ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2022 р. Справа №914/709/21

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В

секретар судового засідання - Олійник Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача-Савчук І.С.-представник

від відповідача-не з"явився

від третьої особи з боку позивача - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІН-ПРЕМ" б/н від 04.01.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/147/22 від 10.01.2022)

на рішення Господарського суду Львівської області від 23.11.2021 (суддя Манюк П.Т., повний текст складено 02.12.2021)

у справі №914/709/21

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ін-Прем", м. Київ

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Центр Енергообліку", м. Київ

про скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Ін-Прем" до Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач не погоджується з твердженнями, що наведені відповідачем у рішенні, оскільки вважає їх такими, що не відповідають реальним обставинам справи та є такими, що сформульовані в результаті однобокого і неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи. Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення прав та охоронюваних законом інтересів останнього.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 23.11.2021 у справі №914/709/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивач та третя особа у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. Матеріали справи в сукупності свідчать про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Короткий зміст апеляційної скарги.

ТОВ «ІН-ПРЕМ» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 23.11.2021 у даній справі та задоволити позовні вимоги повністю, посилаючись на те, що рішення суду прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, судом не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник зазначає, що відповідачем не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки відповідача , викладені у рішенні АМКУ, не відповідають обставинам справи.

Скаржник вважає, що судом першої інстанції не відображено в рішенні того факту, що за період з 2016 року останній прийняв участь у 34 публічних закупівлях і лише у 4 з них змінював свою цінову пропозицію під час торгів.

На думку скаржника, судом не перевірено чи досліджував відповідач наявність інших чинників, які могли б вплинути на поведінку скаржника, крім змови, наприклад (наявності ринкової стратегії щодо незмінювання початкової ціни товару (як це було майже у 85% закупівель в яких приймав участь скаржник); рентабельності закупівлі у порівнянні із рентабельністю підприємства скаржника, поведінки конкурентів на тому ж ринку.

Скаржник вважає, що відповідач у рішенні АМКУ жодним чином не пояснив, яким чином укладення та виконання такого договору №11-01/17 про надання позики від 02.06.2018 є пов`язаним із закупівлею чи підтверджує наявність змови щодо участі в ній, погодження стратегії участі, поведінки тощо, враховуючи той факт, що сама закупівля була оголошена лише через 4 дні після укладення договору. Відповідачем не було проаналізовано можливість наявності інших чинників, котрі б пояснювали наявність укладеного договору про надання позики, окрім змови.

Також, на думку скаржника, відповідач не дослідив у рішенні АМКУ, яким чішом наявність господарських відносин підтверджує наявність змови щодо участі в закупівлі, погодження стратегії участі, поведінки тощо. Відповідачем не доведено та не досліджено наявність інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) щодо наявності господарських відносин між скаржником та третьою особою (зокрема, звичайної господарської діяльності сторін тощо).

Таким чином, на думку скаржника, відповідач, оцінюючи господарські відносини скаржника та третьої особи не дослідив наявності інших чинників, які могли б вплинути на поведінку скаржника при наявності господарських відносин. Ні в рішенні АМКУ, ні в матеріалах справи не має доказів того, що відповідач досліджував наявність інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) щодо наявності схожості в документах скаржника та третьої особи. Зокрема, в матеріалах справи відсутні будь-які мовні, графологічні або технічні експертизи, не надано оцінку дотримання положень ДСТУ 4163-2003, використання шаблонних мовних зворотів, канцеляризмів, поширеності використання програмного забезпечення тощо.

Скаржник вважає, що відповідачем не доведено та не досліджено наявність інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) щодо вибору скаржником та третьою особою продукції одного і того ж виробника (зокрема, наявності договорів із іншими постачальниками, дослідження факту того чи здійснює скаржник та третя особа продаж товарів за товарною позицією, зазначеною в Закупівлі, іншу аніж Sensus тощо).

