АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/2146/21
Південно-західного апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Поліщук Л.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання: Чеголя Є.О.

За участю представників учасників справи:

Прокурор Колесніченко А.О.

від ТОВ ЛІДЄР-БУД - адвокат Мартиненко М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 29.12.2021

по справі №916/2146/21

за позовом Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави, в особі: Одеської міської ради

до відповідачів 1.Управління капітального будівництва Одеської міської ради

2.Товариства з обмеженою відповідальністю ЛІДЄР-БУД

про визнання незаконними та скасування рішень, визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ

У липні 2021 керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави, в особі Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі УКБ ОМР) та Товариства з обмеженою відповідача ЛІДЄР-БУД (далі ТОВ ЛІДЄР-БУД) , в якому просив суд:

- визнати оголошення про проведення закупівлі з додатками, яке оформлене рішенням уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 17.03.2021р., на закупівлю UA-2021-03-17-006291-с таким, що не відповідає вимогам Закону України Про публічні закупівлі;

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 01.04.2021р. про визначення переможцем закупівлі ТОВ ЛІДЄР-БУД та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати незаконними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA- 2021-01-17-006291-с, які оформлені рішенням уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 01.04.2021р., про визначення переможцем ТОВ ЛІДЄР-БУД та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 13.04.2021р. № 14-21/П по об`єкту: Капітальний ремонт стадіону з футбольним та баскетбольним полями за адресою: м. Одеса, просп. Адміральський, 37 (проект Великий крок до здоров`я), укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ ЛІДЄР-БУД на суму 1 385 871, 71 грн.

В обґрунтування позовних вимог, Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси зазначає, що рішення уповноваженої особи Управління та результати оспорюваної спрощеної закупівлі робіт, які оформлені протоколом, не відповідають законодавчо визначеним принципам публічних закупівель, переможця процедури спрощеної закупівлі вибрано безпідставно та не об`єктивно. Також, рішення уповноваженої особи Управління та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір від 01.04.2021, є таким, що суперечить положенням Закону, а тому підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Окрім того, як вважає прокурор, оспорюваний Договір про закупівлю, укладений за результатами проведеної закупівлі робіт (у формі спрощеної закупівлі), яка проведена з порушенням вимог ст. 5, 14, 31 Закону України Про публічні закупівлі, підлягає визнанню недійсними відповідно до ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК України як такий, що суперечить цьому Закону та інтересам держави і суспільства, в тому числі через не дотримання принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель за кошти місцевого бюджету, а переможця спрощеної закупівлі було визначено із порушенням процедур.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.12.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції пославшись на приписи чинного законодавства та наявні у матеріалах справи докази зазначив, що чинним законодавством, яке регулює спірні правовідносини, не визначено обов`язку для зазначення інформації щодо відсутності незнятої або непогашеної судимості, а тому підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, не підлягають застосуванню до оспорюваної спрощеної закупівлі, оскільки Законом України Про публічні закупівлі розрізнено поняття закупівля та спрощена закупівля та їх застосування урегульовано різними статтями Закону.

До того ж, як відзначено місцевим господарським судом, умовами Додатку №2 до оголошення не вимагалось надання довідки про підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

Щодо посилань прокурора на ненадання ТОВ ЛІДЄР-БУД підтвердження накладення КЕП, банка-гаранта до банківської гарантії, місцевий господарський суд зазначив, що такі твердження спростовуються наявними матеріалами справи, зокрема листом АТ КБ Приватбанк, який останній підтвердив надання ТОВ ЛІДЄР-БУД банківської гарантії, підписаної КЕП та електронною печаткою уповноваженої особи для забезпечення тендерної пропозиції у торгах.

З приводу тверджень прокурора про ненадання ТОВ ЛІДЄР-БУД підтвердження трудових відносин з Куліковим С.Ю. та не надання інформації щодо освіти Полякової Ю.О., місцевий господарський суд зазначив, що товариством у складі поданої ним пропозиції запитувані документи були надані у повному обсязі, а саме довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації із зазначення освіти, штатний розклад та трудові книжки перша та остання сторінки. Окрім того, під час розгляду справи у суді відповідачем-2 надано до суду, зокрема дипломи на підтвердження наявності у працівників освіти.

