ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2022 р. Справа№ 910/11304/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.,

за участю представників учасників справи:

скаржника Карлаш Ю.І. - адвокат,

відповідача 1 Плигань І.Ю. - самопредставництво,

відповідача 2 Грищенко К.В. - самопредставництво

за апеляційною скаргою Wikimedia Foundation, Inc. (Вікімедіа Фаундейшн, Інк.)

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2021 (повне рішення складено 22.12.2021)

у справі № 910/11304/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Wikimedia Foundation, Inc. (Вікімедіа Фаундейшн, Інк.)

до 1. Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету

2. Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 12.05.2021 №60-02/3649 та зобов`язання вчинити дії,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог

У липні 2021 року Wikimedia Foundation, Inc. (Вікімедіа Фаундейшн, Інк.) (далі - Компанія) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету та Антимонопольного комітету України (далі - АМК України) про:

- визнання недійсним рішення голови Відділення АМК Хмельницького О. від 12.05.2021 № 60-02/3649, оформленого листом (далі - рішення № 60-02/3649), стосовно розгляду заяви Компанії щодо можливих ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції в діях Громадської організації «Вікіпедія Україна» (далі - Організація);

- зобов`язання АМК України повторно розглянути заяву від 26.10.2020 №BRO1811821UKR Компанії про захист від недобросовісної конкуренції з боку Організації та інших осіб щодо використання позначень «ВІКІПЕДІЯ/WIKIPEDIA» (далі - заява) разом з матеріалами, наданими позивачем для її розгляду, для вирішення питання про розгляд справи за вказаною заявою Компанії та з недопущенням порушень, встановлених судом в даній справі, що мали місце під час розгляду заяви АМК України, Відділенням АМК;

- визначення у своєму рішенні (за необхідності) таких способів захисту, які не суперечать закону, і відповідають викладеним у позові вимогам позивача.

Позовні вимоги про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити дії мотивовано тим, що Організація є суб`єктом господарювання в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки є юридичною особою і здійснює господарську діяльність, як комерційну діяльність (підприємництво), так і некомерційну господарську діяльність. Своїми діями щодо використання позначень і торговельних марок «ВІКІПЕДІЯ», «WIKIPEDIA», не маючи дозволу позивача на це, Організація і група пов`язаних з нею фізичних осіб, які контролюють господарську діяльність Організації, поклали початок відносинам конкуренції на ринку, пов`язаному з діяльністю енциклопедії «Вікіпедія», маючи вигоду з конкурентної переваги порівняно з іншими суб`єктами, за рахунок відомості в Україні позначень «ВІКІПЕДІЯ» та «WIKIPEDIA»; такі дії Організації здатні призвести до змішування з діяльністю Компанії, зокрема, щодо розвитку української Вікіпедії як україномовної частини енциклопедії.

Позивач вважає, що відповідачем помилково зазначено про відсутність ознак порушення Організацією Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та відмову у розгляді справи.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.12.2021 відмовлено у задоволенні позову Wikimedia Foundation, Inc. до Відділення АМК та АМК України про визнання недійсним рішення від 12.05.2021 №60-02/3649 та зобов`язання вчинити дії. Вирішено питання судового збору.

Рішення мотивовано відсутністю підстав для початку розгляду справи, оскільки вказані у заяві Компанії обставини не є належними для кваліфікації дій Організації як таких, що містять ознаки порушення, передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що ні Компанія, ні Організація не є суб`єктами господарювання, а відтак дія Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» на вказані благодійні організації не поширюється.

Також суд першої інстанції виходив з того, що у разі наявності в діях Організації порушення прав Компанії на належні останній торговельні марки, Компанія не позбавлена права звернутися до суду з відповідним позовом.

Суд першої інстанції також вказав, що АМК є неналежним відповідачем у даній справі, оскільки предметом позову є рішення, прийняте Відділенням АМК, право АМК України на доручення розгляду заяви Відділенню АМК прямо встановлено антимонопольним законодавством.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

У січні 2022 року Компанія, не погодившись з ухваленим рішенням, звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2021 та ухвалити нове судове рішення, яким повністю задовольнити позов Wikimedia Foundation, Inc. про скасування рішення органів Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Wikimedia Foundation, Inc. та призначено справу до розгляду на 16.02.2022. Встановлено учасникам справи строк для подачі відзивів, заяв та клопотань.

16.02.2022 за клопотанням скаржника розгляд справи було відкладено до 16.03.2022.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

У зв`язку із запровадженим воєнним станом, розгляд справи 16.03.2022 не відбувся.

Надалі Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 року № 2119-ІХ, від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 року № 2212-ІХ та від № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, продовжувався строк запровадженого воєнного стану, зокрема, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2022 розгляд справи було призначено на 06.06.2022.

У судове засідання 06.06.2022 з`явилися представники сторін - позивача та відповідачів.

Суд заслухав представників сторін, з`ясував обставини справи та перевірив їх доказами.

Представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення суду - скасувати та задовольнити позовні вимоги. Представники відповідачів заперечили проти вимог апеляційної скарги та просили відмовити в її задоволенні.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

Wikimedia Foundation, Inc. не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції не перевіряв, чи досліджувало Вiддiлення АМК ту обставину, що згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист економiчної конкуренції» визначено, що суб`єктом господарювання є група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими, з урахуванням того, що заявник повідомляв про те, що Організація як самостійно, так і діючи як група суб`єктів господарювання, завдяки відносинам контролю мiж ними та узгодженню дій, разом з ФОП Мельником Романом Івановичем під найменуванням Wikibusiness (Biкiбiзнес) та іншими особами, зокрема, Дубильовським Богданом Миколайовичем, порушують права позивача та ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Також скаржник вважає, що суд першої інстанції не перевіряв чи досліджувало Відділення АМК ту обставину, що Організація під своїм іменем займається продажем футболок - товару, для якого в 25-му класі МКТП зареєстровані торговельні марки позивача Wikipedia за міжнародними реєстраціями № 1222505, 1226355 та торговельна марка Вікіпедія за свідоцтвом України № 216173.