Також, скаржник вважає, що відповідачем не доведено та не досліджено наявність інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) щодо зазначення скаржником та третьою особою ціни товару з невеликим розривом та наявності уточнених даних у цінових пропозіщіях (зокрема, рентабельності підприємств в розрізі окремої операції та вцілому, наявності валютних коливань на імпортований товар, можливих майбутніх втрат для виконання договору за закупівлею, тощо). Таким чином, судом першої інстанції не перевірено чи досліджував відповідач наявність інших чинників, які могли б вплинути на поведінку скаржника при формуванні цінової політики (зокрема, рентабельність підприємств тощо). Матеріалами справи спростовується твердження відповідача про подання документів для участі в закупівлі в один і той же час.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу.

Західним обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що доводи скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників з огляду на приписи ст.ст.1,5,6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних тогів окремо, без обміну інформацією, така змагальність виключає встановлені в оскаржуваному рішенні у сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку скаржників.

Відповідач вважає, що доводи скаржника є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення відповідача, що грунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події). Сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження їх поведінки.

Відділення подало докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення Відділення, а Господарський суд Львівської області дослідив матеріали справи № 914/709/21. Суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

Процесуальні дії суду у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2022 справу №914/709/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Марко Р.І.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Львівської області від 23.11.2021 у справі №914/709/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ІН-ПРЕМ" б/н від 04.01.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/147/22 від 10.01.2022) на рішення Господарського суду Львівської області від 23.11.2021 у справі №914/709/21, призначено розгляд справи на 08.02.2022.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 відкладено розгляд справи №914/709/21 на 01.03.2022. Судове засідання 1.03.2022 не відбулося.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 02.03.2022 призначено судове засідання у справі №914/709/21 на 05.04.2022.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 05.04.2022 розгляд справи №914/709/21 відкладено на 03.05.2022.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.05.2022, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Марка Р.І. справу №914/709/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 03.05.2022 розгляд справи №914/709/21 відкладено на 31.05.2022.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги.

Відповідач та третя особа в судове засідання не з`явилась, про причини неявки суд не повідомили.

З огляду на те, що учасники судого процесу належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, третя особа мала можливість надати усі необхідні пояснення та аргументи щодо суті спору, неявка відповідача та третьої особи не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 31.05.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.

Обставини справи.

Як встановлено судом, рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021 № 63/4-р/к у справі № 1-01-76/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів, визнано дії ТОВ «Ін-Прем» та ТОВ «НВП» Центр Енергообліку» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю загальнобудинкових лічильників води (код ДК 021-2015: (СРУ): 38420000-5 прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів) (номер ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-06-001216-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту ІІ вказаного рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ТОВ «Ін-Прем» накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, відповідачем встановлено подібність в оформленні документів ТОВ "Ін-Прем" та ТОВ "НВП "Центр Енергообліку".

Зокрема, адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що вказані учасники конкурсних торгів подали подібно оформлені пропозиції, відповідачем встановлено, що усі документи учасників (за винятком документів, виданих іншими організаціями) подано на фірмових бланках, на яких у верхньому лівому куті вказано дату створення та номер документа у вигляді: "Вих. №... від ...", тоді як у пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановлена лише вимога про те, що усі сторінки (що містять текст) тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, повинні містити підпис уповноваженої посадової особи, а також відбитки печатки учасника, за винятком оригіналів чи нотаріально завірених документів, виданих учаснику іншими організаціями.

Також, згідно із додатком 2 до тендерної документації передбачено надання інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у формі "Технічне завдання", першим абзацом якого зазначено "Предмет закупівлі - лічильник холодної води в кількості, згідно таблиці". Як зазначено у рішенні, обидва учасники дотрималися однакового стилю оформлення вказаного документу, а саме: в першому абзаці надали інформацію про відповідність продукції вимогам замовника; наступним абзацом зазначили: "кількісні характеристики: лічильник холодної води в кількості, згідно таблиці".

