ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2022 р. Справа № 914/1734/21

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бонк Т.Б., Зварич О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:

від позивача (скаржника) - Бандирський А.С.

від відповідача - Хома М.В. (в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи «EasyCon»)

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", вих.№790007.2-Ск-1081-0122 від 17 січня 2022 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 10 грудня 2021 року (підписане 22.12.2021), суддя Крупник Р.В.

у справі №914/1734/21

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", м. Львів

до відповідача Приватного підприємства "Тор", м. Новояворівськ, Львівська область

про стягнення 72 347 716,28 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу

в с т а н о в и в :

04 червня 2021 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Приватного підприємства «Тор» про стягнення 72 347 716,28 грн. - вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, здійсненого на підставі акта про порушення від 22 липня 2020 року.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 10 грудня 2021 року у справі №914/1734/21 позовні вимоги задоволено частково: присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 196 418 грн. - вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем доведено належними доказами вчинення відповідачем порушення (несанкціонованого відбору газу), однак, суд дійшов висновку про неправильний розрахунок позивачем необлікованого об`єму природного газу, а саме: неправильне визначення періоду нарахування. На думку суду позивач безпідставно здійснив нарахування за період 6 місяців, оскільки правопорушення відповідачем вчинене не шляхом прихованих заходів, відтак, матеріально-правовою підставою для здійснення розрахунку безоблікового споживання відповідачем газу є положення абз. 1 п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, котрими передбачено, що такий розрахунок здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення. У зв`язку з наведеним, суд визнав правомірними нарахування безоблікового споживання газу з 00.01 год. 21.07.2020 і до 01.30 год. 22.07.2020 в сумі 196 418 грн. (0,27% від ціни позову), оскільки на підставі акту технічної перевірки комерційного ВОГ №2628 день останнього контрольного зняття показань лічильника відповідача - 20.07.2020 о 18.00 год.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач - Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 10 грудня 2021 року у справі №914/1734/21 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повному обсязі. Зокрема, зазначає, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено відповідачем шляхом прихованих заходів (прихованим способом), а тому розрахунок необлікованого об`єму природного газу, який проведено позивачем відповідно до абз.3 п.1 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ, є правильним. Також апелянт вважає помилковим висновок місцевого господарського суду про неможливість застосування в цьому випадку висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 21 травня 2020 року у справі №911/2003/19, оскільки відносини у справах є подібними.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зокрема, зазначає, що виявлення гумового шлангу відбулося без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу, експертиз, відтак, помилковими є твердження позивача про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів. Також вважає безпідставним посилання позивача на постанови Верховного Суду у справі №911/2003/19 та Апеляційного суду Харківської області від 02 квітня 2018 року у справі №621/484/17, з підстав неподібності відносин у вказаних справах та цій справі.

Судові засідання з розгляду справи в суді апеляційної інстанції за клопотанням відповідача та на підставі відповідних ухвал суду проводились в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи «EasyCon».

Представник позивача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив такі задоволити у повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 10 грудня 2021 року у справі №914/1734/21 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повному обсязі, з підстав, наведених у апеляційній скарзі та поясненнях.

Представник відповідача в судовому засіданні (в режимі відеоконференції) проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 01 січня 2016 року відповідач, шляхом подання заяви-приєднання №09420J4HF9DP016, приєднався до умов Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), відповідно до якого позивач, як оператор ГРМ, зобов`язався надати відповідачу послугу з розподілу природного газу, а відповідач, як споживач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

В додатку №4 до договору сторони погодили, що адреса об`єкта відповідача (точки комерційного обліку): с. Пісочна, вул. Львівська, 1.

13 липня 2020 року позивач провів контрольний огляд вузла обліку газу, за результатами якого у акті №890 зафіксував покази механічного лічильника відповідача та встановив наявність у відповідача газоспоживаючого обладнання, яке не передбачене технічними умовами ВАТ «Львівгаз» №272-2010 від 31.05.2010.

