ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/1667/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Булгакової І.В., Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» - Павленко Я.В. (адвокат),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилова К.О. (самопредставництво),

третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» - не з`явився, Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» - не з`явився,

розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС»

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 (суддя: Картавцева Ю.В.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 (колегія суддів: Мальченко А.О.(головуючий), судді: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В.)

у справі № 910/1667/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» (далі - ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС», позивач, скаржник)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач),

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інжиніринг» (далі - ТОВ «Енерджі Інжиніринг», третя особа 1); Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» (далі - ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», третя особа 2),

про визнання недійсним та скасування рішення в частині,

ВСТУП

Спір виник щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення АМК щодо притягнення до відповідальності за антиконкурентні узгодженні дії, які привели до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 05.11.2020 №683-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.

1.2. Позовні заяви мотивовано тим, що оспорюване рішення винесене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

Позивач зазначає, що відповідачем не притягнуто до відповідальності інших учасників торгів, таких як ТОВ «Будівельний холдинг «Шевченківський», ТОВ «ЕДС-Інжиніринг», що свідчить про наявність конкуренції між всіма учасниками відповідних торгів, про неможливість позивача неправомірно вплинути на хід торгів, а тим більше на їх результати; доводи Комітету щодо наявності у позивача та третіх осіб ряду спільних працівників не відповідають дійсності, при цьому навіть можливість перебування деяких колишніх працівників позивача у трудових відносинах з ТОВ «Інвестиційна компанія «Енергетичні Ресурси» чи ТОВ «Енерджі Інжиніринг» жодним чином не вказує на узгодженість дій і є допустимим, оскільки Комітетом не доведено, що такі працівники мали відношення саме до підготовки та участі у процедурах закупівель; відповідач не дослідив та не врахував, що наявність певних господарських відносин є звичайним явищем для суб`єктів господарювання, які здійснюють підприємницьку діяльність у одному (схожому, тотожному) сегменті ринку, і сама по собі не може свідчити про узгодженість поведінки; висновки Комітету щодо використання позивачем та третіми особами одних і тих же засобів зв`язку та здійснення ними листування між собою, ґрунтуються лише на припущеннях останнього та не підтверджені належними доказами; висновок Комітету щодо завантаження позивачем та третіми особами тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес є передчасними, при цьому деякі співпадіння в датах подання тендерних пропозицій можуть пояснюватися встановленням обмеження у часовому періоді для надання таких тендерних пропозицій; використання позивачем та третіми особами в процесі створення електронних файлів, зазначених Комітетом пристроїв та програмних продуктів, пояснюється популярністю та широким розповсюдженням такого обладнання та програм у більшості підприємств і не свідчить про узгодженість дій.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.07.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2022, у справі №910/1667/21 у задоволені позову відмовлено повністю.

Оскаржувані судові рішення мотивовані необґрунтованістю позовних вимог позивача.

При цьому суди виходили з того, що при прийнятті Рішення АМК діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; викладені у Рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими; позивачем належними та допустимими доказами викладені у Рішенні обставини спростовані не були, відтак, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг

3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 у справі №910/1667/21, ухвалити нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України вказує, що суди попередніх інстанцій застосовали норми матеріального права, а саме статті 6, 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17 та в ухвалі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №910/13158/19. Крім того, скаржник на обґрунтування своєї правової позиції посилається і на пункт 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Також скаржник зазначає про порушення судами попередніх інстанції норм процесуального права, а саме статей 86, 99, 236 ГПК України, статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вказуючи на те, що суд першої та апеляційної інстанцій ухвалили оскаржувані судові рішення без дослідження належним чином кожного доказу у справі окремо, не надали їм відповідної правової оцінки, не звернули увагу, що частина матеріалів, якими обґрунтовує відповідач своє Рішення, не є достовірними та базуються на припущеннях відповідача, а відтак не можуть бути використанні судом в якості доказів, що підтверджують певні обставини справи.

Крім того, ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» вважає, що суди попередніх інстанцій неправомірно відмовили позивачу у задоволенні клопотанні про призначення у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи, адже такий висновок міг би спростувати використання позивачем та третіми особами однакових ІР-адрес. На думку скаржника, це є безпосереднім порушенням практики Європейського суду з прав людини.

4.2. Із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України скаржник у касаційній скарзі зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме частини першої статті 6, пункту 4 частини другої статті 6 та статті 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у подібних правовідносинах в частині переліку обставин та фактів, які повинні бути досліджені та доведені АМК для висновку про погодження конкурентної поведінки між учасниками торгів з метою забезпечення переваги одного з учасників та кваліфікації їх поведінки як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

5. Позиція інших учасників справи, викладена у відзивах на касаційні скарги

5.1. АМК 10.05.2022 (згідно з поштовими відмітками на конверті) направило на адресу Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, який зареєстровано Верховним Судом 12.05.2022, у якому АМК просить залишити касаційні скарги без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Відповідно до Рішення АМК від 05.11.2020 № 683-р у справі №143-26.13/82-19, зокрема:

- визнано, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс», і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення підстанції ПС № 5 м. Кривий Ріг (оголошення в системі електронних закупівель «ProZorro» № UA-2017-05-03-000389-c), проведених Приватним акціонерним товариством «ПІДПРИЄМСТВО З ЕКСПЛУАТАЦІЇ ЕЛЕКТРИЧНИХ МЕРЕЖ «ЦЕНТРАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ» (пункт 1 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (пункт 3 Рішення);

- визнано, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ "Мена-2" в м. Мена, Чернігівської області (1 черга) (пункт 5 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (пункт 7 Рішення);

