ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2022 Справа № 914/3300/21

місто Львів

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд», м. Рівне

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 року №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021

Суддя Щигельська О.І.

Секретар судового засідання: Зарицька О.Р.

Представники учасників справи:

від позивача: не з`явився,

від відповідача: Сигляк І.Я. представник, Оленюк С.С. представник.

Заяв про відвід судді не надходило. У відповідності до ст.222 ГПК України, фіксування судового процесу за допомогою програмно-апаратного комплексу «Акорд» не здійснювалось.

ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45 рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 року №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.11.2021 позовну заяву передано на розгляд судді Щигельській О.І.

Ухвалою суду від 08.11.2021 позовну заяву залишено без руху. Встановлено позивачу строк 10 (десять) днів з дня вручення ухвали на усунення недоліків позовної заяви.

26.11.2021 в системі документообігу суду за вх.№28412/21 зареєстровано подане позивачем клопотання про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 07.12.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 10.01.2022.

15.12.2021 за вх.№30296/21 в системі документообігу суду зареєстровано подану представником позивача заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 21.12.2021 заяву позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено.

29.12.2021 в системі документообігу суду за вх.№31614/21 зареєстровано відзив на позовну заяву.

05.01.2022 року від позивача надійшло клопотання про залучення третьої особи (вх.№26/22).

В судовому засіданні 10.01.2022 оголошено перерву до 07.02.2022.

13.01.2022 за вх.№845/22 в системі документообігу суду зареєстровано подану представником позивача заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 13.01.2022 року заяву позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено.

21.01.2022 до суду надійшла відповідь на відзив (вх.№1705/22).

24.01.2022 в системі документообігу суду за вх.№1914/22 зареєстровано заперечення відповідача проти клопотання про залучення третьої особи.

07.02.2022 в системі документообігу суду за вх.№3042/22 зареєстровано заяву про відкладення розгляду справи.

07.02.2022 в системі документообігу суду за вх.№3174/22 зареєстровано заяву про долучення документів.

Ухвалою суду від 07.02.2022 в задоволенні клопотання ТОВ «НВП Шляхбуд» про залучення до участі у справі в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТзОВ «БМК «Містобуд» - відмовлено, закрито підготовче провадження у справі № 914/3300/21 та призначено справу до судового розгляду по суті на 21.02.2022.

21.02.2022 в системі документообігу суду за вх.№4620/22 зареєстровано заяву позивача про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 21.02.2022 судове засідання відкладено на 21.03.2022 року.

18.03.2022 в системі документообігу суду за вх.№6378/22 зареєстровано заяву позивача про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 21.03.2022 судове засідання відкладено на 28.04.2022.

26.04.2022 в системі документообігу суду за вх.№8455/22 зареєстровано заяву позивача про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 28.04.2022 судове засідання відкладено на 16.05.2022.

В судове засідання 16.05.2022 з`явилися представники відповідача, позовні вимоги заперечили з підстав викладених у відзиві на позовну заяву, у задоволенні позову просили відмовити.

Позивач явки повноважного представника в судове засідання не забезпечив, в заяві (вх.№9998/22 від 13.05.2022) просив розгляд справи здійснювати за відсутності представника позивача, зазначив, що позовні вимоги підтримує повністю.

Відповідно до ч.4 ст.13 ГПК України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Судом встановлено, що зібраних в матеріалах справи доказів достатньо для з`ясування обставин справи і прийняття судового рішення, у відповідності до ст.13 ГПК України.

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи позивача

Позивач вважає, що прийняте Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Рішення №63/37-р/к від 22.07.2021 року по справі №63/4-01-5-2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», слід визнати недійсним в частині, оскільки, обставини, які на думку відповідача, підтверджують узгодженість дій учасників торгів, не підтверджуються доказами та є припущеннями.