Місцевий господарський суд зазначив, що у оголошенні замовником було встановлено, що для підтвердження таких обставин учасник має подати лише довідку та трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок), а тому підстав для відхилення пропозиції відповідача-2, з урахуванням висунутих вимог, у відповідача-1 на час ухвалення спірного рішення не було.

Водночас, судом першої інстанції було відзначено, що відповідно до оголошення єдиним критерієм оцінки пропозиції спірної закупівлі було визначено ціну, а питома вага критерію оцінки (ціни) визначена як 100%. Між тим, як встановлено судом, звертаючись до господарського суду з відповідним позовом з метою захисту інтересів територіальної громади м. Одеси в частині недопущення непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 в частині визначеної вартості робіт, які входять до предмету закупівлі.

З огляду на таке, суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи прокурора про невідповідність пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а незначні недоліки пропозиції відповідача-2 не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт відповідачем-2, які відповідачем-1 прийняті без зауважень.

Суд першої інстанції також дійшов висновку, що виходячи з обставин даної справи та правові підстави заявлених вимог, обраний прокурором спосіб захист шляхом визнання недійсним Договору не може бути ефективним. На переконання суду першої інстанції, прокурором не доведено ефективності визначеного ним способу захисту в частині визнання недійсним вже виконаного договору та не обґрунтовано, яким чином задоволення позову судом відновить порушені інтереси територіальної громади м. Одеси, на захист яких був заявлених позов.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, а тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог у цій частині.

Не погодившись із даним рішенням до Південного-західного апеляційного господарського суду звернувся Заступник керівника Одеської обласної прокуратури з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 29.12.2021 у справі № 916/2146/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, з огляду на наступне.

Так, безпідставним, на переконання апелянта, є висновок суду щодо відсутності потреби долучення до тендерної пропозиції ТОВ «ЛІДЄР-БУД», шляхом оприлюднення в електронній системі, документів, що підтверджують відсутність незнятої або непогашеної судимості службової особи учасника процедури закупівлі та зазначенні, оскільки такий обов`язок прямо передбачений приписами Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, всупереч цьому, оголошення про проведення закупівлі та додатки до нього, не містить обов`язкового критерію щодо підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

Окрім того, як стверджує апелянт, всупереч вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі», переможцем закупівлі - ТОВ «ЛІДЄР-БУД» взагалі не надано, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документів на підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

Замовник, як вважає скаржник, залишив поза увагою вищевказаний факт, а суд першої інстанції не надав належної оцінки вищевикладеним фактам, а отже оголошення про проведення закупівлі та додатки до нього є такими, що не відповідають вимогам Закону.

Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції не взято до уваги вимоги ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині тощо, що пропозиція учасника повинна відповідати умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Так, апелянт стверджує, що всупереч вимогам викладеним у оголошенні, ТОВ «ЛІДЄР-БУД» не надав підтвердження накладення КЕП, банка-гаранта до банківської гарантії.

Скаржник стверджує, що долучену до пропозиції ТОВ «ЛІДЄР-БУД» банківську гарантію, а саме файл «гарантія,pdf.pdf» перевірено на предмет накладення КЕП, банка-гаранта до банківської гарантії на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України та на сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів AT КБ «ПРИВАТБАНК». Втім, за результатами перевірки встановлено відсутність накладення КЕП, банка-гаранта до розміщеної банківської гарантії у файлі «гарантія,pdf.pdf».

Доводи суду, що Управлінням надано лист, яким AT КБ «Приватбанк» підтвердив, що надав ТОВ «ЛІДЄР-БУД» банківську гарантію підписану КЕП та електронною печаткою уповноваженої особи для забезпечення тендерної пропозиції у торгах, на переконання апелянта, не відповідають ані вимогами оголошення, ані наміру укласти договір, яке датоване 01.04.2021.

Крім того, скаржник вважає, що замовник не перевірив, а суд першої інстанції не надав оцінки документам, що підтверджують кваліфікацію та досвід працівників ТОВ «ЛІДЄР-БУД», хоча це прямо передбачено у додатку до оголошення. Документи на підтвердження освіти працівників, як зазначає апелянт, були надані лише під час розгляду справи у суді, а не долучено до тендерної пропозиції ТОВ «ЛІДЄР-БУД».