- визнано, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи з технічного переоснащення підстанції (Технічне переоснащення ПС 35/10 кВ «Лосинівка» (пункт 9 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 9 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (пункт 11 Рішення);

- визнано, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини, другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи з технічного переоснащення підстанції (Технічне переоснащення ПС 35/10 кВ «Дмитрівка»)» (пункт 13 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (пункт 15 Рішення);

- визнано, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сердіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг», вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція ПС 110/35/10 кВ «Липовець», І черга» (пункт 17 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 17 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (пункт 19 Рішення);

- визнано, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сердіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг», вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція ПЛ 35 кВ «Кролевець-Локня» (пункт 21 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 21 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 163 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто шістдесят три) гривні (пункт 23 Рішення);

- визнано, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сердіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг», вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Реконструкція ПС 110/6 кВ «Знамя (заміна 1Т)» (пункт 25 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (пункт 27 Рішення);

- визнано, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сердіс» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг», вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи з технічного переоснащення підстанції (Технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ «Мена-2»)» (пункт 29 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 29 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (пункт 31 Рішення);

- визнано, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Сервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення ПС 35/10 кВ «Городська» в м. Ніжин Чернігівської області (3 черга)» (пункт 42 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 42 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (пункт 44 Рішення);

- визнано, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Сервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення підстанції ПС 35/6 кВ № 5 м. Жовті Води» (пункт 45 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 45 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (пункт 47 Рішення);

- визнано, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Сервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ «КС Суми» (заміна 1 Т)» (пункт 48 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 48 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Енерджі Сервіс» у розмірі 4 558 157 (чотири мільйони п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто п`ятдесят сім) гривень (пункт 50 Рішення).

6.2. Рішення Комітету про встановлення антиконкурентних узгоджених дії мотивоване таким:

- наявність спільних інтересів та взаємозв`язок відповідачів;

- наявність спільних працівників та їх перехід між відповідачами;

- взаємозв`язок відповідачів через інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб;

- наявність сталих господарських відносин між відповідачами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання;

- отримання відповідачами дозвільних документів;

- уповноваження одних і тих же осіб та/або осіб, які перебували у трудових відносинах з конкурентом у торгах на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах відповідачів;

- використання відповідачами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання одних і тих же засобів зв`язку;

- комунікація між відповідачами в період участі в торгах;

- спільне керування рахунками в банківських установах;

- використання відповідачами однакових ІР-адрес;

- одночасне отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів;

- обізнаність щодо участі в торгах;

- синхронність створення та завантаження електронних файлів, їх спільними характеристиками;

-спільна підготовка відповідачів до торгів.

6.3. Комітетом у Рішенні на підставі інформації, наданої ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс», Головним управлінням Пенсійного фонду України в місті Києві та інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, встановлено, що в різний період, протягом 2015 - 2018 років із позивачем, третіми особами одночасно перебували у трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи та/або відбувався їх перехід між вказаними суб`єктами господарювання.

Зокрема, у трудових відносинах із позивачем та третіми особами перебували такі фізичні особи:

1) ОСОБА_1 , який у період з 23.12.2015 по 02.06.2016 був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Енерджі Інжиніринг» із часткою у статутному капіталі 100 відсотків та який перебував у трудових відносинах з:

- ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у період з 02.01.2015 по 27.02.2015 на посаді заступника директора, а в період з 22.12.2015 по 14.09.2016 на посаді директора;

- Київською філією ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у період з 02.03.2015 по 14.09.2016 на посаді директора, при цьому в період з 22.12.2015 по 14.09.2016 на посаді в.о. директора за сумісництвом;

- ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 29.03.2013 по 23.12.2014 та в період з 15.02.2018 по 19.03.2018 на посаді заступника директора, а в період з 20.03.2018 по 03.12.2018 на посаді директора (витяги з ЄДР від 27.01.2020 № на 08.10.2013, № на 26.12.2014 та № на 20.03.2018, № на 02.07.2019).

2) ОСОБА_2 , який перебував в трудових відносинах з:

- ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» у період з 06.11.2018 по 21.06.2019 на посаді генерального директора (витяги з ЄДР від 24.01.2020 № на 07.11.2018 та від 28.01.2020 № на 23.07.2019);

- ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 14.11.2013 по 02.03.2014 на посаді інженера кошторисно-договірного відділу, у період з 03.03.2014 по 20.02.2017 - інженера групи приєднань кошторисно-договірного відділу, у період з 21.02.2017 по 19.03.2018 - директора та в період з 20.03.2018 по 17.05.2018 - заступника директора.

3) ОСОБА_3 , який з 23.07.2019 призначений Генеральним директором ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» згідно з рішенням учасника ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» від 22.07.2019, перебував в трудових відносинах з:

- ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 02.10.2013 по 27.02.2015, з 02.03.2015 по 31.03.2017 на посаді заступника головного інженера та з 01.03.2018 по 03.12.2018 - головного інженера;

- ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у період з 07.07.2017 по 31.01.2018 на посаді заступника головного інженера.

4) ОСОБА_4 у період з 03.04.2013 по 24.05.2016 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді бухгалтера, а в період з 25.05.2016 по 12.08.2016 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді головного бухгалтера.

5) ОСОБА_5 у період з 16.08.2012 по 26.09.2016 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» та в період з 27.09.2016 по 31.03.2017 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг», на посаді головного бухгалтера.

6) ОСОБА_6 у період з 30.07.2015 по 31.03.2017 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» та з 27.09.2016 по 31.03.2017 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг», на посаді бухгалтера.