17 липня 2020 року працівниками позивача складено акти про припинення газопостачання та пломбування запірних пристроїв №1188, 1189, 1190, 1191, 1192, 1193, 1194 за адресою: с. Пісочна, вул. Львівська, 2а, згідно яких позивачем демонтовано та опломбовано частину газоспоживаючого обладнання відповідача.

20 липня 2020 року позивач у акті технічної перевірки комерційного ВОГ №2628 та акті введення в експлуатацію комерційного ВОГ №2629 зафіксував покази механічного лічильника відповідача за адресою: с. Пісочна, вул. Львівська, 2а, а саме: станом на 18.00 год. 20.07.2020 покази механічного лічильника становили 952154 м. куб.

22 липня 2020 року працівниками позивача за результатами проведення перевірки на об`єкті відповідача, що знаходиться за адресою: с. Пісочна, вул. Львівська, 2а, складено акт про порушення №007872, в якому зафіксовано виявлене порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) шляхом під`єднання гумового шланга до вхідного манометра перед лічильником газу та вихідного манометра після лічильника газу в обхід ПрЛГ ТЕМП G-100 №100702. Через такий шланг здійснювалося безоблікове використання відповідачем природного газу для виробництва (вироблення скловиробів).

Акт про порушення №007872 від 22 липня 2020 року підписаний представниками позивача, органу місцевого самоврядування та дізнавачем Миколаївського ВП. Відповідач від підписання акту відмовився, зауважень щодо його змісту не виклав. Процес проведення перевірки та складення акту підтверджується наявним в матеріалах справи відеозаписом, зафіксованим на переносному оптичному диску DVD-R.

06 серпня 2020 року комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС у складі голови комісії В.В. Бойко, секретаря комісії С.А. Витичак, технічного директора О.В. Ганжа, комерційного директора О.А. Вінцюк, фінансового директора Л.Б. Мельника, начальника відділу з продажів Х.І. Дема, представника споживача З.В. Іваночко, прийнято рішення про задоволення акту про порушення №007872 від 22 липня 2020 року, яке оформлене протоколом №02/08 від 06 серпня 2020 року.

На підставі акту про порушення №007872 від 22 липня 2020 року, позивачем проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 22 січня 2020 року 01:30 год. по 17 липня 2020 року 11:00 год. на суму 71 496 572,28 грн.; та за період з 17 липня 2020 року 11:00 год по 22 липня 2020 року 01:30 год. на суму 851 144 грн., що підтверджується відповідними актами-розрахунками (для непобутових споживачів) від 06 серпня 2020 року.

18 грудня 2020 року позивач виставив відповідачу рахунок на оплату №60177647 на загальну суму 72 347 716,28 грн., проте, відповідач вказаний рахунок не оплатив.

У червні 2021 року АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулося до суду з цим позовом про стягнення з ПП «Тор» 72 347 716,28 грн. - вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, здійсненого на підставі акта про порушення від 22 липня 2020 року.

Як зазначено вище, рішенням місцевого господарського суду позов задоволено частково на суму 196 418 грн. - вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, проте, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується, у зв`язку з наступним:

Відповідно до ч.1 ст.40 ЗУ «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Статтею 41 вказаного вище Закону встановлено, що регулятор затверджує кодекс газорозподільних систем, який повинен містити такі положення, зокрема, основні правила технічної експлуатації газорозподільних систем; умови, у тому числі комерційні та технічні, доступу до газорозподільних систем, включаючи комерційні та технічні умови приєднання нових об`єктів замовника до газорозподільної системи; правила обліку природного газу (у тому числі приладового).

За приписами ст.59 ЗУ «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури.

Відповідно до п.1 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1379/27824, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ.

Згідно з п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо споживачів здійснюється нарахування необлікованих об`ємів природного газу належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (пп.3).