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним та неефективності способу захисту, обраного прокурором, скаржник зазначає, що оскаржуваний правочин, укладений за результатами розгляду рішення уповноваженої особи, яке прийнято в порушення вимог ч. ч. 12, 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому він повинен бути визнаний недійсними як похідний від вимоги про визнання незаконним оголошення про проведення закупівлі та рішення, оформленого незаконним протоколом.

Скаржник також наголошує на тому, що приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції послався на виконання сторонами договору у повному обсязі, що підтверджується наявними у матеріалах справи документами. Однак, апелянт наголошує на тому, що судом першої інстанції не взято до уваги, що Київською окружною прокуратурою м. Одеси у зв`язку з тим, що роботи за вказаним договором виконані не в повному обсязі, внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

З урахуванням викладеного, апелянт вважає, що оскаржуване рішення не можна вважати законним та обґрунтованим, висновки викладені в рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим останнє підлягає скасуванню.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.02.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №916/2146/21 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 29.12.2021 та призначено справу до розгляду на 09.03.2022.

Судове засідання призначене на 09.03.2022 не відбулось у зв`язку із відпусткою судді Лавриненко Л.В. та звільненням у відставку судді ОСОБА_1 .

Розпорядженням керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_1 у відставку та перебуванням судді Лавриненко Л.В. у відпустці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №916/2146/21 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 29.12.2021 розподілено на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Поліщук Л.В., Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.04.2022 прийнято до свого провадження справу №916/2146/21 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 29.12.2021; запропоновано учасникам справи подати до Південно-західного апеляційного господарського суду письмову згоду на розгляд даної справи без їх участі; роз`яснено учасникам справи, що у випадку відсутності письмової згоди всіх учасників справи на розгляд даної справи без їх участі, про дату, час та місце проведення судового засідання, буде повідомлено додатково.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.05.2022 колегія суддів визнала за потрібне призначити справу №916/2146/21 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 29.12.2021 до розгляду на 15.06.2022.

У судове засіданні від 15.06.2022 представники Одеської міської ради та Управління капітального будівництва Одеської міської ради не з`явились, про причини нез`явлення суд не повідомили, хоча були належним чином сповіщені про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується наявними у матеріалах справи поштовими повідомленнями від 24.05.2022, які вручені останнім 27.05.2022 та 01.06.2022 (т.2, а.с. 126, 128).

Ухвалою суду явка представників учасників справи обов`язковою не визнавалась.

Прокурор під час судового засідання від 15.06.2022 підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник ТОВ ЛІДЄР-БУД надав пояснення у відповідності до яких не погоджується із доводами апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Під час судового засідання прокурором заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи, яке останній обґрунтував необхідністю долучення до матеріалів справи висновку будівельно-технічної експертизи, яка наразі проводиться в рамках кримінального провадження порушеного за фактом підробки документів під час капітального ремонту стадіону з футбольним та баскетбольними полями за адресою: м. Одеса, просп. Адміральський, 37 (проект Великий крок до здоров`я), що є предметом закупівлі, які наразі оскаржуються прокурором у межах даної господарської справи.

Представник ТОВ ЛІДЄР-БУД заперечував проти задоволення клопотання прокурора про відкладення розгляду справи.

Розглянувши заявлене під час судового засідання усне клопотання прокурора про відкладення розгляду справи колегія суддів ухвалила відмовити у його задоволенні, з огляду на таке.

За приписами ст. 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

У відповідності до ч.2 ст. 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Колегія суддів зазначає, що ст. 269 ГПК України визначені межі перегляду справи у суді апеляційної інстанції, які визначають, зокрема, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи. Позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.

Отже, позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч.5 ст. 269 ГПК України).

Як вбачається з наявних матеріалів справи, звертаючись із позовом до суду першої інстанції, прокурор в якості підстав позову вказав на порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі, які полягають у тому, що переможця спрощеної закупівлі було визначено із порушенням процедур.

