ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2022 Справа № 914/2893/20

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд - Тайм", м. Львів,

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансмонолітавто", м.Львів

про: визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020

Суддя У.І.Ділай

Секретар В.Д.Андрусик

За участю представників:

Від позивача: В.О.Медвідь - представник

Від відповідача: С.Л.Оленюк - представник

Від третьої особи: не з`явився

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.12.2021 рішення господарського суду Львівської області від 06.04.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 зі справи № 914/2893/20 скасовано в частині задоволення позовних вимог. Справу в зазначеній частині передано на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2021, справу №914/2893/21 розподілено судді У.І.Ділай.

Ухвалою від 17.01.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 08.02.2022.

У судовому засіданні 08.02.2022 оголошено перерву до 17.03.2022.

Ухвалою від 17.03.2022 підготовче засідання відкладено на 14.04.2022.

Ухвалою від 14.04.2022 підготовче провадження закрито. Призначено справу до судового розгляду по суті на 10.05.2022.

Ухвалами від 10.05.2022 та від 26.05.2022 судове засідання відкладено, з підстав зазначених в ухвалах.

Представник позивача в судовому засіданні 09.06.2022 підтримав позов, з підстав наведених у позовній заяві та з посиланням на матеріали справи.

У судовому засіданні 09.06.2022 представник відповідача заперечив проти позову та просив відмовити в його задоволенні.

Третя особа в судове засідання 09.06.2022 явку повноважного представника не забезпечила, причин неявки не повідомила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи.

В процесі розгляду матеріалів справи суд -

встановив:

Рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020 визнано дії ТзОВ «Буд-Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі: «Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля», ідентифікатор закупівлі UА -2016-05-24-000229-b, проведених ГП «Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» Калуська ТЕЦ» у 2016 році та при закупівлі «Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля», ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-21-000471-c проведених Державним підприємством «Калуська теплоелектроцентраль- Нова» у 2017 році порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Тайм» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» кожному окремо штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 136000,00 грн.

Також Рішенням №63/85-р/к від 27.08.2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» визнано дії ТзОВ «Буд-Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі: «Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля», ідентифікатор закупівлі UА-2016-05-24-000229-b, проведених ГП «Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» Калуська ТЕЦ» у 2016 році та при закупівлі «Послуги автомобільного транспорту для перевезення вугілля», ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-21-000471-c проведених Державним підприємством «Калуська теплоелектроцентраль- Нова» у 2017 році порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Тайм» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» окремо кожному штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі по 68000,00 грн по кожній із закупівель, що в загальному на кожного становить по 136000,00 грн.

Позивач вважає, що оскаржуване Рішення має бути визнане недійсним, як таке, що прийняте із неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; оскаржуваним Рішенням не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в Рішенні, не відповідають обставинам справи; не зазначено про докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.

В обґрунтуванні позовної заяви позивач зазначив наступне.

19.08.2020 на поштову адресу ТзОВ «Буд - Тайм» (79005. м. Львів, пр.Шевченка, буд. 22) надійшло повідомлення від Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за № 63-02/3439 від 17.08.2020, згідно із яким повідомлено про те, що засідання адміністративної колегії по прийняттю рішення у справі № 63/8-01-72-2020/11-2020, що було призначене на 20.08.2020, перенесено на 27.08.2020 о 13:00 год. Представником ТзОВ «Буд - Тайм» - адвокатом Медвідь В.О., 27.08.2020 о 09:10 год. на електронну адресу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було скеровано сканкопію письмового звернення із проханням щодо перенесення засідання адміністративної колегії по прийняттю рішення у справі № 63/8-01-72-2020/ІІ-2020 у зв`язку із зайнятістю адвоката Медвідь В.О. 27.08.2020 у судових процесах. 28.08.2020 представником ТзОВ «Буд - Тайм» повторно скеровано на адресу відповідача лист, у якому просили повідомити про результати засідання. 03.09.2020 на юридичну та поштову адресу ТзОВ «Буд - Тайм» (79005, м. Львів, пр. Шевченка, буд. 22) надійшло рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

08.09.2020 представник позивача звернувся із листом на адресу відповідача, у якому просив надати належно завірені докази (поштову квитанцію, рекомендований лист із повідомленням про вручення, цінний з описом вкладення, тощо, де зазначено адресат - отримувач ТзОВ «Буд - Тайм») про надсилання (та отримання) на поштову адресу ТзОВ «Буд - Тайм» (79005, м. Львів, пр. Шевченка, буд. 22) подання з попередніми висновками у справі від 21.07.2020 N 63-03/138п, а також надати відповідь на письмові звернення від 19.08.2020 та від 28.08.2020.