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу (згідно з визначенням, що міститься у Кодексі ГРС) - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Пунктами 1,2,3, глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Відповідно до п.4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення (п.5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Як вбачається з акту про порушення №007872 від 22 липня 2020 року за результатами перевірки виявлено порушення пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу, шляхом під`єднання гумового шланга до вхідного манометра перед лічильником газу та вихідного манометра після лічильника газу в обхід ПрЛГ ТЕМП G-100 №100702. Через такий шланг здійснювалося безоблікове використання відповідачем природного газу для виробництва (вироблення скловиробів).

Вказаний акт про порушення підписаний всіма присутніми при його складанні, окрім представника відповідача, який від підписання акту відмовився, зауважень щодо його змісту не виклав. Відмова представника від підпису підтверджується наявним в матеріалах справи відеозаписом, зафіксованим на переносному оптичному диску, відтак, акт про порушення №007872 від 22 липня 2020 року є дійним.

Згідно з п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

05 серпня 2020 року представнику відповідача Іваночко З.В. вручено повідомлення про запрошення на 06 серпня 2020 року на засідання комісії з розгляду, зокрема акту про порушення від 22 липня 2020 року. Повноваження Іваночко З.В. на представництво інтересів відповідача на засіданні підтверджуються довіреністю №042 від 05 серпня 2020 року.

З протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС №02/08 від 06 серпня 2020 року вбачається, що представник відповідача був присутній на засіданні комісії, що підтверджується його підписом. За результатами засідання комісією прийнято рішення про задоволення акту про порушення №007872 від 22 липня 2020 року.

Склад комісії визначено наказом №Но-30-0720 від 01.07.2020 року, а повноваження членів комісії підтверджуються долученим до матеріалів справи витягом з Положення про Комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, затвердженим наказом №Но-69-1218 від 07.12.2018 року.

Відповідно до п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Внаслідок задоволення акту про порушення, позивачем складено два акти-розрахунки необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (для непобутових споживачів).

Згідно з актом-розрахунком від 06 серпня 2020 року донарахування споживачу проведено за період з 22 січня 2020 року по 17 липня 2020 року в обсязі 17 026,78 тис. м. куб. на суму 71 496 572,28 грн. (по газоспоживаючому обладнанню, яке знаходилось на об`єкті відповідача до 17 липня 2020 року).

Згідно з іншим актом-розрахунком від 06 серпня 2020 року донарахування споживачу проведено за період з 17 липня 2020 року по 22 липня 2020 року в обсязі 212,786 тис. м. куб. на суму 851 144 грн. (по газоспоживаючому обладнанню, яке знаходилось на об`єкті відповідача та не було відключене від газопостачання 17 липня 2020 року).

Відповідно до п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

У відповідності до визначення, що міститься у Кодексі ГРС, приховані заходи - це несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Колегія суддів не погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що виявлене порушення здійснене відповідачем не шляхом прихованих заходів.

Як встановлено в акті про порушення №007872 від 22 липня 2020 року виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу, шляхом під`єднання гумового шланга до вхідного манометра перед лічильником газу та вихідного манометра після лічильника газу в обхід ПрЛГ ТЕМП G-100 №100702. Через вказаний шланг здійснювалося безоблікове використання відповідачем природного газу для виробництва (вироблення скловиробів).

Слід зазначити, що перевірка 22 липня 2020 року проводилася представниками позивача в нічний час доби, що підтверджується актом про порушення та не заперечувалося представниками сторін, а також без попередження споживача про таку перевірку.

На думку суду, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) було здійснено відповідачем, шляхом прихованих заходів, оскільки гумовий шланг до вхідного манометра перед лічильником газу та вихідного манометра після лічильника газу міг бути від`єднаний та приєднаний відповідачем в будь-який момент (в тому числі і перед проведенням попередніх перевірок вузла обліку газу відповідача представниками позивача 13 та 20 липня 2020 року, які здійснювалися в денний час доби).

При цьому, виявити таке втручання в роботу ЗВТ протягом всього періоду часу, коли цей шланг використовувався відповідачем, можна було лише шляхом використання спеціальних технічних засобів (наприклад: в разі встановлення на вузлі обліку газу відповідача камер відеоспостереження, до відеозаписів з яких позивач мав би цілодобовий доступ).