По суті доводів Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, наведених у рішенні, зауважує, що:

- інформація щодо використання однакового електронного майданчика для подачі створення пропозицій на участь у закупівлях 1-15 не відповідає дійсності;

- щодо зарахування коштів від обох учасників по закупівлі з різницею в 15 хвилин є всього лиш випадковим збігом та не свідчить про вчинення обома учасниками узгоджених антиконкурентних дій, тому висновки в цій частині є недоведеними;

- доводи відділення щодо використання однакових IP-адрес під час створення та подачі пропозицій на участь в закупівлях 5,7,8,9,10,11,12,14,15 необґрунтовані, оскільки вказане могло бути і випадковим збігом обставин, адже обоє учасників могли використовувати вільні доступи до мережі Інтернет, або вказане могло виникнути у зв`язку із тим, що обидва учасники закупівлі могли в один і той же період користуватись послугами ФОП ОСОБА_1 , який надає послуги з доступу до мережі Інтернет. Факт подачі учасниками закупівель з однієї ІР-адреси, внаслідок можливого використання ними послуг одного й того самого ФОП-а, який надає бухгалтерські консультації та доступ до мережі Інтернет, не може сам по собі свідчити про узгодженість учасниками своїх дій під час спірних закупівель;

- щодо доводів Відділення, викладених у п. 95-97 Рішення, що обидва учасники подають свої пропозиції в переважній більшості в один день, позивач наголошує, що зазначені твердження не можуть свідчити про узгоджену поведінку обох учасників, адже може бути зумовлене специфікою самого тендеру та обмеженими часовими проміжками саме для подання своїх пропозицій, тому, наведені вище мотиви Відділення є лише припущеннями, які не мають під собою жодного правового та іншого підґрунтя;

- висновки Відділення зроблені у пунктах 98-103 Рішення, зокрема щодо використання однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності до органів ДПС протягом періоду проведення процедур Закупівель 1-15 не відповідають обставинам справи та є недоведеними;

- висновки щодо пов`язаності учасників, позивач вважає безпідставними так як перебування позивача та ТзОВ «БМК «Містобуд» у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;

- щодо висновків про використання однакових програмних комплексів, під час формування кошторисів у Закупівлях 1,2,3,4,5,7,8,9,10,11,13 на переконання позивача є хибними, безпідставними та недоведеними так як обставини, наведені у таблиці №12 Рішення навпаки свідчать про те, що завантажені файли кошторисів мають різні властивості. Крім того подання учасниками закупівель кошторисів, які сформовано за допомогою одного програмного комплексу не свідчить про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а використання учасником неліцензійних програм також не свідчить про узгоджену антиконкурентну поведінку між учасниками, так як вони перебувають у відкритому доступу в мережі Інтернет;

- в частині неконкурентної цінової поведінки у Закупівлях 1-15 доводи Відділення є недоведеними. Той факт, що пониження цін не відбувалось у зв`язку з тим, що учасники діяли погоджено та скоординовано є хибними та недоведеними, адже пониження цін у аукціоні залежить від того, чи зробив перший учасник, ціна якого є вищою свій крок на пониження. Отже, в даному випадку не пониження учасниками своїх цін по закупівлях 2,6,9,11,13,14 жодним чином не пов`язане з узгодженою скоординованою поведінкою між ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд»;

- щодо цінової поведінки позивач зазначає, що відділення, під час підготовки та винесення рішення №63/37-р/к від 22.07.2021 не повно з`ясувало обставини справи, не проаналізувало належним чином порядок формування договірної ціни, її складових, та зробило поспішний висновок про спільність підготовки цінових пропозицій обох учасників;

- висновки органу АМК про єдність інтересів обох учасників та необхідність координації ними своєї діяльності оскільки ОСОБА_2 одночасно перебував у трудових відносинах з ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» не підтверджені з огляду на трудові функції даного працівника, а також те, що він був прийнятий на роботу до ТзОВ БМК «Містобуд» лише на 7 днів, а також, що посада даного працівника передбачає сезонний графік роботи, а відтак, і висновки, що учасники закупівлі ведуть свою господарську діяльність узгоджено є також безпідставним та необґрунтованим;