11.09.2020 відповідачем було надано відповідь за № 63-02/3830, у якій зазначено, що 24.07.2020 за № 63-02/3144 ТзОВ «Буд - Тайм» надіслано витяг із подання від 21.07.2020 № 63-03/138п про попередні висновки у справі № 63/8-01-72-2020/П-2020.

21.09.2020 відповідачем було надано відповідь за № 63-02/3934, у якій зазначено, що листом Відділення від 24.07.2020 за№ 63-02/3144 (трек-номер поштового відправлення - 953) на поштову адресу ТзОВ «Буд - Тайм» (79005, м. Львів, пр.Шевченка. буд. 22) було надіслано витяг з подання від 21.07.2020 за № 63-03/138п про попередні висновки у справі № 63/8-01/72-2020/11-2020.

Як зазначив позивач згідно із відомостями з офіційного сайту «Укрпошта» поштове відправлення за трек-номером - 953 не було вручено уповноваженому представнику ТзОВ «Буд - Тайм» і такий 31.08.2020 було повернуто відправнику (відповідачу у справі). За твердженням позивача станом на 27.08.2020, у відповідача не було належних письмових доказів про те, що позивач отримав витяг з подання від 21.07.2020 за № 63-03/138п про попередні висновки у справі № 63/8-01/72-2020/11-2020.

На думку позивача вказані обставини повністю позбавили ТзОВ «Буд - Тайм» права на прийняття участі в засіданні Адміністративної комісії від 27.08.2020, подання письмових пояснень (заперечень) та доказів на їх обґрунтування з метою її повного та об`єктивного розгляду і прийняття законного й обґрунтованого рішення.

Щодо наявності спільних - колишніх працівників у ТзОВ «Буд - Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто» позивач вважає, що таке не можуть бути доказом антиконкурентних узгоджених дій, оскільки зазначені працівники не були відповідальними чи уповноваженими особами за підготовку, розробку, збір та формування проектної документації для участі в Торгах за № 1 та за № 2, як і не подали вказаної тендерної документації. Відповідач не досліджував обставини того чи посади бухгалтера та помічника бухгалтера, а також інженера з технічного нагляду та інженера з охорони праці за сумісництвом передбачають доступ до комерційної таємниці товариства чи до складання тендерної пропозиції та участі в закупівлях. Більше того, в період 2016 - 2017 року, гр. ОСОБА_1 перебувала у відпустці по догляду за дитиною, а відтак, взагалі не мала доступу до будь - якої інформації щодо проведених Торгів.

Стосовно договірних правовідносин між ТзОВ «Буд - Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто» позивач зазначив, що за своєю суттю є простим співпадінням дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку, що не являє собою антиконкурентні узгоджені дії. Так, в Західній Україні є невелика кількість підприємств, які надають послуги з прокату вантажних автомобілів із водієм для перевезення товарів - вугілля. А з огляду на те, що ці послуги часто бувають трудо - та ресурсозатратними, підприємства вимушені вступати в договірні відносини між собою, і їх поведінка не виходить за межі цих відносин та зобов`язань. Більше того, з Рішення за № 63/85-р/к від 27.08.2020 не вбачається, що відповідач під час розгляду справи досліджував підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ТзОВ «Буд-Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто», а також те чи була можливість у вказаних підприємств здійснювати свою господарську діяльність без вступу між собою в договірні відносини.

Разом з тим щодо надання поворотної фінансової допомоги Учасником Товариства позивач звернув увагу, що відповідач в оскаржуваному рішенні жодним чином не обґрунтував, яким чином така фінансова поворотна допомога Учасника Товариства, могла вплинути чи вплинула па узгодженість антиконкурентних дій.