Колегія суддів наголошує, що під час звернення із позовом прокурор не зазначав, в якості підстав позову, про невиконання та/або неналежне виконання ТОВ ЛІДЄР-БУД робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 13.04.2021р. № 14-21/П по об`єкту: Капітальний ремонт стадіону з футбольним та баскетбольним полями за адресою: м. Одеса, просп. Адміральський, 37 (проект Великий крок до здоров`я).

Також, прокурором під час розгляду справи у суді першої інстанції не надавалась заява про зміну підстав позову.

Відтак, колегія суддів вважає, що обставини, які встановлюються в іншій справі, зокрема щодо не/належного виконання ТОВ ЛІДЄР-БУД робіт за договором, наявність або відсутність ознак підробки документів під час виконання робіт за спірною закупівлею, виходять за межі заявлених позовних вимог та не входять до предмету доказування по справі, що наразі переглядається Південно-західним апеляційним господарським судом.

Окрім того, приписами ст. 73 ГПК визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 80 ГПК України визначено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Так, колегія суддів зазначає, що висновок експерта, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, яка проводиться в іншій справі, фактично є новим доказом по справі, який не був предметом розгляду у суді першої інстанції, не досліджувався судом та не входить до предмету доказування по даній справі.

З огляду на таке, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 17.03.2021 на сайті публічних закупівель Prozorro було опубліковано оголошення про проведення Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради спрощеної процедури закупівлі UA-2021-03-17-006291-с на закупівлю робіт з Капітального ремонту стадіону з футбольним та баскетбольними полями за адресою: м. Одеса, просп. Адміральський, 37 (проект Великий крок до здоров`я) з очікуваною вартістю 1 413 700 грн.

Відповідно до оголошенням про проведення спрощеної закупівлі (далі - оголошення) єдиним критерієм оцінки пропозицій на дану закупівлю є ціна пропозиції, яка проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв замовника.

Невід`ємною частиною оголошення є: Додаток №1 Технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі. Додаток №2 Вимоги до учасника. Додаток №3 Форма цінової пропозиції. Додаток №4 Лист згода на обробку персональних даних. Додаток №5 Проект договору. Додаток №6 Вимоги щодо надання забезпечення пропозиції та забезпечення виконання договору.

У Додатку №2 до оголошення визначено, зокрема, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.

Додатком №2 до оголошення встановлено, що учасник на підтвердження вимог повинен завантажити на електронний майданчик такі документи, зокрема:

- цінову пропозицію (Додаток № 3);

- повноваження щодо підпису документів пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджуються документами сканованими з оригіналів: випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів, зокрема надається документ, підтверджуючий обрання/мризначення керівника та право підпису, відповідно до вимог за установчими докумен тами підприємства-Учасника (протокол засновників підприємства та/або наказу про призначення керівника тощо) та особи (якщо така визначена Учасником), яка має право підпису документів: довіреність (оригінал або нотаріально завірена копія) або інший документ (оригінал або нотаріально завірена копія), із зазначенням повноважень, ПІБ уповноваженої особи, зразку підпису, терміну дії та інше з наданням паспорту уповноваженої особи;

- скановану копію з оригіналу Витята з реєстру платників ПДВ або скановану копію з оригіналу свідоцтва платника ПДВ. Для платників єдиного податку - скановану копію з оригіналу ви тягу з реєстру платників єдиного податку або скановану копію з оригіналу свідоцтва платника єдиного податку та документ про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період;

- скановану копію з оригіналу Статуту із змінами (в разі їх наявності) або іншого установчого документу (документ повинен бути наданий в повному обсязі, а не окремих його сторінок) - для юридичних осіб, копія паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного коду - для фізичних осіб;

- довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи за будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі - таблиця № 1. До довідки обов`язково надається скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору: (аналогічним вважається договір з капітального ремонту). Довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою Учасника таблиця № 2. Підтверджується сканованими копіями документів виготовлених з оригіналів зазначеного договору, що оприлюднений та завершений на веб-порталі з питань публічних закупівель, та відгук від замовника про його виконання, відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, також містити назву закупівлі та номер оголошення, предмета закупівлі), містити інформацію про номер та дату договору) до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень;

- довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці №3. До довідки додаються: у разі, якщо техніка є власною надаються скановані копії виготовлені з оригіналів свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; у разі залучення скановані копії виготовлені з оригіналів нотаріально посвідчених договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; у разі залучення скановані копії виготовлені з оригіналів договорів про надання послуг, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається; інші документи, (виготовлені з оригіналів документів) які учасник вважає за необхідне надати.