7) ОСОБА_7 у період з 12.08.2014 по 31.03.2017 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» та у період з 27.09.2016 по 31.03.2017 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг», на посаді бухгалтера.

8) ОСОБА_8 перебував в трудових відносинах з:

- ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 24.07.2014 по 02.03.2015 на посаді провідного інженера та в період з 01.03.2018 по 03.12.2018 на посаді інженера з проектно-кошторисної роботи;

- ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» у період з 18.10.2016 по 31.03.2017 - на посаді інженера проектно-кошторисної роботи;

- ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді провідного інженера з 03.03.2015 по 31.03.2017.

9) ОСОБА_9 перебувала у трудових відносинах з:

- ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» у період з 01.06.2016 по 31.03.2017 на посаді інженера;

- ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 01.03.2018 по 03.12.2018 на посаді начальника тендерно-договірної групи;

- ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у період з 27.09.2016 по 03.12.2018 на посаді менеджера з постачання.

10) ОСОБА_10 перебував у трудових відносинах із:

- ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» у період з 04.07.2016 по 19.10.2016 на посаді інженера проектно-кошторисної роботи;

- ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 13.02.2015 по 17.02.2016 на посаді провідного інженера з проектно- кошторисної роботи;

- ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у період з 18.02.2016 по 29.06.2016 на посаді провідного інженера з проектно- кошторисної роботи.

11) ОСОБА_11 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» у період з 12.07.2013 по 27.02.2015 на посаді менеджера з постачання, у період з 02.03.2015 по 12.04.2016 - завідувача господарства, у період з 02.02.2018 по 03.12.2018 - начальника відділу матеріально-технічного постачання, а у період з 19.04.2016 по 01.02.2018 - з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді начальника відділу матеріально-технічного постачання.

6.4. Суди попередніх інстанцій дійшли до висновку, що відповідачем належним чином встановлено наявність спільних працівників у позивача і третіх осіб та факти їх переходу з одного підприємства до іншого, відтак, суди погодились із доводами Комітету про те, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із учасниками процедури закупівлі, а також перехід працівників з одного підприємства на інше, свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідні учасники процедури закупівлі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

6.5. Поряд з цим, Комітетом встановлено, що для участі в торгах позивач та треті особи у складі своїх тендерних пропозицій подали копії дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, подання яких передбачалось вимогами тендерних документацій замовників торгів:

- ТОВ «Енерджі Інжиніринг» надало дозвіл від 04.01.2017 № 13.17.32 (переоформлений від 21.03.2016 №541.16.32);

- ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» надало дозвіл від 02.09.2016 №2342.16.32 (переоформлений від 04.03.2016 №325.16.32);

- ТОВ «Енерджі Сервіс» надало дозвіл від 13.04.2013 №1223.13.32 (переоформлений від 07.08.2012 №3080.12.32) та від 19.02.2015 № 387.15.32.

6.6. Головне управління Держпраці у Київській області листом від 24.04.2019 №11/2/19/6709 (вх. № 7-01/5411 від 08.05.2019) надало копії заяв позивача та третіх осіб з висновками експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: Висновок експертизи від травня 2015 року № 80.2-04-09-1931.15, виданий ТОВ «Енерджі Інжиніринг»; Висновок експертизи від квітня 2014 року № 80.2-04-19-7046.14, виданий ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси»; Висновок експертизи від лютого 2015 року № 80.2-02-05-0407.15, виданий ТОВ «Енерджі Сервіс».

За результатами аналізу Висновків експертиз Комітетом встановлено, що для їх отримання позивачем та третіми особами надано, зокрема, документи зазначені в пункті 305 Рішення № 683-р.

6.7. Відповідно до наказу від 12.01.2015 № ОД-1-02 перевірка знань працівників ТОВ «Енерджі Сервіс» з питань охорони праці здійснюється в комісії з перевірки знань питань охорони праці та електробезпеки, зокрема, членами комісії: ОСОБА_3 - заступник головного інженера та ОСОБА_12 - інженер з охорони праці.

На експертизу щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Сервіс» надали матеріали (протоколи, сертифікати, посвідчення, накази тощо) щодо одних і тих же осіб, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_3 .

Крім цього, ОСОБА_3 у період з 07.07.2017 по 31.01.2018 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Інжиніринг», у період з 03.04.2017 по 28.02.2018 - з ТОВ «Будконсалтінг», а з 23.07.2019 призначений Генеральним директором ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси».

Виходячи з наведеного, ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» надало на експертизу документи щодо осіб, які в період їх складання, видачі, надання на експертизу та в період видачі ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» висновку експертизи перебували у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс», яке виступало його конкурентом в торгах №№ 1 - 9, 12 -14.

Крім цього, згідно з інформацією, яка міститься у висновку експертизи від квітня 2014 року № 80.2-04-19-7046.14, наказами генерального директора ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» виконроба ОСОБА_3 призначено відповідальною особою за електрогосподарством та відповідальною особою за безпечну експлуатацію посудин, що працюють під тиском.

6.8. Перевірка знань працівників ТОВ «Енерджі Інжиніринг» з питань охорони праці здійснюється постійно діючою комісією, створеною в ТОВ «Енерджі Інжиніринг», у складі, зокрема: ОСОБА_1 - виконроб та ОСОБА_12 - інженер з охорони праці.

Відповідальним за стан охорони праці в ТОВ «Енерджі Інжиніринг» призначено інженера з охорони праці ОСОБА_12 .