Щодо наявності однієї ІР-адреси та використання спільних засобів зв`язку позивач зазначив, що дана ІР-адреса закріплена за адресою, м. Львів, вул. Городоцька, 367/2 та її власником є ТзОВ «Магнат-РР». Відповідно до договору відповідального зберігання за № 01/01-2 від 01.01.2016 ТзОВ «Буд-Тайм» доручає, а ТзОВ «Магнат-РР» приймає на себе зобов`язання по відповідальному зберіганню товаро-матеріальних цінностей ТзОВ «Буд-Тайм», термін (п. 1.4.) зберігання: до 31.12.2020. Згідно із відповіді ТзОВ «Магнат-РР» за№ 17/12-1 від 18.12.2019 - ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» використовують у своїй господарській діяльності нежитлові та офісні приміщення за адресою: м.Львів, вул. Городоцька, 367/2, які обладнані вільними точками доступу до мережі Інтернет, а також є вільний доступ до мережі за допомогою безпровідного підключення wi-fі. Відтак ІР-адреси використовується усіма орендарями, тобто (в тому числі і ТзОВ «Буд - Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто») хто знаходяться, за цією адресою. Усі складські приміщення, в тому числі, які орендуються ТзОВ «Буд-Тайм» обладнані приміщеннями для роботи працівників. Крім цього, позивач звернув увагу, що при здійсненні господарської діяльності використовує різні ІР-адреси.

У свою чергу, телефонний номер надається Орендодавцем (ТзОВ «Магнат-РР»), як засіб зв`язку для з`єднання по внутрішніх телефонах усім без винятку Орендарям (тощо) приміщень, оскільки не всі кабінети обладнанні телефонним зв`язком, що дозволяє вихід на міський/міжміський зв`язок. Згідно із відповіддю ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн» від 25.09.2019 за №250919-11 вбачається, що відповідальними особами від учасників, які брали участь в Торгах були зазначені різні особи, з різними номерами телефонів, різними логінами та адресами електронної пошти. Більше того, подання заявок на участь в Торгах відбувалось у різний час, та із різних електронних адрес.

Стосовно подання Учасниками в складі тендерних пропозицій документів, які схожі за оформленням та змістом позивач повідомив, що вказані обставини (наявність можливо однакових документів, роздрук можливо на одному принтері, стиль тощо) є предметом дослідження виключно спеціаліста у відповідній галузі знань - судового експерта. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не досліджено та не зазначено у рішенні доказів, що доводять неможливість випадкового співпадіння створення файлів за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера Canon.

Щодо цінових пропозицій Учасників позивач зазначив, що виробляв свої цінові пропозиції за своїм власним переконанням та з урахуванням власних економічних інтересів. При пропонуванні позивачем ціни під час Торгів 1 та 2, Позивач зазначав мінімально ефективний для нього розмір ціни, оскільки бажав перемоги в торгах. А тому в подальшому не користався пропозицією замовника щодо зниження ціни не через узгоджену позицію із ТзОВ «Трансмонолітавто», а через те, що подальше зниження ціни було б для нього економічно невигідним. Разом з тим, позивач вважає, що відповідач залишив поза увагою те, що під час Торгів №2 участь у торгах брало також ТзОВ «Трансмонолітавто» та ПП «Прикарпатбудтранс» і цінова пропозиція ТзОВ «Буд-Тайм» значно перевищувала цінові пропозиції вказаних учасників, що підтверджує ту обставину, що позивач пропонував на торгах мінімально ефективний для нього розмір ціни.

Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що, на його думку, рішення відділення АМК є незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Відповідач у справі заперечив проти позову, з огляду на таке.

По перше, ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» використовували одну ІР-адресу для: завантаження своїх тендерних пропозицій; для входу до своїх автоматизованих систем дистанційного обслуговування «Клієнт-Банк»; для оплати за участь у процедурах закупівель; для надсилання своїх податкових звітів.

По друге, між ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» існували господарські відносини протягом 2016-2017, зокрема в частині укладення договорів про надання транспортних послуг про оренду транспортного засобу та, відповідно, складення актів виконаних робіт.

По третє, у трудових відносинах з ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» перебували одні і ті ж фізичні особи, зокрема, які мають вплив на діяльність підприємства (бухгалтер/помічник бухгалтера), що свідчить про спільність інтересів Учасників та доступ до інформації один одного, а також обмін інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо підготовки та участі у процедурах закупівель.