23.03.2021 уповноваженою особою Управління капітального будівництва Одеської міської ради було прийнято рішення, яким внесено зміни до спрощеної процедури, а саме: кінцевий строк подання пропозицій: 30.03.2021р., 17.30. Вказане рішення оформлено протоколом №14/С-2 від 23.03.2021р. та відповідно в оголошення внесено зміни, щодо кінцевого строку подання пропозицій: 30.03.2021р., 17:30.

Як свідчать матеріали справи, для прийняття участі у вищевказаній процедурі спрощеної закупівлі ТОВ ЛІДЄР-БУД, на виконання вимог Додатку №2 до оголошення, надав, зокрема, такі документи:

Виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ ЛІДЄР-БУД;

Витяг №395 з реєстру платників податку на додану вартість ТОВ ЛІДЄР-БУД;

Ліцензію від 27.12.2019р. за №15-Л видана Державною Архітектурно-будівельної інспекції України ТОВ ЛІДЄР-БУД на ведення Господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми та значними наслідками (за переліком видів робіт згідно з додатком);

Наказ ТОВ ЛІДЄР-БУД від 13.12.2016р. №1 про прийняття Поліщук Л.М. обов`язків директора з 13.12.2016р. ТОВ ЛІДЄР-БУД згідно протоколу Установчих зборів Засновників №1 від 13.12.2016р.;

Протокол №1 Загальних зборів Засновників (Учасників) ТОВ ЛІДЄР-БУД від 13.12.2016р.;

Протокол №5 Загальних зборів Учасників ТОВ ЛІДЄР-БУД від 19.04.2019р.;

Реєстр документів ТОВ ЛІДЄР-БУД за вих.№01 від 29.03.2021р. до тендерної пропозиції;

довідку вих. №03 від 29.03.2021р. про підтвердження ТОВ ЛІДЄР-БУД повноважень директора Поліщук Л.М.;

довідку вих. №04 від 29.03.2021р. про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ТОВ ЛІДЄР-БУД із зазначення здобутої освіти;

довідку вих. №05 від 29.03.2021р. про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ ЛІДЄР-БУД із відповідним переліком наведеним у Таблиці №3;

лист згода з проектом Договору вих.№06 від 29.03.2021р.;

лист згода з технічними завданнями вих.№10 від 29.03.2021р.;

довідку вих.№12 від 29.03.2021р. про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів (обов`язкових платежів);

довідку вих.№13 від 29.03.2021р. щодо дотримання при виконанні робіт норм передбачених Законом України Про охорону навколишнього природного середовища, Законом України Про відходи;

гарантійний лист вих.№14 від 29.03.2021р. щодо укладення договору у разі визнання переможцем ТОВ ЛІДЄР-БУД;

лист-гарантія вих.№15 від 29.03.2021р. про надання достовірної інформації;

інформацію вих.№16 від 29.03.2021р. про залучення субпідрядників.

Додатком №6 до оголошення встановлено, що пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі з накладенням кваліфікованого електронного підпису ( далі - КЕП). банка-гаранта. У тексті (або колонтитулах) банківської гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено КЕП. При цьому, зазначений у тексті банківської гарантії підписант має співпадати з підписантом, який наклав КЕП. Розмір забезпечення пропозицій 5 000 грн. Датою внесення забезпечення виконання договору про закупівлю вважається дата зарахування коштів на рахунок Замовника, але не пізніше дати укладення договору про закупівлю. Строк дії забезпечення відповідно до строку дії договору.

На виконання Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав:

Банківську гарантію №G0321/1386 від 22.03.2021р. на суму 5 000 грн.;

довідку АТ КБ Приватбанк про наявність грошових коштів під покриття гарантії.

