ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" травня 2022 р. Справа №914/2451/16

м.Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого - судді МАТУЩАКА О. І.

суддів МАРКА Р.І.

СКРИПЧУК О.С.

за участю секретаря судового засідання Гулик Н.Г.

за участю представників сторін:

від апелянта-1: Струк А.І. (адвокат);

від апелянта-2: Шубак М.І. (адвокат);

арбітражний керуючий (ліквідатор): Мельник Ю.А.

від відповідача-2: ОСОБА_7 особисто та Усаченко О.В. (адвокат);

від відповідачів-4,6: (ОСОБА_1,ОСОБА_3) - Михайлишин Л.М. (адвокат);

розглянувши апеляційні скарги: 1) ОСОБА_6, м.Краків, Республіка Польща (вх. ЗАГС №01-05/4221/21 від 20.12.2021)

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ассісто», Київ б/н від 28.12.2021 (вх. ЗАГС №01-05/111/22 від 06.01.2022)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 24.11.2021 (повний текст - 03.12.2021, суддя - Л.Чорній)

у справі №914/2451/16

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю

«Фабрика латексних виробів «Перфект» в особі

ліквідатора (арбітражного керуючого) Мельника Ю.А.

до: ОСОБА_6, м. Краків, Республіка Польща;

ОСОБА_7, м. Люблін, Республіка Польща;

ОСОБА_8, м. Краків-Краводжа, Республіка Польща;

ОСОБА_1 , м. Дніпро;

ОСОБА_2 , м.Дніпро;

ОСОБА_3 , м.Дніпро;

ТОВ «Пілон Інвест», м. Київ;

ОСОБА_4 , м. Яворів, Львівської області;

ОСОБА_5 , м. Рава- Руська, Львівської області

про покладення субсидіарної відповідальності на керівників та засновників ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект»

у справі за ініціюючого кредитора

заявою: Городоцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області

м.Городок Львівської області

про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика латексних виробів «Перфект»

м.Новояворівськ Львівської області

ВСТАНОВИВ:

Суть спору.

В провадженні Господарського суду Львівської області перебуває справа №914/2451/16 за заявою ініціюючого кредитора - Городоцької об`єднаної ДПІ ГУ ДФС у Львівській області про банкрутство боржника - ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект».

Постановою від 20.12.2016 боржника визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, а ліквідатором призначено арбітражного керуючого Козія В.Ю.

Ухвалою від 03.10.2018 звільнено від виконання обов`язків ліквідатора боржника - арбітражного керуючого Козія В.Ю. та призначено арбітражного керуючого Мельника Ю.А.

В межах цієї справи про банкрутство, боржником в особі ліквідатора подано заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на керівників та засновників боржника та стягнення коштів.

У заяві просив покласти субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у сумі 24 282 994, 64 грн на посадових осіб підприємства, а саме: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ТОВ «Пілон Інвест», ОСОБА_4 та ОСОБА_5 і стягнути з них солідарно зазначену суму грошових коштів на користь боржника - ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект».

Ухвалою суду від 24.11.2021 заяву ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на керівників та засновників ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства та стягнення солідарно на користь банкрута 24 282 994,64 грн задоволено частково. Покладено субсидіарну відповідальність на ОСОБА_6 та ТОВ «Пілон Інвест», а також стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ТОВ «Пілон Інвест» на користь боржника у сумі 24 282 994,64 грн. У задоволенні заяви щодо такого ж солідарного стягнення з інших відповідачів, - відмовлено.

Ухвала суду в частині задоволення заяви та покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_6 та ТОВ «Пілон Інвест» мотивована тим, що вказані особи володіли більшістю розміру частки учасників боржника та мали можливість здійснювати вирішальний вплив на діяльність товариства. Не зважаючи на зазначене, вказані особи не вчинили жодних активних дій: не приймали управлінських рішень, які б вплинули на виробничу, торговельну, іншу статутну діяльність боржника, що призвело до фінансових збитків і втрат та спричинило неплатоспроможність боржника; не прийняли рішення про ліквідацію товариства або збільшення його статутного фонду; з 2003 року не проводили жодних реєстраційних змін до статуту товариства; не звернулись до суду з заявою про банкрутство. Вказане спричинило значні збитки кредиторам. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, які свідчили б про будь-які непереборні обставини, в результаті яких ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» стало неплатоспроможним.

Щодо відмови в покладенні субсидіарної на засновника ОСОБА_9 , ухвала суду обґрунтована тим, що матеріали справи не містять доказів його дій чи бездіяльності, які призвели до доведення до банкрутства боржника. Суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_9 вважав, що з 12.09.2005 припинив свою участь у ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» як засновник, а тому не брав участь у контролі за господарською діяльністю боржника, оскільки уклав договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі товариства та відчужив свої корпоративні права на користь ОСОБА_10 .

Ухвала суду про відмову в покладенні субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_8 та ОСОБА_2 мотивована відсутністю правових підстав для задоволення заяви ліквідатора з огляду на те, що протоколом загальних зборів учасників товариства від 19.12.2011 вказаних осіб виключено із числа учасників товариства. Так, ОСОБА_2 виключено із числа учасників товариства внаслідок систематичного порушення обов`язків учасника, а його частку в статутному капіталі (0, 0048%) передано ОСОБА_11 . Водночас ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (по 0, 005%), а також ОСОБА_8 (10%) виключено із учасників товариства у зв`язку із відчуженням своїх часток на користь ОСОБА_6 , згідно укладених договорів купівлі-продажу частки в статутному капіталі товариства від 19.12.2011.

В частині відмови у задоволенні вимоги ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_5 , ухвала мотивована тим, що останній перебував на посаді генерального директора товариства з 19.12.2011 по 10.02.2012, тобто короткий термін. При цьому, ліквідатором не наведено наявності конкретних дій чи бездіяльності, які мали б наслідком доведення ОСОБА_5 підприємства до банкрутства.

Щодо відмови в покладенні субсидіарної на ОСОБА_4 ухвала суду обґрунтована тим, що в матеріалах справи відсутні докази, які ж конкретні дії чи бездіяльність вчинив керівник боржника ОСОБА_4 , що мали б наслідком доведення до банкрутства ТОВ «Фабрика латексних «Перфект» та докази того, що ним вчинялись умисні дії, які призвели до неможливості задоволення вимог кредиторів. Суд першої інстанції взяв до уваги ті обставини, що незважаючи на фактичне прийняття 10.02.2012 справ, документів та печатки товариства, ОСОБА_4 в цей же день направив поштою на адресу засновників товариства лист, в якому просив вважати його раніше висловлену згоду на працевлаштування в товаристві відкликаною, а його таким, що не приступив фактично до виконання обов`язків генерального директора товариства. Водночас усю наявну документацію, печатку (та штамп) боржника ним передано одному з засновників ОСОБА_11 , згідно з актом прийому-передачі справ, лише 13.05.2014 - коли засновник-нерезидент перебував на території України.

Узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну скаргу та інших учасників справи.

ОСОБА_12 подано апеляційну скаргу на вказану ухвалу суду, в якій просить її частково скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні заяви про покладення субсидіарної відповідальності на скаржника відмовити. В обґрунтування доводів апеляційної скарги покликається на такі обставини:

- в поданому арбітражним керуючим оновленому звіті не вказано жодної з ознак доведення до банкрутства, які б могли стати підставами для притягнення засновників та/або керівників боржника до субсидіарної відповідальності, не наведено жодного факту умисних дій осіб, яких, на його думку, необхідно притягнути до субсидіарної відповідальності;

- усі висновки ліквідатора ґрунтуються лише на його припущеннях щодо можливого відновленні платоспроможності банкрута за умови активних дій засновників та керівників;

- судом не з`ясовано обставин, що мають значення для справи, а саме: внутрішній конфлікт між двома засновниками ОСОБА_13 та ТОВ «Пілон Інвест», що володіли 28,4852% та 41% часток у статутному капіталі відповідно, який унеможливлював прийняття спільних рішень, але і не може трактуватись як вина обох засновників з доведенням до банкрутства ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект»;

- не взято до уваги, що причиною виникнення основної заборгованості боржника було підприємництво, оскільки внаслідок отримання кредиту в доларах США і подальшому істотному зростанню курсу (в понад 5 раз з моменту отримання кредиту) суттєво ускладнилася можливість повернення отриманих коштів. Окрім цього, заставне майно на погашення отриманого кредиту було продане за завідомо заниженою ціною;

- не з`ясовано й інших обставин, що мають значення для справи: вхідна/вихідна документація банкрута, інші документи, що підтверджують суттєве інвестування коштів ОСОБА_14 в ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект», намагання ним усілякими діями таки відновити роботу і платоспроможність.

ТОВ «ФК «Ассісто» подано апеляційну скаргу на зазначену ухвалу суду в частині відмови у задоволенні заяви про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника; просить скасувати в цій частині ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким вказану заяву повністю задовольнити. Покликається на таке:

- притягнення до субсидіарної відповідальності засновників (учасників, акціонерів), керівників за заборгованістю боржника відбувається незалежно від їх частки в статутному капіталі товариства, а тому притягненню до субсидіарної відповідальності підлягають усі учасники та засновники боржника;

- договори купівлі-продажу часток у статутному капіталі, які підтверджують вихід учасників товариства зі складу учасників боржника у 2011 році не могли бути укладені, оскільки ухвалою Яворівського районного суду Львівської області від 01.04.2005 по справі №2-891/2005р накладений арешт на частки учасників у статутному фонді ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект». Крім цього, учасники товариства не довели факт оплати купівлі-продажу своїх часток у статутному капіталі товариства;

- оскільки зміни про перелік засновників банкрута (внаслідок укладання договорів купівлі-продажу часток у статутному капіталі боржника) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не були зареєстровані, то жодних наслідків у відносинах з кредиторами вони не породжують, а тому субсидіарну відповідальність у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства мають нести керівники та засновники боржника, зазначені у вказаному реєстрі;

- судом не взято до уваги, що під час надкритичної неплатоспроможності 05.05.2004 ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» взяло на себе кредитні зобов`язання, уклавши з ВАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» кредитну угоду № 56 на суму 1 590 000 доларів США для придбання обладнання та сировини, здійснення будівельних робіт для організації виробництва латексних виробів. В результаті, укладення кредитної угоди не призвело до оздоровлення фінансового стану підприємства, а навпаки, підприємство збільшило свої грошові зобов`язання та суттєво погіршило фінансовий стан;

- керівниками та засновниками (учасниками) банкрута, внаслідок довготривалого неналежного виконання управлінських обов`язків, проводилась збиткова діяльність, заходи для запобігання банкрутству підприємства не вживались, що призвело до банкрутства підприємства;

- притягненню до субсидіарної відповідальності підлягає керівник боржника ОСОБА_4 , оскільки він свідомо не виконував своїх обов`язків та приховував факт доведення боржника до банкрутства. Так, він не здійснював претензійно-позовну роботу по стягненню дебіторської заборгованості з контрагентів боржника; свідомо утримував отримані документи понад два роки, приховуючи факт розтрати/привласнення майна та доведення до банкрутства; з часу отримання справ в 2012 році жодного разу не подавав звітність в органи ДФС та статистики, про що свідчать відповідні довідки.

В додаткових поясненнях ТОВ «ФК «Ассісто» зазначає, що ліквідатор належно обґрунтував наявність підстав для притягнення ОСОБА_7 до субсидіарної відповідальності та неможливість погашення вимог кредиторів внаслідок його дій (бездіяльності), як діючого учасника та засновника банкрута. Водночас ОСОБА_15 ці факти не спростував, належних доказів відсутності своєї вини не надав.

Щодо притягнення ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_8 до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника вказує, що перелічені особи, розуміючи збитковість підприємства, 12.03.2004 на загальних зборах учасників ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект», надали свою згоду на звернення до АТ «Всеукраїнський акціонерний банк» про надання кредиту в сумі 1 590 000 доларів США, що підтверджується протоколом зборів учасників від 12.03.2004. Внаслідок зазначеного, боржник взяв на себе додаткові кредитні зобов`язання в період надкритичної неплатоспроможності, що тільки погіршило його фінансовий стан.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 17.02.2022 апеляційні скарги ОСОБА_6 та ТОВ «Фінансова компанія «Ассісто» на ухвалу Господарського суду Львівської області від 24.11.2021 у справі №914/2451/16 об`єднано до спільного апеляційного розгляду.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 17.02.2022 відзиви відповідача-6 на апеляційну скаргу ТОВ «Фінансова компанія «Ассісто» та арбітражного керуючого Мельнака Ю.А. на апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без розгляду, оскільки до таких не долучено доказів їх надсилання іншим учасникам справи.

Інших клопотань та заяв, в порядку ст.207 ГПК України, учасниками у справі заявлено не було.

В судове засідання з`явилися представники апелянтів, відповідачів-2,4,6, відповідач-2 та ліквідатор, які надали пояснення по суті апеляційних скарг. Представники інших учасників у справі в судове засідання не з`явилися.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи зазначене, а також те, що явка представників учасників у справі в судове засідання не визнавалася обов`язковою, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представників учасників справи, які не з`явилися.

