарга до органу оскарження (п. 14 ст. 1 цього Закону Антимонопольний комітет України) подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Згідно з частинами 8, 9 статті 18 Закону розгляд скарг зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.

За результатами розгляду скарги орган оскарження - Антимонопольний комітет України, має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Отже, відповідно до приписів ст. 18 Закону рішення (протоколи), дії чи бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктами оскарження (суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи) до закінчення процедури закупівлі та укладання договору за процедурою закупівлі.

Рішення тендерного комітету може бути скасоване виключно ним самостійно або за рішенням Антимонопольного комітету України, прийнятим за результатами розгляду скарг.

Згідно за статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1)найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2)назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3)унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5)зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, орган державного фінансового контролю за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Матеріали справи не мітять доказів притягнення відповідальних осіб першого відповідача до адміністративної відповідальності.

З 18.02.2020 по 10.03.2020 здійснювався моніторинг публічної закупівлі: Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38, номер: UA-2019-08-20-002743-C .

02.03.2020 було опубліковано висновок про результати проведення моніторингу, в якому зазначені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.»

06.03.2020 року Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради відповідно до вимог частини 8 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (із змінами) надало заперечення до висновку за результатами моніторингу закупівлі «Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38».

В разі незгоди з запереченнями відповідно до вимог ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» орган державного фінансового контролю за результатами моніторингу протягом 5 днів вчиняє дії щодо притягнення посадової особи до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Після чого, орган державного фінансового контролю повинен здійснити виїзну перевірку, строком не більше 10 днів, за результатами якої винести Акт.

Враховуючи наявність факту надання першим відповідачем заперечень та відсутності подальших дій з боку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області відповідно до вимог законодавства щодо публічних закупівель, можна дійти висновку, що Управління підтвердило факт усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або погодилось з правомірністю наданих заперечень.

Виходячи зі змісту Закону України «Про публічні закупівлі», визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Доказів звернення учасників торгів, в тому числі ПрАТ «Сумбуд», до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, матеріали позовної заяви не містять.

Згідно з п. 6 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Статтею 318 Господарського кодексу України визначено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Згідно зі ст. 321 Господарського кодексу України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Відповідно до ст. 323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За приписами ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Згідно ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1)якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2)укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3)укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4)укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Статтею 36 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Оскільки відповідачами доведено, що учасник закупівлі ПФ «ТІМВЕЛ» надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, та його обґрунтовано визнано переможцем процедури закупівлі, суд дійшов висновку, що факт укладення в подальшому договору про закупівлю робіт за державні кошти №71/19 від 23.10.2019 року узгоджується з вимогами законодавства, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для визнання такого договору недійсними.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами ті обставини, на які він посилався, як на підставу позову, у зв`язку з чим, позов є таким, що не підлягає задоволенню.

При ухваленні рішення в справі, суд, у тому числі, вирішує питання щодо розподілу судових витрат між сторонами.

При зверненні з позовом, відповідно до платіжного доручення від 22.07.2020 №1091 прокурор сплатив 4204,00 грн судового збору.

Постановою Північного апеляційного суду від 23.02.2021 у справі №920/839/20 доручено Господарському суду Сумської області за результатами розгляду справи здійснити розподіл судових витрат у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги Керівника Сумської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі №920/839/20.

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору. Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір, сплачений відповідачем, компенсується за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, враховуючи, що у задоволенні позову відмовлено, судовий збір за подання позову та апеляційної скарги покладається на прокурора.

Керуючись статтями 123, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Відмовити в задоволенні позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч.1 ст. 256, ст. 257 ГПК України).

Суд звертає увагу учасників справи, що відповідно до частини 7 статті 6 ГПК України особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Повний текст рішення складено та підписано 16.06.2022.

Суддя В.Л. Котельницька