ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

16 червня 2022 року м. ТернопільСправа № 921/704/21

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Бурди Н.М.

при секретарі судового засідання Крутіній Ю.С.

розглянувши клопотання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 б/н від 23.03.2022 (вх. № 9117 від 24.03.2022) про призначення судової земельно-технічної експертизи у справі №921/704/21

за позовом: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача: Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль,46000

про визнання бездіяльності незаконною та зобов`язання вчинити дії.

За участі представників сторін:

Позивача: Ізай Радміли Омелянівни, посвідчення № 522 від 24.10.2008 р., ордер серія ВО № 1018032 від 01.11.2021 р.

Відповідача: Друзюк Романа Миколайовича, посвідчення №848 б/д, витяг з ЄДРПОУ

ВСТАНОВИВ:

26.10.2021 ФОП ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Тернопільської міської ради про визнання бездіяльності незаконною та зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 14.08.2021 позивач звернувся до Тернопільської міської ради через Центр надання адміністративних послуг Тернопільської міської ради із заявою від 14.08.2021 про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту (А-25-13), однак згідно відповіді відповідача №19452-Ф від 06.09.2021 ФОП ОСОБА_1 відмовлено у наданні дозволу на укладення договору земельного сервітуту у зв`язку з відсутністю на те правових підстав.

Ухвалою суду від 28.10.2021 позовна заява була залишена судом без руху, ухвалою суду від 02.11.2021 відкрито провадження у справі №921/704/21 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 02.12.2021, з подальшим його відкладенням востаннє на 26.05.2022.

Представник позивача через канцелярію суду 24.03.2022 подала клопотання №б/н від 23.03.2022 (вх.№9117 від 24.03.2022) про призначення судової земельно-технічної експертизи, в якому просить суд призначити вищезазначену експертизу з метою визначення можливих варіантів для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів на земельній ділянці комунальної власності, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 площею 0,0350 га з метою встановлення земельного сервітуту.

Через канцелярію суду представник позивача 26.05.2022 подала письмове обґрунтування призначення судової земельно-технічної експертизи №б/н від б/д (вх.№3303 від 26.05.2022). в якому зазначила, що до основних завдань земельно-технічної експертизи відноситься визначення можливих варіантів проходу, проїзду до земельних ділянок, встановлення земельного сервітуту, а щодо питань, які запропоновані на вирішення земельно-технічною експертизою, то такі вирішуються за наявності відповідної право встановлювальної та технічної документації, зокрема результатів виконання топографо-геодезичних робіт, які проводяться відповідними фахівцями з використанням відповідного обладнання та бази даних.

З огляду на викладене, з метою визначення технічної можливості встановлення земельного сервітуту для проїзду, проходу та складування будівельних матеріалів для ремонту представник позивача просить суд призначити у даній справі судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити питання:

- чи існує на час проведення експертизи безперешкодний проїзд і прохід по вул. Митрополита Шептицького, м.Тернопіль для забезпечення обслуговування позивачем належних йому об`єктів нерухомості: приміщення критого ринку промислових товарів (ринок "Південний") за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 217,3 кв.м.; нежитлового приміщення загальною площею46,3 кв.м за адресою: АДРЕСА_3 (ринок « ІНФОРМАЦІЯ_1 »). Якщо так, то один чи більше, і де саме вони знаходяться?

- чи існують на час проведення експертизи перешкоди в складуванні будівельних матеріалів для проведення ремонтних робіт об`єктів нерухомості позивача? Якщо так, то які саме?

- чи забезпечує орендована позивачем земельна ділянка (кадастровий номер :12:017:0095) безперешкодний проїзд, прохід, потребу у складуванні будівельних матеріалів для ремонту належних йому об`єктів нерухомості: приміщення критого ринку промислових товарів (ринок «Південний») за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 217,3 кв.м.; нежитлового приміщення загальною площею 43,9 кв.м та загальною площею 46,3 кв.м за адресою: АДРЕСА_3 (ринок « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).

- чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту для проїзду, проходу та складування будівельних матеріалів для ремонту, згідно Розрахунку потреби площі земельної ділянки сервітуту для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою АДРЕСА_4 (виготовлена ФОП ОСОБА_2 ).