Фактичні обставини справи та оцінка суду.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 06.10.2016 порушено провадження у справі №914/2451/16 про банкрутство ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» та окрім іншого, визнано безспірні вимоги ініціюючого кредитора до боржника у сумі 2 483 523, 83 грн.

Ухвалою суду від 24.11.2016 затверджено реєстр вимог конкурсних кредиторів боржника.

Ухвалою суду від 22.06.2017 затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс, а вимоги конкурсних кредиторів, які не були погашені внаслідок відсутності активів у боржника - ухвалено вважати погашеними. Боржника ліквідовано, а провадження у справі припинено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 13.09.2017 апеляційну скаргу ПАТ «ВіЕйБі Банк» залишено без задоволення, а ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.06.2017 у справі №914/2451/16, без змін.

Постановою Верховного суду України від 17.04.2018 касаційну скаргу ПАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ «ВіЕйБі» задоволено. Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 13.09.2017 та ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.06.2017 у справі №914/2451/16 скасовано. Справу передано для розгляду на стадію ліквідаційної процедури в іншому складі суду.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ліквідатор Мельник Ю.А. подав заяву про покладення субсидіарної відповідальності на керівників та засновників боржника у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства.

В обґрунтування поданої заяви ліквідатор посилався на те, що під час виконання обов`язків ліквідатора ним виявлено ознаки неправомірних дій (бездіяльності) відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити вимоги кредиторів та сплатити обов`язкові податкові платежі.

Ліквідатором зроблено висновок про наявність ознак дій з доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект».

Такий висновок розглянуто 05.08.2019 на засіданні комітету кредиторів, висловлено ряд зауважень та зобов`язано ліквідатора встановити осіб, дії яких довели до банкрутства боржника. Повторно висновок з врахуванням висловлених зауважень розглянуто на засіданні комітету кредиторів 15.10.2019 та зобов`язано ліквідатора подати до Господарського суду Львівської області заяву про притягнення винних осіб до субсидіарної відповідальності.

Вказаний вище висновок складено з урахуванням вимог наказу Міністерства юстиції України від 26.02.2013 за № 327/5 та Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затвердженими наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 за № 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 № 1361).

У такому висновку ліквідатором зазначено, що ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» починаючи з 2012 року звітність в органи ДФС та органи статистики не подавало, тому немає можливості здійснити аналіз за три роки до порушення провадження у справі про банкрутство боржника. Такий аналіз здійснено на підставі трьох останніх поданих ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» балансів та звітів про фінансові результати в органи статистики станом на 31.12.2009, на 31.12.2010 та на 31.12.2011, тобто проаналізовано період за 5-7 років до порушення провадження у справі про банкрутство.

Таким чином, згідно висновків ліквідатора, ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» ще протягом 2008-2011 мало ознаки втрати платоспроможності, тобто критичної неплатоспроможності, що відповідали фінансовому стану потенційного банкрутства. Відповідно до балансів ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект», протягом 2008-2011 років чисті активи підприємства були відсутні, оскільки власний капітал мав від`ємне значення, зобов`язання перевищували активи. Тому, ознаки втрати платоспроможності почали існувати як мінімум з 2008 року, що зафіксовано в балансі станом на 31.12.2008.

Згідно із ч.1 ст. 3 ГПК України, судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Водночас з 21.04.2019 набрав чинності КУзПБ, п.п. 1, 2 «Прикінцеві та перехідні положення» якого визначено, що цей Кодекс набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня набрання чинності цим Кодексом. З дня введення в дію цього Кодексу визнано такими, що втратили чинність, зокрема: Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та постанова Верховної Ради України «Про введення в дію Закону України «Про банкрутство».

При цьому, відповідно до Прикінцевих та перехідних положень КУзПБ, ч.4 ст.251 цього кодексу доповнено змістом, а саме: встановити, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього Кодексу.

Відтак, розгляд справи відбувається відповідно до норм КУзПБ.

Приписами ст. 211 Господарського кодексу України (ГК України) та ч. 1-4 ст. 4 КУзПБ встановлено, що засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству. Власники майна державного (комунального) або приватного підприємства, засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, що виявився неплатоспроможним боржником, кредитори та інші особи в межах заходів щодо запобігання банкрутству вказаного суб`єкта можуть подати йому фінансову допомогу в розмірі, достатньому для погашення його зобов`язань перед кредиторами, включаючи зобов`язання щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), та відновлення платоспроможності цього суб`єкта (досудова санація). Подання фінансової допомоги боржнику передбачає його обов`язок взяти на себе відповідні зобов`язання перед особами, які подали допомогу, в порядку, встановленому законом.

Відповідно до усіх редакцій ст. 7 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» починаючи із редакції яка стала чинною з 06.01.2004 і аж до кінця 2014 року (період виникнення і існування неплатоспроможності боржника) існували вимоги, згідно яких боржник зобов`язаний звернутися в місячний строк до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин:задоволення вимог одного або кількох кредиторів приведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами; при ліквідації боржника не у зв`язку з процедурою банкрутства встановлено неможливість боржника задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі; в інших випадках, передбачених цим Законом.

Боржник за невиконання вимог цієї частини несе відповідальність згідно із законом.

Згідно ст. 215 ГК України, у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема, фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства. Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.

Відповідно до ст. 213 ГК України, з метою врегулювання заборгованості неплатоспроможного боржника у процедурах, зазначених у ст. 212 цього Кодексу, використовуються майнові активи, які належать йому на підставі речових та зобов`язальних прав, а також права інтелектуальної власності.

Згідно частини 1 ст. 619 Цивільного кодексу України (ЦК України), договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Правове регулювання субсидіарної відповідальності посадових осіб боржника та його засновників передбачено положеннями ч. 2 ст. 61 КУзПБ.

Так, під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України відшкодування шкоди можливе за сукупності таких умов: 1) завдано шкоди особистим немайновим правам або майну фізичної або юридичної особи; 2) дії або бездіяльність, якими завдана шкода, є неправомірними; 3) причинний зв`язок між протиправними діями правопорушника і шкодою, яка виникла; 4) вина особи, яка завдала шкоду.

Узагальнюючи значене вище нормативне регулювання спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відповідальність за господарське правопорушення, яке в силу передбачених законом і статутом повноважень могли попередити шляхом вчинення дій чи бездіяльності засновники (учасники, акціонери), керівник та інші особи, може бути покладена на таких у вигляді субсидіарної відповідальності у процедурі банкрутства у разі відсутності або недостатності майна (активів) боржника.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредиторів на задоволення їх вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.

Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів. На відміну від Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, у положеннях яких законодавець чітко визначив диспозицію кримінального та адміністративного порушення з доведення до банкрутства та фіктивного банкрутства, ч. 2 ст. 61 КУзПБ має власну диспозицію (зміст) правопорушення. Однак, законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність складають об`єктивну сторону такого правопорушення. При вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення ч. 1 ст. 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство (ст. 1, ст. 34 КУзПБ), з огляду на які такими діями можуть бути:

1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника.

Подібні правові висновки викладені Верховний Суд у постановах від 16.06.2020 у справі №910/21232/16, від 30.01.2018 у справі №923/862/15, від 05.02.2019 у справі №923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі №902/318/16.

Відповідно до ч. 2 ст. 61 КУзПБ на ліквідатора покладається обов`язок доведення причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) суб`єкта відповідальності та негативними наслідками (неплатоспроможністю боржника та відсутністю майна для задоволення вимог його кредиторів у процедурі банкрутства). Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення.

При цьому, зазначеною нормою закону не встановлено заборони для покладення субсидіарної відповідальності на суб`єктів відповідальності, якщо на час порушення/здійснення провадження у справі про банкрутство їх повноваження припинились. Визначальним для цієї відповідальності є доведення ліквідатором причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю цих осіб та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів).

Час, що минув з дати припинення повноважень щодо боржника суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об`єктивної сторони правопорушення, однак має враховуватися судами поряд з іншими обставинами справи при встановленні причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності (на предмет встановлення обставин щодо можливості усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника, які були наділені управлінськими функціями щодо боржника після припинення повноважень суб`єкта відповідальності, однак не вчинили належних дій щодо усунення негативних наслідків).

Суб`єкти правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності чітко визначені законодавством - це засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови доведення вчинення ними винних дій (бездіяльності), що потягнули наслідки у вигляді, як неплатоспроможності боржника, так відсутності у боржника активів для задоволення вимог кредиторів у ліквідаційній процедурі.

Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.03.2021 у справі №906/904/16.

З огляду на наведене, для притягнення осіб до субсидіарної відповідальності необхідно встановити наявність усіх чотирьох обов`язкових елементів правопорушення. Відсутність хоча б одного із них виключає можливість притягнення особи до відповідальності.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд, враховуючи неподання ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» фінансово-господарської звітності після 2012 року та відсутністю первинної документації банкрута, провести аналіз фінансово-господарської діяльності боржника за три роки до моменту порушення провадження у справі про банкрутство є неможливим.

Водночас відсутність бухгалтерського обліку (приховування документів) або його викривлення у сукупності з іншими обставинами розглядається як підтвердження зловживанням правами осіб, що здійснюють управлінські та контрольні функції.

Цивільний кодекс України закріплює один з основних принципів права власності. Так, згідно ч. 4 ст.319, ч.1 ст. 322, власність зобов`язує. Власник зобов`язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як було зазначено вище, згідно ч.1 ст. 211 ГК України, засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству.

Відповідно до ст. 614 ЦК України, особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

При цьому, обґрунтування судом першої інстанції підстав для часткового задоволення заяви про притягнення винних осіб до субсидіарної відповідальності з посиланням значені вище Методичні рекомендації доведення до банкрутства є помилковим, оскільки такий підзаконний документ (акт) не є нормативним в у значенні ч.3 ст. 11 ГПК України, оскільки не пройшов державну реєстрації підзаконного нормативно-правового акту у Міністерстві юстиції України. В силу ж п.п. 1, 6 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 731 від 28.12.1992 із змінами і доповненнями, державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Державну реєстрацію здійснюють: нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади - Мін`юст.

Разом з тим, обставини, викладені у означеному вище висновку ліквідатора боржника, незважаючи на спосіб та умови проведення перевірки з посиланням на процедурний акт міністерства, який не є нормативним, за відсутності спростувань відповідачів у процесуальний спосіб, передбачений ч.4 ст. 165 ГПК України, враховуючи принципи господарського судочинства: змагальності (ст.13 ГПК України) та диспозитивності (ст. 14 ГПК України), не може бути неналежним і недопустимим доказом в силу ст.ст. 76 та 77 ГПК України.

Таким чином доказами наявності обставин доведення юридичної особи до банкрутства його засновниками та керівниками, є, зокрема, висновок за результатами аналізу фінансово-господарського стану підприємства-боржника, який свідчить про наявність підстав і ознак доведення юридичної особи до банкрутства.

Зокрема, згідно даних вказаного висновку, починаючи з 2004 року у боржника були наявні ознаки неплатоспроможності, а починаючи з 2007 року ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» підлягало ліквідації, оскільки чисті активи були відсутні. Також, за фінансовими результатами 2006 року у зв`язку із відсутністю чистих активів стало очевидним, що задоволення вимог одного або кількох кредиторів приведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами. Тому, ще у 2007 році ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» було зобов`язане звернутися до суду з заявою про порушення справи про банкрутство.

У 2009 році ВАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» звернувся до суду з позовною заявою до ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» про стягнення 1 404 483 дол. США 41 цента та 2 955 023, 24 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 01.06.2010 у справі № 914/2451/16 стягнуто з ТОВ "Фабрика латексних виробів "Перфект" на користь ВАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» 1 404 483, 41 дол. США простроченої заборгованості за кредитом та 3 342, 07 дол. США і 315 грн. судових витрат.

У 2011 році Державною виконавчою службою на виконання вказаного рішення суду реалізовано усе майно банкрута.

Власні оборотні засоби ТОВ "Фабрика латексних виробів "Перфект" протягом 2009-2011 року відсутні. Оборотні засоби сформовані лише з запозичених коштів. Відсутність достатньої кількості власних оборотних засобів стало одним із факторів, що привели до втрати платоспроможності та банкрутства товариства.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст. 58 Закону України «Про господарські товариства» вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства або призначених ними представників. Учасники мають кількість голосів, пропорційну розміру їх часток у статутному капіталі.

Пунктом 6.2. статуту ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» визначено, що вищим органом товариства є збори учасників товариства. Вони складають з учасників товариства або призначених ними представників. Учасники товариства мають кількість голосів, пропорційну розміру їх часток у статутному фонді.

Відповідно до пункту 7.5. статуту, збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні Учасники, що володіють у сукупності більш як 60 відсотків голосів.

Розмір статутного капіталу розподіляється на частки кожного учасника пропорційно вартості його вкладу, тобто частка учасника в статутному капіталі товариства має відповідати вартості його майнової участі в такому капіталі. Особливістю статутного капіталу товариства є його поділ на частки кожного з учасників, які відповідно до цих часток управляють товариством. Від розміру частки учасника, залежить його роль в управлінні діяльністю товариства.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також статуту ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект», згідно з змінами, зареєстрованими Яворівською РДА від 14.10.2003, засновниками ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект», зокрема, є: Конік Єжи з розмір внеску до статутного фонду 1 821 916,00 грн або 28,4852% та ТОВ «Пілон Інвест» з розміром 2 622 360,00 грн або 41%.

Згідно абз. 3 п. 7.6 статуту, учасники товариства, які володіють в сукупності більш як 20 відсотків голосів мають право вимагати скликання позачергових зборів учасників у будь-який час і з будь-якого приводу, що стосується діяльності товариства.

Відповідно до п. 7.3. статуту, з питань визначення основних напрямків діяльності товариства і затвердження планів та звітів про їх виконання, внесення змін до статуту, виключення учасника з товариства рішення вважаються прийнятими, якщо за нього проголосують учасники, що володіють у сукупності більше, як 50% загальної кількості голосів учасників товариства. З решти питань рішення приймаються простою більшістю голосів.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_13 та ТОВ «Пілон Інвест», як особи, які в сукупності володіли 69,4852% статутного капіталу та мали можливість здійснювати вирішальний вплив на діяльність боржника, оскільки відповідно до статуту банкрута мали право вимагати скликання позачергових зборів учасників у будь-який час і з будь-якого приводу, що стосується діяльності товариства.

Проте, вказані особи не приймали управлінських рішень, які б вплинули на виробничу, торговельну, іншу статутну діяльність боржника, що призвело до фінансових збитків та втрат, що спричинило неплатоспроможність боржника, не прийняли рішення про ліквідацію товариства або збільшення його статутного фонду, не звернулись до суду з заявою про банкрутство, що спричинило значні збитки кредиторам.

Покликання апелянта на те, що у звіті ліквідатора не вказано жодної з передбачених у Методичних рекомендаціях щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом Міністерства економіки України 19.01.2006 за № 14, ознак доведення до банкрутства, не наведено жодного факту умисних дій засновників, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки навіть незважаючи на те, що вказані Методичні рекомендації не є нормативним актом, об`єктивну сторону правопорушення становить також і бездіяльність засновників. Тому не лише неправомірні дії осіб, що контролюють боржника, але і їх бездіяльність, що призвела до неплатоспроможності товариства, порушення прав та інтересів кредиторів, що призвело до відсутності у боржника майнових активів для задоволення вимог кредиторів, є підставою для покладення на таких осіб субсидіарної відповідальності. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №917/1500/18(917/1932/20)).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що притаманною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна доказати відсутність своєї вини.

Так, у справі, яка переглядається, під час встановлення обставин наявності або відсутності правових підстав для покладення субсидіарної відповідальності на засновників божника, зокрема, ОСОБА_16 та ТОВ «Пілон Інвест» не зазначено обставин та не подано на їх підтвердження доказів, що вказують на відсутність вини, не заперечуючи при цьому факту настання негативних наслідків у вигляді заборгованості перед кредиторами та відсутністю активів у боржника для такого погашення. Фактично механізм захисту таких відповідачів звівся до того, що кожен із них вказував, що негативні наслідки настали внаслідок вини інших відповідачів.

Окрім цього, матеріалами справи також підтверджується, що саме ОСОБА_13 у 2005 році звернувся до Яворівського районного суду Львівської області з позовом про визнання недійсними рішень зборів учасників та змін до установчих документів ТОВ «ФЛВ «Перфект» та просив вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на частки в статутному фонді товариства інших учасників, заборонивши засновникам здійснювати свої повноваження щодо управління, що унеможливлювало прийняття іншими учасниками товариства рішень. Тобто, своїми діями засновник зі значною часткою у статутному капіталі перешкодив діяльності загальних зборів, не даючи змоги приймати будь-які рішення щодо управління ТОВ «ФЛВ «Перфект». Не маючи можливості впливати на роботу товариства інші засновники змушені були відчужувати частки в статутному капіталі на користь ОСОБА_16 .

Засновники та змінні керівники ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект», приймаючи рішення щодо зміни складу учасників та розміру часток, по факту з жовтня 2003 року не проводили жодної реєстрації змін до статуту у встановленому порядку.

Отже, ОСОБА_17 та ТОВ «Пілон Інвест», маючи значні частки у статутному капіталі товариства, не приймали актуальних дій в управлінні товариством, не вживали заходів щодо збереження майна задіяного у виробництві та не сприяли продажу майна за найвигіднішою ціною.

Щодо покликання ОСОБА_6 на те, що причиною банкрутства стала підприємницька діяльність, зокрема, внаслідок отримання кредиту в доларах США і подальшому істотному зростанню курсу валют, суттєво ускладнилася можливість повернення отриманих коштів, суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Створення (заснування) суб`єкта підприємницької діяльності - юридичної особи, а також володіння корпоративними правами не є підприємницькою діяльністю, крім випадків, передбачених законодавством.

Для забезпечення підприємницької діяльності, 05.05.2004 ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» взяло на себе кредитні зобов`язання, уклавши з ВАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» кредитну угоду № 56 на суму 1 590 000 доларів США.

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно зі ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, свобода договору.

Таким чином, оскільки кредитний договір укладено в іноземній валюті, всі ризики знецінення національної валюти покладаються на позичальника.

Враховуючи зазначене, зростання курсу валюти, у якій взято кредитні зобов`язання, не може бути підставою звільнення засновників від покладення на них субсидіарної відповідальності, оскільки укладення кредитної угоди в іноземній валюті відбулося на власний ризик.

Таким чином, судом апеляційної інстанції береться до уваги доведений позивачем факт, що внаслідок недостатньо обґрунтованого з економічної точки зору рішення учасників товариства про отримання кредиту, стало замість покращення економічно-фінансового становища, його безпосередньою підставою для настання неплатоспроможності.

Суд також відхиляє доводи апелянта-1 про те, що ТОВ «Пілон Інвест» умисно блокував прийняття рішень загальними зборами учасників щодо покращення фінансового становища товариства та й узагалі управління товариством, оскільки такі не підтверджені жодними доказами.

В даному разі суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про існування прямого зв`язку між протиправними, винними діями та/чи бездіяльністю засновників банкрута, які володіли більшістю розміру часток учасників та банкрутством товариства із негативними наслідками.

З огляду на зазначене, судова колегія відхиляє доводи ОСОБА_16 щодо недоведеності вказаних обставин враховуючи також принцип вірогідності доказів, передбачений ч.1 ст. 79 ГПК України.

Щодо покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_18 , судова колегія зазначає таке.

Як вбачається із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також статуту ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» ОСОБА_15 є учасником товариства із внеском до статутного капіталу загальною вартістю 1 311 180 грн, що складає 20,5% від загального розміру статутного капіталу.

Водночас, 12.09.2005 ОСОБА_15 виявив намір припинив свою участь у ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект», продавши свою частку в статутному капіталі товариства ОСОБА_11 .

Вказаний факт підтверджується: договором купівлі-продажу частки в статутному капіталі товариства від 12.09.2005, укладеного між ОСОБА_19 та ОСОБА_12 ; заявою ОСОБА_7 про вихід зі складу засновників (учасників) у зв`язку із відступленням своєї частки ОСОБА_11 , посвідченою 12.09.2005 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Дячуком О.А. та зареєстрованою в реєстрі нотаріальних дій за № 1963; довіренностями, якими ОСОБА_15 уповноважив ОСОБА_6 представляти його інтереси при веденні усіх справ як учасника Товариства, реалізації прав власника частки в статутному капіталі Товариства до моменту реєстрації відповідних змін до установчих документів, посвідчені приватним нотаріусом Львівського нотаріального округу Дячуком О.В. 12.09.2005 і внесені в реєстр нотаріальних дій за № К-10752 та № 128.

Таким чином, ОСОБА_15 з моменту продажу частки втратив правові підстави на участь у контролі за господарською діяльністю товариства.

Правомірність такого висновку, який не віднайшов відображення у оскаржуваному судовому рішенні суду першої інстанції, також підтверджується і положеннями ч. 2 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» в редакції, що існувала на час виникнення спірних правовідносин, згідно якої відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними.

Тобто, виходячи із зворотного, якщо не відбулася державна реєстрація змін до установчих документів та відповідно не внесено відомості про зміну учасників до відповідного державного реєстру, факти про таку зміну були відомі усім учасникам товариства, в тому числі і ОСОБА_11 про відступлення частки ОСОБА_19 .

Враховуючи зазначене, а також те, що ліквідатором не доведено наявності дій чи бездіяльності щодо доведення до банкрутства в період до 12.09.2005 коли ОСОБА_15 був учасником товариства, такий не може нести субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника.

Відтак висновок суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_7 є обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги ТОВ «Фінансова компанія «Ассісто» зазначеного не спростовують.

Щодо покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції бере до уваги таке.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також статуту ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект», згідно з змінами, зареєстрованими Яворівською РДА від 14.10.2003, засновниками Товариства є: ОСОБА_1 з розміром внеску до статутного капіталу 318,60 грн або 0,0050%, ОСОБА_2 з розміром 306,80 грн або 0,0048% та ОСОБА_8 з розміром 9 639 600,00 або 10%.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що в обґрунтування заяви про покладення субсидіарної відповідальності на вказаних вище осіб ліквідатор покликався на те, що починаючи з 2012 року боржник звітність в органи ДФС та органи статистики не подавав.

З огляду на значене, арбітражний керуючий позбавлений можливості здійснити аналіз фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства за три роки до порушення провадження у справі про банкрутство боржника.

Так, ліквідатором здійснено аналіз на підставі трьох останніх поданих ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» балансів та звітів про фінансові результати в органи статистики станом на 31.12.2009, станом на 31.12.2010 та на 31.12.2011.

Протягом 2009-2011 років до фінансової звітності підприємств застосовувались норми Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.03.99 № 87. Відповідно до норм цього Положення, фінансова звітність підприємства формується з дотриманням принципу повного висвітлення, згідно з яким фінансова звітність повинна містити всю інформацію про фактичні та потенційні наслідки операцій та подій, яка може вплинути на рішення, що приймаються на її основі.

Таким чином, саме баланс підприємства мав відображати реальний стан активів та пасивів ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект».

Ліквідатором в висновку розраховано та наведено значення показників для виявлення ознак дій з доведення до банкрутства ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект». В розрізі аналізованих періодів (станом на 01.01.2009, на 01.01.2010, на 01.01.2011, на 01.01.2012) дані показники погіршувалися, не відповідали нормативним значенням та становили:

- забезпечення зобов`язань боржника всіма його активами (відношення суми активів боржника до суми його зобов`язань) - 0,556; 0,491; 0,442; 0,128;

- забезпечення зобов`язань боржника його оборотними активами (відношення оборотних активів до суми зобов`язань боржника) - 0,11; 0,10; 0,108; 0,059;

- розмір чистих активів (різниця між сумою активів підприємства та сумою його зобов`язань) -11 152,00; - 12 844,00; -14 106,00; -16 160,00.

Як зазначалося вище, ліквідатор (позивач) вважає, що ознаки втрати платоспроможності існували з 2008 року. Лише такий показник як «розмір чистих активів» свідчить, що вищий орган товариства - загальні збори учасників Товариства, керуючись ч.54 ст. 144 та п.8 ч.4 ст.145 ЦК України мали прийняти рішення про ліквідацію товариства ще протягом 2008-2011 років або вжити заходів для запобігання банкрутству боржника, чого зроблено не було.

При цьому, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 будучи учасниками боржника із часткою в статутному капіталі менше 1 відсотка від загальної кількості голосів, в силу означених вище норм чинного законодавства та положень статуту Товариства, не мали повноважень для того, щоб скликати загальні збори, а тим більше прийняти на них рішення про ліквідацію товариства чи вчинити дії для запобігання банкрутства.

Окрім цього, матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 29.06.2011 видав довіреність на ім`я громадянина України ОСОБА_20 для розпорядження належною йому часткою у статутному капіталі Товариства з будь-яких питань, що стосуються ОСОБА_1 як учасника, у тому числі по питаннях, пов`язаних із внесенням змін та доповнень до установчих документів, у тому числі пов`язаних із виходом із складу учасників, яка засвідчена приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Орлович О.А. та зареєстрована в реєстрі за №1207.

Згідно з обсягом повноважень, викладеними у довіреності, представник - ОСОБА_20 19.12.2011 уклав в письмовій формі договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» від імені ОСОБА_1 на користь ОСОБА_16 .

Договір підписано обома сторонами, а згідно пунктів 3 та 6 договору визначено, що право власності на частку, що є предметом цього договору переходить від ОСОБА_1 до ОСОБА_16 з моменту набуття чинності договору, який набуває чинності з дати його підписання та затвердження загальними зборами учасників.

19.12.2011 договір купівлі-продажу набув чинності, а ОСОБА_1 відчужив в повному розмірі частку участі у ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект», оскільки цього ж дня протоколом загальних зборів учасників боржника затверджено відчуження частки та виключено ОСОБА_1 зі складу учасників товариства. Водночас генерального директора ОСОБА_4 зобов`язано здійснити державну реєстрацію змін до відомостей, що містяться в ЄДРПОУ щодо зміни складу учасників та затвердження нової редакції статуту.

Матеріалами справи також підтверджується, що 13.06.2011 ОСОБА_3 видав також довіреність на ім`я громадянина України ОСОБА_20 для розпорядження належною ОСОБА_3 часткою у статутному капіталі ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» з будь-яких питань, що стосуються його як учасника, у тому числі по питаннях пов`язаних із внесенням змін та доповнень до установчих документів, у тому числі пов`язаних із виходом із складу учасників, яка засвідчена приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Пастернаком М.М. та зареєстрована в реєстрі за №1295 13.06.2011.

ОСОБА_20 складено проект договору про відчуження частки ОСОБА_3 на користь ОСОБА_16 , проте збори не відбулися.

Разом з тим, договір підписано обома сторонами, а згідно пунктів 3 та 6 договору визначено, що право власності на частку, що є предметом цього договору переходить від ОСОБА_3 до ОСОБА_16 з моменту набуття чинності договору, який набуває чинності з дати його підписання та затвердження загальними зборами учасників.

В подальшому, 19.12.2011 договір купівлі-продажу набув чинності, а ОСОБА_3 відчужив в повному розмірі частку участі у Товаристві, оскільки цього дня протоколом загальних зборів учасників затверджено відчуження частки та виключено ОСОБА_3 зі складу учасників товариства. Генерального директора ОСОБА_4 зобов`язано здійснити державну реєстрацію змін до відомостей що містяться в ЄДРПОУ щодо зміни складу учасників та затвердження нової редакції статут.

З огляду на вказане вище, враховуючи також означенні вище положення Закону України Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не володіли інформацією про стан справ товариства, а тому не могли своїми діями чи бездіяльністю привести до неплатоспроможності боржника як підставу настання субсидіарної відповідальності.

Щодо аргументів апелянта - ТОВ «Фінансова компанія «Ассісто» про неможливість укладення вказаними особами договорів купівлі-продажу часток в статутному капіталі боржника з огляду на дію ухвали Яворівського районного суду Львівської області від 01.04.2005 у справі №2-891/2005р, якою накладено арешт на частки учасників у статутному фонді ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект», суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні докази визнання зазначених правочинів (договорів купівлі-продажу часток в статутному капіталі боржника) недійсними, суд відхиляє вказані вище доводи апелянта як не обґрунтовані.

Із зазначених вище підстав, доводи апелянта - ТОВ «Фінансова компанія «Ассісто» про відсутність у Державному реєстрі змін до переліку засновників вказує на настання субсидіарної відповідальності вказаних вище учасників Товариства, також судом відхиляються як необгрунтовані вимогами чинного законодавства.

Окрім цього, згідно із приписами ч. 5 ст. 89 ЦК України, в реакції від 18.12.2011, зміни до установчих документів юридичної особи, які стосуються відомостей, включених до єдиного державного реєстру, набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації. Юридичні особи та їх учасники не мають права посилатися на відсутність державної реєстрації таких змін у відносинах із третіми особами, які діяли з урахуванням цих змін.

Отже, для господарського товариства та учасників товариства, зміни до установчих документів стають обов`язковими з моменту їх затвердження відповідним рішенням загальних зборів, а для третіх осіб з моменту державної реєстрації статуту господарського товариства.

Також, рішенням загальних зборів ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» згідно протоколу від 19.12.2011, вирішено виключити з числа учасників товариства ОСОБА_2 внаслідок систематичного порушення обов`язків учасника товариства, передати частку останнього, що становить 0,0048% статутного капіталу товариства, ОСОБА_21 ; прийняти до складу учасників товариства громадянку України ОСОБА_22 з часткою в статутному капіталі товариства в сумі 1 950 780 грн, що становить 30,50 % статутного капіталу товариства; виключити ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 з числа учасників товариства у зв`язку з відчуженням ними належних їм часток у статутному капіталі товариства; затвердити наступний перерозподіл розмірів внесків учасників товариства в статутному капіталі товариства: ОСОБА_13 - 1 822 860 грн, що становить 28,50 % статутного капіталу товариства; ОСОБА_22 - 1 950 780, 00 грн, що становить 30,50 % статутного капіталу товариства; ТОВ «Пілон Інвест» - 2 622 360 грн, що становить 41 % статутного капіталу товариства; затвердити договори купівлі-продажу часток в статутному капіталі товариства.

Таким чином, ОСОБА_24 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 з 19.12.2011 припинили участь у Товаристві.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, що заява ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на вказаних осіб не містить фактичних обставин, які б вказували на наявність дій чи бездіяльності учасників, за наслідками яких настала неплатоспроможність боржника. Отже, ліквідатором не доведено юридичного складу правопорушення щодо доведення підприємства до банкрутства вказаними учасниками і як наслідок притягнення їх до субсидіарної відповідальності.

Щодо вимог про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на директорів ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , суд зазначає таке.

З матеріалів справи, а саме із протоколу засідання ради ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» від 15.06.2011 вбачається, що до цього генеральним директором товариства був громадянин Республіки Польщі ОСОБА_25 , а виконуючим обов`язки генерального директора ОСОБА_26 , повноваження яких були припинені вказаним рішенням. Те, що вказані особи були посадовими особами боржника також підтверджується їхніми підписами, завіреними печаткою, на документах фінансової звітності (баланс та звіт про фінансові результати) за 2009 та 2010 роки.

Згідно вказаного протоколу, генеральним директором товариства призначений ОСОБА_5 . На виконання протокольного рішення ОСОБА_5 здійснив відповідні дії щодо зміни даних про керівника в Державному реєстрі. Дані про те, що ОСОБА_5 є керівником містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і на даний час.

Водночас, Яворівський районний суд Львівської області у справі №460/207/14-ц за позовом ОСОБА_5 ухвалив рішення від 07.05.2014, яким позов задоволено, визнано відомості, що містяться в реєстраційній справі ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань в графі «Керівник юридичної особи та наявність обмежень щодо його повноважень» щодо запису « ОСОБА_5 - керівник» та в графі «Прізвище, ім`я, по-батькові осіб, які мають право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори та наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи» щодо запису « ОСОБА_5 - підписант» недійсними з 11.02.2012. Зобов`язано ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» подати державному реєстратору Реєстраційної служби Яворівського районного управління юстиції належним чином оформлені документи для проведення реєстрації змін, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо керівника ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект».

У мотивувальній частині такого рішення встановлено, що рішенням ради ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» від 19.12.2011 усунуто від виконання обов`язків генерального директора товариства ОСОБА_5 з 19.12.2011, у зв`язку з звільненням його з роботи з 18.12.2011. Цим же рішенням з 19.12.2011 призначено на посаду генерального директора товариства ОСОБА_4 , якого також було зобов`язано забезпечити здійснення у встановленому порядку державну реєстрації змін до відомостей, що містяться в ЄДР в частині зміни керівника товариства.

В заяві про покладення субсидіарної відповідальності, ліквідатор покликався на те, що, на підставі вказаного вище рішення Яворівського районного суду можна зробити висновок, що саме ОСОБА_4 на момент порушення провадження у справі про банкрутство був генеральним директором боржника, а також, що протягом 2008-2011 діяла норма ч. 4 ст. 144 ЦК України, згідно з якою, якщо після закінчення другого чи кожного наступного фінансового року вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов`язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту в установленому порядку, якщо учасники не прийняли рішення про внесення додаткових вкладів. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу, товариство підлягає ліквідації.

За підсумками ж року, сума власного капіталу мала негативне значення (рядок 380 у формі №1 «Баланс»), що мало місце впродовж 2008-2011 років, товариство підлягало ліквідації. Водночас, не маючи змоги самостійно власними силами погасити існуючі борги, при загрозі неплатоспроможності, керівники боржника ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 не звернулися до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство, не розробили заходи із санації товариства, не скористались передбаченим законом мораторієм на задоволення вимог кредиторів, зупиненням виконавчих проваджень, наслідком яких став продаж майнових активів товариства та здійснено розтрату активів підприємства в розмірі 602 000 грн, що значилася як дебіторська заборгованість, строк позовної давності якої минув.

Водночас судом першої інстанції взято до уваги, що незважаючи на фактичне прийняття 10.02.2012 документації та печатки товариства, ОСОБА_4 в цей же день надіслав поштою на адресу засновників товариства листа, в якому просив його раніше висловлену згоду на працевлаштування в товаристві відкликаною, а його таким, що не приступив фактично до виконання обов`язків генерального директора ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект».

Окрім цього, згідно з актом прийому-передачі справ від 13.05.2014 усю наявну документацію, печатку (та штамп) ТОВ «Фабрика латексних «Перфект» ОСОБА_4 передано одному з співзасновників (нерезиденту) ОСОБА_21 , коли він перебував в Україні.

Місцевий господарський правомірно враховуючи викладене вище встановив, що з матеріалів справи та звіту ліквідатора за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності вбачається, що починаючи з 2004 року у товариства були наявні ознаки неплатоспроможності, а упродовж 2005-2011 років фінансовий стан погіршувався.

Водночас ОСОБА_5 та ОСОБА_4 були призначені на посаду генерального директора лише в 2011 році - в період уже існуючого неплатоспроможного фінансового стану товариства. Таким чином, вірним є висновок суду першої інстанції, що ще до їх призначення впродовж товариство мало або самоліквідовуватися, або подати заяву до суду про відкриття провадження у справі про банкрутство, а отже, їх вина у доведенні ТОВ «Фабрика латексних виробів «Перфект» до банкрутства за таких обставин відсутня.

Щодо твердження ліквідатора проте, що ОСОБА_27 не вчинялись дії щодо стягнення дебіторської заборгованості, суд першої інстанції вірно вказав на те, що дебіторська заборгованість мала б бути досліджена судом щодо підстав виникнення та її реальності, із встановленням контрагентів боржника, з`ясування наявності претензійно-позовної роботи по кожному з них, чи існують докази неможливості стягнення такої заборгованості у судовому чи позасудовому порядку, чи наявні підстави для її списання як безнадійної. Однак в матеріалах справи та звіті про фінансовий аналіз відсутня первинна документація товариства, що унеможливлює дослідження її обґрунтованості.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що для вирішення питання щодо кола необхідних і достатніх обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, конкретизується об`єктивна сторона правопорушення з доведення до банкрутства/ банкрутства з вини відповідальних суб`єктів, за які покладається субсидіарна відповідальність, виходячи, зокрема із сукупності таких обставин щодо боржника та дій (бездіяльності) відповідальних суб`єктів:

Водночас, оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суд відмежовує дії та обставини, які належать до ризиків підприємницької/господарської діяльності з урахуванням вимог ст. 42 ГК України.

При цьому відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони цивільного правопорушення, що вказують на доведення до банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони правопорушення, а відтак і підстав для притягнення означених вище відповідачів до субсидіарної відповідальності (аналогічний правовий висновок зроблений у постанові Верховного Суду від 19.08.2021 у справі № 25/62/09).

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у матеріалах справи відсутні докази про конкретні дії чи бездіяльність керівників боржника ОСОБА_5 та ОСОБА_4 які були б прями причинним наслідком доведення до банкрутства боржника.

Більше того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що позивач в особі ліквідатора сам вказує про наявність ознак неплатоспроможності ще з 2004 року, коли керівником (генеральним директором) були інші особи, зокрема, ОСОБА_25 .

При визначені розмір вимог, які можуть бути покладені на відповідачів, суд першої інстанції правомірно виходив з даних непогашених вимог згідно реєстру вимог кредиторів та врахував відсутність майнових активів у ліквідаційній масі.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, з`ясувавши обставини, підтверджені належними і допустимими доказами, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду, що саме ОСОБА_13 та ТОВ «Пілон Інвест» своїми діями (бездіяльністю) спричинили неплатоспроможність боржника, тому правомірно покладено на них солідарно субсидіарну відповідальність у сумі не погашених кредиторських вимог у розмірі 24 282 994,64 грн.

Відповідно ст. 13, 76, 77, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам загалом, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи викладене вище, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому оскаржувана ухвала суду підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про залишення судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції за апелянтами.

Керуючись ст. 11, 74, 129, 269 - 270, 275, 276, 281- 284 ГПК України,

Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги ОСОБА_6 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ассісто» залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу Господарського суду Львівської області від 24.11.2021 у справі №914/2451/16 - без змін.

2. Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції залишити за апелянтами.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок оскарження постанови встановлено Господарським процесуальним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Кодексом України з процедур банкрутства.

Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Повний текст постанови складено та підписано 01.06.2022.

Головуючий (суддя-доповідач) О.І. МАТУЩАК

Судді Р.І. МАРКО

О.С. СКРИПЧУК