По четверте, між ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» протягом 2015-2017 діяв Договір про надання безвідсоткової поворотно-фінансової допомоги від 25.02.2015 № б/н на суму 2 600 000,00 грн, згідно якого Учасники періодично здійснювали перерахунки коштів, а саме: 17.06.2016 на суму 1700,00 грн, 01.08.2016 на суму 140000,00 грн, 15.09.2016 на суму 72007,00 грн.

По п`яте, у торгах 1 за результатами аналізу даних властивостей файлів PDF-документів було встановлено, що всі документи тендерних пропозицій ТОВ «Трансмонолітавто» і ТОВ «Буд-Тайм» скановані на пристрої, з програмним забезпеченням, яке має такі параметри: виробник PDF: ABBYY FineReader 9.0 Professional Edition, версія PDF: 1.3 і 1.5.

У торгах 1 у своїх тендерних пропозиціях ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» подали документи скановані на пристрої, програмне забезпечення якого має параметри: Програма: Canon, версія PDF: 1.3 і 1.5. та мають однакові дефекти, отримані під час сканування.

По шосте, у торгах 1 ТОВ «Буд-Тайм» надало свою цінову пропозицію в розмірі, що відповідала очікуваній вартості закупівлі 7232400,00 грн, а ТзОВ «Трансмонолітавто» встановило вартість тендерної пропозиції на рівні 7222600,00 грн, що на 0,1 % нижче від пропозиції ТзОВ «Буд-Тайм». Під час проведення процедури відкритих торгів ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» не заходили в аукціон і не змінювали своїх пропозицій. Наведені дії ТОВ «Трансмонолітавто» та ТОВ «Буд Тайм», на думку відповідача, свідчать про узгодженість їх поведінки під час участі в Торгах 1, поінформованість про цінові пропозиції один одного, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і спонукає до здобуття перемоги шляхом пропозиції кращих умов за найнижчими цінами.

У торгах 2 ТзОВ «Буд-Тайм» надало свою цінову пропозицію в розмірі, що майже відповідала очікуваній вартості закупівлі 5565000,00 грн, а ТзОВ «Трансмонолітавто» встановило вартість тендерної пропозиції на рівні 5557500,00 грн, що на 0,1 % нижче від пропозиції ТОВ «Буд-Тайм». В ході проведення аукціону ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТОВ «Буд-Тайм» знижували - свої тендерні пропозиції, оскільки в Торгах 2 брало участь ще ПП «Прикарпатбудтранс», яке запропонувало найнижчу ціну. Протягом трьох раундів ТОВ «Трансмонолітавто» та ТОВ «Буд-Тайм» знижували свої цінові пропозиції, при чому вартість пропозиції ТОВ «Буд-Тайм» завжди була вищою за вартсіть пропозиції ТОВ «Трансмонолітавто».

По сьоме, по торгам 1 ТОВ «Трансмонолітавто» та ТОВ «Буд-Тайм» надані довідки містять ідентичну нумерацію внизу сторінки «-1-». Згідно із вимогами Замовника Додаток 3 форма «Тендерна пропозиція» повинна заповнюватися тільки переможцем торгів, однак, встановлено, що її надали обидва Учасника. У полі «назва Переможця» Додатку 3 форма «Тендерна пропозиція» ТОВ «Буд-Тайм» зазначило інформацію: «Ми, товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто», тобто зазначило назву свого конкурента на Торгах 1.

Електронні документи, завантажені у тендерних пропозиціях обох Учасників містять схожі назви, введені англійською мовою «trans_tenderl», «trans_tender2», «trans_tender3», «trans_tender4», «trans_tender5» у TOB «Трансмонолітавто» і «tender_docl», «tender_doc2», «tender doc3», «tender_doc4» у TOB «Буд-Тайм».

По торгам 2 TOB «Трансмонолітавто» та ТОВ «Буд-Тайм» надані довідки містять ідентичну нумерацію внизу сторінки «-1-». Майже на всіх документах тендерних пропозицій ТОВ «Трансмонолітавто» та ТОВ «Буд-Тайм» прослідковується характерний слід від копіювального апарату, а саме сіра пляма в правій верхній частині аркуша.

Електронні документи, завантажені у тендерних пропозиціях обох Учасників містять однакові назви, введені англійською мовою: «dovidku», «tenderna propoz», «dogovir» та схожі назви: «pdv budtaim».

По восьме, у своїй господарській діяльності ТОВ «Буд-Тайм» використовує той самий номер телефону, що і ТОВ «Трансмонолітавто» - .

По дев`яте, за адресою: вул. Городоцька, 367/2, м. Львів ТОВ «Буд-Тайм» зберігає майно. Офісних приміщень за вказаною адресою ТзОВ «Буд-Тайм» не орендує.

По десяте, у позові здійснюється фрагментація доказів у справі № 914/2893/20 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки Учасниками.

По одинадцяте, щодо покликань позивача про неналежне повідомлення про розгляд справи Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України представник відповідача зазначив, що свої зобов`язання своєчасного повідомлення засобами поштового зв`язку учасників про розгляд справи відділення виконало в повному обсязі листом Відділення від 24.07.2020 № 63-02/3144 (трек-номер поштового відправлення - 953) на адресу місцезнаходження ТзОВ «Буд-Тайм» було надіслано витяг з поданням від 21.07.2020 № 63-03/138п про попередні висновки у справі N 63/8-01/72-2020/11-2020. У розділі: «До уваги суб`єктів господарювання» далі «Інформації щодо попередніх висновків у справах» 14.08.2020 було розміщено інформацію щодо попередніх висновків у справі № 63/8-01-72-2020/11-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи. Листом від 17.08.2020 № 63-02/3439 позивача повідомлено про перенесення засідання адміністративної колегії Відділення на 27.08.2020 за місцезнаходженням Відділення. 27.08.2020 на адресу Відділення надійшло клопотання представника ТзОВ «Буд-Тайм» - адвоката Медвідь В.О. від 27.08.2020 б/н про перенесення засідання адміністративної колегії у справі № 63/8-01-01-72-2020/11-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв`язку з неможливістю адвоката В.О.Медвідь - осбисто брати участь у розгляді даної справи. Адміністративною Колегією Відділення відхилено вищенаведене клопотання та прийнято Рішення № 85.

Разом з тим, представник відповідача звернув увагу, що обов`язку перевірки отримання позивачем поштового відправлення чинне законодавство України не містить.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Рішенням господарського суду Львівської області від 06.04.2021 (суддя Березяк Н.Є.), залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 (колегія суддів: Зварич О.В., Гриців В.М., Матущак О.І.) позов задоволено частково.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.12.2021 рішення господарського суду Львівської області від 06.04.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 зі справи № 914/2893/20 скасовано в частині задоволення позовних вимог. Справу в зазначеній частині передано на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

Верховний Суд у постанові від 16.12.2021 зазначив, що місцевий та апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів частин першої та третьої статті 86 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів та надання оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у справі, мотивування відхилення або врахування кожного доказу.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, вжити всі передбачені заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. Суди під час розгляду справи мають надати мотивовану оцінку кожному вагомому аргументу відповідача, дослідити та надати оцінку доказам як кожному окремо так і всім доказам в цілому (у їх сукупності), враховуючи вірогідність і взаємозв`язок доказів з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу.

Висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з яким скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи (ч. 5 ст. 310 ГПК України).

З врахуванням висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладених у постанові 16.12.2021 у справі № 914/2893/20, сторони подали письмові пояснення.

Розглянувши матеріали справи та пояснення сторін, суд зазначає наступне.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Так, в оскаржуваному рішенні на підставі зробленого аналізу дій учасників торгів ТзОВ «Буд-Тайм» та ТзОВ «Трансмонолітавто» господарським судом встановлено: використання однієї ІР-адреси; наявність господарських відносин; наявність спільних працівників; надання поворотної фінансової допомоги; використання однієї комп`ютерної техніки; цінові пропозиції; схожість оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій; використання у господарській діяльності одного номера телефону.

При цьому суд враховує, що у тендерній пропозиції зазначено: «Ми, товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто»…», у той час, як документ підписано генеральним директором ТзОВ «Буд-Тайм» - І.М. Шміликом та проставлено печатку товариства, що також підтверджує узгодженість дій між такими товариствами.

Водночас суд звертає увагу, що відповідно до договору відповідального зберігання за № 01/01-2 від 01.01.2016 укладеного між ТзОВ «Магнат-РР» та ТзОВ «Буд-Тайм» за адресою: вул. Городоцька, 367/2, м. Львів позивач зберігає майно. Офісних приміщень за вказаною адресою ТзОВ «Буд-Тайм» не орендує.