Несанкціоновані заходи, які відповідач здійснював для безоблікового споживання (крадіжки) природного газу - використання гумового шланга, відповідач міг приховати від позивача, оскільки гумовий шланг міг бути легко від`єднаний в будь-який момент, в тому числі і перед прибуттям представників позивача для проведення огляду вузла обліку газу відповідача.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що вчинене відповідачем порушення (несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу) було здійснене шляхом прихованих заходів, відтак, у спірному випадку підлягає застосуванню положення абзацу 3 п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, згідно з яким, якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Суд першої інстанції не врахував наведеного вище та дійшов помилкового висновку про вчинення відповідачем порушення, передбаченого Кодексом ГРС, не шляхом прихованих заходів, у зв`язку з чим, помилково застосував до спірних правовідносин норму права, передбачену абзацом 1 п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Одночасно колегія суддів вважає безпідставним посилання позивача на постанову Верховного Суду від 21 травня 2020 року у справі №911/2003/19, оскільки, у вказаній постанові не наведено висновків щодо застосування норм права, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах (положення Кодексу ГРС), а відповідно до п.4 ст.236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо періоду нарахування обсягу та вартості необлікованого природного газу, колегія суддів звертає увагу, що вказаною вище нормою передбачено максимальний період нарахування (12 місяців), при цьому, позивач не позбавлений можливості здійснити такі нарахування за менш тривалий період (у спірному випадку за 6 місяців).

Абзацом 1 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача).

Як вбачається з актів-розрахунків від 06 серпня 2020 року розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснено позивачем за номінальною потужністю газового обладнання, яке було виявлене під час огляду 13 липня 2020 року та яке зазначене в акті контрольного вузла обліку від 13 липня 2020 року. Частина вказаного обладнання передбачена робочою документацією автоматизованої системи обліку природного газу в ПП «Тор», зокрема Технічними умовами №272-2010 від 31 травня 2010 року; в розділі 1 Технічних умов «Вихідні дані для проектування» вказано перелік газового обладнання та його номінальну потужність.

Разом з тим, крім газового обладнання, яке передбачене Технічними умовами №272-2010 від 31 травня 2010 року, під час огляду 13 липня 2020 року представниками позивача було виявлено інше обладнання, яке не передбачене вказаними технічними умовами.

Так, згідно з п.6 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС якщо при порушеннях, визначених в пунктах 1-5 цієї глави, неможливо достовірно встановити номінальну потужність газового обладнання (відмова в доступі до об`єкта споживача, газовий відвід без наявного підключеного газового обладнання, несертифіковане обладнання, відсутність заводських паспортів, маркувань тощо), визначення об`єму природного газу здійснюється з урахуванням проміжку часу, за який необхідно визначити об`єм необлікованого природного газу, пропускної спроможності площі отвору, сопла, пальника або газопроводу за формулою:

деUamax-об`ємна максимальна секундна витрата газу, м-3/с;
f-площа отвору газопроводу або сопла, м-2, визначається за формулою
f = ?D-2/4,

де?=3,14;
D-діаметр отвору газопроводу або сопла нестандартного газовикористовуючого обладнання. У разі наявності декількох отворів у газопроводі або сопел загальна площа визначається як сума площ всіх отворів в газопроводі або соплах;
g-прискорення вільного падіння, g = 9,8 м/с-2;
Ka-показник адіабати, Ka = 1,4;
P1-надлишковий тиск газу в газопроводі, кг/м-2;
U1-питомий обсяг газу, м-3/кг.