- щодо спільних властивостей файлів у Закупівлях 1-15 позивач звертає увагу на різний склад та кількість файлів, що подавались кожним учасником, а також на різні найменування цих файлів. Окрім того, з огляду на широке застосування у діловому електронному обороті формату РDF та використанням, при цьому, невеликого типового набору програм, ідентичність програми створювача виробника РВЕ та версії РВЕ не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки відповідні комп`ютерні програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-ким. Стосовно версії програм, варто зазначити, що вони періодично оновлюються автоматично, що не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою;

- щодо доводів відділення про спільні особливості в оформленні документів, які викладені у п.п. 146-154 рішення №63/37-р/к від 22.07.2021, зазначено, що схожості у оформленні документів, про які стверджує відділення у Рішенні не підтверджуються жодними належним доказами, оскільки завантажені довідки не є ідентичними. Написання тексту учасниками закупівлях не є ідентичним, оскільки проаналізувавши їх, можна побачити відмінності у найменуванні колонок табличок, відмінність у інформаційному наповненні, шрифтах тощо;

- позивач вважає безпідставним твердження відділення викладені в пунктах 151, 153 рішення органу АМКУ де вказується, що на копіях документів обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера. Позивач стверджує, що обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити лише на підставі проведеної комп`ютерно - технічної експертизи. Тому, твердження АМКУ щодо розміщення однакових крапок на документах «Тендерна пропозиція», шляхом візуального огляду, що беззаперечно свідчить про те, що остання виготовлена за допомогою однакового сканувального пристрою обома учасниками, є безпідставним;

- окрім того позивач зауважує про порушення адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України процесуальних норм, зокрема зазначає, що у рішенні Відділення будує свою позицію на інформації, що була надана ДП «Прозорро» ще 25.09.2020 №206/01/2394/03 та ТОВ «Е-тендер» 16.11.2020 №731, які були отримані відповідачем ще до того, як отримали доручення Антимонопольного комітету України та початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. На переконання позивача викладене вище у своїй сукупності свідчить про те, що Відділення у рішенні від 22.07.2021 посилається на докази, які були ним отримано у незаконний спосіб, так як отримані без відповідних законом на те повноважень.

З урахуванням вищеописаних обставин справи, позивач вважає висновки відділення, які викладені у рішенні від 22.07.2021 №63/37-р/к щодо наявності у діях позивача та ТОВ «БМК «Містобуд» антиконкурентних узгоджених дій, вчинених по закупівлях 1-15 недоведеними, безпідставними та такими, що не підтверджуються в сукупності належними та допустимими доказами.

Аргументи відповідача

Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вважає, що в позові здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки учасниками.

Наведені у позові мотиви є декларативними, та не спростовують відповідних висновків рішення №37, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, при цьому відповідач вказує:

- схожість в оформленні документів та однакові властивості файлів одночасно в ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цих закупівлях;

- позов містить безпідставні твердження на підставі підпункту 8.4 пункту 8 Постанови Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, що відповідає частині третій статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відповідач вказує, що у рішенні № 37 не було підстав для встановлення ознак схожості дій (бездіяльності), що охоплюється частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки, за цим приписом їх дії у рішенні № 37 взагалі не кваліфікувалися;

- факт використання одного електронного майданчика («Е-Тендер») та використання спільної ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а є узгодженою поведінкою учасників торгів та свідчить про наявність спільного доступу до мережі «Інтернет»;

- також відповідач вказує, що кожен порт маршрутизатора має власну ІР-адресу, виключається можливість збереження однієї ІР-адреси для входу в мережу «Інтернет» з різних пристроїв та різного доступу до мережі «Інтернет», зокрема, для подачі електронної звітності різними особами, тому зазначене не може бути випадковим збігом, а свідчать про використання спільного доступу до мережі «Інтернет», під час подачі податкової звітності. Додатково зазначено, що з листа ФОП ОСОБА_3 вбачається, що останній не мав господарських відносин з ТОВ «БМК Містобуд»;

- предметом доказування порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є наявність координації поведінки, яка в тому числі може відбуватись між підприємствами які мають сталі господарські відносини, наявність яких хоча і не заборонена законодавством проте сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на тривалу попередню співпрацю та зацікавленість в нарощувані господарських відносин, відповідач стверджує, що характер встановлених у рішенні № 37 договірних відносин свідчить про поєднання інтересів учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними;