При цьому, ТОВ «Енерджі Інжиніринг» надало на експертизу документи щодо осіб, які

до та/або після надання на експертизу зазначених вище документів та видачі ТОВ «Енерджі Інжиніринг» висновку експертизи перебували у трудових відносинах з його конкурентами у торгах - ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси».

Крім цього, інженер з охорони праці, член постійно діючої комісії та відповідальний за стан охорони праці в ТОВ «Енерджі Інжиніринг» ОСОБА_12 у період складання, видачі зазначених вище документів, надання їх на експертизу та в період видачі ТОВ «Енерджі Інжиніринг» висновку експертизи перебував за основним місцем роботи у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс».

6.9. Суди попередніх інстанцій відзначили, що з огляду на встановлені обставини, Комітет прийшов до обґрунтованого висновку, що позивач, третя особа 1 та третя особа 2 надали на експертизу документи щодо осіб, які до, після або в період їх складання, видачі, надання на експертизу та в період їх видачі перебували у трудових відносинах з їх конкурентами у торгах для отримання Висновків експертиз, на підставі яких позивачеві, третій особі 1 та третій особі 2 були видані зазначені вище дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки, які в свою чергу були подані у складі тендерних пропозицій у торгах.

6.10. Крім того, як встановлено між позивачем та третіми особами існували взаємозв`язки через інших суб`єктів господарювання, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будконсалтінг» (далі - ТОВ «Будконсалтінг») і Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП» (далі - ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП»).

6.11. Так, відповідно до наявної інформації з Єдиного державного реєстру (далі - ЄДР) відомості про державну реєстрацію ТОВ «Будконсалтінг» внесені 11.01.2017, основним видом діяльності є консультування з питань комерційної діяльності й керування.

Станом на 31.01.2020 засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Будконсалтінг» з 11.01.2017 є ОСОБА_17 , який у період з 04.11.2014 по 31.05.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді фінансового директора, а в період з 01.06.2017 по 30.09.2018 з ТОВ «Будконсалтінг» також на посаді фінансового директора.

У період з 14.02.2017 по 06.03.2018 директором ТОВ «Будконсалтінг» був ОСОБА_18 , який у період з 01.03.2016 по 13.02.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді генерального директора.

Крім цього, ОСОБА_19 , який у період з 17.01.2013 по 31.03.2016 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс», зокрема у період з 23.12.2014 по 16.02.2016 на посаді керівника, також перебував у трудових відносинах з ТОВ «Будконсалтінг» у період з 29.04.2017 по 20.08.2020, зокрема у період з 07.03.2018 по 28.02.2019 на посаді керівника.

Отже, засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «Будконсалтінг» з 11.01.2017 був ОСОБА_17 , який у період з 04.11.2014 по 31.05.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді фінансового директора, а директором ТОВ «Будконсалтінг» з 14.02.2017 по 06.03.2018 був ОСОБА_18 , який у період з 01.03.2016 по 13.02.2017 перебував у трудових відносинах із ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді генерального директора.

6.12. Відповідно до інформації з ЄДР, відомості про державну реєстрацію ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП» внесені до ЄДР 17.02.2017.

Станом на 04.02.2020 засновником (учасником) ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП» з 17.02.2017 є ОСОБА_20 із часткою у статутному капіталі 2 відсотки, який у період з 01.01.2015 по 30.12.2016 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Інжиніринг» та у період з 02.03.2015 по 20.04.2016 - з Київською філією ТОВ «Енерджі Інжиніринг» (витяги з ЄДР від 04.02.2020 № на 17.02.2017 та № на 04.02.2020, Лист № 1275-кі ГУ ПФУ в м. Києві).

Також, на підставі інформації, наданої ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «Енерджі Інжиніринг», ГУ ПФУ в м. Києві, ГУ ПФУ в м. Києві та ТОВ «Будконсалтінг», встановлено, що у 2017 - 2018 роках відбувався перехід працівників, які перебували у трудових відносинах із позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2, до ТОВ «Будконсалтінг» і ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП».

Більше того, згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в м. Києві в трудових відносинах з ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» протягом 2017 та 2018 років загалом перебувало 58 осіб, при цьому 32 із них перейшли до ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» від позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2.

6.13. Відповідно до листа ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» від 05.06.2020 № 05-06 (вх. № 8-01/7399 від 11.06.2020) встановлено контрагентів, з якими ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» уклало договори, що діяли у 2017 - 2018 роках, зокрема з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Інжиніринг», ТОВ «Енерджі Сервіс».

Отже, між ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ», позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2 в період проведення торгів існували тісні договірні відносини, зокрема, щодо надання ТОВ «БУДКОНСАЛТІНГ» різного роду консультативних, аналітичних та юридичних послуг під час здійснення ними господарської діяльності.

Більше того, у Рішенні Комітетом було встановлено, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» в період проведення торгів використовувало у своїй господарській діяльності номери телефонів, які на підставі досліджених Комітетом договорів належали ТОВ «Будконсалтінг», засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) якого з 11.01.2017 є ОСОБА_17 , який у період з 04.11.2014 по 31.05.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді фінансового директора, а в період з 01.06.2017 по 30.09.2018 - з ТОВ «Будконсалтінг», керівником якого в період з 14.02.2017 по 06.03.2018 був ОСОБА_18 , який у період з 01.03.2016 по 13.02.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на посаді генерального директора.

6.14. Поряд з цим, Державна податкова інспекція у Солом`янському районі Головного управління ДФС у м. Києві, Головне управління ДФС у м. Києві надали інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних стосовно позивача, третьої особи 1, третьої особи 2 та пов`язаних із ними суб`єктів господарювання.