Слід зазначити, що технічну документацію (заводські паспорти) чи інші документи, в яких би визначалась номінальна потужність газового обладнання, яке не передбачене технічними умовами, відповідач позивачу не надав, відтак, останнім правильно здійснено визначення об`єму природного газу з урахуванням проміжку часу, за який необхідно визначити об`єм необлікованого природного газу, пропускної спроможності площі отвору, сопла, пальника або газопроводу за формулою, передбаченою п.6 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає правильними розрахунки позивача: 1). за період з 22 січня по 17 липня 2020 року в обсязі 17 026,78 тис. м. куб. на суму 71 496 572,28 грн. (по газоспоживаючому обладнанню, яке знаходилося на об`єкті відповідача до 17 липня 2020 року); 2). за період з 17 по 22 липня 2020 року в обсязі 212,786 тис. м. куб. на суму 851 144 грн. (по газоспоживаючому обладнанню, яке знаходилося на об`єкті відповідача та не було відключене від газопостачання 17 липня 2020 року).

Слід зазначити, що заперечуючи розрахунки позивача, відповідач не надав суду свій контррозрахунок, зважаючи на визнання останнім вчиненого ним порушення.

Крім цього, згідно з п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

При цьому, пунктом 4 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС (в редакції, яка діяла на дату складання актів-розрахунків 06 серпня 2020 року) передбачено, що Оператор ГРМ щомісячно публікує на своєму веб-сайті інформацію про ціну закупівлі природного газу Оператором ГРМ для покриття втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у відповідний період та період її дії.

Інформація про ціну закупівлі природного газу позивачем у 2020 році (зокрема, у спірний період - з 22.01 по 22.07.2020 року) опублікована на офіційному веб-сайті АТ «Львівгаз» в мережі Інтернет (докази знаходяться у матеріалах справи).

Слід зазначити, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами невідповідність цін закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу, цінам, що слугували підставою для розрахунку вартості необлікованого природного газу.

Відповідно до п.12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Так, 18 грудня 2020 року позивач виставив відповідачу рахунок на оплату №60177647 на загальну суму 72 347 716,28 грн., проте, відповідач вказаний рахунок не оплатив.

Щодо доводів відповідача про зміну позивачем підстав позову, колегія суддів вважає такі безпідставними, оскільки позов АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» заявлено про стягнення з відповідача вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, здійсненого на підставі акта про порушення №007872 від 22 липня 2020 року. Підставою позову в цьому випадку є вчинене відповідачем правопорушення, передбачене нормами Кодексу ГТС, та яке підтверджується вказаним актом про порушення, відтак, твердження відповідача про зміну позивачем підстави цього позову є помилковими.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не спростовано, зафіксованого в акті про порушення №007872 від 22 липня 2020 року, факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, шляхом прихованих заходів, що у відповідності до п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, у відповідності до п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у зв`язку з чим, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позову та стягнення з відповідача 72 347 716,28 грн. - вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, здійсненого на підставі акта про порушення №007872 від 22 липня 2020 року.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення місцевого господарського суду та прийняття нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Відповідно до ч.14 ст.129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи положення ст.129 ГПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути 1 986 250 грн. - у відшкодування витрат по сплаті судового збору (з яких: 794 500 грн. - за подання позову та 1 191 750 грн. - за подання апеляційної скарги).

Керуючись ст.ст.129, 236, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» задоволити.

Рішення Господарського суду Львівської області від 10 грудня 2021 року у справі №914/1734/21 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі.

Стягнути з Приватного підприємства «Тор» (81053, Львівська область, Яворівський район, м. Новояворівськ, вул. Степана Бандери, 1; ідентифікаційний код - 19161549) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, 42; ідентифікаційний код - 03349039) 72 347 716,28 грн. - вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, здійсненого на підставі акта про порушення від 22 липня 2020 року.

Стягнути з Приватного підприємства «Тор» (81053, Львівська область, Яворівський район, м. Новояворівськ, вул. Степана Бандери, 1; ідентифікаційний код - 19161549) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, 42; ідентифікаційний код - 03349039) 1 986 250 грн. - у відшкодування витрат по сплаті судового збору.

На виконання постанови місцевому господарському суду видати накази.

Матеріали справи №914/1734/21 повернути до Господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку, у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 10 червня 2022 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бонк Т.Б.

Суддя Зварич О.В.