Відповідно до розділу 2 додатку 1 до тендерної документації, замовник вимагав надати інформацію в довільній формі для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Як зазначено у рішенні, на вказану вимогу обидва учасники подали інформацію у вигляді 8 окремих довідок.

Також, на вимогу заявника надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід листом у довільній формі, обидва учасники подали довідки однаково у табличній формі.

Відповідно до пункту 1 розділу "Інша інформація" додатку 1 до тендерної документації замовник вимагав надати довідку, складену у довільній формі, яка містить відомості про учасника:

а) реквізити (місцезнаходження, телефон, факс, електронна адреса);

б) керівництво (посада, прізвище, ім`я, по батькові);

в) інформація про реквізити банківського рахунку, на який буде здійснюватись оплата за договором.

Як зазначено у рішенні, учасники подали вказану інформацію, оформивши її в однаковому стилі:

- під заголовком розміщено інформацію: "Товариство з обмеженою відповідальністю … " , а в другому рядку - "код ЄДРПОУ … ";

- відомості про учасників подаються з трьох частин однакового змісту;

- формування рядків в тексті однакове;

- у кінці речень відсутній розділовий знак "крапка".

Відповідно до пункту 2 розділу "Інша інформація" додатку 1 до тендерної документації замовник надав зразок щодо оформлення "Лист-гарантія". Відповідачем під час перевірки встановлено, що учасники однаково розпочали текст листа " ... листом гарантуємо ... ".

Також, відповідно до технічного завдання (додаток 2 до тендерної документації) замовник вимагав подати декларацію про відповідність технічному регламенту засобів вимірювання техніки. На вказану вимогу учасники надали однаково оформлені та ідентичні за змістом документи: назва документу "Декларація про відповідність" без №; декларація складається з 8 пунктів однакового змісту; в тексті наявні однакові виділення слів підкресленням та жирним шрифтом та однакове виділення жирним шрифтом без підкреслення.

Зокрема, у рішенні відповідача зазначено, що учасники надали інформацію про те, що при підготовці своїх пропозицій не використовували шаблонів, зразків форм довідок як стандартних, крім фірмового бланку.

Також, в оскаржуваному рішенні, під час дослідження властивостей файлів, завантажених учасниками до електронної системи закупівель у торгах встановлено, що обидва учасники подали документи пропозицій у форматі pdf версії 1.3., низка яких розміщена в один і той самий день (кінцевий для подання пропозицій) з невеликою різницею у часі - 10 хв.

Окрім того, рішенням відповідача встановлено, що учасники запропонували продукцію одного і того ж виробника, надали одні і ті ж сертифікати типу на лічильники води та сертифікати дослідження конструкції радіосистеми збору та передачі даних з лічильників. Однак, як зазначено відповідачем, відповідно до тендерної документації замовник встановлює лише технічні характеристики приладів обліку (лічильників холодної води) без уточнення виробника.

Проаналізувавши цінові пропозиції, відповідач посилається на листи ТОВ "Ін-Прем" від 11.12.2017 та від 27.04.2018 та зазначає, що при формуванні ціни на продукцію, яка пропонувалась у закупівлі, були враховані закупівельні ціни, прямі витрати, загальногосподарські витати та прибуток в розмірі понад 40 %. Розміри цін на продукцію, які були надані у листах від 11.12.2017 та від 27.04.2018 відрізнялися між собою та відрізнялися від цін, поданих у пропозиціях у закупівлі, а також вказує на те, що відповідно до поданої інформації формування цін по кожній запропонованій позиції при закупівлі наведено різні розміри витрат ТзОВ "Ін-Прем".

Як встановлено рішенням, позивач та третя особа протягом листопада 2016 - листопада 2017 спільно приймали участь ще у восьми закупівлях, під час проведення аукціону у яких вони не понижували початкової цінової пропозиції.

Окрім того, між позивачем та третьою особою укладено договір позики від 02.06.2017 № 11-01/17, згідно з яким третя особа, як позикодавець надав позивачу зворотну фінансову допомогу на суму 300 000,00 грн в строк до 31.07.2017, а позивач зобов"язувався не пізніше 30.09.2017 повернути вказані кошти.

Як зазначено у рішенні відповідача, ТОВ "НВП "Центр Енергообліку" та ТОВ "Ін-Прем" мали відкриті рахунки в одному і тому ж банку - АТ "Укрсоцбанк", згідно з наданими виписками якого, позикодавець 19.06.2017 надав позичальнику зворотну фінансову допомогу на суму 200 000,00 грн, а 21.06.2017 - на суму 100 000,00 грн.

Позивач не погодився з твердженнями, що наведені відповідачем у рішенні, вважає їх такими, що не відповідають реальним обставинам справи та є такими, що сформульовані в результаті однобокого і неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та вважає, що обставини, встановлені відповідачем, свідчать про порушення прав та охоронюваних законом інтересів останнього і є підставою для їх захисту у судовому порядку.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно із ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Згідно статті 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищевказаного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 вказаного Закону торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 1 ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» справи зі спорів, пов`язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави, на яких ґрунтуються позовні вимоги, не містять визначених ч. 1 ст. 59 Закону обставин для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення відповідача з огляду на таке.

Судова колегія зазначає, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів осподарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації.

З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією і підстави для відступу від неї відсутні. Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України (аналогічну правову позицію викладено, зокрема у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.12.2020 у справі №910/2025/20)

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пропозиції учасників конкурсних торгів повинні відрізнятись, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до підготовки пропозицій.

Так, оскаржуваним рішення на підставі зробленого у рішенні аналізу дій учасників торгів встановлено, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ТОВ"Ін-Прем", а другий учасник ТОВ "НВП "Центр Енергообліку" фактично брав участь в торгах у якості технічного учасника.

Таким чином, узгодження позивача та третьої особи своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку із наявністю лише справжньої конкуренції.

Дії ТОВ"Ін-Прем" та ТОВ «НВП «Центр Енергообліку» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах конкурсних торгів, проведених ЛМКП «Львівводоканал» містять порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Колегія суддів також зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

При цьому суд також зазначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції не може бути ототожнено із змагальністю, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення відповідачем наведено в оскаржуваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню і оцінці, та є достатніми для висновків відповідача, викладених у рішенні.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справах від 15.12.2020 справа №918/390/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

Щодо доводів, наведених ТОВ"Ін-Прем" в апеляційній скарзі, а саме, що

судом першої інстанції не відображено в рішенні того факту, що за період з 2016 року останній прийняв участь у 34 публічних закупівлях і лише у 4 з них змінював свою цінову пропозицію під час торгів;

судом не перевірено чи досліджував відповідач наявність інших чинників, які могли б вплинути на поведінку скаржника, крім змови, наприклад (наявності ринкової стратегії щодо незмінювання початкової ціни товару (як це було майже у 85% закупівель в яких приймав участь скаржник); рентабельності закупівлі у порівнянні із рентабельністю підприємства скаржника, поведінки конкурентів на тому ж ринку;

відповідачем у рішенні АМКУ жодним чином не пояснено, яким чином укладення та виконання договору №11-01/17 про надання позики від 02.06.2018 є пов`язаним із закупівлею чи підтверджує наявність змови щодо участі в ній, погодження стратегії участі, поведінки тощо, враховуючи той факт, що сама закупівля була оголошена лише через 4 дні після укладення договору;

відповідачем не досліджено у рішенні АМКУ, яким чином наявність господарських відносин підтверджує наявність змови щодо участі в закупівлі, погодження стратегії участі, поведінки тощо, наявність інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) щодо наявності господарських відносин між скаржником та третьою особою (зокрема, звичайної господарської діяльності сторін тощо);

в матеріалах справи відсутні будь-які мовні, графологічні або технічні експертизи, не надано оцінку дотримання положень ДСТУ 4163-2003, використання шаблонних мовних зворотів, канцеляризмів, поширеності використання програмного забезпечення тощо;

відповідачем не доведено та не досліджено наявність інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) щодо вибору скаржником та третьою особою продукції одного і того ж виробника (зокрема, наявності договорів із іншими постачальниками, дослідження факту того чи здійснює скаржник та третя особа продаж товарів за товарною позицією, зазначеною в Закупівлі, іншу аніж Sensus тощо);

відповідачем не доведено та не досліджено наявність інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) щодо зазначення скаржником та третьою особою ціни товару з невеликим розривом та наявності уточнених даних у цінових пропозиціях (зокрема, рентабельності підприємств в розрізі окремої операції та вцілому, наявності валютних коливань на імпортований товар, можливих майбутніх втрат для виконання договору за закупівлею, тощо),

судова колегія зазначає таке.

Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні в сукупності на підставі зробленого аналізу дій учасників торгів ТОВ"Ін-Прем" та ТОВ "НВП "Центр Енергообліку", встановлено, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники конкурсних торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ТОВ"Ін-Прем",, а інший учасник - ТОВ "НВП "Центр Енергообліку" брав участь в торгах в якості технічного учасника.

Наведене підтверджується, зокрема тим, що позивач та третя особа у вищевказаних закупівлях систематично під час проведення аукціону протягом 3-х раундів не понижували початкової цінової пропозиції, надали один одному поворотну безвідсоткову фінансову допомогу в червні 2017, з врахуванням спільної участі в закупівлях, починаючи з листопада 2016, що свідчить про єдність економічних інтересів учасників, відсутність конкуренції між ними, фінансову підтримку учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Окрім того, матеріалами справи підтверджується, що між учасниками в 2017 існували господарські відносини, що підтверджується актами надання послуг (зокрема, повірка, збирання, тестування, ремонт лічильників), видатковими накладними на продаж продукції.

Також, подібність в оформленні документів підтверджується поданою учасниками інформацією у вигляді 8 окремих довідок у однаковій табличній формі, оформивши інформацію в однаковому стилі, що свідчить про обмін інформацією між учасниками під час підготовки своїх пропозицій. Обидва учасники подали документи пропозицій у форматі pdf версії - 1.3, низка яких розміщена в один і той самий день (кінцевий для подання пропозицій) з невеликою різницею в часі - 10 хв.

Також, учасники запропонували продукцію одного і того ж виробника: Sensus (Словаччина). Різниця (21 471,24 грн.) між ціновими пропозиціями ТОВ «ІН-ПРЕМ» та ТОВ «НВП «ЦЕНТР ЕНЕРГООБЛІКУ» є незначною (0,28 %).

Зазначена вище, встановлена відповідачем узгоджена поведінка ТОВ"Ін-Прем" та ТОВ «НВП «Центр Енергообліку», суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, з врахуванням наведеного вище, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що формування учасниками конкурсних пропозицій на послуги, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, та в сукупності на те, що ТОВ"Ін-Прем" та ТОВ "НВП "Центр Енергообліку" у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та внаслідок таких дій учасників торгів конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи вищенаведені обставини, Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні правомірно встановило у діях ТОВ"Ін-Прем" та ТОВ "НВП "Центр Енергообліку" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Суд також бере до уваги позицію ЄСПЛ, зазначену у п.58. рішення ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України», де зазначено, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст. 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, скаржником не доведено належними та допустимими доказами підстав для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 5 статті 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282-284 ГПК України

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІН-ПРЕМ" б/н від 04.01.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/147/22 від 10.01.2022) залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Львівської області від 23.11.2021 у справі №914/709/21 залишити без змін,

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги залишити за скаржником.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 13.06.2022.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.