ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2022 року м.Дніпро Справа № 912/3309/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Березкіної О.В.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Чорнуха Ю.В., адвокат;

від відповідача: Даценко О.О., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 31.03.2022, ухвалене суддею Кабаковою В.Г., м. Кропивницький, повний текст якого складено 08.04.2022, у справі № 912/3309/21

за позовом Приватного підприємства "Універсал Кран Сервіс", вул. 6-го Грудня, буд. 141, м. Олександрія, Кіровоградська область, 28000

до Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго", Студентський бульвар, 15, м. Кропивницький, 25015

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2021 року Приватне підприємство "Універсал Кран Сервіс" звернулось до Господарського суду Кіровоградської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" про визнання недійсним рішення комісії споживачем ПРРЕЕ Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" від 03 листопада 2021 року по розгляду акта про порушення №001181 від 24 березня 2021 року, оформлене протоколом №259 від 03 листопада 2021 року, з покладенням на відповідача судових витрат.

Позовні вимоги обґрунтовано незаконним прийняттям комісією відповідача з розгляду акта про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 (далі ПРРЕЕ), рішення, оформленого протоколом №259 від 03 листопада 2021 року, за відсутності факту порушення ПРРЕЕ та за відсутності будь-яких доказів допущених порушень позивачем.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 31.03.2022 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Визнано недійсним рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ Олександрійського РЕМ Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" від 03.11.2021 по розгляду акта про порушення №001181 від 24.03.2021, оформлене протоколом №259 від 03.11.2021.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" на користь Приватного підприємства "Універсал Кран Сервіс" 2270,00 грн. судового збору.

Призначено засідання для вирішення питання про судові витрати на 12.04.2022 на 11:00 годину.

Зобов"язано позивача у строк до 05.04.2022 надати докази щодо розміру понесених витрат з доказами направлення відповідачу.

Забезпечено участь представника позивача у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Приватне акціонерне товариство "Кіровоградобленерго", в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення господарського суду, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що, суд не надав належної оцінки відеозапису відмови позивача від підпису акта про порушення, який в подальшому підписано шістьма представниками відповідача та яка була зафіксована відеозйомкою, що додана Позивачем до позову (а саме відеозапис 20210324_150734, з 00:05:48 до 00:05:57 хвилини) та прийшов до необґрунтованого висновку, що з відеозапису вбачається висловлення представниками Позивача загальних заперечень щодо проведеної перевірки, а докази складання акту в повному об`ємі і пропозиції Позивачу щодо його підписання відсутні.

Так, положення п. 8.2.5 ПРРЕЕ чітко визначають необхідність підтвердження відеозйомкою саме відмови споживача від підпису акту, а не здійснення фіксації всього процесу написання акту і безпосередньої його передачі споживачу для підпису. Тому, в даному випадку, зафіксована відеозйомкою відмова Позивача від підпису акту підтверджує його дійсність в силу п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Апелянт наголошує, що суд прийшов до незаконного висновку, що акт про порушення складено з порушеннями чинного законодавства, виходячи з того, що до акту про порушення не могли бути додані протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) та спектрограма випромінювання РЕЗ, а зазначена в акті інформація не підтверджується доказами.

Звертає увагу суду, що відсутність вказаних протоколу та спектрограми, як додатків до акта про порушення на момент його складання, не підтверджує факту порушення Відповідачем чинного законодавства при складені акту. Зокрема, фіксація факту дії незаконно діючого радіоелектронного засобу здійснена фахівцями державної установи, які діяли в межах повноважень, встановлених Законом та в рамках укладеного договору за допомогою спеціальних технічних засобів, а саме, - мобільної станції радіоконтролю ССТК-І та аналізатора спектру Anritsu MS2720T. Відповідно до розділу 1-7 Керівництва користувача "Аналізатора спектра портативного Anritsu MS2720T" аналізатор спектру, за допомогою якого здійснювалася фіксація джерел радіозавад не має технічної можливості роздруковувати документи на паперових носіях, тим паче на місці здійснення вимірів. Втім, даний прилад обладнаний кабелем для підключення до персонального комп`ютера; за допомогою програмного забезпечення для персонального комп`ютера результати виконаних замірів зберігаються у необхідний каталог або на флеш-носій; після того, як графічна крива вимірів збережена її можливо вивести на екран в необхідному масштабі; виведені дані можна використати в електронних таблицях або в інших додатках для аналізу, а також здійснити друк необхідних документів на паперових носіях.

Інформація щодо виявленого випромінювання на місці зафіксована на екрані самого аналізатора спектру Anritsu MS2720T та повідомлена і надана для огляду представниками ДП "УДЦР" безпосередньо Відповідачу для відображення в акті про порушення. При цьому, ні ПРРЕЕ, ні будь-який інший нормативно-правовий акт в сфері електроенергетики не передбачає, що виявлене порушення обов`язково повинно бути зафіксовано відеозйомкою.

Крім того, з відеозапису 20210324_143011 вбачається, що після фіксування представником ДП "УДЦР" випромінювання, представники Відповідача підійшовши безпосередньо до трансформаторної підстанції, яка була замкнена, а ключі від якої знаходять у Позивача, чують характерний шумовий звук (гуркіт) з трансформаторної підстанції, який йде до підвального приміщення. Даний звук (гуркіт) свідчив, що через отвір в нижній частині трансформаторної підстанції здійснюється вилучення антени радіочастотного приладу, який відповідно до географічних координат, зазначених у спектрограмі знаходився у підвальному приміщенні поряд з трансформаторною підстанцією.

Наявність отвору у трансформаторній підстанції виявлено після її відкриття Позивачем, що зафіксовано відеозйомкою, продемонстровано Позивачу та запропоновано останньому надати доступ до підвального приміщення для огляду. Однак, Позивач відмовив представникам Відповідача надати доступ до підвального приміщення для огляду усіх наявних в ньому електроустановок, що також зафіксовано відеозйомкою 0734 з 00:03:16 до 00:03:54 хвилини.

При цьому, суд, надаючи неналежної оцінки даній відеозйомці, приймає до уваги лише заяви свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які нібито підтверджують, що Відповідач здійснював перевірку підвального приміщення. Суд вказує, що Відповідач не надав відеозаписи на підтвердження здійснення даного огляду, а відтак, приходить до незаконного висновку, що Відповідач не спростував інформацію, викладену Позивачем у заявах свідків та заявах по суті.