Так, під час дослідження наданої інформації здійснено, зокрема порівняльний аналіз сум грошових коштів, сплачених позивачем, третьою особою 1, третьою особою 2 один одному та іншим суб`єктам господарювання за придбання товарів, робіт, послуг, та встановлено таке:

- протягом 2015 - 2018 років ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» продало ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «Енерджі Інжиніринг» і ТОВ «Будконсалтінг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 774 497 грн без ПДВ, з них: ТОВ «Енерджі Сервіс» на суму 316 777 грн без ПДВ; ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на суму 45 825 грн без ПДВ; ТОВ «Будконсалтінг» на суму 411 895 грн без ПДВ.

- протягом 2015 - 2018 років ТОВ «Енерджі Сервіс» продало ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Будконсалтінг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 1 231 953 грн без ПДВ, з них: ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» 1 011 602 грн без ПДВ; ТОВ «Будконсалтінг» на суму 220 351 грн без ПДВ.

- протягом 2015 - 2018 років ТОВ «Енерджі Інжиніринг» продало ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Будконсалтінг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 52 405 076 грн без ПДВ, з них: ТОВ «Енерджі Сервіс» на суму 51 898 474 грн без ПДВ; ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси`на суму 434 834 грн без ПДВ; ТОВ «Будконсалтінг» на суму 71 768 грн без ПДВ.

- протягом 2017 - 2018 років ТОВ «Будконсалтінг» продало ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг» товарів, робіт та послуг на загальну суму 9 884 066 грн без ПДВ, з них: ТОВ «Енерджі Сервіс» на суму 1 875 676 грн без ПДВ; ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» на суму 4 313 723 грн без ПДВ; ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на суму 3 694 667 грн без ПДВ.

6.15. Крім цього, Акціонерне товариство «ПУМБ», Акціонерне товариство «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», Акціонере товариство «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» надали виписки про рух грошових коштів протягом 2015 - 2019 років по особистих рахунках ТОВ «Енерджі Сервіс», ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» і ТОВ «Енерджі Інжиніринг», відкритих у зазначених банківських установах.

Так, встановлено, що перерахування коштів, відображених у виписках здійснювалось на виконання укладених між позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2 різного роду договорів, зокрема: купівлі- продажу, оренди, підряду тощо.

6.16. З аналізу інформації отриманої від виданих Акціонерним товариством «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» (далі АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО»), Акціонерним товариством «ПУМБ» (далі - АТ «ПУМБ»), Акціонерним товариством «КБ «ГЛОБУС» (далі - АТ «КБ «Глобус») та зазначеної в пункті 409 Рішення № 683-р вбачається, що позивач, третя особа 1 та третя особа 2 надали забезпечення тендерних пропозицій торгів у вигляді банківських гарантій, виданих АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», АТ «ПУМБ» та АТ «КБ «ГЛОБУС» з однаковою датою та з близькими номерами.

Банківські гарантії від 17.05.2018 № 8755 та від 17.05.2018 № 8756 видані ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» для участі в торгах № 13, 14 на підставі Договору про надання гарантій від 17.05.2018 № 8755/ЮГ-18, укладеного між ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» та АТ «КБ «ГЛОБУС», а банківські гарантії від 17.05.2018 № 8757 та від 15.05.2018 №8758 видані ТОВ «Енерджі Сервіс» для участі в торгах №№ 13, 14 на підставі Договору про надання гарантій від 17.05.2018 № 8757/ЮГ-18, укладеного між ТОВ «Енерджі Сервіс» та АТ «КБ «ГЛОБУС».

Отже, зазначені вище договори про надання гарантій укладені з однаковою датою та з близькими номерами.

При цьому, АТ «ПУМБ», АТ «РВС БАНК», АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ», АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» надали копії довіреностей, якими позивач та треті особи уповноважили одну й ту ж особу представляти їхні інтереси у взаємовідносинах із банківськими установами з питань підписання банківських платіжних документів з однаковою датою, а саме ОСОБА_21 .

6.17. Також вищезазначені банківські гарантії надавались клієнтам АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» в електронній формі за допомогою програмного комплексу M.E.Doc, з направленням копії тексту гарантії на електронну адресу, зазначену в заявах клієнтів про отримання банківських гарантій.

Так, на заявах ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» від 30.05.2017 № 427, від 11.05.2017 №398, від 10.05.2017 № 395, від 01.08.2017 № 482, від 11.10.2017 № 626, від 28.08.2017 № 511, від 17.04.2018 № 921 до АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» для отримання зазначених вище банківських гарантій у графі «Інформувати (надати гарантію)» «у електронній формі/indigital form направити на адресу» зазначена електронна поштова скринька «ІНФОРМАЦІЯ_5», а на заявах ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» від 13.03.2017 № 323, від 13.03.2017 № 322, від 24.04.2017 № 387, від 28.03.2017 №333, від 13.03.2017 № 321 - «ІНФОРМАЦІЯ_3».

У Рішенні Комітетом було встановлено, що літера «е» в назві електронних поштових скриньок «ІНФОРМАЦІЯ_5» та «ІНФОРМАЦІЯ_3» відповідає першій літері імені ОСОБА_9 , далі зазначається прізвище ОСОБА_22 англійськими літерами «ІНФОРМАЦІЯ_4».

При цьому, як встановлено ОСОБА_9 у період з 27.09.2016 по 03.12.2018 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Інжиніринг» на посаді менеджера з постачання, у період з 03.04.2017 по 28.01.2018 - з ТОВ «Будконсалтінг» на посаді інженера тендерно-договірної групи, у період з 01.03.2018 по 03.12.2018 - з ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді начальника тендерно-договірної групи, а в період з 14.09.2018 по 04.12.2018 - з ТОВ «Дженерал Енерджі Груп».

