РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

14.06.2022справа №910/18717/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу №910/18717/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Кашт Івент Сервіс» (03194, м. Київ, бульвар Кольцова, буд.1-А; ідентифікаційний код 37395753)

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 21602826)

про визнання частково недійсним рішення від 21.10.2021 №60/85-р/к,

за участю представників:

позивача - Гапоненка Р.І. (ордер від 15.11.2021 серія АА №1156759;);

відповідача - Тацишиної О.П. (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кашт Івент Сервіс» (далі - ТОВ «Кашт Івент Сервіс») звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1 і 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) від 21.10.2021 №60/85-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №35/60/35-рп/к.21 (далі - рішення №60/85-р/к) в частині, що стосується ТОВ «Кашт Івент Сервіс».

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №60/85-р/к в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки приймаючи вказане рішення Відділення АМК: неправильно застосувало норми матеріального права; не довело обставин, які мають значення для справи і які визнало встановленими; неповно з`ясувало обставини, що мають значення для справи; у матеріалах справи №35/60/35-рп/к.21 відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ «Кашт Івент Сервіс» та товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс-ЮМ» (далі - ТОВ «Альянс-ЮМ»); порушило норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Відділення АМК у рішенні №60/85-р/к не відповідають обставинам справи №35/60/35-рп/к.21.

2. Стислий виклад заперечень відповідача

Відділення АМК 13.12.2021 подало суду копії матеріалів справи №35/60/35-рп/к.21, які мають значення для розгляду даної справи по суті, у тому числі рішення №60/85-р/к, та відзив на позовну заяву, в якому зазначило про те, що: у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон); висновки, викладені у рішенні №60/85-р/к, відповідають фактичним обставинам справи №35/60/35-рп/к.21 та є обґрунтованими; Відділенням АМК надано належну оцінку обставинам справи №35/60/35-рп/к.21 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №60/85-р/к про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

3. Стислий виклад відповіді позивача на відзив

23.12.2021 ТОВ «Кашт Івент Сервіс» подало суду відповідь на відзив, в якій зазначило про те, що відзив на позов не містить заперечень всіх обставин та правових підстав, вказаних у позовній заяві на підтвердження неправильного застосування Відділенням АМК у прийнятті рішення №60/85-р/к норм матеріального права.

4. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.11.2021 позовну заяву Товариства залишено без руху та встановлено позивачу п`ятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

25.11.2021 позивачем подано суду документи на виконання ухвали суду від 18.11.2021.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 10.01.2022.

Протокольною ухвалою від 10.01.2022 продовжено строк підготовчого провадження та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 07.02.2022.

24.01.2022 Відділення АМК подало суду заперечення на відповідь на відзив, в яких фактично виклало доводи відзиву на позов.

Позивач 04.02.2022 подав суду пояснення на заперечення відповідача, в яких зазначив, що: заперечення Відділення АМК подало з пропуском процесуального строку; крім того, відповідачем не подано суду жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував доводи Відділення АМК, зазначені у процесуальних документах, поданих останнім у справі №910/18717/21.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.02.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 28.02.2022.

Відповідач 22.02.2022 подав суду додаткові письмові пояснення.

У зв`язку із введенням Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 на території України воєнного стану судове засідання 28.02.2022 не відбулося.

З огляду на продовження Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 строку дії воєнного стану на території України, з метою уникнення можливості завдання шкоди життю і здоров`ю працівників апарату суду та представників сторін, ухвалою господарського суд міста Києва від 12.04.2022 відкладено судове засідання на 16.05.2022.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.05.2022 розгляд справи по суті відкладено на 14.06.2022.

Представник позивача у судовому засіданні 14.06.2022 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 14.06.2022 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №60/85-р/к, зокрема:

- визнано, що ТОВ «Альянс-ЮМ» і ТОВ «Кашт Івент Сервіс» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі «Послуги з ресторанного обслуговування» (Лот № 1), яка проводилась фінансовим управлінням Генерального штабу Збройних Сил України, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2020-07-08-003743-с (пункт 1 резолютивної частини рішення №60/85-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №60/85-р/к, накладено на ТОВ «Кашт Івент Сервіс» штраф у сумі 41 000 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення №60/85-р/к).

Відділення АМК під час розгляду антимонопольної справи та прийняття рішення №60/85-р/к було встановлено таке.

Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Альянс-ЮМ» (адреса місцезнаходження: 03124, м. Київ, б-р Вацлава Гавела, буд. 4, корпус 1, офіс 428), основним видом діяльності якого є оптова торгівля м`ясом і м`ясними продуктами (код КВЕД 46.32);

- ТОВ «Кашт Івент Сервіс» (адреса місцезнаходження: 03194, м. Київ, б-р Кольцова, буд. 1 А), основним видом діяльності якого є організування конгресів і торговельних виставок (код КВЕД 82.30).

Тобто у розумінні статті 1 Закону ТОВ «Альянс-ЮМ» і ТОВ «Кашт Івент Сервіс» є суб`єктами господарювання.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Альянс-ЮМ», тендерна пропозиція подана 23.07.2020 о 12:57-12:58 год.;

- ТОВ «Кашт Івент Сервіс», тендерна пропозиція подана 23.07.2020 о 13:14-13:15 год., 05.08.2020 о 15:20 год.

Процедура електронних торгів розпочалася 24.07.2020 об 11:46 год. та завершилася 24.07.2020 о 12:07 год.

Отже, ТОВ «Альянс-ЮМ» подавало свою пропозицію, а ТОВ «Кашт Івент Сервіс» частину своєї пропозиції, в один день 23.07.2020 та у близький проміжок часу (з різницею у 17 хв.).

За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1:

- ТОВ «Альянс-ЮМ»: початкова тендерна пропозиція з ПДВ - 662 160 грн; кінцева тендерна пропозиція - 662 160 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ «Кашт Івент Сервіс»: початкова тендерна пропозиція з ПДВ - 661 563 грн; кінцева тендерна пропозиція - 661 563 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Найбільш економічно вигідною за Лотом №1 визнано тендерну пропозицію ТОВ «Кашт Івент Сервіс», з яким Замовник за Лотом №1 уклав договір від 19.08.2020 №305/28 на загальну суму 661 563 грн з ПДВ.

Аналіз матеріалів антимонопольної справи свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» під час участі у Процедурі закупівлі.

Так, позивач зазначає про те, що:

- згідно з відомостями з ЄДР адреса місцезнаходження ТОВ «Кашт Івент Сервіс»: бул. Кольцова, буд. 1 А, м. Київ, 03194, а ТОВ «Альянс-ЮМ» - бул. Вацлава Гавела, буд. 4, корпус 1, офіс 428, м. Київ, 03124; тобто адреси є абсолютно різними;

- беручи до уваги тендерну форму «Пропозиція»: ТОВ «Кашт Івент Сервіс» у додатку 1 до тендерної документації від 22.07.2020 вих. №1 вказано місцезнаходження та поштову адресу: бул. Вацлава Гавела, 4, Діамант Центр, оф. 428, м. Київ, 03124; телефон, факс, електронна пошта: +38/02; НОМЕР_1 ; ; у свою чергу, ТОВ «Альянс-ЮМ» у додатку 1 до тендерної документації від 21.07.2020 №1 зазначено місцезнаходження та поштову адресу: вул. Пономарьова, 17б, смт Коцюбинське,м. Ірпінь, Київська обл., 08298; телефон, факс, електронна пошта: ; ;

- таким чином, у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 ТОВ «Кашт Івент Сервіс» і ТОВ «Альянс-ЮМ» мали різні як адреси фактичного місцезнаходження (поштові адреси), так і різні засоби зв`язку (про що зазначили у тендерній документації та повідомили замовника), а також різні юридичні адреси місцезнаходження згідно з ЄДР;

- зазначення однієї адреси місцезнаходження та номеру телефонного зв`язку не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відділенням АМК було встановлено, що відповідно до ЄДР, адреса місцезнаходження ТОВ «Альянс-ЮМ» протягом ІІІ кварталу 2020 року: 03124, м. Київ, б-р Вацлава Гавела, буд. 4, корпус 1, офіс 428.

Водночас у формі «Пропозиція», яка була надана ТОВ «Кашт Івент Сервіс» у складі своєї пропозиції для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1, зазначено, що адреса місцезнаходження та поштова адреса ТОВ «Кашт Івент Сервіс»: 03124, м. Київ, б-р Вацлава Гавела, буд. 4, ДЦ, офіс 428.