Однак, Відповідач неодноразово повідомляв та наголошував на тому, що відеозапис огляду підвального приміщення у Відповідача відсутній, так як взагалі не здійснювався, у зв`язку з відмовою Позивача допустити до приміщення і твердження Позивача, що огляд підвального приміщення здійснювався представниками Відповідача під запис жодним доказом в розумінні ст. 76 ГПК України не підтверджується.

Апелянт наголошує, що суд взагалі не звернув увагу на факт наявності незрозумілих отворів у нижній частині трансформаторної підстанції, які ведуть до підвального приміщення, і через які Позивачем здійснювалося прокладення антени радіочастотного приладу безпосередньо до розрахункового засобу обліку та час і ціль їх прокладення Позивачем. Натомість, докази (акт здійснення заходу з державного енергетичного нагляду від 21.12.2012 та робочий проект "Производственные здания и сооружения по ул. Степная 1-а, г. Александрия"), надані Позивачем на підтвердження того, що дані отвори нібито були здійсненні ще під час будівництва самої трансформаторної підстанції і призначалися для прокладення в майбутньому додаткових кабелів, є сумнівними та судом взагалі не досліджувалися. Даний акт здійснення заходу з державного енергетичного нагляду від 21.12.2012 та робочий проект не підтверджують, що виявлені Відповідачем під час складення акту про порушення отвори, нібито, існували ще на момент будівництва трансформаторної підстанції і введення її в експлуатацію, та не пояснюють, у чому полягала їх технічна необхідність.

Наголошує, що судом не надано належної оцінки висновку експерта Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" № 13251 від 28.09.2021. Зокрема, апелянт вважає, що висновок експерта підтвердив той факт, що електромагнітне високочастотне випромінювання з параметрами, вказаними в протоколі впливає на достовірність обліку електричної енергії і наслідком такого впливу є неврахування приладом обліку спожитої Позивачем електроенергії.

Крім того, вважає, що висновок експерта слід оцінювати разом з іншими доказами у справі, як-то протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) та спектрограма випромінювання РЕЗ, якими зафіксовано місце встановлення самого радіочастотного приладу та його випромінювання з частотою, яка виходить за межі частот несприйняття лічильником електромагнітного поля та наслідком чого є недооблік електричної енергії.

А тому, висновок суду, що факт втручання Позивача у роботу лічильника висновком експерта не підтвердився є необґрунтованим.

Відповідач вважає незаконним посилання суду на лист Управління Держенергонагляду у Кіровоградській області № 8/24.1-74-21 від 11.06.2021, як на одну з підстав для задоволення позову, так само як і посилання Позивача на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №1510/20.2/5-21 від 20.08.2021 також є незаконним, оскільки не вважає ці листи належними та допустимими доказами щодо предмету спору у розумінні ст. 76, 77 ГПК України, тому що ці документи не є документами розпорядчого характеру, які встановлюють певні факти або посвідчують наявність обставин, а носять інформаційно-рекомендаційний характер.

Також вважає безпідставним відхилення судом наведеної апелянтом судової практики Верховного Суду у аналогічних справах. Стверджує, що у даних справах та у справі, яка розглядається, визначальним був саме факт виявлення та фіксування радіочастотного випромінювання, а не факт недопуску до електроустановки та місця здійснення самого радіочастотного вимірювання.

Ще раз наголошує, що у справі, яка розглядається, працівники Відповідача, перебуваючи безпосередньо біля трансформаторної підстанції, чули звук (гуркіт), який свідчив, що через отвір в нижній частині трансформаторної підстанції, який було виявлено після її відкриття здійснюється вилучення антени радіочастотного приладу, який відповідно до географічних координат знаходився у підвальному приміщенні поряд з трансформаторною підстанцією. І те, що Позивач відмовив Відповідачу в наданні доступу до підвального приміщення для його огляду побічно підтверджує факт встановлення в ньому незаконного радіочастотного приладу, місце розташування якого також визначив аналізатор спектру Anritsu MS2720T.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечив, вважає рішення законним та обґрунтованим, винесеним з дотриманням норм законодавства. Зазначає, що апелянт безпідставно посилається в апеляційній скарзі на те, що акт про порушення № 001181 від 24 березня 2021 року був складений у присутності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та вони нібито відмовились від його підпису.

Звертає увагу, що вказане твердження не відповідає дійсності та спростовується доказами, наявними у матеріалах справи. Так, акт про порушення № 001181 від 24 березня 2021 року був складений не за місцем проведення контрольного огляду, а поза територією ПП "Універсал Кран Сервіс", без участі представника підприємства і не раніше 25 березня 2021 року. Зокрема, факт складення акту про порушення № 001181 від 24 березня 2021 року не на місці виявлення порушення і без участі представника споживача також підтверджується листом Державної інспекції енергетичного нагляду України вих. № 8/24.1 -74- 21 від 11.06.2021, поясненнями самого відповідача, наданими як у відзиві на позов (на сторінці 5), так і у апеляційній скарзі (на сторінках 4, 5 апеляційної скарги), відеозаписами з камер спостереження, наданими позивачем, відеозаписами, наданими відповідачем, показаннями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Отже, з урахуванням доказів наявних у справі, акт про порушення № 001181 від 24 березня 2021 року є недійсним та не міг бути предметом розгляду на комісії відповідача, тим більш підставою для донарахування необлікової електроенергії.

Звертає увагу суду, що є абсолютно безпідставними і не доведеними жодним доказом твердження відповідача про те, що працівниками ПрАТ «Кіровоградобленерго» встановлено порушення ПРРЕЕ, а саме, - виявлені явні ознаки втручання в параметри засобу комерційного обліку з метою зміни його показів. Зокрема, в порушення п.8.2.5 ПРЕЕЕ відповідачем не надано будь-які фото- та відеодокази виявлення порушення у відповідача, оскільки ніяких порушень не було виявлено. Так, з наданих відповідачем та позивачем відеозаписів вбачається, що представники ПрАТ "Кіровоградобленерго" безперешкодно, без будь-якого попередження, зайшли на територію ПП "Універсал Кран Сервіс", їм були відкрити всі двері та приміщення, які вони хотіли перевірити, при цьому процес відкривання відбувався у присутності представників відповідача та за їх відеофіксації, що виключало можливість приховування якихось пристроїв або антен позивачем. Більше того, з відеозапису № 3011 вбачається, що під час відкривання КТП-1529 будь-які пристрої та антени біля лічильника відсутні, факт зупинки лічильника не встановлювався, ніяких пристроїв випромінювання біля засобу обліку та взагалі у КТП-1529 немає, будь-які шуми (як на це посилається відповідач) або ознаки прибирання якихось випромінюючих пристроїв не зафіксовані.