інформаційний лист за вих.№11 від 29.03.2021р. щодо достовірності наданого забезпечення за предметом закупівлі вигляді банківської гарантії;

платіжне доручення №32 від 22.03.2021р. про внесення ТОВ ЛІДЄР-БУД на рахунок АТ КБ Приватбанк 5000 грн. з призначенням платежу: покриття за гарантією №G0321/1386.

меморіальний ордер №NSAO9B9MIW від 19.04.2021р. на суму 5000 грн. з призначенням платежу: перерахунок коштів згідно договору про представлення гарантії №G0321/1386 від 22.03.2021р.

В подальшому, 01.04.2021 уповноваженою особою Управління капітального будівництва Одеської міської ради було прийнято рішення, яким запропоновано опублікувати повідомлення про намір укласти договір з ТОВ ЛІДЄР-БУД, оскільки згідно інформації уповноваженої особи, завідувача сектору закупівель Висоцького Ю.А., згідно з якої документи ТОВ ЛІДЄР-БУД надані у повному обсязі.

13.04.2021 між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ЛІДЄР-БУД (Підрядник) було укладено договір №14-21/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, за умовами якого Підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а Замовник прийняти від Підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника.

Відповідно до п. 1.2. договору, найменування робіт: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація. Капітальний ремонт стадіону з футбольним та баскетбольним полями за адресою: м. Одеса, просп. Адміральський, 37 (проект Великий крок до здоров`я). Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт вказані у проектно-кошторисній документації.

Пунктом 3.1. договору визначено, що ціна договору становить: 1 385,87171 тис. грн. у т.ч. ПДВ 230, 97862 тис. грн. Ціна договору визначається у Додатку №1 Договірна ціна. Погоджена Договірна ціна є невід`ємною частиною договору.

Згідно з п. 4.1. договору, розрахунки проводяться шляхом оплати Замовника підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних Сторонами довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3.

У п. 4.2. договору встановлено, що фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, згідно з Додатком №3 План фінансування робіт. Платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника.

Відповідно до п. 5.1. договору термін тривалості виконання робіт на об`єкті: квітень-грудень 2021р. Роботи повинні проводитись згідно з Додатком №2 Календарний графік виконання робіт.

Пунктом 10.1. договору встановлено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021р. та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

За умовами п. 11.5.1. договору передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) Підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом готовності об`єкта до експлуатації.

Згідно з п. 11.5.5. договору, підписання акта готовності об`єкта до експлуатації є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Додатком №2 до договору відповідачами погодженого календарний графік виконання робіт. Додатком №3 договору відповідачами погоджено план фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету із визначення його суми 1 385,87171 грн.

08.10.2021 на підтвердження виконання відповідачем-2 та прийняття відповідачем-1 робіт за договором між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю ЛІДЄР-БУД був підписаний акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2021 року до договору.

Вартість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю ЛІДЄР-БУД робіт у розмірі 1 385 871, 71 грн. відповідачу-1 було сплачено в повному обсязі, що підтверджується наявним у справі платіжним дорученням № 31 від 08.10.2021.

Звертаючись із даним позовом до суду першої інстанції прокурор зазначив, що переможця процедури спірної спрощеної закупівлі вибрано безпідставно та не об`єктивно та у порушення приписів Закону України Про публічні закупівлі.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні у повному обсязі.

Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України Про публічні закупівлі (тут і далі в редакції, станом на день виникнення спірних відносин, далі - Закон) цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

За змістом статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

За умовами ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.14 Закону спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Пунктом 19 частини 1 статті Закону визначено, що переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

За умовами ч.ч.12, 13 ст.14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідно до ч.15 ст.14 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.11 ст.26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

За змістом ч.1 ст.41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ч.ч.4-6 ст.41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони, а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що ТОВ ЛІДЄР-БУД, яке було єдиним учасником закупівлі, для прийняття участі у оспорюваній процедурі спрощеної закупівлі, на виконання вимог до оголошення, надано, усі необхідні документи.

В подальшому, між сторонами укладено договір, який виконаний у повному обсязі обома сторонами, що підтверджується відповідним актом приймання виконаних будівельних робіт та платіжним дорученням про їх оплату.

В свою чергу, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора з приводу відсутності доказів на підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

Так, законодавець відмежовує поняття та порядок проведення закупівлі та спрощеної закупівлі.