- враховуючи положення законодавства про захист економічної конкуренції, відділення у межах наданих йому повноважень мало право витребувати в відповідних осіб інформацію, необхідну для проведення дослідження на предмет наявності або відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема, ТОВ «НВП Шляхбуд» під час проведення відповідних торгів;

- одночасне перебування працівника у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання, передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи, що свідчить про те що учасники не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів;

- щодо факту використання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» ідентичних, з однаковими порядковими номерами (за однією редакцією) програмних комплексів для розрахунку своїх цінових пропозицій у сукупності із фактами завантаження «Кошторисів» з однакових ІР-адрес, з однаковими параметрами та в одні дні на переконання відповідача свідчить, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного;

- також відповідач зазначає, що призначення експертизи є правом, а не обов`язком Відділення, тому твердження позову про можливість залучення експерта з метою доведення дефектів друку є неприйнятними з огляду на встановлені обставини справи та дискреційність повноважень органів Антимонопольного комітету України у цьому аспекті;

- метою участі суб`єкта господарювання в торгах є здобуття перемоги, у тому числі, внаслідок сумлінного ставлення до торгів, натомість, неподання документів свідчить про відсутність волі до перемоги у торгах;

- крім того позов містять твердження щодо обставин, які знаходяться поза межами рішення №37 та якими не обґрунтовуються факти вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції такими обставинами, такі твердження є протиправними, не враховують виключну компетенцію органів Антимонопольного комітету України;

- також зазначено, що у рішенні №37, в межах виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України, встановлено обставини, саме які підлягають оцінці в їх сукупності.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» (позивач по справі) подали свої тендерні пропозиції для участі в процедурах закупівель за предметом:

- Код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт «Будівництво штучної водойми в с. Малехів, Жовківського району, Львівської області», ідентифікатор закупівлі UА-2019-10-21-000223-c (Закупівля 1);

- «Послуги з поточного ремонту вул. Вербова в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2019-07-23- 000253-b (Закупівля 2);

- «Послуги з поточного ремонту вул. Вербова в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2019-05-28- 000711-c (Закупівля 3);

- «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги обласного значення 0180804 Черешнівка - Рачин від ПК107+50 до ПК 128+00 Дубенського району Рівненської області»,ідентифікатор закупівлі UА-2018-12-27-000190-c (Закупівля 4);

- «Поточний середній ремонт автомобільної дороги с. Дермань Друга, вул. Підгірна, Здолбунівський район», ідентифікатор закупівлі UА- 2018-09-05-000879-b (Закупівля 5);

- «Будівництво проїзду з вул. Бузкової в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-21-000698-а (Закупівля 6);

- «Капітальний ремонт вул. Дружби в смт. Смига з влаштуванням тротуару та велодоріжки», ідентифікатор закупівлі UА-2018-09-04-000413-b (Закупівля 7);

- «Капітальний ремонт дорожнього покриття вулиць Шевченка, частини вул. І. Богуна в с. Здовбиця Здолбунівського району, ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-28-001045-с (Закупівля 8);

- «Реконструкція мереж водовідведення в районі буд. № 24, № 26 по вул. Степана Бандери в м. Рівному», ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-30-000849-c (Закупівля 9);

- «Капітальний ремонт вул. Шевченка в с. Білашів Здолбунівського району, ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-06-002112-b (Закупівля 10);

- «Будівництво проїзду з вул. Київської до вул. Бузкової в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-23-000699-с (Закупівля 11);

- «Капітальний ремонт ділянки вул. Уласа Самчука (в районі від вул. Кн. Володимира до вул. Перший промінь) в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-16-001091-c (Закупівля 12);

- «Поточний середній ремонт автомобільної дороги с. Нова Мощаниця, вул. Ялисиї, Здолбунівський район», ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-13-000632-с (Закупівля 13);

- «Інженерні та будівельні роботи 45220000-5», ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-17-000465-а (Закупівля 14);

- «Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180901 Корець - В.Межиричі - Вовкушків на ділянці км 11+200 - км 13+200, Борецький район», ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-28-001171-c (Закупівля 15).