Також ТОВ «Кашт Івент Сервіс» листом від 25.03.2021 №08/03-21 (вх. АМК від 25.03.2021 №60-01/1580) повідомило, що товариство протягом 2020 року фактично знаходилося за адресою: 03124, м. Київ, б-р Вацлава Гавела, буд. 4, ДЦ, офіс 428.

Тобто, учасники під час проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 фактично знаходилися за однією адресою, що свідчить про те, що учасники у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 спільно вели свою господарську діяльність.

Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо знаходження за однією адресою.

Згідно з ЄДР та за інформацією, наданою ГУ ДПС у м. Києві (лист від 16.12.2020 №32130/9/26-15-12-07-19, вх. АМК від 21.12.2020 №60-01/1674кі), ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1, використовували у своїй господарській діяльності номер міського телефонного зв`язку - .

ТОВ «Кашт Івент Сервіс» листом від 25.03.2021 №08/03-21 (вх. АМК від 25.03.2021 №60-01/1580) також повідомило, що у 2020 році у своїй господарській діяльності використовувало, зокрема, телефонний номер - .

Номер телефонного зв`язку також вказаний у податковій декларації з податку на прибуток ТОВ «Альянс-ЮМ» за 2020 рік.

Також ТОВ «Смарттендер» листом від 27.10.2020 №985 (вх. АМК від 03.11.2020 №60-01/4176) надало, зокрема, інформацію про реєстраційні дані ТОВ «Кашт Івент Сервіс» (контактні дані відповідальних осіб, П.І.Б контактних осіб, телефони, е-mail тощо), які використовувалися учасником для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1, відповідно до якої ТОВ «Кашт Івент Сервіс» зазначило як контактний номер міського телефонного зв`язку - .

Зазначений номер телефону також вказаний як контактний номер ТОВ «Кашт Івент Сервіс» для надання послуг з доступу до мережі Інтернет (лист ПрАТ «АК «Сатер» від 15.02.2021 №1/17, вх. АМК від 18.02.2021 №60-01/869).

Абонентський номер НОМЕР_2 обслуговує товариство з обмеженою відповідальністю «Ітернаціональні телекомунікації» (ідентифікаційний код 30109015; далі - ТОВ «Інтертелеком»).

ТОВ «Інтертелеком» листом від 06.07.2021 №887/21 (вх. АМК від 13.07.2021 №60-01/3714) повідомило, що абонентський номер НОМЕР_2 у 2020 році був зареєстрований за ТОВ «Кашт Івент Сервіс» за адресою: м. Київ, вул. В.Кольцова, 1-а.

Водночас, на фірмовому бланку ТОВ «Кашт Івент Сервіс» зазначено юридичну адресу місцезнаходження вказаного учасника (03194, м. Київ, б-р Кольцова, буд. 1 А).

Отже, ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 використовували у своїй господарській діяльності спільний номер міського телефонного зв`язку, який належав ТОВ «Кашт Івент Сервіс».

Наведені обставини свідчать про те, що учасники спільно здійснюють свою господарську діяльність, а це в свою чергу є свідченням того, що учасники під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1 діяли узгоджено.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 30.09.2020 №206/01/2443/03, вх. АМК від 12.10.2020 №60-01/3862), ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1 свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Смарттендер» та заходили в аукціон з таких ІР-адрес:

- ТОВ «Альянс-ЮМ» - НОМЕР_3;

- ТОВ «Кашт Івент Сервіс» - НОМЕР_4.

За інформацією, яка була надана ТОВ «Смарттендер» (лист від 27.10.2020 №985, вх. АМК від 03.11.2020 №60-01/4176), ТОВ «Альянс-ЮМ» для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1 свою пропозицію подавало з ІР-адреси НОМЕР_3 , ТОВ «Кашт Івент Сервіс» - з ІР-адреси НОМЕР_4 .

ГУ ДПС у м. Києві (лист від 16.12.2020 №32130/9/26-15-12-07-19, вх. АМК від 21.12.2020 №60-01/1674кі) повідомило, що ТОВ «Альянс-ЮМ» і ТОВ «Кашт Івент Сервіс» протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто під час проведення Процедури закупівлі за Лотом №1, подавали фінансову звітність, зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_4 .