Відповідно до п. 25 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

Порядок проведення спрощеної закупівлі визначений у статті 14 Закону України Про публічні закупівлі.

Відтак, ч. 3 ст. 14 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі; 4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) умови оплати; 7) очікувана вартість предмета закупівлі; 8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів); 9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж п`ять робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель); 10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; 11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати); 12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

З огляду на наведене, законодавець у ч. 3 ст. 14 Закону України Про публічні закупівлі не визначив обов`язку для зазначення інформації щодо відсутності незнятої або непогашеної судимості, а тому підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, які встановлені ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі та застосовуються до закупівлі, не можуть бути застосовані до регулювання спрощеної закупівлі.

Колегія суддів також наголошує, що умовами Додатку №2 до оголошення не вимагалось надання довідки про підтвердження відсутності незнятої або непогашеної судимості службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі.

Не заслуговують на увагу та спростовуються наявними матеріалами справи й твердження прокурора з приводу ненадання ТОВ ЛІДЄР-БУД підтвердження накладення КЕП банка-гаранта до банківської гарантії.

Так, додатком №6 до оголошення встановлено, що пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі з накладенням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) банка-гаранта.

На виконання Додатку №6 до оголошення ТОВ ЛІДЄР-БУД надало Банківську гарантію №G0321/1386 від 22.03.2021 на суму 5 000 грн.

В означеній гарантії міститься посилання на те, що справжність цієї гарантії можна перевірити за її унікальним кодом L0322ODU0A1DZ на офіційній сторінці АТ КБ ПРИВАТБАНК за посиланням http://pb.ua/garant (розділ Перевірка справжності гарантії) розділ Перевірка справжності гарантії).

У листі від 23.07.2021 за №Е.42.0.0.0/4-210723/11524, АТ КБ Приватбанк підтвердив, що 22.03.2021 АТ КБ Приватбанк надав ТОВ ЛІДЄР-БУД банківську гарантію №G0321/1386 на суму 5 000 грн, підписану КЕП та електронною печаткою уповноваженої особи Коваленко О.С. для забезпечення тендерної пропозиції у торгах UA-2021-03-17-006291-с.

Виконання вимог Банківської гарантії №G0321/1386 від 22.03.2021 на суму 5 000 грн також підтверджується платіжним дорученням №32 від 22.03.2021 про внесення ТОВ ЛІДЄР-БУД на рахунок АТ КБ Приватбанк 5000 грн з призначенням платежу: покриття за гарантією №G0321/1386, а також повернення вказаних коштів ТОВ ЛІДЄР-БУД після закінчення спрощеної закупівлі та підписання договору, що підтверджується меморіальним ордером №NSAO9B9MIW від 19.04.2021.

З огляду на таке, твердження прокурора про ненадання ТОВ ЛІДЄР-БУД підтвердження накладення КЕП банка-гаранта до банківської гарантії, спростовуються наявними матеріалами справи.

З приводу доводів прокурора про ненадання ТОВ ЛІДЄР-БУД підтвердження трудових відносин з Куліковим С.Ю. та щодо освіти Полякової Ю.О., колегія суддів зазначає таке.

Додатком №2 до оголошення встановлено, що учасник на підтвердження вимог повинен завантажити на електронний майданчик такі документи, зокрема: довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи за будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі - таблиця № 1. До довідки обов`язково надається скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація;

На виконання цих вимог замовника ТОВ ЛІДЄР-БУД у складі поданої ним пропозиції надав документи зазначені у Додатку №2 у повному обсязі, зокрема, довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації із зазначення освіти, штатний розклад та трудові книжки перша та остання сторінки.

При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що будь-які інші документи стосовно працівників учасника замовником не вимагались.

Однак, під час розгляду справи у суді першої інстанції ТОВ ЛІДЄР-БУД було надано диплом №804514 від 30.06.1990 виданий Кулікову С.Ю. про закінчення Одеського інженерно-будівельного інститут з присвоєнням кваліфікації інженера-будівельника; диплом бакалавра з відзнакою СК №28449550 від 28.04.2006 про те, що ОСОБА_2 закінчила у 2006 році Одеський державний екологічний університет і отримала базову вищу освіту за напрямом підготовки Екологія та здобула кваліфікацію бакалавра; диплом магістра з відзнакою НОМЕР_1 від 22.06.2007 про те, що ОСОБА_2 закінчила у 2007 році Одеський державний екологічний університет і отримала повну вищу освіту за напрямом підготовки Екологія та здобула кваліфікацію магістр з охорони навколишнього середовища; свідоцтво про реєстрацію шлюбу 07.05.2015 між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 та про присвоєння прізвища після державної реєстрації шлюбу дружини ОСОБА_4 .

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що ненадання учасником додаткових документів, які б підтверджували факти щодо наявності кваліфікації, освіти, досвіду у працівників, але які не вимагалися Замовником у оголошені, не може відповідно породжувати будь-які наслідки як для Замовника, так і для Учасника.

Таким чином, доводи Прокурора стосовно неподання ТОВ ЛІДЄР-БУД доказів наявності у його працівників досвіду та кваліфікації судовою колегією визнаються безпідставними. Окрім того, не надання даних документів жодним чином не вплинули на результати спрощеної закупівлі, виконання умов договору та відповідно не призвело до негативних наслідків стосовно інтересів територіальної громади.

Колегія суддів, серед іншого, наголошує, що відповідно до оголошення єдиним критерієм оцінки пропозиції спірної закупівлі було визначено ціну, а питома вага критерію оцінки (ціни) визначена як 100%.

Проте, як свідчать наявні матеріли справи, звертаючись до суду із відповідним позовом з метою захисту інтересів територіальної громади м. Одеси в частині недопущення непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції ТОВ ЛІДЄР-БУД в частині визначеної вартості робіт, які входять до предмету закупівлі.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд доходить висновку про необґрунтованість доводів прокурора стосовно невідповідності оголошення про проведення закупівлі, рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради про визначення переможцем закупівлі ТОВ ЛІДЄР-БУД та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю вимогам Закону України Про публічні закупівлі та необхідності визнання незаконними результатів спрощеної закупівлі.

Щодо вимог прокурора про визнання недійсними укладеного між відповідачами за результатом спірної закупівлі договору та додаткових угод, господарський суд виходить з наступного.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

З урахуванням приписів ст.215 Цивільного кодексу України та ст.207 Господарського кодексу України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст.220, ч.2 ст.228 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.

Статтею 638 Цивільного кодексу України, частинами 2 та 3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, крім того істотні умови не відрізняються від умов, що зазначені у закупівлі.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1, 2, 4, 5 ст. 41 вказаного Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Так, судом встановлено, що 13.04.2021 між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (Замовник) та ТОВ ЛІДЄР-БУД (Підрядник) було укладено договір №14-21/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, за умовами якого Підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а Замовник прийняти від Підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника.

08.10.2021 на підтвердження виконання відповідачем-2 та прийняття відповідачем-1 робіт за договором між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ ЛІДЄР-БУД був підписаний акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2021 року до договору.

Вартість виконаних ТОВ ЛІДЄР-БУД робіт у розмірі 1 385 871, 71 грн було сплачено в повному обсязі, що підтверджується наявним у справі платіжним дорученням № 31 від 08.10.2021.

Таким чином, судом встановлено виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за договором №14-21/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 13.04.2021 в частині виконання узгоджених договору робіт та їх оплати.

Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Управління капітального будівництва Одеської міської ради буде змушений компенсувати ТОВ ЛІДЄР-БУД вартість робіт з капітального ремонту стадіону з футбольним та баскетбольним полями, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, ані ж на дату проведення спірної спрощеної закупівлі.

Отже, у такому випадку державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

Враховуючи встановлені обставини справи, судова колегія вважає, що визнання недійсним вже фактично виконаного договору, до результатів виконання якого відсутні будь-які претензії як з боку замовника, так і з боку прокурора, не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для зміни, скасування рішення Господарського суду Одеської області від 29.12.2021 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення Господарського суду Одеської області від 29.12.2021 по справі №916/2146/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 21.06.2022.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Поліщук Л.В.

Суддя Філінюк І.Г.