Позивач наголошує, що Апелянт хибно зазначає про те, що ним нібито не проводилась перевірка підвального приміщення. Втім, у відповідності до ст.ст.13, 73 ГПК України не надав суду жодного із доказів на підтвердження своїх тверджень щодо нібито недопуску працівників ПрАТ "Кіровоградобленерго" у підвальне приміщення. В той час, як показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_1 підтверджують, що працівники відповідача разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 оглядали підвальне приміщення і будь-яких пристроїв впливу на прилади обліку, антен або інших предметів, які б могли свідчити про порушення підприємством позивача ПРРЕЕ представником ПрАТ "Кіровоградобленерго" у підвалі не виявлено.

Щодо наявності отворів у нижній частині трансформаторної підстанції, то відповідачем наведені нічим не підтверджені домисли про те, що ці отвори могли якось незаконно використовуватись.

Так, трансформаторна підстанція КТП-1529 встановлювалась на території підприємства позивача у 2012 році за робочим проектом, погодженим ПАТ "Кіровоградобленерго". Ні під час приймання в експлуатацію КТП-1529, ні за весь час її експлуатації (майже 10 років), ні під час жодного технічного або контрольного огляду жодного разу приватному підприємству "Універсал Кран Сервіс" не висувались будь-які зауваження щодо наявності отворів або іншої невідповідності КТП вимогам до електроустановок. Більше того, за всі майже 10 років експлуатації КТП-1529, при щомісячному контрольному огляді, при його неодноразовому технічному огляді представники відповідача не повідомляли позивачу про невідповідність КТП, його отворів, кабелів тощо вимогам Правил, не складались акти про порушення. При тому, що згідно пунктів 1.1.2, 8.2.5. Правил № 312 контрольний огляд передбачає не тільки зняття показів засобів комерційного обліку, а й загальний їх огляд та навіть огляд будівельних конструкцій та оздоблювальних матеріалів з метою встановлення самовільного підключення. А у разі виявлення будь-якого порушення Правил представник обленерго має складати відповідний акт про порушення.

Також позивач вказує на те, що є невірними доводи апелянта про нібито підтвердження висновком експерта того факту, що електромагнітне високочастотне випромінювання з параметрами вказаним у протоколі впливає на достовірність обліку електричної енергії. Як і не відповідають дійсності посилання на те, що листи Управління Держенергонагляду у Кіровоградській області № 8/24.1-74-21 від 11.06.2021 та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 1510/20.2/5-21 від 20.08.2021, є неналежними і недопустимими доказами.

Щодо наведеної апелянтом судової практики, позивач зазначає, що вона не може бути застосована при вирішенні цього спору, оскільки обставини цієї справи та справ наведених відповідачем є різними.

Також у відзиві на апеляційну скаргу позивач просить стянути з відповідача 12 500 грн судових витрат на правничу допомогу, в підтвердження чого надав додаткову угоду № 1 від 17.05.2022 до договору, платіжне доручення № 313 від 18.05.2022 про сплату саме цієї суми грошових коштів.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.04.2022 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванов О.Г. (доповідач), судді Дармін М.О., Березкіна О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.04.2022 витребувано у Господарського суду Кіровоградської області матеріали справи №912/3309/21; розгляд питання щодо подальшого руху апеляційної скарги відкладено до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

03.05.2022 матеріали справи №912/3309/21 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 31.03.2022 у справі № 912/3309/21; розгляд справи № призначено у судовому засіданні на 23.05.2022 на 11:00 год. в залі судових засідань №207; сторонам наданий строк для подачі відзиву, заяв, клопотань.

12.05.2022 до суду апеляційної інстанції засобами поштового зв"язку надійшло клопотання представника апелянта адвоката Даценко О.О. про її участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, яке з посиланням на ст.197 ГПК України мотивовано запровадженням воєнного стану в Україні, можливістю прибути представнику у найближчий суд, який до неї розташований: Господарський суд Кіровоградської області (м. Кропивницький, вул. В"ячеслава Чорновола, 29/32).

Ухвалою від 12.05.2022 зазначене клопотання задоволено; судове засідання призначено в режимі відеоконференції із дорученням її проведення відповідному суду.

17.05.2022 до суду апеляційної інстанції засобами електронного зв"язку з накладенням кваліфікованого електронного підпису надійшло клопотання представника Приватного підприємства "Універсал Кран Сервіс" адвоката Чорнухи Юлії Вікторівни про її участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, яке задоволено ухвалою суду від 18.05.2022.

В судовому засіданні 23.05.2022 оголошено перерву до 13.06.2022 до 10:30 години, про що присутніх представників сторін попереджено у судовому засіданні під відеозапис, Господарському суду Кіровоградської області направлена відповідна ухвала про перерву засобами електроннного зв"язку.

13.06.2022 до суду надійшло клопотання позивача про виправлення описки, згідно якого позивач вважає необхідним врахувати, що у відзиві на апеляційну скаргу у графі автор документу (підписант), здійснено помилкове зазначення назви підприємства відповідача, замість назви підприємства позивача.

Також 13.06.2022 до суду апеляційної інстанції позивачем подано клопотання про долучення доказів до справи, згідно якого надано додаткові докази понесення судових витрат на правничу допомогу, а саме рахунок-фактуру від 08.06.2022, платіжне доручення №362 від 09.06.2022 про сплату 4500 грн.

Представник апелянта (відповідача) у судовому засіданні 13.06.2022 доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити. Представник позивача доводи скарги заперечив з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, у задоволенні скарги просив відмовити.

У судовому засіданні 13.06.2022 Центральним апеляційним господарським судом оголошена вступна та резолютивна частина постанови.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

11.02.2013 між Позивачем та Відповідачем укладено договір постачання електричної енергії № 1586 (т. 1 а.с. 133 - 141).

Пунктом 9.4 вищевказаного договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.01.2015. Договір вважається продовженім на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Відповідачем повідомлено, що враховуючи відсутність заяв сторін протягом 2016-2018 років, вказаний договір діяв до 31.12.2018.