Отже, копії тексту вищезазначених банківських гарантій, наданих ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО», направлялись на електронні поштові скриньки ОСОБА_9 , яка в період їх направлення перебувала у трудових відносинах із конкурентами ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» у торгах та/або з пов`язаними суб`єктами господарювання.

Згідно з інформацією, наданою АТ «КБ «ГЛОБУС» представником ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», який контактував з посадовими особами АТ «КБ «ГЛОБУС», під час розгляду заяв про надання гарантій ТОВ «Енерджі Сервіс» і ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» для їх участі в торгах №№ 13,14 була ОСОБА_9 , яка в період з 01.03.2018 по 03.12.2018 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді начальника тендерно-договірної групи.

6.18. За інформацією АТ «ПУМБ», заяви і клопотання про надання/випуск вищезазначених гарантій подавалися до АТ «ПУМБ» шляхом особистого вручення представнику ТОВ «Енерджі Сервіс» ОСОБА_23 .

Зазначені гарантії були випущені у вигляді електронних документів із накладенням електронного цифрового підпису уповноваженої особи АТ «ПУМБ» та направлені на адресу ТОВ «Енерджі Сервіс». Отримувачем електронних листів була ОСОБА_23 « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

При цьому, як було встановлено Комітетом, літера «V» в назві електронної поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відповідає першій літері імені ОСОБА_23 , далі зазначається прізвище ОСОБА_24 англійськими літерами « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

ОСОБА_23 у період з 04.11.2015 по 31.03.2017 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Енерджі Сервіс» на посаді керівника групи тендерного забезпечення, а в період з 03.04.2017 по 11.10.2017 - з ТОВ «Будконсалтінг» на посаді інженера тендерно-договірної групи та була уповноважена ТОВ «Енерджі Інжиніринг» представляти інтереси ТОВ «Енерджі Інжиніринг» в органах державної влади й управління з 20 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року.

Крім цього, Комітетом встановлено, що ОСОБА_23 зареєструвала електронну поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яку у своїй господарській діяльності використовувало ТОВ «Енерджі Інжиніринг», зокрема, при реєстрації на майданчику та з використанням якої здійснювалось листування між керівними посадовими особами позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2, які також/або перебували у трудових відносинах із пов`язаними суб`єктами господарювання.

Отже, банківські гарантії, випущені у вигляді електронних документів АТ «ПУМБ», направлялись на електронну поштову скриньку ОСОБА_23 , яка в період їх направлення була пов`язана з конкурентами ТОВ «Енерджі Сервіс» у торгах.

6.19. Також, у Рішенні Комітетом встановлено, що у торгах позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2 документи до електронної системи публічних закупівель «ProZorro» на першому та другому етапі були завантажені в один день та з невеликою різницею в часі (пункт 431 Рішення).

При цьому властивості РDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель позивачем, третьою особою 1 та третьою особою 2, мають однакові значення параметрів: «Програма»: «Xerox WorkCentre 7525»; «Виробник PDF»: «Xerox WorkCentre 7525» та «Версія PDF»: « 1.4 (Acrobat 5.x)», « 1.6 (Acrobat 7.x)», крім того, частина файлів була створена з однаковою датою та з мінімальною різницею в часі (пункт 432 Рішення).

Комітетом встановлено, що позивач, третя особа 1 та третя особа 2 у складі своїх остаточних тендерних пропозицій у торгах №№ 1-11 завантажили РDF-файли, що містять локальні кошториси, розраховані з використанням одного й того ж програмного комплексу АВК-5.

Так, ТОВ «Енерджі Сервіс» у складі своїх остаточних тендерних пропозиції у торгах №№ 12, 13 завантажило архівований документ під назвою: «Договірна ціна та локальні кошториси.rar», а ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» - «Кошторисна документація.rar», які містять RTF-файли, та в Торгах № 14 ТОВ «Енерджі Сервіс» завантажило архівований документ під назвою: «Кошторисна документація_КС Суми.rar» який містить XLS-файли, а ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» - «Кошторис.rar» який містить RTF-файли.

В архівованому документі під назвою: «Договірна ціна та локальні кошториси.rar» в Торгах № 12 міститься 17 RTF-файлів, в Торгах № 13 міститься 23 RTF-файли, а в документі «Кошторисна документація.rar» у Торгах № 12 міститься 10 RTF-файлів, в Торгах № 13 міститься 12 RTF-файлів та в архівованому документі під назвою: «Кошторисна документація_КС Суми.rar» міститься 14 XLS-файлів, а в документі - «Кошторис.rar» міститься 9 RTF-файлів.

У Торгах № 12 зазначені RTF-файли містять локальні кошториси, розраховані з використанням одного й того ж програмного комплексу АВК-5 в редакції (оновлення) 3.0.0, яка була випущена 26.12.2013, у Торгах № 13 - в редакції 3.3.0, яка була випущена 12.02.2018, а в Торгах № 14 - в редакції 3.3.1, яка була випущена 19.04.2018.

Разом із тим на момент проведення Торгів №№ 12-14 відповідно до інформації, розміщеної на веб-сайті товариства з обмеженою відповідальністю «НВФ АВК Создатель», http://avk5.com.ua з 25.05.2018 діяла нова редакція - 3.3.2.

За інформацією, наданою ТОВ «НВФ АВК Создатель» ТОВ «Енерджі Сервіс» офіційно придбало послуги на встановлення програмного комплексу АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні програмного комплексу АВК-5 від 15.05.2012 (редакція 2.11.5 дві інсталяції з підсистемою Підрядник), одержувало всі нові редакції (оновлення) програмного комплексу АВК-5 за умов Договору в рамках терміну обслуговування до 31.12.2019 (останню редакцію, яку ТОВ «Енерджі Сервіс» отримало офіційно, є: редакція 3.4.0), а ТОВ «Енерджі Інжиніринг» - від 12.01.2015 (редакція 3.0.5 дві інсталяції з підсистемою Підрядник) та всі нові редакції (оновлення) програмного комплексу АВК-5 за умов Договору в рамках терміну обслуговування до 31.01.2017 (останню редакцію, яку ТОВ «Енерджі Інжиніринг» отримало офіційно, є: редакція 3.2.0).

Також ТОВ «НВФ АВК Создатель» зазначило, що ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» офіційно ніколи не отримувало від ТОВ «НВФ АВК Создатель» та його дилерів ліцензію на послуги зі встановлення програмного комплексу АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні програмного комплексу АВК-5.

Крім цього, за результатами аналізу властивостей зазначених ХLS-файлів та RTF- файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення) в торгах №№ 13-14 встановлено, що в параметрах файлів: «Зв`язані користувачі» - « Ким змінено » зазначена ОСОБА_9 і в Торгах № 14 у параметрах файлів: «Зв`язані користувачі» - « Автор » зазначений ОСОБА_25 .

6.16. Відтак, з огляду на зібрані Комітетом докази та встановлену сукупність обставин, суди попередніх інстанцій дійшли до висновків, що Комітет належним чином встановив та довів узгодженість дій позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2 під час підготовки та участі у торгах.

При цьому, відхиляються доводи позивача про те, що встановлені Комітетом обставини у своїй більшості пов`язуються співпадіннями, що зумовлені діяльністю позивача та третіх осіб в одному сегменті ринку, обмеженими строками подання тендерної документації, популярністю та широким розповсюдженням певних електронних файлів, програм та комп`ютерної техніки, наявністю технічного збою (системної помилки), якими позивач обґрунтовує використання відповідної ІР-адреси, оскільки, характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасників торгів, поряд з цим, жодних належних доказів на підтвердження своїх доводів та відповідно спростування обставин встановлених Комітетом, позивачем суду надано не було.

При цьому, необґрунтованим також є твердження позивача про те, що участь інших суб`єктів господарювання свідчить про наявність конкуренції між всіма учасниками процедури закупівлі, оскільки, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

6.17. Суд апеляційної інстанції відзначив і те, що погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні клопотання про призначення експертизи, оскільки позивачем не наведено обґрунтованих підстав неможливості надання експертного висновку у строки, встановлені для подання доказів. Також колегія суддів зазначає, що заявляючи клопотання про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи, позивачем не було доведено сукупності умов, визначених статтею 99 ГПК України, необхідних для призначення у справі відповідної експертизи, у зв`язку з чим суди залишили вказане клопотання без задоволення.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає клопотання позивача про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи у справі необґрунтованим та безпідставним з огляду на те, що матеріали справи містять достатню кількість доказів для повного та об`єктивного вирішення спору, подані сторонами докази, як в обґрунтування позовних вимог, так і на їх спростування, не є взаємно суперечливими, а тому їх оцінку та встановлення обставин, які входять до предмету доказування в даній справі може бути здійснено без призначення відповідної судової експертизи.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 22.02.2022 для розгляду касаційної скарги у справі №910/1667/21 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. - головуючий, Булгакової І.В., Львова Б.Ю.

7.2. Ухвалою Верховного Суду від 12.04.2022 відкрито касаційне провадження у справі №910/1667/21 за касаційною скаргою ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» на підставі пунктів 1,3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.4. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

7.5. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина четверта статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 05.11.2020 №683-р.

8.2. Як встановлено судами попередніх інстанцій дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закону №2210).

8.3. Відповідно до приписів Закону №2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210.

8.4. За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.5. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

8.6. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

8.7. Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною.

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20 .

8.8. Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.9. Постановляючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій, дослідивши повно і всебічно всі обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, з дотриманням приписів норм матеріального та процесуального права, встановили, що:

- факти у своїй сукупності свідчать про узгодження (координацію) позивачем своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін інформацією з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» та ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси»;

- наданими доказами підтверджується, що під час підготовки документів для участі у процедурах закупівлі позивач діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ТОВ «Енерджі Інжиніринг» та ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси» та не змагався з ним, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі»;.

- вказаними діями позивач усунув конкуренцію та змагальність, а, отже, спотворив результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результату і відтак вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом № 2210-III;

- відповідачем прийнято оспорюване Рішення у межах наданих йому повноважень та без порушення приписів чинного законодавства, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону № 2210-III підстави для визнання оспорюваного рішення протиправним.

8.9.1. Таким чином, Верховний Суд зазначає, що під час розгляду справи №910/1667/21, судами попередніх інстанцій надано оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, здійснено аналіз поведінки ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» та ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Інжиніринг» у контексті синхронності їх дій та встановлено наявність обставин, які дали можливість дійти висновку про обмін ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» та ТОВ «ІК «Енергетичні Ресурси», ТОВ «Енерджі Інжиніринг» інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки під час підготовки у торгах; що внаслідок такої поведінки названих суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників; і наведене давало можливість дійти висновку про наявність, зокрема, у діях ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

8.10. Щодо підстави оскарження судових рішень попередніх інстанцій відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України Верховний Суд зазначає таке.