На розгляді Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач по справі) перебувала справа №63/4-01-5-2021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд», які передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Повідомленням №63-02/325 від 25.01.2021 року відповідач надіслав позивачу засвідчену копію розпорядження від 21.01.2021 № 63/5-рп/к про початок розгляду справи №63/4-01-5-2021 за ознаками вчинення ТОВ «НВП Шляхбуд» порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Повідомленням №63-02/830 від 12.02.2021 року відповідачем надіслано позивачу засвідчену копію розпорядження Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2021 № 63/14-рп/к про об`єднання справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №63/4-01-157-2020 та справи № 63/4-01-5-2021 в одну справу №63/4-01-5-2021.

01.07.2021 відповідач надіслав ТОВ «НВП Шляхбуд» Вимогу Про подання інформації №63-02/36308, в якій просив надати інформацію про дохід (виручку) від діяльності за 2020 рік ТОВ «НВП Шляхбуд».

02.07.2021 Листом №63-02/3679 відповідач надіслав позивачу витяг з подання від 01.07.2021 № 63-03/148п про попередні висновки у справі № 63/4-01-5-2021, відповідачем у якій є ТОВ «НВП «Шляхбуд». Одночасно повідомлено, що розгляд адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 63/4-01-5-2021 відбудеться 22.07.2021 о 11:00 год. Зазначено, що представник/ки може/жуть взяти участь у засіданні адміністративної колегії.

22.07.2021 року позивач звертався до відповідача з клопотанням №22/07-1, в якому просив розгляд справи, що відбудеться 22.07.2021 об 11 год. по справі №63/4-01-5-2021 відкласти на інший день та надати Товариству більше часу для розгляду вказаного подання.

Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 року №63/37-р/к по справі №63/4-01-5-2021 постановлено:

1. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: Код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт «Будівництво штучної водойми в с. Малехів. Жовківського району, Львівської області», ідентифікатор закупівлі UА-2019-10-21-000223-с, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

3. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

4. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Послуги з поточного ремонту вул. Вербова в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2019-07-23-000253-b, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

5. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 4, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

6. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 4, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

7. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Послуги з поточного ремонту вул. Вербова в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2019-05-28-000711-c, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

8. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 7, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

9. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 7, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

10. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги обласного значення 0180804 Черешнівка - Рачин від ПК107+50 до ПК 128+00 Дубенського району Рівненської області», ідентифікатор закупівлі UА-2018-12-27-000190-с, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

11. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 10, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

12. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 10, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

13. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Поточний середній ремонт атомобільної дороги с. Дермань Друга, вул. Підгірна, Здолбунівський район», ідентифікатор закупівлі UА-2018-09-05-000879-b, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

14. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 13, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

15. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 13, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

16. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Будівництво проїзду з вул. Бузкової в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2018-09-21-000698-а, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

17. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 16, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

18. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 17, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

19. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Капітальний ремонт вул. Дружби в смт. Смига з влаштуванням тротуару та велодоріжки», ідентифікатор закупівлі UА-2018-09-04-000413-b, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

20. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 19, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

21. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 19, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

22. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття вулиць Шевченка, частини І. Богуна в с. Здовбиця Здолбунівського району», ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-28-001045-с, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

23. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 19, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

24. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 19, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

25. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Реконструкція мереж водовідведення в районі буд. № 24, № 26 по вул. Степана Бандери в м. Рівному», ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-30-000849-c, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

26. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 25, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

27. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 25, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

28. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Капітальний ремонт вул. Шевченка в с. Білашів Здолбунівського району», ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-06-002112-b, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

29. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 28, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

30. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 28. накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

31. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Будівництво проїзду з вул. Київської до вул. Бузкової в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-23-000699-c, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

32. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 31, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

33. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 31, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

34. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Капітальний ремонт ділянки вул. Уласа Самчука (в районі від вул. Кн. Володимира до вул. Перший промінь) в м. Рівне», ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-16-001091-c, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

35. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 34, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

36. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 34, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

37. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги с. Нова Мощаниця, вул. Ялисиї, Здолбунівський район», ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-13-000632-c, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

38. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 37, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

39. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 37, накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

40. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Інженерні та будівельні роботи 45220000-5», ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-17-000465-а, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

41. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 40, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

42. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 40. накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

43. Визнати дії ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у процедурі закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180901 Корець - В.Межиричі - Вовкушків на ділянці км 11+200 - км 13+200, Корецький район», ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-28-001171-с, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

44. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 43, накласти на ТОВ «БМК «Містобуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

45. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 40. накласти на ТОВ «НВП Шляхбуд» штраф у розмірі 68000,00 грн.

При ухваленні вказаного рішення Антимонопольний комітет виходив зі встановленої сукупності таких обставин:

Подання пропозицій з однакових ІР-адрес.

Зокрема, з листа отриманого від ДП «Прозорро» (лист від 25.09.2020 № 206/01/2394/03, вхідний від 30.09.2020 № 63-01/2776) встановлено, що початкові пропозиції для участі у процедурах Закупівель 1-15 ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» подавали з одного авторизованого електронного майданчика - «Е-тендер». Відповідно до інформації отриманої від ТОВ «Е-Тендер» (лист від 16.11.2020 № 731, вхідний від 20.11.2020 № 63-01/3488) зарахування коштів на Закупівлю 2 ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» здійснювалось в один день з мінімальною різницею у часі, перерахування коштів учасниками задля участі у Закупівлі 2 відбувалося послідовно, з різницею в часі 15 хвилин. Відповідно до інформації отриманої від ТОВ «Е-Тендер» (лист від 16.11.2020 № 731, вхідний від 20.11.2020 № 63-01/3488) встановлено, що у закупівлі 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14 та 15 ІР-адреси з яких здійснювалось створення, подання та перегляд інформації, а також дати створення, подання та перегляд інформації по закупівлям є спільними у ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд». Відтак, зроблено висновок про те, що ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» подавали свої тендерні пропозиції у закупівлях 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15 з однакових ІР-адрес, та переглядали інформацію по закупівлях 4, 6, 13 також з однакових ІР-адрес, тобто використовували спільний доступ до мережі Інтернет, що свідчить про наявність спільної точки доступу до мережі Інтернет та/або можливість обміну інформацією між Відповідачами під час підготовки своїх пропозицій та безпосередньо під час участі у Закупівлях.

Синхронність дій під час участі у процедурі Закупівлі.

Встановлено, що ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» подавали свої цінові пропозиції на Закупівлі 1,3,5,7,8,9,10,11,12,13 в один день з мінімальною різницею у часі, що свідчить про погодження поведінки, під час подачі своїх тендерних пропозицій.

Використання однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності.

Відповідно до інформації отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області (лист від 24.09.2020 № 6739/9/17-00-12-01-05, вхідний від 28.09.2020 № 63-01/395кі), ТОВ «БМК «Містобуд» з 04.04.2018 по 31.07.2020 надсилало податкову звітність з ІР-адреси яка співпадає з ІР-адресою з якої подавало свою податкову звітність з 04.01.2018 по 28.07.2020 ТОВ «НВП Шляхбуд», зазначений період співпадає із періодом проведення процедур закупівель 1-15. Оскільки податкова звітність поступала до органів ДФС систематично (місяць, квартал, рік) зазначена інформація свідчить про наявність спільного комп`ютерного обладнання у ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», яке вони використовують у господарській діяльності, зокрема для подачі податкової звітності, а також для участі у закупівлях. Використання однакових ІР-адрес, під час подачі податкової звітності не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про використання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» спільного доступу до мережі «Інтернет».

Пов`язаність учасників

Відділенням встановлено, що між ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» наявні господарські відносини, що підтверджується інформацією, отриманою від АТ КБ «Приватбанк» (лист від 16.12.2020 № 20.1.0.0/7-201216/257, вхідний від 23.12.2020 №63-01/519кі). Згідно з інформацією наданою на вимогу відділення ТОВ «БМК «Містобуд» (лист від 16.02.2021 № 16/02/21, вхідний від 19.02.2021 № 63-01/648) підтверджено, що протягом 2018 року між ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» дійсно існували договірні відносини згідно договорів субпідряду, а саме: договір №0106 від 01.06.2018, договір №5 від 27.08.2018, договір №6 від 14.09.2018 та договір №08 від 21.05.2018.