В той же час, 11.06.2017 набрав чинності Закон України "Про ринок електричної енергії", який визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електроенергії споживачам.

Пунктом 2 ст. 2 вказаного Закону визначено, що основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносини між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема Правилами роздрібного ринку.

На виконання вказаної норми Закону постановою НКРЕКП України № 312 від 14.03.2018 (надалі за текстом постанова № 312) затверджено "Правила роздрібного ринку електричної енергії" (надалі - ПРРЕЕ).

Також, п. 4 Постанови № 312 операторам системи розподілу електричної енергії (надалі за текстом ОСР) постановлено укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії, які укладаються з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР. Договір розробляється ОСР на основі істотних умов, визначених Кодексом систем розподілу та типової форми, встановленої Правилами, і розміщується на сайті ОСР.

Згідно абзацу 1 п. 2.1.5 ПРРЕЕ договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на основі типового договору, що є додатком 3 до ПРРЕЕ.

При цьому, згідно ч. 2 п. 2.1.7 ПРРЕЕ фактом приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання.

30.11.2018 Позивачем надано Відповідачу заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (т. 1 а.с. 142).

Відповідно до ч. 2, 4 п. 6 постанови НКРЕКП № 312 після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмежень та припинення постачання електричної енергії тощо.

В іншій частині договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію.

Таким чином, законодавчо визначено, що договір про постачання електричної енергії № 1586 від 11.02.2013 припинив свою дію, у зв`язку з укладенням договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, з 01.01.2019 (надалі за тестом - Договір).

Пунктом 11.1 Договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Оскільки сторонами не заявлено про припинення дії договору він є продовженим на 2020 та 2021 роки.

Відповідно до п. 6.2 Договору та п.п. 5, 6, 20, 22 п. 5.5.5 ПРРЕЕ Позивач зобов`язався, зокрема:

- дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

- не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача;

- утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів.

Пунктом 2.2.1 ПРРЕЕ визначено, що межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем і оператором системи за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксується в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Межа експлуатаційної відповідальності збігається з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача та оператора системи на окремі елементи електричної мережі, або встановлюється за згодою сторін.

Точка розподілу електричної енергії встановлюється на межі балансової належності.

Об`єктом Позивача, на який здійснюється розподіл електричної енергії є "Виробничі будівлі і споруди" за адресою: вул. Степова, 1-а, м. Олександрія.

Відповідно до "Акта розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін об`єкту "Виробничі будівлі і споруди" встановлюється на контактах приєднання відгалуження до роз`єднувача на опорі № 117 ПО-6 кВ Л-1073-1113 (Л-61). На балансі споживача (Позивача) знаходиться кабельна лінія від вихідних клем роз`єднувача на опорі № 117 до КТП-1529, КТП-1529, лічильник електричної енергії та внутрішні мережі (т. 1 а.с. 138).

Тобто, Позивач є відповідальним за належний технічний стан КТП-1529, своїх внутрішніх електромереж, електроустановок і електроприладів та лічильника електричної енергії.

24.03.2021 при проведенні технічної перевірки вузла обліку Позивача представниками Відповідача складено акт про порушення № 001181 (далі Акт) (т. 1 а.с. 22 - 26).

В Акті зазначено: "порушено облік електричної енергії: п. 2.3.4., 5.5.5.9, 5.5.5.25, 8.2.4, 8.4.2 підрозділу 3 ПРРЕЕ, п. 11.9.1., п. 11.9.2. КСР - виявлені явні ознаки втручання в параметри засобу комерційного обліку з метою зміни його показів. Вплив на лічильник НІК 2303 АРК1 зав. № 0172446 радіочастотним випромінюванням радіоелектронного пристрою внаслідок чого електрична енергія споживається, але електролічильником не враховуються при навантаженні на фазі "А"-64,0А, фазі "В"-62,0А, фазі "С" - 63,0А (не при всіх струмоприймачах ввімкнених на повну потужність) лічильник імпульси не відтворював на табло спожиту електроенергію не обліковувало. Обладнання пристрою випромінювача знаходиться у ввімкненому стані (від подовжувача 220 В, який ввімкнено в РЩ-0,4 кВ і знаходився у підвальному приміщені поряд стоячого з КТП-1529, яке належить споживачу ПП "Універсал Кран Сервіс", антена випромінювача знаходиться (лежить) на лічильнику НІК 2303 АРК1 завод. № 0172446. Пристрій радіоелектронного випромінювання знаходився в підвальному приміщені поруч з КТП-1529, антена пристрою була проведена під землею в пластиковій трубі в РУ-0,4кВ КТП-1529 до лічильника. Прилад обліку знятий та запакований в стікер пакет № UA 00025533. Радіоелектронний пристрій споживач вилучити можливості не надав. Порушення зафіксоване Українським державним центром радіочастот, на що був виданий протокол № 35-286-РР34 від 24.03.2021 року".

Згідно з п. 11 Акта позивача запрошено на засідання комісії з розгляду складеного Акта про порушення, призначене на 28.04.2021 в приміщенні Олександрійського РЕМ за адресою: м. Олександрія, вул. Діброви, 1, каб. 108.

Як зазначає відповідач, з огляду на те, що представник позивач відмовився від підписання акта та його отримання, позивачу листом № 220/5/63 від 26.03.2021 направлено другий примірник акта про порушення та повідомлено про місце, дату і час засідання комісії, який отриманий позивачем 01.04.2021.

28.04.2021 за результатами розгляду Акта комісією, на засідання якої з`явилися представники Позивача директор Вечірко Д.В. та технічний директор Вечірко С.В., на підставі письмової заяви Позивача прийнято рішення про перенесення засідання комісії з розгляду акта на 19.05.2021.

19.05.2021 відбулося продовження засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ за участю тих же представників Позивача. Комісією прийнято рішення про направлення знятого під час складення акта про порушення лічильника на експертизу. А після отримання результатів експертизи призначити дату засідання комісії, про що повідомити споживача.

В подальшому, листом № 3353/05/16 від 19.05.2021 відповідач звернувся до Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" з проханням провести електротехнічне експертне дослідження приладу обліку НІК 2303 АРК1 зав. № 0172446.