Для подання фінансової звітності протягом 2020 року ТОВ «Кашт Івент Сервіс» використовувало електронну поштову скриньку , ТОВ «Альянс-ЮМ» - .

Водночас вхід до вказаних електронних поштових скриньок здійснювався учасниками з однієї ІР-адреси: НОМЕР_5 .

Згідно з відомостями з мережі Інтернет (RIPE Database), ІР-адреси НОМЕР_4 , НОМЕР_5 належали OVH Telecom - британський провайдер (Лондон).

ТОВ «Кашт Івент Сервіс» листом від 25.03.2021 №08/03-21 (вх. АМК від 25.03.2021 №60-01/1580) повідомило, що протягом 2020 року не зверталося до сторонніх організацій тощо з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності.

Таким чином, учасники подавали свою фінансову звітність у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 та входили до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, з якої ТОВ «Кашт Івент Сервіс» заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1.

Також ТОВ «Кашт Івент Сервіс» і ТОВ «Альянс-ЮМ» протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1, здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з ІР-адреси НОМЕР_3 (лист АТ «Укрсиббанк» від 30.12.2020 №62-3/11/77 «БТ», вх. АМК від 11.01.2021 №60-01/52кі; лист АТ КБ «Приватбанк» від 12.01.2021 №20.1.0.0.0/7-201230/7679, вх. АМК від 12.01.2020 №60-01/62кі) [інформація знаходиться в матеріалах дослідження з грифом «Конфіденційно»].

З ІР-адреси НОМЕР_3 ТОВ «Кашт Івент Сервіс» і ТОВ «Альянс-ЮМ» протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1, здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» в одні дні і у близькі проміжки часу (детальна інформація наведена у таблиці 2 на арк. 5 рішення №60/85-р/к).

Як вже було встановлено, ТОВ «Кашт Івент Сервіс» протягом 2020 року не зверталось до сторонніх організацій тощо з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності.

Згідно з даними з мережі Інтернет (RIPE Database) послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_3 надаються ПрАТ «АК «Сатер».

Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «АК «Сатер» (лист від 15.02.2021 № 1/17, вх. АМК від 18.02.2021 №60-01/869), ІР-адреса НОМЕР_3 протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі за Лотом № 1, була зареєстрована на ТОВ «Кашт Івент Сервіс», на підставі договору від 01.01.2019 №1-01/19 І про надання послуг доступу до мережі Інтернет через канал безпосереднього зв`язку. Послуги надаються за адресою: м. Київ, б-р Вацлава Гавела, буд. 4, корпус 1, офіс 428 (юридична адреса місцезнаходження ТОВ «Альянс-ЮМ»).

Отже, учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» під час проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 з однієї ІР-адреси в одні дні і у близькі проміжки часу, з якої ТОВ «Альянс-ЮМ» заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1, яка належала одному з учасників - ТОВ «Кашт Івент Сервіс», а послуги з доступу за якою надавалися за юридичною адресою ТОВ «Альянс-ЮМ» та поштовою адресою ТОВ «Кашт Івент Сервіс» відповідно до форми «Пропозиція».

Викладене свідчить про спільне здійснення учасниками господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1.

Заперечуючи проти викладених обставин, позивач зазначає про те, що здача фінансової звітності за ІІІ квартал здійснюється з 01 жовтня по 09 листопада відповідно до положень Податкового кодексу України, аукціон же відбувався з липня по серпень місяці; тобто, подання звітності за ІІІ квартал здійснювалося після проведення аукціону, а тому у діях ТОВ «Кашт Івент Сервіс» і ТОВ «Альянс-ЮМ» відсутні порушення Закону.

Разом з тим, наведені твердження позивача зводяться до охоплення періоду часу звітування перед податковими та фінансовими органами, передбачений нормами Податкового кодексу України; проте рішення №60/85-р/к не містить вказівок щодо законодавчо визначених періодів та звітування саме за такі періоди; у рішенні №60/85-р/к зазначається про дії, вчинені в період проведення Торгів, без уточнення, за який саме період подавались документи (звітність), чи охоплювався звітний період часом проведення Процедури закупівлі тощо.

Також позивач вказує про те, що відсутні докази того, що до подання учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1, ТОВ «Кашт Івент Сервіс» і ТОВ «Альянс-ЮМ» були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитися про результати Процедури закупівлі; перебування позивача і ТОВ «Альянс-ЮМ» у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між ними; у рішенні №60/85-р/к підстави виникнення фінансових та господарських відносин між позивачем і ТОВ «Альянс-ЮМ» не досліджувалися та доказами не підтверджено.

Разом з тим, згідно з банківськими виписками, наданими АТ «Укрсиббанк» (лист від 30.12.2020 №62-3/11/77 «БТ», вх. АМК від 11.01.2021 №60-01/52кі), між ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс», зокрема, протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі Лоту №1, інснували господарські відносини у вигляді оплати за послуги (детальна інформація відображені у таблиці 3 на арк. 6 рішення №60/85-р/к).

Таким чином, ще до подання учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1, ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати Процедури закупівлі за Лотом №1.

Відповідно до банківських виписок, наданих АТ «Укрсиббанк» (лист від 30.12.2020 №62-3/11/77 «БТ», вх. АМК від 11.01.2021 №60-01/52кі), ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» протягом ІІІ кварталу 2020 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі Лоту №1, надавали/повертали безвітсоткову поворотну фінансову допомогу (детальна інформація відображені у таблиці 4 на арк. 7 рішення №60/85-р/к).

Абзацом восьмим підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

З наведеного вбачається, що суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Таким чином, надання фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» та відсутність конкуренції між ними.

З поданих ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» через систему «Prozorro» для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1, було встановлено, що більшість файлів тендерних пропозицій ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» мають спільні властивості, а саме: - додаток: PDF-Xchange Editor 8.0.331; Microsoft Word 2016; - виробник PDF: PDF-Xchange Core API SDK (8.0.331); Microsoft Word 2016; - версія PDF: 1.7 (Acrobat 8.x); 1.5 (Acrobat 6.x).

Крім того, деякі файли тендерних пропозицій учасників - «Договір. Додаток 4» (ТОВ «Альянс-ЮМ») та «Додаток 1. Цінова пропозиція» (ТОВ «Кашт Івент Сервіс») мають також спільного автора: «Гулевата».

Отже, більшість файлів тендерних пропозицій ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» були завантажені з одних комп`ютерних пристроїв (PDF-Xchange Editor 8.0.331; Microsoft Word 2016), за допомогою одних онлайн-інструментів (PDF-Xchange Core API SDK (8.0.331); Microsoft Word 2016), в одних версіях (1.7 (Acrobat 8.x); 1.5 (Acrobat 6.x), а деякі ще й мають спільного автора «Гулеватая».

Вказані обставини є свідченням того, що учасники мали можливість узгодити умови участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1, оскільки могли використовувати спільне обладнання.

Зазначене передбачає спільність інтересів ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс», в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, можливість обміну інформацією між учасниками, зокрема через використання спільного обладнання.

Вказані факти у своїй сукупності, а саме:

- знаходження учасників за однією адресою під час участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1;

- використання учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 у своїй господарській діяльності спільного номера міського телефонного зв`язку, який належав ТОВ «Кашт Івент Сервіс»;

- подання учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 фінансової звітності з однієї ІР-адреси, з одної якої ТОВ «Кашт Івент Сервіс» заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1;

- здійснення учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 входу до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, з одної якої ТОВ «Кашт Івент Сервіс» заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1;

- здійснення учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» з однієї ІР-адреси в одні дні і у близькі проміжки часу, з якої ТОВ «Альянс-ЮМ» заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1, яка належала одному з учасників - ТОВ «Кашт Івент Сервіс», а послуги з доступу за якою надавались за юридичною адресою ТОВ «Альянс-ЮМ» та поштовою адресою ТОВ «Кашт Івент Сервіс» відповідно до форми «Пропозиція»;

- наявність господарських відносин між учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1;

- фінансова підтримка одного з учасників іншим учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1;

- однакові властивості більшості файлів тендерних пропозицій учасників,

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

З огляду на зазначене ТОВ «Альянс-ЮМ» та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Стосовно ж доводів позивача з приводу наявності цінової конкуренції між ТОВ «Кашт Івент Сервіс» і ТОВ «Альянс-ЮМ» з урахуванням критеріїв оцінки тендерних пропозицій замовника, то слід зазначити таке.

Відділенням АМК під час розгляду антимонопольної справи була проаналізована поведінка учасників під час участі у Торгах, за результатами чого встановлено, що вказані суб`єкти господарювання не змінювали свої цінові пропозиції під час Процедури закупівлі.

При цьому, пунктом 16 вимоги Відділення АМК від 05.03.2021 №60-02/1688 вимагалося надати калькуляцію, за якою формувалися тендерні пропозиції для участі у Процедурі закупівлі.

У листі №08/03-21 позивач зазначив таке: «Ціна, запропоновані під час участі у Процедурі закупівлі розраховувались виходячи з: ціна субпідрядника ТОВ «Гранд-Чубинське» + прибуток ТОВ «Кашт Івент Сервіс» + витрати по сплаті податків» (мова оригіналу).

Тобто, розрахунок цінових пропозицій позивачем Відділенню АМКК для здійснення аналізу наданий не був, не було надано відповіді на вимогу і ТОВ «Альянс ЮМ».

Натомість, рішення №60/85-р/к не ґрунтується на протиставленні договірних цін учасників, з огляду на що грошова різниця пропозицій не має значення для встановлення ознак погодження поведінки з метою координації поведінки одне одного та здобуття одним із учасників перемоги.

Відповідний висновок щодо використання доказу органами АМК без протиставлення цінових пропозицій шляхом проведення економічної обґрунтованості останніх викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.09.2019 у справі №914/1435/18.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

Отже, доказами, зібраними у антимонопольній справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку учасників, не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення АМК про те, що дії учасників, які полягали у:

- знаходженні учасників за однією адресою під час участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1;

- використанні учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 у своїй господарській діяльності спільного номера міського телефонного зв`язку, який належав ТОВ «Кашт Івент Сервіс»;

- поданні учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 фінансової звітності з однієї ІР-адреси, з одної якої ТОВ «Кашт Івент Сервіс» заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1;

- здійсненні учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 входу до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, з одної якої ТОВ «Кашт Івент Сервіс» заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1;

- здійсненні учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1 керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» з однієї ІР-адреси в одні дні і у близькі проміжки часу, з якої ТОВ «Альянс-ЮМ» заходило в аукціон і подавало свою тендерну пропозицію для участі у Процедурі закупівлі за Лотом №1, яка належала одному з учасників - ТОВ «Кашт Івент Сервіс», а послуги з доступу за якою надавались за юридичною адресою ТОВ «Альянс-ЮМ» та поштовою адресою ТОВ «Кашт Івент Сервіс» відповідно до форми «Пропозиція»;

- наявності господарських відносин між учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1;

- фінансової підтримці одного з учасників іншим учасниками у період проведення Процедури закупівлі за Лотом №1;

- однакових властивостях більшості файлів тендерних пропозицій учасників, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Процедури закупівлі.

Доводи ж ТОВ «Кашт Івент Сервіс», викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними Відділення АМК під час розгляду антимонопольної справ доказами та встановленими обставинами.

Що ж до того факту, що між Замовником та ТОВ «Кашт Івент Сервіс» не виникло взаємних прав та обов`язків за договором, що був укладений за результатами Процедури закупівлі за Лотом №1, у зв`язку з чим товариство не отримало жодних грошових коштів за вказаним договором, а тому, на думку ТОВ «Кашт Івент Сервіс», позивачем не було порушено законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки товариством не було завдано жодної шкоди державі та державним інтересам в цілому, то невиконання укладеного за результатами процедури закупівлі договору за взаємною згодою сторін не вливає на вчинені позивачем узгоджені дії.

З огляду на наведене позовні вимоги ТОВ «Кашт Івент Сервіс» задоволенню не підлягають.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору та послуг адвоката позивача слід покласти на ТОВ «Кашт Івент Сервіс».

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Кашт Івент Сервіс» (03194, м. Київ, бульвар Кольцова, буд.1-А; ідентифікаційний код 37395753) до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 21602826) про визнання частково недійсним рішення від 21.10.2021 №60/85-р/к.

2. Витрати зі сплати судового збору та послуг адвоката позивача покласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Кашт Івент Сервіс» (03194, м. Київ, бульвар Кольцова, буд.1-А; ідентифікаційний код 37395753).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 16.06.2022.

Суддя Оксана Марченко