На переконання скаржника, відповідачі так і не довели, що позивач і ГО «ВІКІПЕДІЯ Україна» не є суб`єктами господарювання в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», проте суд першої інстанції безпідставно встановив, що вони не є суб`єктами господарювання в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції.

Крім того, скаржник вказує про те, що АМК України розглядав справу двох асоціацій щодо застосування абревіатури, що свідчить про визнання асоціації суб`єктом господарювання.

Також скаржник вважає, що суд першої інстанції неправильно витлумачив і ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» всупереч позиції самого ж АМК України стосовно того, що необхідно враховувати, що зовсім не обов`язково, щоб суб`єкт господарювання, який чинить протиправні «дії у конкуренції», тa особа, права якої порушені такими діями, здійснювали господарську діяльність на одному товарному ринку, тобто, щоб задіяні товари і послуги були взаємозамінними або конкуруючими.... Наявність конкурентних відносин між заявником і відповідачами в провадженні про захист від недобросовісної конкуренції не є обов`язковою ознакою порушення, і протилежний висновок щодо цього не відповідає обставинам справи.

Скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що АМК України є неналежним відповідачем. Вимога, адресована до АМК України є похідною і залежить від результату розгляду першої вимоги. Заява позивача була подана саме до АМК України згідно з підвідомчистю справи, що передбачено пунктами 6 та 17 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України.

5. Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу

07.02.2022 до суду апеляційної інстанції від АМК України надійшов відзив на апеляційну скаргу з доказами надсилання іншому учаснику та в строк, встановлений судом. Відзив прийнято до розгляду в порядку ст. 263 ГПК України.

Відповідач 1 вказує, що, даючи доручення Відділенню АМК, сам АМК України діяв у межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством. Рішення про початок розгляду справи або про відмову в розгляді справи приймаються виключно органами АМК України.

Вимоги, викладені в позовній заяві та апеляційній скарзі стосуються Відділення АМК. Предметом позову є відмова в розгляді справи, оформлена листом № 60-02/3649 від 12.05.2021 про результати розгляду заяви, а тому позовна вимога про зобов`язання АМК України вчинити дії щодо листа відділення АМК задоволенню не підлягає.

Відповідач 1 вважає, що Відділення АМК діяло у спосіб, передбачений правилами розгляду справ.

09.02.2022 до суду апеляційної інстанції від АМК України надійшла копія відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання іншому учаснику та в строк, встановлений судом. Надалі стороною було подано клопотання з проханням долучити оригінал відзиву та поясненням щодо помилкості надісланої копії. Відзив прийнято до розгляду в порядку ст. 263 ГПК України.

Відповідач 2 зазначає, що з аналізу ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та п. 20 Правил розгляду заяв вбачається, що органи АМК України мають першочергово встановити наявність відносин конкуренції між заявником та вiдповiдною особою; виходити не лише з виключних прав власника зареєстрованого знаку для товарів і послуг щодо його використання, але й iз виключної компетенції органів антимонопольного комітету в сфері захисту від недобросовісної конкуренції. Відповідно, чинне антиконкурентне законодавство не пов`язує можливість захисту від недобросовісної конкуренції виключно із наявністю у постраждалої особи права на відповідний об`єкт інтелектуальної власності.

Сторона вказує, що при розгляді заяви позивача Вiддiлення АМК у відповідності до норм, визначених Правилами розгляду справ, та належно здійснило аналіз наданої в заяві інформації для з`ясування фактичних обставин справи з метою встановлення наявності або відсутності ознак порушення. Отже, Вiддiлення АМК діяло в межах та в порядку визначеноп законом компетенції у відповідності до реалізації дискреції закону (праву), узгоджуючи такі рішення/дії, прийняті на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами та обставинами справи.

Також відповідач 2 вказує, що, враховуючи положення норм антиконкурентного законодавства, першочерговою передумовою застосування до спірних правовідносин Закону № 236/96 є наявність відносин конкуренції мiж суб`єктами господарювання в умовах ринкових відносин, яких стосується порушення. Якщо ж порушення прав інтелектуальної власності відбувається поза сферою конкурентних відносин або такі особи діють на різних ринках, або вiдповiдний ринок взагалi вiдсутнiй, то захист таких прав здійснюється виключно приписами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, інших законодавчих актів, що регулюють питання захисту прав на об`єкти інтелектуальної власності, та відповідних норм процесуального права.

Крім того, відповідач 2 зазначає, що для початку розгляду справи за ознаками порушення, визначеного статтею 4 Закону № 236/96 необхідно встановити наявність у діях суб`єктів господарювання (у сукупності) таких ознак порушення: підтверджений документально факт використання чужого позначення у господарськiй дiяльностi; доведена першість заявника у використанні позначення у господарському обігу та здобуттям ним репутації на певному ринку; вiдсутнiсть дозволу особи, яка має право на використання позначення та право забороняти використання позначення іншим особам; можливість змішування товарів і діяльності порушника з товарами і діяльністю заявника. Вiддiленням АМК із повідомлення позивача встановлено, що Вікімедіа Фаундейшн, Інк. не здійснює комерційну підприємницьку діяльність, є благодійною організацією та несе освітню функцію шляхом забезпечення, зокрема технічної можливості для створення іншими особами на сайті заявника публікацій будь-якої тематики та забезпечення доступу до них користувачам в усьому світі.