Після отримання від ННЦ "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" листа № 2642/06-23/12/22-21 від 02.06.2021 про можливість здійснення вказаного дослідження та необхідності надання додаткових даних для його проведення і самого приладу обліку Відповідачем направлено знятий лічильник, упакований в сейф-пакет № UА00038614, паспорт даного лічильника та типове керівництво по експлуатації на лічильники електричної енергії НІК 2303.

07.10.2021 Відповідач отримав висновок експерта № 13251 від 28.09.2021.

Згідно висновку експерта № 13251 від 28.09.2021, складеного за результатами проведеного електротехнічного дослідження, експерт прийшов до наступних висновків:

- встановити факт впливу від дії приладу радіочастотного випромінювання з параметрами, вказаними в протоколі № 35-286-РР34 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 24.03.2021 на прилад обліку електричної енергії НІК 2303АРК1 зав. № 0172446, не представляється за можливе з причин наведених у дослідницькій частині. Встановити факт впливу електромагнітного високочастотного випромінювання з параметрами, вказаними в протоколі № 35-286-РР34 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 24.03.2021 можливе лише при проведенні експериментального дослідження;

- встановити чи враховує спожиту електричну енергію прилад обліку електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. № 0172446 при здійсненні на нього впливу електромагнітним високочастотним випромінювання з параметрами, вказаними в протоколі № 35-286-РР34 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 24.03.2021 не представляється за можливе з причин наведених у дослідницькій частині;

- Механізм впливу електромагнітного високочастотного випромінювання з параметрами, вказаними в протоколі № 35-286-РР34 інструментальної оцінки характеристики виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 24.03.2021 на досліджуваний прилад обліку наведений в дослідницькій частині.

- електромагнітне високочастотне випромінювання з параметрами, вказаними в протоколі № 35-286-РР34 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 24.03.2021 можуть впливати на достовірність обліку електричної енергії. Наслідком такого впливу є недооблік спожитої електричної енергії, повна або часткова зупинка обліку, блокування нормальної роботи лічильника;

- параметри пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у протоколі № 35-286- РР34 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДЕ) від 24.03.2021 щодо частоти випромінювання виходять за межі частот несприйняття досліджуваним лічильником електромагнітного поля, що визначені положеннями ГОСТ 30207-94 (МЄК 1036-90) та настановою з експлуатації ААШХ.411152.010 НЕ;

- поле, що генерує пристрій з характеристиками зазначеними у протоколі № 35-286-РР34 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДЕ) від 24.03.2021, є електромагнітним полем з частотою випромінювання, яка відноситься до ультрависокої частоти.

Листом № 555/5/63 від 07.10.2021 відповідач повідомив Позивача, що згідно п. 8.2.6 ПРРЕЕ, 20.10.2021 в приміщенні Олександрійського РЕМ, за адресою: м. Олександрія, вул. Діброви, 1, каб. 108 буде проводитись засідання комісії по розгляду акта про порушення, яке в подальшому було перенесено на 03.11.2021 на підставі листа Позивача № 255 від 20.10.2021.

03.11.2021 за результатами розгляду Акта комісією, на засідання якої з`явилися представники Позивача директор Вечірко Д.В. та технічний директор Вечірко С.В. було прийнято рішення, оформлене протоколом № 259, про причетність Позивача до порушення ПРРЕЕ та здійснено розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії згідно п.8.4.10 ПРРЕЕ за період 148 днів з 07.08.2020 по 24.03.2021 року за необліковану активну електроенергію 389415,75 гривень, за необлікований обсяг перетікання реактивної електроенергії 2 957,99 гривень, всього 392 373,74 гривень.

На виконання вимог п. 8.2.6 ПРРЕЕ Позивачу надано примірник протоколу № 259 від 03.11.2021, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та рахунок для оплати необлікованої електроенергії № 318001586/А від 03.11.2021.

Не погодившись із здійсненим донарахуванням не облікованої електричної енергії, позивач звернувся до Господарського суду Кіровоградської області із даним позовом, в якому оскаржує рішення комісії та просить його визнати недійсним, зокрема зазначає, що оскаржуване рішення комісії прийнято виключно на підставі даних, що містяться в акті про порушення № 001181 від 24.03.2021, без врахування висновків експерта електротехнічного дослідження, пояснень позивача та за відсутності будь-якого доказу порушень з боку позивача, з урахуванням того, що Акт про порушення складений із численним порушенням чинного законодавства, а зазначена в акті інформація не відповідає дійсності, крім того, до акта внесено завідомо неправдиві відомості.

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що акт про порушення № 001181 від 24.03.2021 складений відповідачем з порушеннями вимог чинного законодавства, а зазначена в акті інформація не підтверджена доказами; факт втручання позивача у роботу лічильника висновком експерта також не підтверджений, відтак, відсутні підстави для визнання акта про порушення дійсним та здійснення на його підставі за рішенням комісії відповідача донарахування необлікованої електричної енергії.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Предметом доказування у даній справі є обставини, підтверджуючі правомірність складання акта № 001181 від 24.03.2021 про порушення та прийнятого, в подальшому, на його підставі комісійного рішення, оформленого протоколом №259 від 03.11.2021, про нарахування вартості недоврахованої електроенергії на суму 389 415,75 грн., необлікованого обсягу перетікання реактивної електричної енергії в сумі 2957,99 грн, а всього в сумі 392 373,74 грн.

Згідно з частинами 1-3 ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є:

1) договори та інші правочини;

2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;

3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;

4) інші юридичні факти.

Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Правовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачами, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначені Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ), які затверджено постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018.

Згідно з ч.1 ст.4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

За приписами п.1 ч.1 ст.58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач має право купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку у електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за правилами роздрібного ринку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 Закону України Про ринок електричної енергії від 13.04.2017 № 2019-VIII учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; неукладення договорів відповідно до вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

За приписами частин 1, 2 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Згідно з ч. 6 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Відповідно до п.п. 1.1.1, 1.2.1 ПРРЕЕ ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку. На роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

У п.1.1.2 ПРРЕЕ наведені наступні поняття:

- акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії;

- контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів;

- необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

За змістом п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 5.1.1 ПРРЕЕ операторам системи надано право на:

- проведення (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії;

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору;

- складання акта про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики;

- відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача, основного споживача, електропостачальника, власника мереж, оператора малої системи розподілу, суміжного оператора системи, постачальника послуг комерційного обліку.

Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ № 312, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Відповідно до змісту абз. 1, 3, 5, 9 п. 8.2.6 глави 8.2 ПРРЕЕ визначено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

Згідно з абзацом десятим пункту 8.2.6 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ, у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Матеріалами справи підтверджено, що для виявлення відповідачем вказаного вище факту порушення ПРРЕЕ залучено представників Кіровоградського обласного відділу Центральної філії Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", яким проведено заходи щодо виявлення незаконно діючих радіоелектронних заходів.

Так, діяльність Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" (далі -УДЦР) передбачена та регулювалася на дату проведених з Відповідачем заходів з вимірювання параметрів радіоелектронних засобів та випромінюючих пристроїв Законом України "Про радіочастотний ресурс України".

Згідно зі ст. 16 вказаного Закону УДЦР є державним госпрозрахунковим підприємством, відноситься до сфери управління Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації і здійснює свою діяльність на підставі статуту.

УДЦР здійснює, зокрема, види діяльності, пов`язані з користуванням радіочастотним ресурсом України і передбачені статутом УДЦР.

Перелік робіт та послуг, що виконує УДЦР, а також тарифи на них затверджуються НКРЗІ у встановленому порядку.

Пунктом 2.2. діючої редакції Статуту УДЦР, затвердженого Рішенням НКРЗІ від 29.01.2019 № 44, визначено види діяльності, які здійснює підприємство, в т. ч. можливість проведення інструментальної оцінки електромагнітної обстановки та здійснення інших видів діяльності, що не заборонені законодавством.

Відповідно до п. 1.9 "Порядку виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування", затвердженого рішенням НКРЗ України № 695 від 19.04.2007 (надалі - Порядок № 695), роботи з технічного радіоконтролю параметрів випромінювання та забезпечення електромагнітної сумісності (далі - ЕМС) РЕЗ, ВП виконують УДЦР/Філії за господарськими договорами на платній основі за рахунок користувачів РЧР. Вартість робіт з технічного радіоконтролю визначається тарифами на роботи (послуги) державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов`язаних з користуванням радіочастотним ресурсом України та вимірюванням параметрів телекомунікаційних мереж, затверджені рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, від 01 листопада 2016 року N 578 "Про затвердження Тарифів на роботи (послуги) державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов`язані з користуванням радіочастотним ресурсом України та вимірюванням параметрів телекомунікаційних мереж", зареєстровані в Міністерстві юстиції України 25 листопада 2016 року за N 1530/29660 (із змінами).

Відповідно до матеріалів справи, 05.02.2021 між УДЦР та Відповідачем укладено договір з вимірювання параметрів випромінювання радіоелектронних засобів № 405 (далі - договір № 405) (т. 2 а.с. 128-131).

Згідно з п. 2.1. вказаного договору № 405 Замовник (Відповідач) замовляє та зобов`язується оплатити, а Виконавець (УДЦР) зобов`язується за участі Замовника, виконати роботи (надати послуги) по здійсненню заходів з вимірювання параметрів радіоелектронних засобів, випромінювальних пристроїв (інструментальної оцінки параметрів випромінювання (спектрограм та ін.).

Розділом 4 Договору "Порядок виконання робіт" визначено, що у випадку виявлення Замовником фактів застосування незаконно діючого пристрою, що може створювати радіозавади, приводити до блокування електролічильників, Замовник повідомляє Виконавця про цей факт шляхом направлення на адресу Виконавця письмової заявки.

Виконавець зобов`язується на протязі 3 робочих днів, з моменту реєстрації заявки, у присутності представника Замовника, виконати роботи по здійсненню заходів щодо виміру параметрів випромінювання радіоелектронних засобів, випромінюючих пристроїв з документальною фіксацією, оформленням параметрів випромінювання у встановленому законодавством порядку.

Протоколи вимірів мають бути оформлені Виконавцем на протязі одного робочого дня з моменту виконання робіт.

17.03.2021 Відповідач направив на адресу УДЦР лист № 1823/05/16 з проханням здійснити 24.03.2021 заходи щодо виміру параметрів випромінювання радіоелектронних засобів, випромінюючих пристроїв (т. 2 а.с. 132).

Як зазначає відповідач, 24.03.2021 фахівцем Кіровоградського обласного відділу Центральної філії УДЦР разом з представниками Відповідача було проведено інструментальну оцінку параметрів випромінювання радіоелектронних засобів, випромінювальних пристроїв за адресою м. Олександрія, вул. Степова, 1А.

За результатами здійсненого заходу та за даними засобу радіочастотного контролю - аналізатора спектру Аnritsu М82720Т, фахівцем УДЦР складено Протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) №35-286-РР34 та Спектрограму випромінювання РЕЗ, які разом з листом УДЦР № Ф35/35.3/85 від 25.03.2021 надані Відповідачу (т. 2 а.с. 133, 134-135).

Під час здійснення даного заходу зафіксовано випромінювання невстановленого джерела (РЕЗ чи ВП). Максимальний рівень випромінювання відповідав географічним координатам за адресою здійснення заходів. І, як зазначено у протоколі та спектрограмі, інформація щодо власника та наявності дозвільних документів на експлуатацію РЕЗ за зазначеною адресою у Центральній філії УДЦР відсутня.

При цьому, заходи та роботи щодо усунення дії джерела радіозавад, визначені Порядком № 695, представником УДЦР не здійснювалися, так як даний об`єм робіт (послуг), укладеним договором № 405 не передбачався.

Пунктами 4.5 та 6.1 договору № 405 визначено, що фактом виконання робіт (послуг) є наданий Виконавцем Замовнику Акт виконаних робіт (послуг).

29.03.2021 УДЦР надано Відповідачу рахунок № 314 на оплату виконаної згідно договору роботи на суму 6779,88 грн. та 30.04.2021 сторонами підписано акт № 21-09-314 про виконання робіт (т.2, а.с.135, 136).

Відповідно до п. 4.9. Порядку виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України № 695, у разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП, УДЦР/Філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення), проводить заходи щодо встановлення власника НДП, складає протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП за формою, наведеною в додатку 8 до Порядку.

Протягом трьох робочих днів з дати встановлення місцезнаходження НДП:

за наявності інформації про його власника, копія протоколу інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП та інші матеріали, що стосуються виявлення НДП, з повідомленням про недопустимість його експлуатації (використання), за підписом керівника УДЦР або начальника Філії направляються власнику НДП;

за відсутності інформації про його власника, копія протоколу інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП та інші матеріали, що стосуються виявлення НДП, з повідомленням про недопустимість його експлуатації (використання), за підписом керівника УДЦР або начальника Філії направляються власнику (балансоутримувачу) або орендарю споруди (приміщення), де розміщено НДП.