Наявність договірних відносин, укладених напередодні проведення процедур закупівель 13, 12, 14 та 11 між ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», свідчить про пов`язаність учасників господарськими відносинами, які виключають конкуренцію між ними та направлені на отримання спільної фінансової вигоди.

Використання однакових програмних комплексів, під час формування кошторисів.

Відділенням встановлено факт використання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» ідентичних, з однаковими порядковими номерами (за однією редакцією) програмних комплексів для розрахунку своїх цінових пропозицій у сукупності із фактами завантаження «Кошторисів» з однакових ІР-адрес, з однаковими параметрами та в одні дні свідчить, що Відповідачі спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного.

Погоджена поведінка Відповідачів, спрямована на видимість цінового змагання (Відсутність зниження цін у разі спільної участі у торгах).

Встановлено, що у Процедурах закупівель де участь брали лише ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», обидва відповідачі при проведенні аукціонів за трьома раундами не намагалось понизити ціну пропозиції на розмір мінімального кроку пониження ціни, визначеної Замовниками, задля перемоги. В ході аналізу участі ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» у Закупівлях, де участь також беруть багато учасників, встановлено, що Відповідачі здійснювали кроки по зниженню первинних цінових пропозицій. Отже, приймаючи участь у публічних закупівлях де участь брали інші учасники торгів ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» знижують свої цінові пропозиції на відміну від спільної участі, 3 такої поведінки Відповідачів вбачається, що у разі наявності реальних конкурентів вони здійснюють кроки на зниження первинних цінових пропозицій. Втім під час участі у Закупівлях 2,6,9,11,13,14 у ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» не було інших (реальних) конкурентів. Вищевикладене підтверджує, що під час участі у Закупівлях між відповідачами була відсутня конкуренція та змагальність, а запропоновані ціни та цінова поведінка, були заздалегідь погоджені та скоординовані.

Цінова поведінка Відповідачів

Відповідно до своїх цінових пропозицій у Закупівлі 1 ТОВ «БМК «Містобуд» надало дешевшу цінову пропозицію (первинну) у сумі 9574822,00 грн та остаточну цінову пропозицію у сумі 8890890,00 грн. ТОВ «НВП Шляхбуд», у свою чергу надав первинну пропозицію у сумі 11623177,20 грн та знизив її до 8890899,00 грн. Тобто різниця між остаточними ціновими пропозиціями ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» становила лише 9 грн, при сумі закупівлі на понад 8 мільйонів. Разом з цим, аналіз складових локальних кошторисів на роботи та підсумкових відомостей ресурсів до локальних кошторисів ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» свідчить про те, що для розрахунку вартості робіт було враховано однакову вартість всіх витрат окрім вартості матеріальних ресурсів та у Закупівлі 6,8 вартості експлуатації будівельних машин. Зазначені обставини не могли виникнути випадково, оскільки витрати залежать від багатьох факторів.

Також відділенням встановлено нехарактерні особливості формування цін учасниками, що виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції готувались кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними і є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій між Учасниками відбувався обмін інформації та/або цінові пропозиції готувались одним із Відповідачів.

Разом з тим з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 24.09.2020 № 1700-0602-8/29139 вхідний від 29.09.2020 № 63-01/2763), встановлено, що ОСОБА_2 перебував в трудових відносинах з ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» одночасно, а саме: у ТОВ «НВП «Шляхбуд» протягом 2018 - 2020 років на постійній основі, а в ТОВ «БМК Містобуд» у червні 2019 року, тобто, єдність інтересів обох Учасників обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із ними.