Представник відповідача через канцелярію суду подав заперечення на клопотання позивача про призначення судової земельно-технічної експертизи №б/н від 02.05.2022 (вх.№2679 від 03.05.2022), в якому зазначив, що таке не підлягає до задоволення, з огляду на на те, що земельно-технічна експертиза не покликана встановлювати відсутність чи наявність перешкод у складуванні будівельних матеріалів для проведення ремонтних робіт, або визначення чи може земельна ділянка якимось чином забезпечити безперешкодний прохід, проїзд та потребу у складуванні будівельних матеріалів, вважає, що представником позивача не доведено необхідних підстав для призначення земельно-технічної експертизи, оскільки частина запропонованих ним питань, не потребують спеціальних знань, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а друга частина запропонованих представником позивача запитань, не дозволяють вирішити основні завдання судової земельно-технічної експертизи.

В судове засідання, яке відбулося 16.06.2022 представник позивача прибула, подане нею клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи у справі №921/704/21 підтримала та просила про його задоволення.

В судове засідання, яке відбулося 16.06.2022 представник відповідача прибув, проти задоволення клопотання про призначення у даній справі судової земельно-технічної експертизи заперечував з підстав, викладених у запереченні №б/н від 02.05.2022 (вх.№2679 від 03.05.2022).

Господарський суд, розглянувши подане клопотання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 №б/н від 23.03.2022 (вх. № 9117 від 24.03.2022) про призначення судової земельно-технічної експертизи у справі №921/704/21, проаналізувавши підстави та докази на його обґрунтування, дійшов до висновку про його задоволення . При цьому суд виходив із такого.

За ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність чи відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 79 ГПК України).

Предметом позову у даній справі є право ФОП ОСОБА_1 на встановлення постійного (безстрокового) земельного сервітуту щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою АДРЕСА_2 площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування матеріалів згідно схеми розрахунку потреби площі, плату за встановлення та користування сервітутом у розмірі 100% від суми земельного податку за частину земельної ділянки, на яку поширюється дія сервітуту з внесенням щомісяця до 1-го числа рівними частками.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що він є власником приміщень критого ринку промислових товарів та нежитлових приміщень за адресою АДРЕСА_3 , неодноразово звертався до Тернопільської міської ради з метою надання дозволу на встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів по АДРЕСА_2 , надавши всі необхідні документи.

Звертаючись до Господарського суду Тернопільської області із зазначеним позовом, позивач в обґрунтування заявленого позову посилається на рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 у справі №921/591/20, згідно якого позовні вимоги задоволено повністю, визнано за Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 право на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою АДРЕСА_2 площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів,.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 залишено без змін.

Проте постановою Верховного Суду від 13.01.2022 касаційну скаргу Тернопільської міської ради задоволено, постанову Західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 у справі №921/591/20 скасовано, ухвалено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_2 площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів.

При цьому у постанові Верховного Суду зазначено, що обраний ФОП ОСОБА_1 спосіб захисту визнання за ним права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) не створює таких правових наслідків, не призводить до встановлення земельного сервітуту, а тому у позові потрібно відмовити у зв`язку із, неефективно обраному способу захисту своїх прав.

Водночас ефективність позовної вимоги про визнання права має оцінюватися, виходячи з обставин справи та залежно від того, чи призведе задоволення такої вимоги до дійсного захисту інтересу позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії).

Верховний суд також зазначає, що при визначенні способу захисту судам, слід виходити з того, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду (частина 1 статті 100 Земельного кодексу України, частина перша статті 402 Цивільного кодексу України). Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 15.12.2021 у справі №918/303/21.

При цьому спосіб встановлення сервітуту впливає на можливість обрання способу захисту і, як вбачається, якщо законом передбачено можливість встановлення сервітуту як договором, так і рішенням суду, то, відповідно, і способом захисту в цьому випадку можуть бути звернення до суду як з вимогою про визнання договору укладеним, так і з вимогою про встановлення сервітуту за рішенням суду. Зазначене підтверджується практикою Верховного Суду відповідно до якої переглядались рішення у справах з вимогами як про визнання укладеним договору сервітуту (постанови Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №918/370/17, від 03.12.2020 у справі №925/27/18), так і про встановлення сервітуту судом без укладення відповідного договору (постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №911/2701/17, Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №915/483/17, від 29.01.2020 у справі №920/1204/17). Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 15.12.2021 у справі №918/303/21.

В силу приписів п. 8 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у підготовчому засіданні суд вирішує питання, зокрема, про призначення експертизи.

Згідно із положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

- для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

- жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Суд зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, які не можуть бути встановлені судом самостійно, для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі. Також, слід зазначити, що згідно положень чинного законодавства та вказаної статті зокрема, суд має право, на його розсуд, призначити експертизу у разі такої необхідності, проте, не обов`язок.

Отже, для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд може призначити судову експертизу, Основні види (підвиди) якої визначено у п. 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мін`юсту України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5) (далі - Інструкція ).

Також відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так у Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За змістом ч. 3 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Згідно з пунктом 1.6 наказу Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 "Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень" експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що для встановлення необхідних для правильного вирішення даного спору фактичних обставин справи, які входять до предмета доказування, а саме для встановлення технічних можливостей встановлення земельного сервітуту для проїзду, проходу та складування будівельних матеріалів для ремонту, згідно Розрахунку потреби площі земельної ділянки сервітуту для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою АДРЕСА_4 (виготовлена ФОП ОСОБА_2 ), а також щодо забезпечення орендованою позивачем земельною ділянкою безперешкодного проїзду, проходу, потреб у складуванні будівельних матеріалів для ремонту належних йому об`єктів нерухомості, а саме: приміщення критого ринку промислових товарів (ринок «Південний») за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 217,3 кв.м.; нежитлового приміщення загальною площею 43,9 кв.м та загальною площею 46,3 кв.м за адресою: АДРЕСА_3 (ринок « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), необхідно призначити судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Тернопільського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 3-5 ст. 99 ГПК України).

Розглянувши питання, запропоновані представником позивача для роз`яснення експертом, проаналізувавши їх на відповідність предмету та підставам заявленого позову, меті призначення експертизи, судом визначено поставити експерту наступні запитання:

- чи забезпечує орендована позивачем земельна ділянка (кадастровий номер :12:017:0095) безперешкодний проїзд, прохід, потребу у складуванні будівельних матеріалів для ремонту належних йому об`єктів нерухомості: приміщення критого ринку промислових товарів (ринок «Південний») за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 217,3 кв.м.; нежитлового приміщення загальною площею 43,9 кв.м та загальною площею 46,3 кв.м за адресою: АДРЕСА_3 (ринок « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).

- чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту для проїзду, проходу та складування будівельних матеріалів для ремонту, згідно Розрахунку потреби площі земельної ділянки сервітуту для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою АДРЕСА_4 (виготовлена ФОП ОСОБА_2 ).

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про судову експертизу" судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

Земельно-технічну експертизу слід провести у строки визначені пунктом 1.13. наказу Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 "Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", надати висновки господарському суду, копії висновку експертизи направити сторонам.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

В силу ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У відповідності з п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України, провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

За таких обставин, провадження по справі №921/704/21 підлягає зупиненню на час проведення судової земельно-технічної експертизи.

Керуючись ст. 11, 77, 98, 99, 100, 182, 228, 229, 233-235 ГПК України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Клопотання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 б/н від 23.03.2022 (вх. № 9117 від 24.03.2022) про призначення судової земельно-технічної експертизи у справі №921/704/21 - задовольнити.

2. Призначити у справі земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Січових Стрільців, 4, м. Тернопіль, 46025).

3. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

- чи забезпечує орендована позивачем земельна ділянка (кадастровий номер :12:017:0095) безперешкодний проїзд, прохід, потребу у складуванні будівельних матеріалів для ремонту належних йому об`єктів нерухомості: приміщення критого ринку промислових товарів (ринок « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 217,3 кв.м.; нежитлового приміщення загальною площею 43,9 кв.м та загальною площею 46,3 кв.м за адресою: АДРЕСА_3 (ринок « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).

- чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту для проїзду, проходу та складування будівельних матеріалів для ремонту, згідно Розрахунку потреби площі земельної ділянки сервітуту для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою АДРЕСА_4 (виготовлена ФОП ОСОБА_2 ).

4. Попередити експертів про відповідальність по ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

5. Оплату вартості експертизи покласти на Фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ).

6. Зобов`язати експертну установу направити на адресу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) оригінал рахунку на оплату експертизи.

7. Зобов`язати Фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) надати експертній установі докази проведення оплати послуг судової експертизи.

8. Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз - подати експертний висновок у строки, встановлені п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. № 53/5.

9. Направити матеріали справи №921/704/21 Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Січових Стрільців, 4, м. Тернопіль, 46025).

10. Зупинити провадження по справі №921/704/21 на час проведення експертизи.

11. Ухвалу направити рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення: ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 );Тернопільській міській раді (вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль,46000); Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз вул. Січових Стрільців, 4, м. Тернопіль, 46025.

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строк, передбачені ст. ст. 254-256 Господарського процесуального кодексу України.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Суддя Н.М. Бурда