Нездійснення позивачем комерційної діяльності також підтверджується наступною повідомленою ним інформацією: «Більшість коштів фонду - це внески приватних осіб, хоча частина коштів - це гранти і дотації різних інституцій. Фонд отримує кошти більш як з 50 країн, більшість коштів надходять з англомовних країн (США, Велика Британія, Канада, Австралія). Половина з внесків є анонімними, і хоча ці внески невеликі, сама їх кількість забезпечує Фонду значний дохід. Збільшення доходів Фонду також планується через пошук альтернативних джерел фінансування, як спонсорство або продаж копій статей Вікіпедії на паперових чи електронних носіях (у форматі PDF), наприклад існує ідея продажу в друкованому вигляді частини матеріалу Вікіпедії як «Wikipedia 1.0».

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, 28.10.2020 Компанією подано АМК заяву, в якій позивач просив:

- визнати, що Організація, особи, пов`язані з Організацією відносинами контролю, особи, які діють під назвою Вікібізнес і використовують Організацію в інтересах своєї господарської діяльності, вчинили порушення, передбачені ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»;

- накласти на таких осіб штраф, визначений органом АМК;

- зобов`язати відповідних осіб припинити використання позначень та торговельних марок «ВІКІПЕДІЯ» та «WIKIPEDIA» в найменуванні Організації; назві користувача облікового запису «Вікіпедія Україна» за адресою: https://www.facebook.com/ua.wiki/; доменному імені wikipedia.net.ua; назві та оформленні сторінки групи за адресою: https://www.facebook.com/groups/ua.wiki/; в електронній адресі ; припинити використання позначень та торговельних марок «ВІКІПЕДІЯ» та «WIKIPEDIA» іншими способами, які будуть виявлені органами АМК в результаті розгляду справи;

- якщо орган АМК вважатиме, що строк звернення із заявою закінчився, визнати поважними причини пропуску строку через ведення Компанією переговорів з Організацією і збирання доказів порушень;

- враховуючи досі триваючий характер описаних порушень, і у випадку неможливості порушити розгляд саме за заявою, порушити такий розгляд за власною ініціативою органу Антимонопольного комітету.

Листом від 30.10.2020 №127-26/05-14918 АМК повідомило Компанію про те, що Заява передана на розгляд Відділення АМК.

Так, на виконання доручення АМК від 30.10.2020 №13-01/1088 Відділенням АМК здійснено розгляд Заяви.

На думку Компанії, Організація є суб`єктом господарювання у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки є юридичною особою і здійснює господарську діяльність - як комерційну (підприємництво), так і некомерційну.

Компанія вважає, що своїми діями щодо використання позначень і торговельних марок «ВІКІПЕДІЯ», «WIKIPEDIA», не маючи дозволу Компанії на це, Організація і група пов`язаних з нею фізичних осіб, які контролюють господарську діяльність Організації, поклали початок відносинам конкуренції на ринку, пов`язаному з діяльністю енциклопедії «Вікіпедія», маючи вигоду з конкурентної переваги, порівняно з іншими суб`єктами, за рахунок відомості в Україні позначень «ВІКІПЕДІЯ» і «WIKIPEDIA». Такі дії Організації здатні призвести до змішування з діяльністю Компанії, зокрема, щодо розвитку української Вікіпедії як україномовної частини енциклопедії.

Тобто, на думку Компанії, зазначені дії Організації містять ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Відділення АМК листом від 25.11.2020 № 60-02/6764 залишило заяву Компанії без руху та з метою всебічного дослідження обставин, викладених у заяві, запропонувало Компанії протягом 25 календарних днів з дня отримання даного листа надати Відділенню АМК відповідну інформацію та копії підтверджуючих документів, а саме:

- вказати, з якого часу та які саме види діяльності здійснює безпосередньо Компанія на території України (вказати регіони)? Відповідь підтвердити документально;

- вказати інформацію про юридичних осіб (найменування, ідентифікаційний код, юридична та фактична адреса, номер контактного телефону, e-mail, посилання на офіційний веб-сайт тощо), які здійснювали/-нюють діяльність на замовлення/в інтересах тощо Компанії на території України; відповідь підтвердити документально по кожному суб`єкту окремо із зазначенням, з якого часу та які саме види діяльності вони здійснюють;

- вказати інформацію про юридичних осіб (найменування, ідентифікаційний код, юридична та фактична адреса, номер контактного телефону, e-mail, посилання на офіційний веб-сайт тощо), які здійснювали/-нюють представництво заявника в Україні;

- вказати з якого часу та які саме види діяльності здійснює безпосередньо Організація на території України (вказати регіони)? Відповідь підтвердити документально;

- надати ґрунтовні пояснення, яким чином права Компанії порушуються внаслідок дій Організації, зазначених у Заяві, у розумінні ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; відповідь підтвердити документально;

- за можливості надати ґрунтовні пояснення, яким чином внаслідок дій Організації, зазначених у Заяві, у розумінні ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» порушуються права юридичних осіб, які здійснювали/-нюють діяльність на замовлення/в інтересах тощо Компанії на території України; відповідь підтвердити документально;

- вказати інших юридичних осіб (найменування, ідентифікаційний код, юридична та фактична адреса, номер контактного телефону, e-mail, посилання на офіційний веб-сайт тощо), чиї права були порушені внаслідок дій Організації, описаних у Заяві;

- вказати розмір збитків (або інші негативні наслідки для конкуренції), понесених або які можуть бути понесені Компанією внаслідок дій Організації, про які зазначено у Заяві (зазначити які саме); відповідь підтвердити документально;