Спільні властивості файлів

Під час дослідження походження файлів, завантажених ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» до електронної системи закупівель встановлено, що документи мають спільні властивості, що свідчить про однакове їх походження. Зокрема подання у складі тендерних пропозицій електронних файлів у закупівлях 1-15 з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми РОР», створення їх у Закупівлях 1, 5,7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 в один день з мінімальною різницею в часі та подача документів із спільної ІР-адреси свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання, що унеможливлює наявність конкуренції між учасниками, а у своїй сукупності з фактом використання спільних ІР-адрес свідчить про обмін інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у Закупівлях та безпосередньо під час проведення Закупівель.

Спільні особливості в оформленні документів.

Також встановлено факт схожості в оформленні документів, спільних властивостей файлів, а також синхронного створення та завантаження документів до електронної системи закупівель, що свідчить про обмін інформацією між обома учасниками, а також про узгодженість дій між ними. Окрім того, на документах пропозицій ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема у Закупівлі 1 на «тендерній пропозиції» наявні близько десяти ідентично-розміщених крапок по усій сторінці документу. Вищезазначене свідчить про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій під час участі у Закупівлях.

На підставі зазначеного Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №63/4-01-5-2021 кваліфіковано порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ТОВ «НВП Шляхбуд» звернулось до суду із позовом про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45 рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 року №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021.

ОЦІНКА СУДУ

Між учасниками справи виникли правовідносини пов`язані з захистом економічної конкуренції, що регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ін.

Держава, згідно з ч.3 ст.42 Конституції України, забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Як визначено у ст.7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики», розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки є однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері.

У відповідності до ч.1 ст.25 ГК України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Зазначене кореспондує законодавчій нормі ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Добросовісна конкуренція є одним із принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією (ст.ст. 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Відтак, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає поняття та ознаки поведінки учасників на відповідному ринку, яка визнається незаконною та такою, що порушує конкурентне законодавство.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац 2 ст.1).

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ст.5 Закону).

Згідно з ч.1 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону). Відповідно до ст. 51 Закону порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Суд звертає увагу на те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема у постановах від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі №914/1912/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 20.11.2018 у справі №910/1339/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18.

При цьому, визначені законом дії повинні аналізуватися органами Антимонопольного комітету України при ухваленні рішення в їх сукупності.

Відповідно до положень ст. 3 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з п.п. 1-5 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Суд також звертає увагу на те, що відповідно до ст.ст. 1, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої статті 7, не допускається.

Згідно зі ст.35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.

Таке визначення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади знайшло своє відображення також і в численних постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 (з урахуванням особливостей).

Відповідно до ч.1 ст. 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку позивача, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення Антимонопольного комітету України недійсним (Постанова ВС від 26.09.2019 р. у справі № 907/384/18).

Щодо долучених позивачем доказів отриманих ним після прийняття Рішення адміністративною колегією, на які позивач посилається обґрунтовуючи свої вимоги, суд зазначає наступне.

Досліджуючи надані позивачем документи на підтвердження своїх вимог та заперечень, суд не може досліджувати та оцінювати додаткові пояснення та докази сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, наведеній, зокрема, у постанові від 19.08.2019 №910/12487/18.

Також варто зазначити, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Стандарт «вірогідності доказів» підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Крім того, варто вказати, що закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.

Крім того, аналізуючи аргументи позивача, суд звертає увагу на те, що рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Суд також не може переймати на себе притаманні Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.

Відтак, аналізуючи заперечення позивача, суд приходить до висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення від 22.07.2021 року №63/37-р/к по справі №63/4-01-5-2021

Статтею 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

У відповідності з п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Відповідно до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності до ч.ч. 1,2 ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Беручи до уваги вищенаведене, суд, виконавши вимоги процесуального права, всебічно і повно перевіривши обставини справи в їх сукупності, дослідивши представлені докази, у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, приходить до висновку, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45 рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 року №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021 не підлягають задоволенню.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір залишається за позивачем в повному обсязі.

З огляду на вищенаведене та керуючись ст. ст. 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 130, 233-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення у зв`язку з перебуванням судді у відпустці складено та підписано 30.05.2022.

Суддя Щигельська О.І.