Відповідно до статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, зокрема, місцезнаходження юридичної особи.

Згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань місцезнаходженням ТзОВ «Буд-Тайм» є пр. Шевченка, 4, м.Львів, 79005.

За правилами статті 93 Цивільного кодексу України місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

З огляду на зазначене, позивачем не доведено, що за адресою: вул. Городоцька, 367/2, м. Львів ТзОВ «Буд-Тайм» фактично веде діяльність та здійснює управління й облік своєї діяльності, а також не доведено наявності трудового розпорядку для найманих осіб, які працюють за зазначеною адресою. Покликання на використання у своїй господарській діяльності нежитлових та офісних приміщень за вказаною адресою, як і необхідності використання ІР-адреси не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

У разі здійснення господарської діяльності особа має усвідомлювати, що така діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утримання від вчинення) таких дій. Стандарт розумної та обачливої поведінки комерсанта набагато вищий, порівняно зі стандартом пересічної розумної людини.

Отже на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники конкурсних торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ТзОВ «Буд-Тайм», інший учасник - ТзОВ «Трансмонолітавто» брав участь в торгах в якості технічного учасника.

Встановлена узгоджена поведінка ТзОВ «Буд-Тайм» суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції не може бути ототожнена із змагальністю, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення відповідачем наведено в оскаржуваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню і оцінці, та є достатніми для висновків відповідача, викладених у рішенні.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справах від 15.12.2020 справа №918/390/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

Внаслідок визначених у спірному рішенні дій ТзОВ «Буд-Тайм» і ТзОВ «Трансмонолітавто» конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 03.11.2020 у справі № 922/3545/19, від 25.08.2020 у справі № 922/3562/19.

Отже, з врахування наведеного вище, суд вважає, що формування учасниками конкурсних пропозицій на послуги, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, та в сукупності на те, що ТзОВ «Буд-Тайм» і ТзОВ «Трансмонолітавто» у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та внаслідок таких дій учасників торгів конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновків про те, що відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях ТзОВ «Буд-Тайм» і ТзОВ «Трансмонолітавто» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Натомість ТзОВ «Буд-Тайм» не спростовано обставин, які покладені в основу оскажуваного рішення та не доведено належними та допустимими доказами порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". При цьому судом не встановлено порушень у визначенні розрахунку суми санкцій.

Покликання позивача на порушення відповідачем під час розгляду справи норм процесуального законодавства, відсутність можливості надати будь-які пояснення, заперечення, документи суд відхиляє як необґрунтовані, оскільки 19.08.2022 позивач отримав повідомлення про засідання адміністративної колегії антимонопольного комітету. Разом з тим, суд зазначає, що неможливість прибуття в засідання одного певного представника жодним чином не впливає на можливість уповноваження будь-якої іншої особи, в тому числі керівника юридичної особи.

Крім цього, згідно із матеріалами справи, конверт з повідомленням про розгляд справи надісланий відповідачем 24.07.2020 позивачу за належною адресою. Отримання поштової кореспонденції лише 19.08.2020 свідчить, що своєю суб`єктивною поведінкою позивач ухилився від отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що наслідки неодержання адресатом звернення до нього, якщо таке звернення здійснене добросовісно і розумно, покладаються на отримувача кореспонденції, а факт наявності відповідного повідомлення відповідача про розгляд справи та доказів її належного надсилання свідчить про добросовісне звернення. Відтак, суд не вбачає процесуальних порушень під час розгляду справи адміністративної колегії відділення антимонопольного комітету.

Окрім того, господарський суд звертає увагу, що у позивача відсутнє право на звернення до суду в частині оскарження рішення АК ЗМТВ АМК України №63/85-р/к від 27.08.2020 у справі № 63/8-01-72-2020/п-2020 в частині, що стосується ТзОВ «Трансмонолітавто».

Судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 4, 7, 13, 14, 73, 74, 76-79, 120, 123, 129, 231, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову відмовити.

2.Судовий збір покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки передбачені ст.ст. 241, 256, 257 ГПК України та може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, яка розглядається можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

Повне рішення складено 20.06.2022.

Суддя Ділай У.І.