- чи перебуває/перебувала Компанія у господарських відносинах з Організацією? У разі позитивної відповіді надати копії підтвердних документів;

- вказати, які комерційні збитки як конкуренту на ринку (зазначити якому саме) завдаються заявнику внаслідок дій Організації, описаних у Заяві, з огляду на інформацію, вказану у договорі від 01.02.2011, укладеному заявником і громадською організацією «Вікімедіа України», а саме: «Вікімедіа Фаундейшн, Інк.» є міжнародною некомерційною організацією, яка сприяє зростанню, розвитку та розповсюдженню безкоштовного багатомовного контенту, та безкоштовному наданню громадськості повного контенту основаних на «wiki» проектів» (мова оригіналу);

- вказати з якого часу та які саме види діяльності здійснює громадська організація «Вікімедіа України» на території України (зазначити регіони) згідно з договором від 01.02.2011? відповідь підтвердити документально;

- надати всі доповнення, додатки, специфікації до договору від 01.02.2011;

- вказати всі позначення, торговельні марки, знаки для товарів і послуг, які використовує у своїй діяльності (вказати якій саме) заявник, пов`язаній із питаннями, піднятими у Заяві; надати копії свідоцтв про реєстрацію знаків для товарів і послуг (у разі наявності);

- з огляду на інформацію, повідомлену у заяві, а саме «окрім самого Відповідача, існує група пов`язаних з Відповідачем осіб, які контролюють господарську діяльність Відповідача і використовують Відповідача (за рахунок відтворення в найменуванні Відповідача торговельної марки Заявника - ВІКІПЕДІЯ)» (мова оригіналу), надати інформацію про юридичних осіб (найменування, ідентифікаційний код, юридична та фактична адреса, номер контактного телефону, e-mail, посилання на офіційний веб-сайт тощо), які, на думку заявника, контролюють господарську діяльність Організації і використовують його; відповідь підтвердити документально;

- надати документальне підтвердження напрацювання заявником відповідної ділової репутації на ринках, на яких, на його думку, Компанія є конкурентом Організації за весь час здійснення діяльності на відповідному ринку;

- вказати дату (число, місяць, рік), з якої заявнику стало відомо про використання спірних позначень (вказати, яких саме) Організацією та групою пов`язаних з нею осіб, які, на думку заявника, контролюють господарську діяльність Організації (вказати юридичних осіб); за можливості відповідь підтвердити документально;

- вказати юридичних осіб (найменування, ідентифікаційний код, юридична та фактична адреса, номер контактного телефону, e-mail, посилання на офіційний веб-сайт тощо), з якими заявник перебуває у відносинах контролю у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»? Інформацію надати із зазначенням зв`язків між ними;

- вказати, яким чином дії Організації, про які йде мова у заяві, можуть безпосередньо і негативно вплинути на права заявника; відповідь обґрунтувати та за можливості підтвердити документально;

- надати документи та інформацію, які б могли свідчити про те, що заявник і Організація здійснюють господарську діяльність на одному чи суміжних ринках та є конкурентами;

- зазначити посилання на сторінки в соціальних мережах, які в своїй господарській діяльності використовує заявник; крім того, вказати осіб фізичних/юридичних (із зазначенням П.І.Б., посади, ідентифікаційного коду, адреси, контактного телефону), які мають/мали доступ до розміщення інформації на вказаних сторінках та які несуть за неї відповідальність;

- за можливості зазначити посилання на сторінки в соціальних мережах, які в своїй господарській діяльності використовує Організація; крім того, вказати осіб фізичних/юридичних (із зазначенням П.І.Б., посади, ідентифікаційного коду, адреси, контактного телефону), які мають/мали доступ до розміщення інформації на вказаних сторінках та які несуть за неї відповідальність (у разі наявності такої інформації);

- з огляду на вказану в заяві інформацію: «існує група пов`язаних з відповідачем осіб, які контролюють господарську діяльність відповідача і використовують відповідача (за рахунок відтворення в найменуванні відповідача торговельної марки заявника - ВІКІПЕДІЯ) таким чином, що привертають увагу до себе і рекламують свою підприємницьку діяльність, а також за рахунок широкої відомості енциклопедії Вікіпедія відповідач отримує конкурентну перевагу порівняно з іншими суб`єктами при залученні коштів від інших осіб, бо створює штучне враження про його пов`язаність чи особливу співпрацю з Заявником або роль у реалізації проектів заявника в Україні» (мова оригіналу), вказати:

яким чином Організація та особи, що її контролюють, «привертають увагу до себе і рекламують свою підприємницьку діяльність»; відповідь обґрунтувати та надати приклади такої реклами;

в чому полягають конкурентні переваги, які отримує Організація порівняно з іншими суб`єктами (вказати, якими саме суб`єктами), а також зазначити на якому саме ринку Організація отримує вказані переваги; відповідь обґрунтувати;

про які саме проекти заявника в Україні йде мова у Заяві; відповідь підтвердити документально;

- зазначити, де ще окрім сайту http://wikipedia.net.ua/ спірні позначення в своїй господарській діяльності використовують Організація та окремо юридичні особи, які її контролюють (за наявності), та/або інші суб`єкти господарювання; відповідь підтвердити документально;

- вказати, хто, яким чином та на яких умовах може здійснювати написання та редагування статей в електронній енциклопедії «Вікіпедія», що належить заявнику; відповідь обґрунтувати;

- з огляду на повідомлену у заяві інформацію, зокрема, «Вікібізнес» називає себе «єдиною агенцією з піару та репутаційного менеджменту у Вікіпедії в Україні», «командою маркетологів», які спеціалізуються «на просуванні компаній, політиків, селебрітіз та івентів», використовують «Вікіпедію …, щоби … бренд вийшов на першу сторінку видачі Google. До кінця 2021 року агенція Вікібізнесі планує захопити 30% ринку нативної реклами у Вікіпедії в СНД. Фокус на просування компаній, брендів та персон у найпопулярніших Вікіпедіях світу. НА тому ж сайті за адресою http://wikipedia.net.ua/ станом на 17 червня 2020 р. при описі проектів використовувалися наступні тексти: Профінансувати створення якоїсь статті. Ви можете замовити, а ми напишемо статтю на будь-яку тему, що вас цікавить: улюблений спортсмен, зірка голівуду, медичний препарат, наукове явище або історичний дія. Ініціювати Вікімарафон. За вашої організаційної, волонтерської і фінансової підтримки ми наповнимо конкретний розділ Вікіпедії статтями на цю тему» (мова оригіналу), тобто відомості про те, що Організація використовує електронну енциклопедію «Вікіпедія», яка належить заявнику, тобто є його споживачем, вказати, яким чином заявник та Організація є конкурентами та може відбуватися змішування діяльності заявника з діяльністю Організації; відповідь обґрунтувати та підтвердити документально;

- вказати, на яких саме ринках Організація і громадська організація «Вікімедіа України» є конкурентами;

- вказати, на яких саме ринках заявник та особи, що контролюють Організацію, є конкурентами;

- з якого часу та яким чином заявник здійснює рекламування власної діяльності (товарів/послуг)? Відповідь підтвердити документально за кожним видом діяльності окремо;

- чи були випадки змішування діяльності заявника із діяльністю Організації? У разі позитивної відповіді надати документальне підтвердження такого змішування;

- листування між заявником і Організацією та/або іншими особами з приводу питань, порушених у заяві (у разі наявності);

- копії скарг, листів, звернень тощо, в тому числі електронних, а також відповідей на них, які надходили до Заявника від фізичних/юридичних осіб, з приводу питань, піднятих у заяві (у разі наявності);

- вказати суб`єктів господарювання, які є конкурентами заявника на території України (із зазначенням, на якому саме ринку);

- інформацію стосовно звернення до будь-якого іншого органу державної влади, зокрема, до суду з питань, порушених у Заяві; у разі наявності надати копії таких звернень та відповідей на них.

Листом від 27.01.2021 №60-02/614 Відділенням АМК було продовжено Компанії строк надання інформації та документів на лист від 25.11.2020 №60-02/6764 до 10.03.2021 (включно).

Листом від 15.03.2021 №60-02/1903 Відділенням АМК повідомлено Компанію про продовження строку розгляду Заяви на 60 календарних днів.

За результатами аналізу наявної у Відділення АМК інформації останнім встановлено таке.

Так, з огляду на положення конкурентного законодавства, для початку розгляду справи за ознаками порушення ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» необхідно встановити наявність (у сукупності) таких ознак порушення:

- підтверджений документально факт використання чужого позначення у господарській діяльності;

- доведена першість заявника у використанні позначення у господарському обігу та здобуття ним репутації на певному ринку;

- відсутність дозволу особи, яка має право на використання позначення та право забороняти використання позначення іншим особам;

- можливість змішування товарів і діяльності порушника з товарами і діяльністю заявника (тобто, здійснення господарської діяльності на одному чи суміжному ринку на території України).

Відсутність доказів стосовно хоча б однієї із складових частин ознак порушення унеможливлює застосування ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» до тих правовідносин, які виникають у зв`язку із використанням будь-якого позначення.

Крім того, обов`язковою умовою для кваліфікації дій відповідачів як вчинення порушення, передбаченого, зокрема, Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», є наявність конкурентних відносин між заявником і відповідачем, та наміри відповідача щодо набуття конкурентних переваг на відповідному ринку.

Компанія повідомила, що метою її діяльності є забезпечення можливості і залучення людей зі всіх країн світу до збору пізнавальної інформації і створенні на її основі матеріалів на умовах безкоштовної ліцензії або вільного доступу та використання, а також ефективне поширення таких матеріалів на міжнародному рівні. Фонд буде зберігати корисну інформацію зі своїх проектів і безкоштовно надавати доступ до неї у мережі Інтернет протягом необмеженого строку.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Компанія в Україні здійснює таку діяльність:

- забезпечення діяльності багатомовної інтерактивної онлайнової енциклопедії, яка надає інформацію з різноманітних тем та напрямків та інших проектів;

- надання онлайнових публікацій у вигляді статей, довідників, брошур, роз`яснень, керівництв з користування та наповнення змісту багатомовної інтерактивної онлайнової енциклопедії;

- проведення конференцій, семінарів, конкурсів щодо багатомовної інтерактивної онлайнової енциклопедії, діяльності веб-сайтів, які містять у собі багатомовні інтерактивні енциклопедії;

- залучення коштів для підтримки безкоштовного отримання знань та обміну навчальною інформацією.

У співпраці з мережею регіональних партнерів, Фонд забезпечує необхідну інфраструктуру та рамки для підтримки та розвитку багатомовних вікі-проектів. Фонд поширює зібрані матеріали через мережу Інтернет безкоштовно.

Wikimedia Foundation є доброчинною некомерційною організацією, що діє на підставі законодавства штату Флорида (США). Після проведення аудиту, фонд був включений до списку доброчинних організацій Guidestar. Заснована організація з 2003 року.

Найбільшим проектом Фонду є Вікіпедія - онлайнова енциклопедія, що ввійшла до 10 найбільш відвідуваних сайтів світу.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що Вікімедіа підтримує ряд інших проектів. Це:

- Вікісховище. централізоване сховище файлів під вільними ліцензіями.

- Вікісловник - вільний словник;

- Вікіновини - вільне написання новин;

- Вікіпідручник - проект для розробки вільних навчальних матеріалів;

- Вікіцитати - вільна колекція цитат;

- Вікітека - сховище вільно поширюваних текстів (у тому числі літературних творів, текстів історичних документів і коментарів до них, бібліографій тощо);

- Віківерситет - вільні навчальні матеріали.

Також фонд підтримує розробку програмного забезпечення media wiki, на якому працюють всі зазначені проекти. Наведена інформація була надана самою компанією.

Тобто, виходячи із повідомленої Компанією інформації, остання не здійснює комерційну підприємницьку діяльність, є благодійною організацією та несе освітню функцію шляхом забезпечення, зокрема, технічної можливості для створення іншими особами на сайті Компанії публікацій будь-якої тематики та забезпечення доступу до них користувачам в усьому світі.

Нездійснення Компанією комерційної діяльності також підтверджується такою повідомленою нею інформацією: «Більшість коштів фонду - це внески приватних осіб, хоча частина коштів - це гранти і дотації різних інституцій. Фонд отримує кошти більш як з 50 країн, більшість коштів надходять з англомовних країн (США, Велика Британія, Канада, Австралія). Половина з внесків є анонімними, і хоча ці внески невеликі, сама їх кількість забезпечує Фонду значний дохід. Збільшення доходів Фонду також планується через пошук альтернативних джерел фінансування, як спонсорство або продаж копій статей Вікіпедїї на паперових чи електронних носіях (у форматі PDF), наприклад існує ідея продажу в друкованому вигляді частини матеріалу Вікіпедїї як «Wikipedia 1.0». У цей час Фонд не розглядає можливість доходу від реклами. Найбільше грошей Фонд витрачає на обладнання. Зростання об`єму накопиченої інформації на сторінках Вікіпедїї та інших проектів постійно вимагає постійного оновлення комп`ютерного устаткування. Друге місце за об`ємом витрат посідає оплата за інтернет зв`язок. Наприклад, у 2006 році сторінки Вікіпедії були відвідувані 285 тисяч разів на хвилину! Великі зусилля Фонд покладає на підтримку безперебійної роботи системи. Наступним видатком є реєстрація доменів та товарних знаків. Із збільшенням кількості працівників бюро виросли також адміністративні витрати. Проте ці витрати незначні завдяки тому що значна частина співробітників - волонтери» (мова оригіналу).

Так, Компанія повідомила: «На думку Вікімедіа Фаундейшн, Інк., ринками, де ГРОМАДСЬКА ОРГАНІЗАЦІЯ «ВІКІПЕДІЯ Україна» (ТО «УКРАЇНСЬКА ВІКІПЕДІЯ») створила відносини конкуренції з Вікімедіа Фаундейшн, Інк., є:

1) загальноукраїнський ринок фінансування безкоштовного отримання, поширення знань та обміну навчальною, довідковою інформацією (ринок 1);

2) загальноукраїнський ринок надання в мережі Інтернет підтвердженої і нейтральної інформації про фізичних осіб, юридичних осіб, комерційні позначення, товари, послуги, предмети, явища, події (ринок 2)» (мова оригіналу).

Отже, з огляду на повідомлену самою Компанією інформацію про вид та особливості її діяльності, а також статус благодійної організації, Компанія не здійснює комерційну підприємницьку діяльність.

Крім того, відповідно до інформації, повідомленої Компанією, сутність її діяльності полягає у забезпеченні можливість ділитися та отримувати інформацію іншими особами, тобто Компанія створює можливість розміщувати інформацію, завантажувати контент, пишучі публікації, проводячи конференції тощо. Зазначена інформація упорядковується, зокрема, в розділах, формуючи онлайн-енциклопедію, або інші системи для надання та отримання інформації в мережі Інтернет на сайті Компанії, в залежності від її проекту. При цьому, Компанія самостійно не займається наповненням контентом своїх проектів.

Також, Компанія не займається фінансуванням безкоштовного отримання та обміну навчальною, довідковою інформацією, а навпаки отримує таке фінансування за рахунок добровільних внесків для забезпечення можливості поширення знань іншими особами за рахунок розміщення контенту на її сайті та її проектах.

Згідно з інформацією, наявною у Відділення АМК, в мережі Інтернет розміщена, зокрема, така інформація про діяльність Організації: «До кінця 2021 року агенція планує захопити 30% ринку нашивної реклами у Вікіпедіі в СНД. Фокус на просуванні компаній, брендів та персон у найпопулярніших Вікіпедіях світу»; «Створюємо, коригуємо та грунтовно переписуємо статті про політиків, селебрітіз та відомих діячів»; «Відстежуємо створені статті, вносимо актуальні зміни та вдосконалюємо необхідні розділи»; «Розміщуємо статті у всіх найбільших мовних розділах Вікіпедії: еn, uа, ru, ge, es»; «Ви можете замовити, а ми напишемо статтю на будь-яку тему, що вас цікавить: улюблений спортсмен, зірка голівуду, медичний препарат, наукове явище або історичний діяч. За вашої організаційної, волонтерської і фінансової підтримки ми наповнимо конкретний розділ Вікіпедії статтями на цю тему. Ми приїдемо і проведемо віківишкіл та навчимо створювати, писати та перекладати статті у Вікіпедії»: «Отримаєте класну футболку і будете щомісяця обирати статтю, яку ми створимо на ваше замовлення»; «За вашої організаційної і волонтерської підтримки ми наповнимо конкретний розділ Вікіпедії статтями на цю тему» тощо. Про вказане також зазначила Компанія.

Таким чином, з огляду на вказане, Організація фактично використовує створену Компанією онлайн-енциклопедію «Вікіпедія», в тому числі її україномовну частину, займається її розширенням шляхом, зокрема, написання статей в онлайн-енциклопедії «Вікіпедія» та навчанням інших користувачів наповнювати її розділи контентом.

Так, контролюючий орган, виходячи з того, що основним видом діяльності Організації за КВЕД (згідно з даними ЄДР) є діяльність інших громадських організацій, н.в.і.у. (код 94.99), який включає, зокрема: діяльність організацій, безпосередньо не пов`язаних із політичними партіями, які впливають на суспільну думку шляхом просвіти, політичного впливу, збирання коштів; організації, які виступають на підтримку розвитку громад і розширення можливостей освіти, н.в.і.у.; діяльність із надання гранта членськими або іншими організаціями тощо, дійшов висновку, що Організація не є суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто не може бути належним відповідачем у антимонопольній справі.

Листом від 12.05.2021 № 60-02/3649 Відділення АМК повідомило Компанію про відсутність належних підстав для початку розгляду справи, оскільки вказані у заяві обставини не є належними для кваліфікації дій Організації як таких, що містять ознаки порушення, передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Правовідносини у справі виникли між контролюючим органом та Компанією, яка звернулася до такого органу, вважаючи порушеним своє право. Спір у справі стосується правомірності ухваленого контролюючим органом рішення щодо дотримання норм конкурентного законодавства.

Правові засади захисту суб`єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначені Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Закон спрямований на встановлення, розвиток і забезпечення торгових та інших чесних звичаїв ведення конкуренції при здійсненні господарської діяльності в умовах ринкових відносин.

Статтею 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачено, що процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається з матеріалів справи, Компанія звернулася до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 60-02/3649 в межах зазначеного у ч. 1 ст. 60 Закону строку (11.07.2021 згідно із штеплем поштового відділення; 13.07.2021 відповідно до відмітки канцелярії суду першої інстанції).

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені Главами 2 - 4 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Статтею 2 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачено, що Закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб`єкти господарювання у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території, якщо інше не встановлено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Згідно з підпунктом 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Аналіз наведених положень свідчать, що норми спеціального законодавства до суб`єкта господарювання відносять не будь-яку юридичну особу незалежно від організаційно-правової форми та форми власності, а й визначають, що така особа має здійснювати діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів або іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Також такими суб`єктами господарювання можуть бути органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю тільки в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Тобто головним критерієм для віднесення особи до суб`єкта господарювання, в розумінні Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та Закону України «Про захист економічної конкуренції», є здійснення діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів або здійснення іншої господарської діяльності.

Як повідомляв сам скаржник контролюючий орган, Wikimedia Foundation є доброчинною некомерційною організацією, що діє на підставі законодавства штату Флорида (США). Метою діяльності Компанії є забезпечення можливості і залучення людей зі всіх країн світу до збору пізнавальної інформації і створенні на її основі матеріалів на умовах безкоштовної ліцензії або вільного доступу та використання

Тобто, самим скаржником визнано факт того, що він не здійснює комерційну підприємницьку діяльність та несе освітню функцію.

Пунктами 2 і 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про благодійну діяльність та благодійні організації» визначено, що благодійна діяльність - це добровільна особиста та/або майнова допомога для досягнення визначених цим Законом цілей, що не передбачає одержання благодійником прибутку, а також сплати будь-якої винагороди або компенсації благодійнику від імені або за дорученням бенефіціара.

Благодійна організація - це юридична особа приватного права, установчі документи якої визначають благодійну діяльність в одній чи кількох сферах, визначених цим Законом, як основну мету її діяльності.

Діяльність скаржника за своїм змістом відповідає діяльності благодійної організації. При цьому суд апеляційної інстанції відхиляє посилання скаржника на те, що судом першої інстанції та Відділенням АМК було помилково визначено статус суб`єктів у справі, оскільки скаржника правомірно визначено як благодійну організацію (доброчинна некомерційна організація). Організацію ані суд першої інстанції, ані Відділення АМК не відносили до благодійної організації. А тому такі доводи визнаються необґрунтованими.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує посилання скаржника на положення ст. 3 та 53 Господарського кодексу України та зазначає, що наведені норми стосуються саме господарської діяльності, про помилковість врахування якої вказує сам скаржник.

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського кодексу України у разі якщо господарська діяльність громадян або юридичної особи, зареєстрованої як суб`єкт некомерційного господарювання, набуває характеру підприємницької діяльності, до неї застосовуються положення цього Кодексу та інших законів, якими регулюється підприємництво.

Водночас доказів того, що Компанія здійснює дії, які носять характер підприємницької діяльності, нею не надані.

За приписами ч. 1 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Отже, одним із основних критеріїв визначення правого статусу суб`єкта господарювання є здійснення таким господарської діяльності, реалізуючи господарську компетенцію. У даному випадку, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення наведених норм права зазначає, що суб`єкт господарювання в розумінні положень Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та Закону України «Про захист економічної конкуренції» є учасниками господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, оскільки мають здійснювати діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів або здійснення іншої господарської діяльності. А тому доводи скаржника у вказаній частині визнаються безпідставними, а посилання суду першої інстанції на норми, які визначають правовий статус суб`єкта господарювання та зміст господарської діяльності, у тому числі норми Податкового кодексу України, доречними та правомірними.

Щодо правового статусу Громадської організації «Вікіпедія України», то суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Правові та організаційні засади реалізації права на свободу об`єднання, гарантованого Конституцією України та міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, порядок утворення, реєстрації, діяльності та припинення громадських об`єднань визначені Законом України «Про громадські об`єднання».

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 1 Закону України «Про громадські об`єднання» громадське об`єднання - це добровільне об`єднання фізичних осіб та/або юридичних осіб приватного права для здійснення та захисту прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема економічних, соціальних, культурних, екологічних, та інших інтересів.

Громадське об`єднання за організаційно-правовою формою утворюється як громадська організація або громадська спілка.

Громадська організація - це громадське об`єднання, засновниками та членами (учасниками) якого є фізичні особи.

Громадські об`єднання утворюються і діють на принципах: добровільності; самоврядності; вільного вибору території діяльності; рівності перед законом; відсутності майнового інтересу їх членів (учасників); прозорості, відкритості та публічності (ч. 1 ст. 3 Закону України «Про громадські об`єднання»).

Відсутність майнового інтересу, згідно з ч. 6 ст. 3 Закону України «Про громадські об`єднання», передбачає, що члени (учасники) громадського об`єднання не мають права на частку майна громадського об`єднання та не відповідають за його зобов`язаннями. Доходи або майно (активи) громадського об`єднання не підлягають розподілу між його членами (учасниками) і не можуть використовуватися для вигоди будь-якого окремого члена (учасника) громадського об`єднання, його посадових осіб (крім оплати їх праці та відрахувань на соціальні заходи).

Контролюючим органом було з`ясовано, що основним видом діяльності Організації за КВЕД (згідно з даними ЄДР) є діяльність інших громадських організацій, н.в.і.у. (код 94.99), який включає, зокрема: діяльність організацій, безпосередньо не пов`язаних із політичними партіями, які впливають на суспільну думку шляхом просвіти, політичного впливу, збирання коштів; організації, які виступають на підтримку розвитку громад і розширення можливостей освіти, н.в.і.у.; діяльність із надання гранта членськими або іншими організаціями тощо.

За таких обставин, правомірним є висновок суду першої інстанції та Відділення АМК про те, що Організація також не є суб`єктом господарювання у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто не може бути належним відповідачем у антимонопольній справі.

Отже, суд першої інстанції та Відділення АМК, з огляду на повідомлену самою Компанією інформацію про вид та особливості її діяльності, а також статус благодійної організації, дійшли вірного висновку про те, що Компанія не здійснює комерційну підприємницьку діяльність, а тому не є суб`єктом господарювання у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - учасником ринку, відносини якого з іншими учасниками цього ринку є об`єктом регулювання законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Згідно з абзацом першим пункту 20 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК України від 19.04.1994 № 5 (z0090-94) (в редакції Розпорядження АМК № 169-р ( z0471-98 ) від 29.06.1998) (далі - Правила) у разі невиявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений, голова відділення відмовляють у розгляді справи, про що письмово повідомляється заявнику.

Пунктом 20 (2) Правил передбачено, що розпорядження про початок розгляду справи або про відмову в розгляді справи на підставі статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підвідомчої Комітету, адміністративній колегії Комітету, державному уповноваженому Комітету, приймає державний уповноважений Комітету.

З системного аналізу положень ст. 7 і 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 20 Правил розгляду справ, відмова Комітету в розгляді справи, оформлена листом (а не розпорядженням), по своїй суті є рішенням Комітету, тобто актом індивідуальної дії, що може бути оскаржений в судовому порядку.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17 і постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.09.2019 зі справи №910/23375/17.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками Господарського суду міста Києва та Відділення АМК щодо відсутності підстав для початку розгляду справи, оскільки вказані у заяві Компанії обставини не є належними для кваліфікації дій Організації як таких, що містять ознаки порушення, передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Крім того, ні Компанія, ані Організація не є суб`єктами господарювання в розумінні положень спеціального законодавства, а відтак дія Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» на вказані благодійну та громадську організації не поширюється.

При цьому суд апеляційної інстанції відхиляє посилання скаржника на розгляд органами АМК України справи стосовно дій Асоціації «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємств» щодо використання позначення з огляду на те, що скаржником не надано ані текст такого рішення, ані судового рішення, у разі якщо таке оскаржувалось. А тому з`ясувати дійсний статус організаційно-правової форми заявника та особи (осіб), які порушують право заявника не вбачається за можливе, як і не можливо встановити обставин такої справи та підстав поданої заяви.

Тому суд апеляційної інстанції не встановив обставин дискримінацій скаржника, що свідчить про безпідставність доводів апеляційної скарги в цій частині.

Наведена скаржником практика Верховного Суду визнається не релевантною до даних правовідносин, оскільки у наведених справа суб`єктами звернення були суб`єкти господарювання, що здійснюють підприємницьку діяльність.

При цьому відмова Комітету в розгляді справи не позбавляє Компанію захистити своє право (у разі такого порушення) у порядку визначеному законом. Так, суд першої інстанції та Відділення АМК вірно вказали про те, що у разі наявності в діях Організації порушення прав Компанії на належні останній торговельні марки, Компанія не позбавлена права звернутися до суду з відповідним позовом.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що АМК України є неналежним відповідачем у даній справі, оскільки предметом позову є рішення, прийняте Відділенням АМК, право АМК на доручення розгляду заяви Відділенню АМК прямо встановлено антимонопольним законодавством. Заперечення скаржника у вказаній частині не спростовують наведеного, а тому відхиляються судом апеляційної інстанції.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити дії, у зв`язку з недоведеністю заявником підстав для розгляду його заяви.

Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Wikimedia Foundation, Inc. (Вікімедіа Фаундейшн, Інк.) на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2021 у справі № 910/11304/21 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2021 у справі №910/11304/21 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 10.06.2022.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

А.Г. Майданевич