Згідно форми додатку 8 до порядку у ньому мають зазначатись дані про власника НДП або реєстрацію РЕЗ у минулому. До протоколу має додаватись фотофіксація виявленого НДП.

Пунктом 1.6 Порядку № 695 передбачено, що посадові особи УДЦР та Філій при здійсненні заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад мають право:

- на допуск в установленому законодавством порядку на територію і в приміщення загальних користувачів РЧР, де розміщені РЕЗ та ВП, що зазнали шкідливого впливу дії радіозавад або є джерелами радіозавад;

- проводити інструментальну оцінку (вимірювання) параметрів випромінювання РЕЗ і ВП, у тому числі шляхом безпосереднього підключення до них;

- отримувати від користувачів РЧР, інших суб`єктів господарювання й фізичних осіб необхідні пояснення, матеріали та інформацію в частині дотримання правил експлуатації РЕЗ, ВП, а також користування РЧР;

- складати протоколи обстеження джерела радіозавади та вимагати від власника РЕЗ - джерела радіозавади негайного проведення всіх необхідних заходів для усунення чи обмеження дії радіозавади;

- направляти повідомлення щодо недопустимості експлуатації (використання) джерел радіозавад.

Як з`ясовано судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи (письмовими доказами, наданими поясненнями та відеозаписами), працівники ПрАТ "Кіровоградобленерго" не мали перешкод у доступі на територію ПП "Універсал Кран Сервіс"; при цьому, працівники Кіровоградського обласного відділу Центральної філії Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" не мали наміру проводити виміри на території підприємства позивача, обмежившись складанням протоколу поза межами підприємства, що підтверджується поясненнями представника відповідача, відповідно до яких 24.03.2021 фахівцем Кіровоградського обласного відділу Центральної філії Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" за межами території підприємства позивача проведено інструментальну оцінку параметрів випромінювання радіоелектронних засобів, випромінювальних пристроїв, та, отримавши в усному порядку відповідну інформацію, працівники відповідача безперешкодно зайшли на територію підприємства позивача для проведення відповідної перевірки.

Натомість, Позивач зазначає, що у точці координат, яка зазначена у протоколі № 35-286-РР34 від 24.03.2021, як знаходження станції радіоконтролю, 24.03.2021 взагалі не було ні будь-яких осіб, ні будь-яких станцій, про що свідчать записи з камер відеоспостереження.

Також матеріали справи свідчать, що ДП "УДЦР" разом з листом № Ф35/3/85 від 25.03.2021, тобто на наступний за днем складання акта про порушення та фіксації виявлення радіовипромінювального пристрою, надало відповідачу протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) та спектрограму випромінювання РЕЗ.

Відтак, в порушення вимог п. 4.9. Порядку виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, спеціалістами УДЦР безпосередньо джерела радіозавад на території позивача виявлено не було, оскільки на його території виміри не проводились, як і не встановлений його власник, що підтверджено даними протоколу інструментальної оцінки.

З огляду на те, що:

- відповідні додатки (протокол № 35-286-РР34 від 24.03.2021 та спектрограма), які зазначені у акті про порушення від 24.03.2021 №001181, були складені та вручені відповідачу тільки 25.03.2021 (на наступний день після складання акта),

- при цьому відеозаписом відповідача не зафіксовано і не підтверджено пред"явлене порушення позивачу,

- процес відкривання КТП-1529 зафіксовано на відеокамеру працівників відповідача,

- заявами по суті справи та заявами свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підтверджено огляд представниками відповідача підвального приміщення (у якому за даними акта про порушення знаходилось джерело радіозавод), натомість доводи про недопуск до підвального приміщення представників відповідача не підтверджені відповідачем жодним доказом (зокрема, власного запису відеозйомки огляду відповідач не надав, як і не складав акт про недопуск), відеозапису такого недопуску апелянтом також не надано, а відтак, під час перевірки пристрою радіочастотного впливу на лічильник не виявлено,

не можливо погодитись із даними про порушення, які зафіксовані у цьому акті, які до того ж не підтверджені належними і допустимими доказами.

Колегія суддів наголошує, що матеріали справи містять лист Державної інспекції енергетичного нагляду України вих. № 8/24.1-74-21 від 11.06.2021, наданий за результатами розгляду звернення ПП "Універсал Кран Сервіс" про неправомірні дії ПрАТ "Кіровоградоблнерего", у якому зроблено висновок, що в оформленому акті допущено спотворення формулювання виявленого порушення та невідповідність визначених параметрів, що характеризують електроустановку для розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, а саме:

- в порушення вимог пункту 8.2.5 глави 8.2. розділу VIII ПРРЕЕ представниками оператора системи не зафіксовано фото та відеозйомкою фіксацію ознак втручання та впливу пристроєм випромінювання електромагнітних полів на роботу засобу вимірювальної техніки;

- у схемі електроживлення споживача (додаток № 1 до Акта) та в суті порушення, зазначеного в Акті, безпідставно зазначено місце знаходження радіочастотного приладу та антени (проводу) випромінювача;

- у зміст (тлумачення) виявленого порушення в Акті не зазначено факт, що порушення продемонстроване споживачу або представнику споживача.

А також лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг вих. № 1510/20.2/5-21 від 20.08.2021, відповідно до змісту якого Національною комісією зроблено висновок, що розрахунок обсягу та вартості необлікової електричної енергії на підставі Акта може бути здійснено лише у разі виявлення представниками оператора системи розподілу у споживача приладу радіочастотного випромінювання та підтвердження факту втручання у роботу встановленого у споживача лічильника електричної енергії шляхом впливу на нього вказаним приладом, виявленим у споживача (підтвердження того, що виявлений у споживача прилад радіочастотного випромінювання впливає на роботу лічильника), за результатами експертного дослідження, проведеного спеціалізованою організацією (підприємством), яке має право на його проведення згідно з чинним законодавством.