8.11. Так, скаржник вказує про неврахування судами попередніх інстанцій висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17 та в ухвалі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №910/13158/19.

Однак, як вбачається зі змісту вказаних постанов Верховного Суду, а саме від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17 (щодо застосування статей 6, 50, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та статей 79, 86 ГПК України стосовно належного доведення органами АМКУ обставин, на які вони посилаються під час прийняття рішень на підставі статей 6, 50 вказаного Закону) правовідносини у справі, що розглядається, і в зазначених скаржником справах хоча і є подібними за матеріально-правовим регулюванням, предметом спору і змістом позовних вимог, але істотно відмінні (у справі, що розглядається, з одного боку, і в згаданих справах з іншого) за підставами позову і фактично-доказовою базою - встановленими судами обставинами справи і зібраними та дослідженими в них доказами. Тобто справи на які посилається скаржник розглянуто та ухвалено судові рішення за іншої фактично-доказової бази, відмінної від тієї, що з`ясована попередніми судовими інстанціями у цій справі, а встановлення судами різних фактичних обставин, що формують зміст правовідносин, виключає подібність спірних правовідносин у вказаній справі і у справі №910/1667/21.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

8.12. При цьому Верховний Суд враховує, що процесуальний кодекс та інші законодавчі акти не містять визначення поняття «подібні правовідносини», а також будь-яких критеріїв визначення подібності правовідносин з метою врахування відповідного висновку, тому для розуміння відповідних термінів звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

8.13. Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правового висновку, викладеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (яка оприлюднена 14.12.2021 у Єдиному державному реєстрі судових рішень).

8.13.1. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.13.2. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.13.3. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.13.4. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.14. Верховний Суд зазначає, що для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається, а судом вона (норма права) застосована без урахування такого висновку.

8.15. Аргументи скаржника з посиланням на зміст ухвали Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №910/13158/19 Суд відхиляє, враховуючи те, що шляхом постановлення ухвал суд вирішує виключно процесуальні питання. Частиною четвертою статті 236 ГПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

8.16. Крім того, Верховний Суд вважає помилковим посилання скаржника в обґрунтування своїх доводів на правову позицію, висловлену в постановах Пленуму Вищого господарського суду України, оскільки за змістом частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, тоді як постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми (схожий правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 03.03.2020 у справі №916/806/19, від 10.06.2020 у справі №914/2259/17, від 18.06.2020 у справі №910/7707/19).

8.17. З огляду на викладене, за результатами розгляду матеріалів касаційної скарги ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» встановлено, що посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду справи.

8.18. Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

8.19. Щодо доводів касаційної скарги ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» стосовно відсутності правового висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах колегія суддів зазначає таке.

8.19.1. Положення пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України спрямовані на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин, та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

8.19.2. У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

8.19.3. Водночас, посилаючись на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник не наводить аргументованого обґрунтування необхідності формування висновку Верховного Суду щодо застосування норм права та яких саме в контексті спірних правовідносин з урахуванням предмета й підстави заявленого позову.

8.19.4. Слід відзначити і те, що доводи касаційної скарги у цій частині виключно зводяться до необхідності переоцінки доказів та до заперечення обставин, встановлених судом апеляційної інстанції під час розгляду справи.

8.19.5. Враховуючи викладене, Верховний Суд не вбачає підстав для формування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах в аспекті наведених скаржником обґрунтувань.

8.20. Щодо доводів скаржника про неправомірну відмову судів у призначенні по справі судової комп`ютерно-технічної експертизи, Верховний Суд відзначає, що суди попередніх інстанцій вказане клопотання позивача розглянули у встановленому законом порядку та відповідно надали обґрунтовану відповідь про відмову у задоволенні вказаного клопотання.

8.20.1. При цьому суд відзначає, що мета обґрунтування чи то відмови, чи то задоволення клопотання про призначення у справі судової експертизи, визначається виключно судом, і не є підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене, доводи касаційної скарги в цій частині колегія суддів відхиляє.

8.21. Щодо інших аргументів касаційної скарги, то вони переважно стосуються заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі.

8.21.1. Разом з тим, суд касаційної інстанції в силу положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.22. Верховний Суд звертає увагу на те, що хоча поняття «обґрунтованого» рішення не можна тлумачити як таке, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент учасників справи, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення, проте суд у будь-якому випадку, навіть без відображення окремих аргументів у своєму рішенні (якщо він вважає їх такими, що не впливають на правильне рішення спору або не відносяться до суті справи), в силу імперативних приписів статті 236 ГПК України повинен під час розгляду справи надати оцінку особливо тим аргументам учасників справи, оцінка яких є необхідною для правильного вирішення спору.

Суд зауважує, що чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є компетенцією виключно національних судів першої та апеляційної інстанцій. Проте зважаючи на прецедентну практику Європейського суду з прав людини, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

8.23. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні та ключові питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

8.24. Водночас суд касаційної інстанції приймає доводи, наведені у відзиві АМК на касаційну скаргу, у тій мірі, в якій вони узгоджуються з викладеним у цій постанові.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

9.2. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.3. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.4. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, про неврахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду, не підтвердилися та не спростовують висновків господарських судів попередніх інстанцій, а тому касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, необхідно закрити, а в частині підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на ТОВ «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС», оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові рішення попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 у справі №910/1667/21 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, - закрити.

2. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ СЕРВІС» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 у справі №910/1667/21 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, - залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 у справі №910/1667/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов