ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2022 Справа № 914/150/22

Господарський суд Львівської області у складі головуючого судді Трускавецького В. П., секретаря судового засідання Шевчук О. О., розглянувши по суті у відкритому судовому засіданні, яке проведено в режимі відеоконференції, матеріали справи
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ВО Інженірінг», м. Луцьк,
до відповідача :Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,
про: визнання недійсними пунктів рішення.
За участю представників:
позивача:Слісарчук І. О. адвокат,
відповідача:ОСОБА_1 представник.
Вступ.

1. У справі, що розглядається, перед судом постало питання щодо законності кваліфікації дій позивача як вчинення антиконкурентних узгоджених дій, щодо спотворення результатів торгів, у яких останній брав участь, та правомірності накладення штрафу як загалом, так і у випадку визнання вчинених дій порушенням законодавства про захист економічної конкуренції в частині розміру штрафу.

Судові процедури.

2. На розгляд суду ТзОВ «ВО Інженірінг» подало даний позов про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6 резолютивної частини рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 року № 63/76-р/к у справі № 63/4-01-129-2020.

3. Ухвалою суду від 20.01.2022 позовну заяву прийнято та відкрито провадження у справі, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 22.02.2022.

4. 09 лютого 2022 року відповідачем подано відзив на позов, 17.02.2022 позивачем відповідь на відзив.

5. Разом з тим, 21.02.2022 позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з поданням останнім заяви про перегляд рішення Західного МТВ Антимонопольного комітету України № 63/76-р/к від 28.10.2021 разом із копією відповідної заяви.

6. Протокольною ухвалою суду від 22.02.2022 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 22.03.2022. В подальшому, підготовче засідання було відкладено на 12.04.2022.

7. Ухвалою суду від 12.04.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 10.05.2022. Розгляд справи по суті було відкладено на 17.05.2022, а в судовому засіданні 17.05.2022 оголошено перерву до 26.05.2022. Більш детальний рух справи відображено в попередніх ухвалах та протоколах суду.

Аргументи сторін.

Обґрунтування позивача (Т. 1, а.с. 1-30, Т. 2, а.с. 1-22).
8. Оскаржене рішення прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема, висновки вказані у рішенні не відповідають обставинам справи, встановлені відділенням Антимонопольного комітету неповно, без врахуванням та дослідження наступного.

8.1. Відсутність будь-яких відносин контролю між ТзОВ «ВО Інженірінг» та ТзОВ «Вест Вектор»;

8.2. Відсутність доказів щодо будь-яких домовленостей при участі у спірних закупівлях;

8.3. Здійснення господарської діяльності за спільною юридичною адресою не стосується предмету процедури закупівлі і не може свідчити про узгодженість дій суб`єктів господарювання в торгах;

8.4. Тендери на закупівлю за державні кошти у 2020 році проводились відповідно до встановленої законом процедури за допомогою електронної системи Prozorro. У торгах мали право брати участь будь-яка кількість осіб, і ТзОВ «ВО Інженірінг» та ТзОВ «Вест Вектор» не могли вплинути на обмеження, недопущення чи усунення конкуренції.

9. Щодо встановлення антиконкурентних дій (розділ 4 оскарженого рішення), узгодження дій на етапі подання тендерних пропозицій, ТзОВ «ВО Інженірінг» заперечуючи вказані факти зазначає:

9.1. Спільна ІР адреса пояснюється тим, що це ІР адреса НОМЕР_1 - це зовнішня статична адреса офісного приміщення, а ІР адреса НОМЕР_2 це внутрішня динамічна адреса, загальнодоступна за адресою по АДРЕСА_1 , і використовується працівниками інших юридичних осіб без автентифікації по wifi. Крім того, позивач вказує про використання ним і домашньої ІР адреси працівника (через ноутбук).

9.2. Синхронність дій. ТзОВ «ВО Інженірінг» та ТзОВ «Вест Вектор» входили в аукціон 18.05.20 та 05.05.20 адже це день аукціону. Проте Відділення не з`ясувало чи входили інші учасники в аукціони у ці дні, і зробило передчасний висновок. Разом з тим, щодо подання податкової звітності в один день, то це нормальна практика, адже усі суб`єкти господарювання подають звітність в останній день, а більше того, подання податкової звітності немає відношення до торгів і не може свідчити про змову учасників.

9.3. Пов`язаність через третіх осіб. Так звана пов`язаність через третіх осіб взагалі не має відношення до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Те, що ОСОБА_2 власник приміщення, яке орендувало ТзОВ «Вест Вектор», і засновник ПП «ТД «ВО-Електрик», а його син ОСОБА_3 засновник ТзОВ «ВО Інженірінг» не має жодного відношення до торгів і відносин між учасниками торгів. Наявність господарських відносин між ТзОВ «Вест Вектор» та ПП «ТД «ВО-Електрик» не має відношення до предмету закупівлі, ні до участі у торгах.

9.4. Спільні властивості файлів. Антимонопольному комітету для розгляду було надано докази, що підготовка документів для закупівель здійснювалась на різному обладнанні, яке фізично знаходилось за різними МАС адресами. Даний факт повністю виключає можливість обміну інформацією. Крім того, позивач використовував останню версію програми яка була у нього наявна, і формат PDF найбільш розповсюдженим для створення електронних файлів.

9.5. Використання однієї версії програмного комплексу АВК-5 та неконкурентна цінова поведінка. Позивачем куплено ліцензію на використання відповідного програмного комплексу. Окрім того, для формування власної цінової пропозиції використано проект замовника. Проте, формування та подання кошторисних розрахунків є абсолютно різними.

9.6. Аналіз цінової пропозиції. До пропозиції конкурсних торгів позивачем було подано цінову пропозицію, що є економічно обґрунтованою та ринковою. Система Прозорро самостійно регламентує поріг зниження ціни, тому учасник самостійно не може коригувати мінімально можливий крок пониження цінової пропозиції. Позивач робив на аукціоні мінімально можливі кроки пониження ціни, як і відповідно інші учасники, для забезпечення отримання прибутку. Цим і пояснюється синхронність пониження ціни учасників аукціону.

9.7. Подача однакових документів з ідентичними властивостями файлів. Дані висновки зроблено передчасно, адже світильники, які були необхідні замовнику, можна придбати лише у двох виробників. Окрім ТзОВ «ВО Інженірінг» та ТзОВ «Вест Вектор» пропозицію із світильником ТзОВ «ТД Варта-захід» подав також і ПП «Буд-Техсервіс».

9.8. Щодо визначення розміру штрафу. Рішення відповідача не містить розрахунків розміру штрафу, накладеного на позивача, розрахунків початкового та базового розмірів штрафу, коефіцієнтів, які були застосовані при обчисленні такого розміру, а також розрахунку щодо ступеню впливу на розмір штрафу, обтяжуючих та пом`якшуючих обставин.

Заперечення відповідача (Т. 1, а.с. 140-159).
10. Рішення №63/76-р/к прийняте з врахуванням вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

10.1. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено Відділенням у рішенні №63/76-р/к;

10.2. Обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. У рішенні Відділення встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки;

10.3. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Сукупність обставин, встановлених у рішенні № 76 щодо характеру та кількості співпадінь виключають можливість того, що пропозиції в торгах готувались окремо, без обміну інформацією між ТзОВ «ВО «Інженірінг» та ТзОВ «ВЕСТ Вектор».

10.4. У позові здійснюється фрагментація доказів у справі №914/150/22 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження їх поведінки;

10.5. Наведені у позові мотиви є декларативними, не стосуються обставин справи №914/3042/21, не спростовують відповідних висновків Рішення №63/76-р/к, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

10.6. Згідно з оскарженим рішенням на позивача накладено штраф в межах ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/13254/17.

10.7. Разом з тим, позов містить безпідставні посилання на підпункт 8.3. пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15.

Обставини справи.

1. Згідно з Розпорядженням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/101-рп/к від 10.11.2020 у справі № 63/4-01-129-2020 розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель:

- ДК 021:2015:45340000-2 Зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів (Будівництво зовнішньої огорожі та облаштування зовнішнього освітлення спеціальної інженерної служби військової частини, аеродром «Луцьк», ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-29-002886-b замовником якої була Військова частина НОМЕР_3 ;

- ДК 021:2015:45310000-3 Електромонтажні роботи (Реконструкція мереж зовнішнього освітлення на вул. Конякіна в м. Луцьку), ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-16-002512-с, замовником якої був Виконавчий комітет Луцької міської ради (Т. 1, а.с. 38-39).

2. 28 жовтня 2021 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 63/76-р/к у справі № 63/4-01-129-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі Рішення № 63/76-р/к) (Т.1, а.с. 160-171). Цим Рішенням № 63/76-р/к постановлено:

2.1. визнати дії ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» під час участі в процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015:45340000-2 Зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів (Будівництво зовнішньої огорожі та облаштування зовнішнього освітлення спеціальної інженерної служби військової частини, аеродром «Луцьк»), ідентифікатор закупівлі UA-2020-04~29-002886-b, замовником якої була Військова частина НОМЕР_3 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 стані 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

2.2. на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, накласти на ПП «Вест Вектор» штраф у розмірі 68000,00 грн.

2.3. на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, накласти на ТзОВ «ВО Інженірінг» штраф у розмірі 68000,00 грн.

2.4. визнати дії ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» під час участі в процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015:45310000-3 Електромонтажні роботи (Реконструкція мереж зовнішнього освітлення на вул. Конякіна в м. Луцьку), ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-16-002512-с, замовником якої був Виконавчий комітет Луцької міської ради, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 стані 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

2.5. на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 4, накласти на ПП «Вест Вектор» штраф у розмірі 68000,00 грн.

2.6. на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 4, накласти на ТзОВ «ВО Інженірінг» штраф у розмірі 68000,00 грн.

3. Відповідачем визначено наступні мовити постановлення оскарженого Рішення №63/76-р/к щодо вищевказаних учасники торгів, які на думку Відділення узгодили свої дії під час підготовки та участі у закупівлі, що проявилось у наступному:

3.1. Узгодженість дій на етапі подання тендерної пропозиції. ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» заходили в аукціон в послідовний проміжок часу: закупівля 1 - ПП «Вест Вектор» 18.05.2020 о 10:47, ТзОВ «ВО Інженірінг» 18.05.2020 о 10:59; закупівля 2 - ПП «Вест Вектор» 05.05.2020 10:48, ТзОВ «ВО Інженірінг» 05.05.2020 о 10:51. Також Комітет зазначає, що Замовником встановлено час для аукціону в закупівлі 1 13:58, в Закупівлі 2 14:00, проте ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» заходили заздалегіть в послідовні проміжки часу, що виключає випадковість збігу обставин.

3.2. Використання спільних ІР-адрес. У період з серпня 2019 року по липень 2020 року відповідачі у справі № 63/4-01-129-2020 у різні проміжки часу використовували одні і ті ж ІР-адреси для подання податкової звітності: 167.187.104.38 не менше ніж по 6 разів, 193.109.144.78 не менше 1 разу та 193.109.144.119 не менше 2 разів. ТзОВ «ВО Інженірінг» використовував ІР-адресу НОМЕР_1 для входу в аукціон в Закупівлях 1, 2 та для входу в електронний кабінет АТ КБ «Приватбанк».

3.2.1. В ході розгляду справи Антимонопольним комітетом встановлено, що вищевказані ІР-адреси перебували у персональному користуванні ПП «Торговий Дім «ВО-Електрик» (м. Луцьк, вул. Фабрична, 3), яке і забезпечувало вільний доступ усім користувачам за вказаною адресою. Разом з тим, у Рішенні №63/76-р/к встановлено, що ІР-адреса НОМЕР_4 виділена ПП «Вест Вектор» у персональне користування.

3.2.2. Разом з тим, для подачі електронної звітності необхідно з одного чи іншого пристрою увійти до мережі «Інтернет» та здійснити вхід до електронної скриньки користувача. Враховуючи, що кожен порт маршрутизатора має власнику ІР-адресу виключається можливість збереження однієї ІР-адреси (впродовж року) для входу в мережу «Інтернет» з різних пристроїв та різного доступу до мережі «Інтернет».

3.2.3. Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичний осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням ТзОВ «ВО Інженірінг» та ПП «Вест Вектор» є Волинська область, місто Луцьк, вул. Фабрична, 3.

3.2.4. Отже, використання учасниками однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності не може бути випадковим збігом обставин. Вказане свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації однин одного, а також про сприяння в обміні інформацією під час підготовки та подання тендерних пропозицій.

3.3. Пов`язаність через третіх осіб. ПП «Вест Вектор» орендувало нежитлове приміщення у ФОП ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 . Також, ПП «Вест Вектор» закупляло матеріали у ПП «Торговий Дім «ВО-Електрик» впродовж 2019 2020 років.

3.3.1. ТзОВ «ВО Інженірінг» орендує нежитлове приміщення за вказаною вище адресою у торгово-офісному центрі «ВО Електрик», що належить на праві власності ОСОБА_4 . Також, ТзОВ «ВО Інженірінг» перебував у договірних відносинах з ПП «Торговий Дім «ВО-Електрик».

3.3.2. ОСОБА_2 займає посаду комерційного директора ПП «Торговий дім «ВО-Електрик». Станом на 01.05.2020 засновником останнього є ОСОБА_4 , а засновником ТзОВ «ВО Інженіринг» - ОСОБА_2 , який є сином ОСОБА_4 .

3.3.3. Відділенням також встановлено, що між ТзОВ «ВО Інженірінг», ПП «Вест Вектор» наявні перерахування коштів для ПП «Торговий Дім «ВО-Електрик» та для ТзОВ «ТД Варта Захід». Останнього обоє учасників торгів вказували як виробника продукції, що використовується у закупівлях.

3.4. Спільні властивості файлів. Встановлено, що документи тендерної документації обох учасників подані у форматі PDF та мають низку спільних властивостей: програма Canon SC1011, виробник PDF Adobe PSL 1/3e for Canon, версія PDF 1.4 (Acrobat 5.x), виробник PDF ABBYY FineReader 12, Версія PDF 1.5 (Acrobat 6.x).

3.4.1. У складі тендерної документації у складі тендерної пропозиції для участі у Закупівлі 1 ПП «Вест Вектор» та ТзОВ «ВО Інженірінг» подали один і той же документ з ідентичними властивостями файлів: паспорт ДСУ05У 80Вт.pdf.

3.4.2. Разом із тим, проаналізовано документи інших учасників Закупівлі 1, 2 та з`ясовано, що такі подані у форматі PDF з іншими властивостями.

3.4.3. Отже, подання у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання.

3.5. Використання однієї версії програмного комплексу АВК-5 та неконкурентна цінова поведінка. ТзОВ «ВО Інженірінг» у період з 23.01.2020 по 23.01.2021 був клієнтом та лізензійним користувачем ПК АВК-5. ПП «Вест Вектор» не був клієнтом та лізенційним користувачем АВК-5.

3.5.1. Останні самостійно вносили зміни у одні і ті ж ресурси та самостійно обирали однакові ресурси для подання тендерної пропозиції. Як вбачається з різниці цінових пропозицій ТзОВ «ВО Інженірінг» та ПП «Вест Вектор», така становить 2,4 % для закупівлі 1, та 2,7 % для Закупівлі 2, різниця остаточних цінових пропозицій становить 2,7 % в Закупівлі 1 та 6,3 % в Закупівлі 2.

3.5.2. Враховуючи те, що вищевказані учасники здійснювали оплату за товар однаковим суб`єктам господарювання, розташовані за спільною адресою, різниця працівників складає всього 4 одиниці, такий значний відсоток вартості одиниці, а саме: кронштейн V подібний 53%, єгоза казачка 31%, дріт сталевий оцинкований 3мм 60%, скоба оцинкована казачка 28%, сталь гарячекатана 41%, білило густотерте цинкове 45% є наслідком неконкурентного підходу до формування кошторисних розрахунків та свідчить про спільність дій учасників.

3.6. Так, Антимонопольний комітет зазначає, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки вищезазначеними юридичними особами під час підготовки до участі та участі у торгах.

3.7. При визначенні розміру штрафу відповідач керувався положеннями ч. 2, 5 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції.

4. З доводами, викладеними в Рішенні № 63/76-р/к ТзОВ «ВО Інженірінг» не погодилося і оскаржило його до суду. Разом із тим, подало відповідну заяву про перегляд оскарженого рішення до Західного МТВ Антимонопольного комітету України.

5. Під час розгляду справи з`Аясовано, що розгляд заяви про перегляд оскарженого рішення Західним МТВ Антимонопольного комітету України зупинено до вирішення даного спору.

Позиція суду.

1. Положеннями частини другої статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

1.1. За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

1.2. Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

1.3. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»: встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

1.4. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

1.5. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

1.6. Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

2. Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні № 63/76-р/к від 28.10.2021 у справі № 63/4-01-129-2020 встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій:

2.1. Узгодженість дій на етапі подання тендерної пропозиції; Використання спільних ІР-адрес; Пов`язаність через третіх осіб; Спільні властивості файлів; Використання однієї версії програмного комплексу АВК-5 та неконкурентна цінова поведінка, що встановлено у пунктах 3.1. 3.5.2. даного рішення, зокрема: у розділі Обставини справи.

2.2. Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у Торгах. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ТзОВ «Во Інженірінг» діяло не самостійно, не змагалось із ПП «Вест Вектор», що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

2.3. Аргументи позивача щодо неврахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, від 24.04.2018 у справі № 914/1195/17 та в ухвалі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/13158/19, в ухвалі Верховного суду від 25.08.2020 у справі № 910/7972/19 не можуть бути прийняті судом, оскільки висновки в зазначених справах і у справі № 914/150/22, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично - доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.

2.4. Отже, розглянувши заявлені позовні вимоги, суд дійшов висновку, що такі заявлено не обґрунтовано, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог повністю.

2.5. Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Судові витрати.

1. Пунктом 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України встановлено, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак, судовий збір залишається за позивачем.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 42, 123, 129, 222, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
ВИРІШИВ:
1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Витрати на оплату судового збору залишити за позивачем.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення господарського суду може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 06.06.2022.

Суддя Трускавецький В.П.