Згідно п. 4 Положення про Державну інспекцію енергетичного нагляду України Держенергонагляд відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний енергетичний нагляд за дотриманням учасниками ринку (крім споживачів) вимог правил та інших нормативно-правових актів і нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, технічного стану електричних установок і мереж.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Тобто, вказані органи уповноважені здійснювати державний контроль за дотриманням вимог чинного законодавства учасниками ринку енергетики, а висновки, надані ними за результатами розгляду скарг ПП "Універсал Кран Сервіс", видані у межах повноважень. На підставі вказаних листів можливо встановити обставини, які входять у предмет доказування у справі.

Отже, листи Управління Держенергонагляду у Кіровоградській області № 8/24.1-74- 21 від 11.06.2021 та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 1510/20.2/5-21 від 20.08.2021 є допустимими і належними доказами у даній справі, що спростовує доводи апелянта.

Таким чином, судом першої інстанції, на підставі наявних у справі доказів встановлено, що акт про порушення № 001181 від 24.03.2021 складений з порушенням вимог чинного законодавства, а зазначена в акті інформація не підтверджується доказами, що обґрунтовано стало підставою для задоволення позовних вимог.

При цьому, колегія суддів зазначає, що з відеозапису наявного у справі, видно, що представники позивача висловлювали загальні заперечення щодо проведеної перевірки і доводів відповідача, натомість докази складання акта в повному об`ємі і пропозиції позивачу щодо його підписання відсутні.

Судовою колегією у засіданні 13.06.2022 тричі переглянутий відеозапис перевірки підприємства позивача та колегія суддів констатує, що під час відкривання КТП-1529 будь-які пристрої та антени біля лічильника відсутні, факт зупинки лічильника не встановлювався, ніяких пристроїв випромінювання біля засобу обліку та взагалі у КТП-1529 немає, будь-які шуми на які посилається апелянт (відповідач) або ознаки прибирання якихось випромінюючих пристроїв не зафіксовані.

Вищенаведене спростовує доводи апелянта про відмову позивача від підписання акта 24.03.2021 та про його дійсність, достовірність даних зазначених у акті.

Щодо доводів апелянта про факт наявності незрозумілих отворів у нижній частині трансформаторної підстанції, які ведуть до підвального приміщення, з якого він вважає Позивачем здійснювалося прокладення антени радіочастотного приладу безпосередньо до розрахункового засобу обліку та вплив на нього, то вони відхиляться колегією суддів в силу наступного.

Матеріалами справи підтверджено, що трансформаторна підстанція КТП-1529 встановлена на території підприємства позивача у 2012 році за робочим проектом, погодженим ПрАТ "Кіровоградобленерго".

Після встановлення КТП-1529 та до подання напруги до КТП, вона прийнята територіальним управлінням Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Кіровоградській області та Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Кіровоградській області. Зокрема, згідно акту Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Кіровоградській області від 19 грудня 2012 року будь-які зауваження щодо КТП-1529 відсутні, надано висновок про можливість подання напруги до електроустановки.

Відповідно до акта Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Кіровоградській області від 21.12.2012 кабельна лінія 6 кВ АСБ10 3x35 мм2 (18м) від роз`єднувача року РКТП-1529 на опорі № 117 ПЛ-6 кВ JI 1073-1113 (JI-611) до КТП-1529, КТП-1529; внутрішні мережі об`єкту готові до роботи.

Таким чином, ні під час приймання в експлуатацію КТП-1529, ні за весь час її експлуатації, ні під час жодного технічного або контрольного огляду жодного разу позивачу не висувались будь-які зауваження щодо наявності отворів, які весь час експлуатації були на ній присутні, або іншої невідповідності КТП вимогам до електроустановок.

Щодо доводів апелянта про підтвердження висновком експерта того факту, що електромагнітне високочастотне випромінювання з параметрами, вказаними в протоколі впливає на достовірність обліку електричної енергії і наслідком такого впливу є неврахування приладом обліку спожитої Позивачем електроенергії, слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 8.2.7. глави 8.2 ПРРЕЕ, у разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.

Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили, оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.

Відповідно до п. 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

Як вже зазначалось вище, згідно висновку експерта № 13251 від 28.09.2021, наявного у справі, встановити факт впливу від дії приладу радіочастотного випромінювання з параметрами, вказаними у протоколі № 35-286-РР34 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 24.03.2021 на прилад обліку електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. № 0172446, не представляється за можливе; встановити чи враховує спожиту електричну енергію прилад обліку електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. № 0172446 при здійсненні на нього впливу електромагнітним високочастотним випромінюванням з параметрами, вказаними в протоколі № 35-286-РР34 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП, (НДП) від 24.03.2021, не представляється за можливе.

Отже, факт втручання позивача у роботу лічильника висновком експерта не підтвердився. Як висновком експерта і не встановлено факт впливу дії приладу радіочастотного випромінювання на прилад обліку позивача.

Слід наголосити, що саме по собі зазначення у висновку експерта про те, що певне випромінювання може вливати на достовірність обліку електричної енергії є лише припущенням, а не твердженням, і тому не може бути доказом впливу конкретного випромінювального пристрою на конкретний засіб обліку електричної енергії, належний позивачу.

При цьому колегія суддів звертає увагу апелянта, що у висновку експерта зазначено, що станом на момент дослідження стяжні гвинти опломбовані, на корпусі наданого лічильника встановлено два індикатори фіксації дій постійного поля "МІ 1640475", "М14311391"; станом на момент дослідження, у наданому приладі обліку електричної енергії пломби, що встановлені на стяжних гвинтах, індикатори фіксації дії постійного магнітного поля, без видимих ознак пошкодження.

Щодо безпідставного відхилення судом першої інстанції наведеної апелянтом судової практики Верховного Суду у аналогічних справах, то колегія суддів зазначає, що вона не може бути застосована при вирішенні цього спору, оскільки обставини цієї справи та справ наведених відповідачем є різними.

Так, у наведених відповідачем постановах Верховного Суду суттєвими обставинами суд вважав те, що споживач не допустив представника енергопостачальника та ДП "УДЦР" на територію підприємства та не надав можливості оглянути лічильник і здійснити заміри безпосередньо на території підприємства.

Натомість, у даній справі працівники ПрАТ "Кіровоградобленерго" безперешкодно зайшли на територію позивача, а протокол замірів випромінювань на вимогу позивача наданий не був і заміри на території підприємства позивача не здійснювались.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 31.03.2022 у справі №912/3309/21 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 31.03.2022 у справі №912/3309/21 - залишити без змін.

Судові витрати Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 20.06.2022.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна