ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2022 р. Справа №909/491/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Бонк Т.Б.

Суддів Бойко С.М.,

Малех І.Б.,

секретар судового засідання Кострик К.,

представники сторін:

позивача: не з`явився,

відповідача: Марчук М.І.,

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна, б/н, б/д (вх. суду від 10.01.2022 №01-05/133/22)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 07.12.2021, повний текст рішення складено 13.12.2021,

у справі № 909/491/21 (суддя Шкіндер П.А., м. Івано-Франківськ)

за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ",м. Київ,

до відповідача: Комунального підприємства Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна, м. Івано-Франківськ,

про стягнення заборгованості в сумі 181 913,10 грн

та за зустрічним позовом Комунального підприємства Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна, м. Івано-Франківськ,

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ", м. Київ

про стягнення 742 526,10грн збитків.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

У травні 2021року ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» звернулось до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Комунального підприємства Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна з позовом про стягнення заборгованості в сумі 181 913,10 грн, з яких 176 713,36грн основний борг, 4 255,65грн пеня та 944,09грн 3%річних.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що на виконання укладеного з відповідачем договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №21/12 від 21.12.2020 у січні 2021року позивач поставив відповідачу 33 60055тис.куб. м газу, що підтверджується відповідним актом прийманням-передачі та інформацією щодо спожитих обсягів природного газу з платформи ТОВ «Оператор ГТС України», на загальну суму 176 713,36грн. Однак, в порушення взятих на себе зобов`язань відповідач не оплатив поставлений йому газ у передбачений п. 5.2.2 договору строк (до 30 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу), у зв`язку з чим на підставі п.п.7.2.1 договору позивач також нарахував 4 255,65грн пені та 944,09грн 3%річних.

Відповідач звернувся до суду з зустрічним позовом, в якому просив стягнути з позивача 742 526,10грн збитків.

Вимоги зустрічного позову обгрунтовані, зокрема, тим, що саме бездіяльність позивача стала причиною виникнення у комунального підприємства заборгованості. Так, відповідач вказує, що за умовами п.4.2 договору сторони погодили його ціну в розмірі 4 382,79грн(без ПДВ) за 1000кубм. 19.01.2021 на адресу КП надійшли чотири проекти додатковий угод, в яких ТОВ «Екотехноінвест» пропонувало поступово підняти ціну на газ(зокрема, в четвертому проекті позивач пропонував змінити її до 7 705,05грн за 1000куб.м), в той час як у п.4.8 договору сторони погодили, що ціна на газ не може змінюватись частіше ніж один раз на місяць. При тому, ціна могла бути збільшена виключно до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, водночас постачальник зробив підвищення ціни на 46%. Відтак відповідач вказує, що оскільки постачальник пропонував переглянути ціну частіше ніж один раз на місяць, одночасно більше ніж на 46% і щодо газу, який вже поставлений, він відмовився від підписання таких угод. В подальшому позивач повідомив відповідача про відсутність можливості постачати газ за ціною договору та з пропозицією укласти відповідний договір з постачальником «останньої надії» - ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» та про припинення газопостачання. Відповідач вказує, що такі дії позивача суперечать умовам п.13.1 договору про заборону односторонньої відмови від його виконання. У зв`язку з відмовою позивача постачати газ, враховуючи нагальну потребу в його придбанні в опалювальний період, відповідач змушений був отримувати газ у АТ «Івано-Франківськгаз» у вигляді неврегульованого небалансу, вартість якого значно перевищувала ціну договору №21/12, зокрема у лютому 2021року вартість газу становила 498 722,38грн, у березні 2021року - 243 803,72грн. На підставі викладеного відповідач вважає, що позивач зобов`язаний йому відшкодувати вартість недовідпущеного газу за лютий та березень 2021року в загальній сумі 742 526,10грн.

Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 07.12.2021 у справі № 909/491/21 первісний позов задоволено частково. Закрито провадження у справі за позовом ТОВ "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" до КП Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна в частині стягнення 176 713,36 грн основного боргу. Присуджено до стягнення з КП Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна на користь ТОВ "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" 4 255,65грн пені, 944,09грн 3% річних та 2728,69грн сплаченого судового збору. В задоволенні зустрічного позову - відмовлено.

При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач належним чином виконав договірні зобов`язання щодо поставки природного газу відповідачу, що підтверджується, зокрема, експрес-накладною № 9127 від 26.02.2021( згідно з якою позивач надіслав відповідачу акт-приймання передачі природного газу, який він отримав 27.02.2020 і не надав мотивованої відмови від його підписання), однак відповідач не здійснив у передбачений договором строк його оплату. Разом з тим, після відкриття провадження у справі відповідач платіжним дорученням №1617 від 15.06.2021 перерахував на рахунок позивача за 176 713,36грн, у зв`язку з чим на підставі п.2 ч.1 ст.231 ГПК України суд закрив провадження в частині стягнення 176 713,36 грн основного боргу. Перевіривши розрахунок заявлених до стягнення пені та 3%, суд встановив, що такі є обгрунтованими та підлягають до стягнення з відповідача.

Відмовляючи у задоволенні вимог зустрічного позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач не надав суду доказів протиправних дій позивача, внаслідок яких йому завдані збитки. Разом з тим, суд вказав про відсутність в матеріалах справи доказів направлення постачальнику акту-претензії згідно із п.5 розділу VII Правил постачання природного газу з зазначенням підстав та розміру нарахованих збитків, а також доказів на підтвердження відсутності заборгованості за договором в частині повних розрахунків за спожитий природний газ за січень 2021року.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

Відповідач (КП Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна) не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог первісного позову та відмови зустрічного позову, подав апеляційну скаргу, в якій просить в цій частині рішення скасувати, та прийняти нове, яким зустрічний позов про стягнення 742 526,10грн задоволити, а у задоволенні вимог первісного позову про стягнення 4 255,65грн пені та 944,09грн 3% річних - відмовити.

В апеляційній скарзі скаржник вказує, зокрема, що вкладенням до листа, направленим 26.02.2021 накладною № 9127 був не акт приймання-передачі, а експертні висновки, складені на підтвердження необхідності збільшення ціни на природний газ. Апелянт вказує на наявність в матеріалах справи складеного постачальником акту№377 за період з 01.01.2021 по 31.01.2021, в якому зазначена завищена договірна ціна - 4 858,33грн за 1000кубм, замість 4 382,70грн, і через такі недоліки відповідач листом №59 повернув вказаний акт без підписання. Зазначає, що акт та рахунок за січень 2021року він отримав лише 31.05.2021, а тому через направлення актів на оплату за завищеною ціною та узгодження розміру боргу між сторонами лише у травні 2021року, апелянт вважає незаконним стягнення з нього пені та 3%річних.

Вказує, що оскільки строк оплати за відібраний в січні газ спливав 30.02.2021 висновки суду про припинення постачання газу через наявну заборгованість є невірними. Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що підставою для припинення постачання було неповний чи несвоєчасний розрахунок за газ. Зазначає про наявність в матеріалах справи доказів надіслання позивачу претензії про відшкодування суми, яку відповідач зобов`язаний був сплатити через невиконання позивачем умов договору. Вказує, що відповідач обгрунтовував свої вимоги про завдання збитків незаконними діями позивача, які полягали у невиконанні останнім умов договору по постачанню газу за погодженою ціною, що призвели до необхідності купувати газ у постачальника останньої надії за завищеною ціною і розмір заявлених збитків є відповідно сумою, яку споживач сплатив такому постачальнику і є вартістю недовідпущеного позивачем природного газу.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 у справі № 909/491/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача.

Подальший рух справи викладено в ухвалах суду.

Так, ухвалою від 10.05.2022 розгляд справи відкладено на 31.05.2022.

У судовому засіданні 31.05.2022 представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» не забезпечило явки свого представника в судове засідання та не скористалось правом на подання відзиву на апеляційну скаргу(в матеріалах справи наявне повідомлення про вручення товариству ухвали апеляційного суду від 21.02.2022, подальші ухвали суду надіслані на електронну адресу , зазначену в ЄДРЮОФОПГФ).

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, а оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати частково з огляду на наступне.

Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :

21.12.2020 ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (постачальник) та КП Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна (споживач) уклали договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 21/12(том 1,а.с. 8-13).

Відповідно до п.2.1 договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році природній газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та в порядку, що визначені договором (п. 2.1).

Річний плановий обсяг постачання газу до 200 тис. куб. м (п. 2.2).

Пункт 2.3 визначає планові обсяги постачання газу по місяцях, зокрема, за січень - 45тис куб.м, лютий 34 тис куб м, березень 28 тис куб.м.

Передача газу за цим договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (далі - пункти призначення) (п. 2.5).

Перелік пунктів призначення, щодо яких здійснюється передача газу, визначений у додатку № 1 до договору( п.2.6)

Згідно з п.2.7 договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період, що підлягає оплаті споживачем, визначається на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу), визначених в заяві-приєднанні до договору розподілу природного газу, укладеного між оператором ГРМ та споживачем, а також з урахуванням процедур, передбачених Кодексом ГРМ (п. 3.3).

На підставі отриманих від споживача даних та/або даних Оператора ГРМ Постачальник протягом трьох робочих днів готує два примірники акту приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписаних уповноваженим представником Постачальника. ( п.3.9.2).

Споживач протягом двох днів з дати одержання акту приймання-передачі газу зобов`язується повернути Постачальнику один примірник оригінал акту приймання-передачі газу, підписаний уповноваженим представником Споживача та скріплений печаткою Споживача, або надати в письмовій формі мотивовану та обгрунтовану відмову від підписання акту приймання-передачі газу. ( п.3.9.3.)

У випадку відмови від підписання акту приймання-передачі газу Споживачем, обсяг постачання (споживання) газу встановлюється Постачальником в односторонньому порядку, на підставі даних Оператора ГРМ. Споживач в такому разі не позбавлений права звернутись до суду за вирішенням спору з приводу обсягів спожитого газу. До прийняття рішення судом та набрання таким рішенням законної сили, обсяг спожитого газу та вартість послуг з його постачання встановлюється відповідно до даних Постачальника ( п.3.9.4).

У випадку не повернення Споживачем підписаного оригіналу акту приймання-передачі газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності, або ненадання письмової обгрунтованої відмови від його підписання до 10 числа місяця, наступного за звітним, такий акт вважається підписаним Споживачем, а обсяг спожитого газу встановлюється відповідно до даних Оператора ГРМ. ( п.3.9.5.)

Розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між Постачальником та Споживачем. Ціна газу становить - 4 382,70 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ (20%) - 876,54 грн, всього з ПДВ - 5 259,24 грн, включаючи вартість замовлення (бронювання) потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи) коефіцієнт, визначений НКРЕКП на дату підписання даного Договору. ( п.4.1 - 4.2.)

Відповідно до п.4.3 договору ціна, зазначена в п. 4.2. договору, може змінюватись протягом дії договору лише за взаємною згодою сторін. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору та встановлюється з дати підписання такої додаткової угоди сторонами.

Згідно з п.4.4. договору сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 4.2, 4.3 договору застосовуються сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим договором.

Загальна сума договору відповідає ціновій пропозиції учасника-переможця торгів і складається із місячних сум вартості газу та замовлення (бронювання) потужності за даним договором і не може перевищувати без ПДВ 876 530,00грн, ПДВ 20% -175 308,00грн, разом з ПДВ - 1 051 848,00грн (п.4.6 договору).

Відповідно до п.4.8 договору сторони дійшли згоди, що ціна на газ не може змінюватись частіше, ніж один раз на місяць, а підстави для її зміни повинні бути документально обгрунтовані постачальником.

Згідно з п.5.2.2 договору остаточний розрахунок по оплаті місячної вартості газу (п.4.6 договору) здійснюється до 30числа місяця, наступного за місяцем постачання газу з урахуванням замовлення (бронювання)потужності.

Умовами п.6.2 договору передбачені обов`язки постачальника, зокрема, своєчасно повідомляти споживача про зміну ціни шляхом направлення відповідного листа документальним обгрунтуванням необхідності такої зміни.

У разі порушення споживачем строків оплати, передбачених розділом V договору, споживач сплачує постачальнику пеню в розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу, за кожен день прострочення платежу (п.7.2.1).

Постачальник несе відповідальність за майнову шкоду, заподіяну споживачеві внаслідок обмеження/припинення постачання газу в пунктах призначення, що здійснене з порушенням установленого законодавством порядку ( п.7.3.1).

У разі, якщо постачання газу споживачу було припинено Оператором ГРМ/ГТС на виконання неправомірного доручення постачальника постачальник відшкодовує споживачу вартість або об`єм недовідпущеного газу, який обчислюється, виходячи з підтвердженого обсягу газу на відповідний період з урахуванням періоду безпідставного припинення газопостачання, та вартість робіт з припинення і повторного відновлення подачі газу після його безпідставного припинення( п.7.3.2.).

Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з 01.01.2021 до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 13.1).

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності) (п. 13.5).

Згідно з п.13.6 договору умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної документації за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі(зі змінами)».

На підтвердження поставки газу у січні 2021 року позивач подав акт приймання-передачі природного газу №377, складений 31.01.2021, відповідно до якого на підставі договору №21/12 від 21.12.2020 постачальник передав споживачу за спожитий природний газ обсягом 33,600554куб.м на суму 195 891,07грн (ціна за 1000куб м без ПДВ- 4 858,83грн), який підписаний та скріплений печаткою ТОВ "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ"(том 1,а.с. 35).

Споживач звернувся до постачальника з листом №59 від 15.02.2021, в якому повідомив, що в акті №377 вказано невірну ціну природного газу, тому такий акт повертається без затвердження, а оплата буде проведена після надання належних документів(том 1, а.с. 38).

Так, в подальшому 24.02.2021 постачальник склав акт №267-П, згідно з яким постачальник передав споживачу за спожитий природний газ обсягом 33,600554куб.м на суму 176 713,36грн (ціна за 1000куб м без ПДВ-4 382,70 грн), який підписаний та скріплений печаткою ТОВ "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ"(том 1, а.с. 14).

Також постачальник виставив споживачу рахунок №1628 на оплату 176 713,36грн за спожитий газ.

Як вбачається з матеріалів даної справи листом вих.№101-21 від 06.01.2021 постачальник повідомив споживача, що через різку зміну кон`юктури ринку природного газу ціна природного газу по укладеному договору є значно нижчою від ринкового рівня(на підтвердження чого постачальник послався на висновки Київської Торгово-Промислової Палати), у зв`язку з чим постачальник запропонував передивитись ціну договору, надавши проекти додаткових угод, та попередив, що у випадку їх неукладення буде змушений розірвати договір та припинити газопостачання(том 1,а.с. 48-50).

До цього листа додані наступні додаткові угоди:

-угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 5 785,16грн з ПДВ (без ПДВ -4 820,97грн), яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 01.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 6 363,68грн з ПДВ (без ПДВ -5 303,07грн), яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 04.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 7000,05грн з ПДВ (без ПДВ -5 833,37грн), яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 08.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 7 700,05грн з ПДВ (без ПДВ -6 416,71грн), яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 12.01.2021.

Також в матеріалах справи наявні копії експертних висновків Київської Торгово-Промислової Палати:

- висновок від 04.01.2021 №Ц-1/1, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 20.11.2020 ціна за природний газ становила 5 760,00грн за тис. куб.м;

-висновок від 04.01.2021 №Ц-1/2, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 10.12.2020 ціна за природний газ становила 6 480,00грн за тис. куб.м;

- висновок від 04.01.2021 №Ц-1/3, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 22.12.2020 ціна за природний газ становила 7 165,51грн за тис. куб.м;

- висновок від 04.01.2021 №Ц-1/4, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 29.12.2020 ціна за природний газ становила 7 721,99грн за тис. куб.м;

- висновок від 04.01.2021 №Ц-1/5, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 30.12.2020 ціна за природний газ становила 8 105,88грн за тис. куб.м;

- висновок від 05.01.2021 №Ц-5/2, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 05.01.2021 ціна за природний газ становила 8 590,00грн за тис. куб.м.

У відповідь на зазначений лист відповідач листом №12 від 20.01.2021 повідомив, що пропозиції постачальника в сторону підвищення зроблені частіше, ніж один раз на місяць, одночасно більше, ніж на 46%, та стосуються ціни вже поставленого газу(том 1.а.с. 55-56). Також, споживач в листі від 22.01.2021 №16 вказав, що умовами п.13.3 договору визначено, що одностороння відмові від виконання договору не допускається (том 1,а.с. 56-59).

АТ «Івано-Франківськ газ» направило КП з Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання (розподіл природного газу) № 1 від 27.01.2021, в якому повідомило, що з 27.01.2021 на інформаційній платформі Оператора ГТС комунальне підприємство як споживач зазначений в реєстрі «Повідомлення про споживачів у зоні ліцензійної діяльності Оператора ГРМ, яке не включені до Реєстру споживачів жодного постачальника/постачальник яких не подав номінацію на точку виходу до ГРМ або така номінація відхилена Оператором ГТС/ постачальник яких ініціював припинення їм постачання». Доба, з якої підприємство не зареєстроване в реєстрі жодного постачальника- 31.01.2021 з причиною -постачальник споживача ініціював йому припинення газопостачання (том 1,а.с. 61).

28.01.2021 споживач направив постачальнику листа з вимогою щодо добросовісного виконання умов договору та безпідставністю припинення постачальником газопостачання(том 1.а.с. 62-63).

23.03.2021 АТ "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськ газ" (оператор ГРМ) та КП Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна (споживач) уклали договір компенсації вартості обсягів неврегулюваного небалансу природного газу, відповідно до якого в лютому 2021році споживач здійснив несанкціонований відбір/споживання природного газу (споживач не був включений до реєстру будь-якого постачальника) на суму 498 722,38грн (том 1,а.с. 65).

08.02.2021 КП Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна направило ТОВ «Екотехноінвест» лист №48, в якому повідомив, що з огляду на нездійснення газопостачання споживач направляє примірники додаткової угоди про розірвання договору №21/12 від 21.12.2020 (том 1,а.с. 67-68).

16.03.2021 відповідач направив позивачу листа №82 з вимогою про розірвання договору №21/12(том 1,а.с. 70-71).

Також, листом №83 споживача вимагав у ТОВ «Екотехноінвест» відшкодувати 323 925,90грн у зв`язку з невиконанням постачальником умов договору(том 1,а.с. 74-76).

Відповідно до наявних в матеріалах справи актів приймання-передачі природного газу, складених АТ "Івано-Франківськ газ" та КП Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна, у лютому 2021року підприємство спожило 33 237,59куб м, вартість яких згідно з розрахунком вартості несанкціонованого відбору становить 498 722,38грн; у березні2021року спожило 22 472,58 куб.м, вартість яких згідно з розрахунком вартості несанкціонованого відбору становить 243 803,72грн(том 1,а.с. 84-86).

Після відкриття провадження (ухвала від 28.05.2021) відповідач платіжним дорученням №1617 від 15.06.2021 перерахував позивачу 176 713,36грн з призначенням платежу «за природний газ згідно з договором №21/12 від 21.12.2020»(том 1,а.с. 44).

При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

Предметом розгляду даного спору є вимоги первісного позову ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» про стягнення 181 913,10 грн, з яких 176 713,36грн основний борг, 4 255,65грн пені та 944,09грн 3%річних, які нараховані за період з 01.03.2021 по 05.05.2021, та вимоги зустрічного позову про стягнення 742 526,10грн збитків у вигляді суми вартості недовідпущеного газу у лютому 2021року в сумі 498 722,38грн та у березні 2021року - 243 803,72грн.

Матеріалами справи підтверджено, що правовідносини між сторонами виникли на підставі договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 21/12 від 21.12.2020, за умовами якого позивач взяв на себе зобов`язання передати у власність споживачу у 2021 році природній газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та в порядку, що визначені договором.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України «Про ринок природного газу».

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Правила постачання природного газу, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496, розроблені на виконання п. 17 ч.3 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу» та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (далі - Оператори ГРМ/ГТС). Дія цих Правил поширюється на постачальників, споживачів природного газу - фізичних осіб (побутових споживачів), фізичних осіб - підприємців, юридичних осіб та Операторів ГРМ/ГТС.

Статтею 714 ЦК України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Частинами 1 та 2 статті 712 ЦК України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Правил постачання природного газу постачання природного газу споживачу здійснюється за договором постачання природного газу, який укладається відповідно до вимог цього розділу, за яким постачальник зобов`язаний поставити споживачу природний газ у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Усі умови поставки природного газу за договором мають бути справедливими та добре відомими заздалегідь. У будь-якому випадку вся відповідна інформація має бути надана споживачеві до укладення договору (абзац 2 пункту 5 розділу ІІ Правил постачання природного газу).

Пунктом 9 розділу ІІ Правил постачання природного газу передбачено, що постачальник забезпечує споживача необхідними підтвердженими обсягами природного газу відповідно до умов договору постачання природного газу.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Правил постачання природного газу постачальник зобов`язаний: забезпечувати постачання природного газу на умовах та в обсягах, визначених договором на постачання природного газу, за умови дотримання споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього.

Згідно з пунктом 21 розділу 2 Правил постачання природного газу, споживач має право: на отримання природного газу в обсягах, визначених договором постачання природного газу, за умови дотримання його умов.

Відповідно до статті 638 ЦПК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ч.1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Сторонами було погоджено плановий обсяг постачання газу до 200 000,00 м куб. (п.2.1 договору) за ціною 5 259,24грн з ПДВ за 1 000 м куб. (п.4.2 договору) і строком дії в частині постачання з 01 січня до 31 грудня 2021 року (13.1 договору).

Так, на виконання умов вказаного договору у січні 2021року позивач поставив відповідачу природний газ обсягом 33,600554куб.м, вартість якого спочатку в акті приймання-передачі №377 від 31.01.2021 позивач визначив в сумі 195 891,07грн, однак в подальшому, через зміну ціни вартість поставленого газу була скоригована і становила 176 713,36грн(відповідно до акту № 267-П, складеного 24.02.2021).

Згідно з п.5.2.2 договору остаточний розрахунок по оплаті місячної вартості газу (п.4.6 договору) здійснюється до 30числа місяця, наступного за місяцем постачання газу з урахуванням замовлення (бронювання)потужності.

Згідно з ст. 525, 526, 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами ч. 1 ст. 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Отже, за газ, поставлений у січні 2021року, споживач зобов`язаний був сплатити до 01.03.2021.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів даної справи, такий оплачений відповідачем після відкриття провадження у даній справі (ухвала від 28.05.2021) платіжним дорученням №1617 від 15.06.2021.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст.231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для закриття провадження у частині стягнення основного боргу - 176 713,36грн.

У зв`язку з несвоєчасною оплатою вартості поставленого газу позивач також здійснив нарахування 4 255,65грн пені та 944,09грн 3%річних, які нараховані за період з 01.03.2021 по 05.05.2021(том 1,а.с. 7).

Згідно з ч. 1 ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 ЦК України).

За приписами ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

У разі порушення споживачем строків оплати, передбачених розділом V договору, споживач сплачує постачальнику пеню в розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу, за кожен день прострочення платежу ( п.7.2.1.)

Згідно з ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання (ч. 1). Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити, зокрема, три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ч. 2).

В позовній заяві позивач вказує, що належним чином оформлений акт приймання-передачі він надіслав відповідачу 26.02.2021 поштовою накладною №9127 (том 1,а.с. 16), яку відповідач отримав 01.03.2021.

В апеляційній скарзі скаржник стверджує, що належним чином оформлений акт приймання-передачі природного газу за січень 2021року він отримав лише 31.05.2021, а 26.02.2021 йому було надіслано експертні висновки, які підтверджують необхідність зміни ціни договору. У зв`язку з чим апелянт вважає нарахування позивачем пені та 3%річних безпідставними, так як прострочення оплати газу виникло саме з вини постачальника.

Дослідивши наявну в матеріалах справи копію накладної №9127 від 26.02.2021, судом встановлено, що в графі «повний опис відправлення» вказано «документи».

Як на доказ отримання спірного акту 31.05.2021 апелянт посилається на поштову накладну №2748 (том 1,а.с. 410). Разом з тим, будь-яких відомостей, на підставі яких було б можливим ідентифікувати вміст вказаного відправлення матеріали справи не містять.

При цьому, як вбачається з наявних у справі листів, сторони вели переписку як щодо необхідності збільшення договірної ціни, так і щодо належного оформлення первинних документів на підтвердження вартості поставленого газу у січні 2021року.

Так, зокрема, в листі, вих.№101-21 від 06.01.2021 постачальник повідомив споживача, що через різку зміну кон`юктури ринку природного газу ціна природного газу по укладеному договору є значно нижчою від ринкового рівня(на підтвердження чого постачальник послався на висновки Київської Торгово-Промислової Палати), у зв`язку з чим постачальник запропонував передивитись ціну договору, надавши проекти додаткових угод, та попередив, що у випадку їх неукладення буде змушений розірвати договір та припинити газопостачання(том 1,а.с. 48-50).

Вказаний лист отриманий споживачем 19.01.2021 згідно з відповідною розпискою на копії цього листа.

У зазначеному листі від 06.01.2021 постачальник вказав про надання споживачу відповідних висновків Торгово-Промислової палати.

Водночас, будь-яких доказів, що вказані висновки до листа доданими не були матеріали справи не містять, зокрема, споживач у своїх подальших листах від 20.01.2021, від 22.01.2021 не вказує про відсутність таких.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саму ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що з наявних в справі матеріалів вбачається, що у даному випадку більш вірогідним є те, що споживачу скоригований постачальником був надісланий 26.02.2022, а не в травні 2021року, а відтак, що позивач обгрунтовано та підставно заявив до стягнення з відповідача 4 255,65грн пені та 944,09грн 3%річних, які нараховані за період з 01.03.2021 по 05.05.2021, які правомірно присуджено судом першої інстанції до стягнення з відповідача.

Щодо вимог зустрічного позову про стягнення з постачальника збитків у вигляді вартості недовідпущеного газу апеляційний суд зазначає наступне.

Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди передбачені у ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Як у випадку невиконання договору, так і за зобов`язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків чи відшкодування завданої шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків (шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками (шкодою); вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

При встановленні такого елементу складу цивільного правопорушення як збитки (шкода), дослідженню підлягає їх склад та розмір.

Так, відповідно до частини другої ст. 22 ЦК України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 225 ГК України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Доведення факту наявності таких збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача.

Причинний зв`язок як обов`язковий елемент відповідальності за заподіяні збитки полягає в тому, що шкода повинна бути об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди, отже, доведенню підлягає факт того, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до п.4 розділу VII Правил постачання природного газу, затверджених Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496 визначено, що відшкодування збитків постачальником споживачу, що не є побутовим, здійснюється в таких випадках:

1) у разі якщо постачання газу споживачу було припинено Оператором ГРМ/ГТС на виконання неправомірного доручення постачальника про припинення постачання газу споживачу, постачальник відшкодовує споживачу вартість або об`єм недовідпущеного природного газу, який обчислюється, виходячи з підтвердженого обсягу природного газу на відповідний період з урахуванням періоду безпідставного припинення газопостачання, та вартість робіт з припинення і повторного відновлення подачі газу після його безпідставного припинення. Крім того, якщо внаслідок цього споживачу або його майну завдано шкоди, постачальник відшкодовує її в повному обсязі;

2) у разі якщо постачальник не забезпечив своєчасне включення споживача до власного Реєстру споживачів у погодженому зі споживачем періоді постачання (за умови, що споживачем не порушувались зобов`язання за договором постачання природного газу), що призвело до припинення розподілу/транспортування природного газу Оператором ГРМ/ГТС, споживач має право вимагати від постачальника відшкодування вартості або об`єму недовідпущеного природного газу, який обчислюється виходячи з підтвердженого обсягу природного газу, визначеного договором постачання природного газу на відповідний період, з урахуванням періоду припинення газопостачання та вартості робіт з припинення і повторного відновлення подачі природного газу після його безпідставного припинення.

Умовами п. 7.3.2 договору сторони передбачили, що у разі, якщо постачання газу споживачу було припинено Оператором ГРМ/ГТС на виконання неправомірного доручення постачальника постачальник відшкодовує споживачу вартість або об`єм недовідпущеного газу, який обчислюється, виходячи з підтвердженого обсягу газу на відповідний період з урахуванням періоду безпідставного припинення газопостачання, та вартість робіт з припинення і повторного відновлення подачі газу після його безпідставного припинення.

З матеріалів даної справи вбачається, що після укладення 20.12.2021 спірного договору 06.01.2021 позивач звернувся до відповідача з листом, в якому повідомив, що через різку зміну кон`юктури ринку природного газу ціна природного газу по укладеному договору є значно нижчою від ринкового рівня(на підтвердження чого постачальник послався на висновки Київської Торгово-Промислової Палати), у зв`язку з чим постачальник запропонував передивитись ціну договору, надавши проекти додаткових угод, та попередив, що у випадку їх неукладення буде змушений розірвати договір та припинити газопостачання(том 1,а.с. 48-50).

До цього листа додані наступні додаткові угоди:

-угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 5 785,16грн з ПДВ (без ПДВ -4 820,97грн), яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 01.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 6 363,68грн з ПДВ (без ПДВ -5 303,07грн), яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 04.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 7000,05грн з ПДВ (без ПДВ -5 833,37грн), яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 08.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 7 700,05грн з ПДВ (без ПДВ -6 416,71грн), яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 12.01.2021.

Тобто, постачальник направив одночасно чотири проекти додаткових угод з поступовим збільшенням ціни договору.

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що спірний договір сторони уклали за результатами проведеної 30.11.2020 закупівлі №UA-2020-11-12-004226-с, переможцем якої обрано позивача.

Згідно з п.6 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Умовами п.13.6 договору сторони передбачили, що умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної документації за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі(зі змінами)».

Відповідно до п.4.8 договору сторони дійшли згоди, що ціна на газ не може змінюватись частіше, ніж один раз на місяць, а підстави для її зміни повинні бути документально обгрунтовані постачальником.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до ч.4 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з п.п. 2 ч. 5 ст. 41 вказаного Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Постачальник обгрунтовував необхідність збільшення ціни на газ посиланнями на експерті висновки Київської Торгово-Промислової Палати від 04.01.2021 №№Ц-1/1 -Ц1/5 та від 05.01.2021 №Ц-5/2. Дослідивши зміст вказаних висновків, апеляційний суд зазначає, що висновки від 04.01.2021 №№Ц-1/1 -Ц1/2 не могли бути підставою зміни ціни на газ, оскільки містили інформацію про ціну на природний газ за період з 20.11.2020 по10.12.2020, тобто до укладення договору за результатом закупівлі.

При цьому, апеляційний суд враховує викладені у постанові Верховного Суду від 26.10.2021 у справі №910/18402/20 висновки, що згідно з частиною 3 статті 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що Торгово-промислова палата України, зокрема, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб; засвідчує форс-мажорні обставини відповідно до умов договорів за зверненнями суб`єктів господарської діяльності, що здійснюють будівництво житла (замовників, забудовників). Зазначений Закон не містить положень щодо наявності у торгово-промислової палати повноважень з видачі висновків на підтвердження істотної зміни обставин, якими сторони керувались під час укладення договорів (подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 08.12.2020 у справі № 910/11888/19, від 03.09.2020 у справі № 910/15637/19 та від 10.09.2020 у справі № 910/13459/18).

Разом з тим, як вбачається зі змісту наданих позивачем угод, позивач пропонував збільшити ціну договору частіше, ніж один раз на місяць -всупереч п.4.8 договору, та одночасно більше ніж, на 32% -уклавши 20.12.2020 договір сторони погодили його ціну в сумі 5 259,24грн, з ПДВ, водночас, в четвертому проекті позивач пропонував її змінити до 7 700,05грн, з ПДВ, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Крім того, відповідно до п. 5 розділу ІІ Правил постачання природного газу споживачу має бути надане належне повідомлення постачальника про намір змінити умови договору постачання природного газу, при цьому споживач має бути повідомлений про його право відмовитись від запропонованих змін. Таке повідомлення має бути надане споживачеві не пізніше ніж за 30 днів до запланованого набрання чинності такими змінами (крім ціни на природний газ, якщо вона встановлюється для постачальника відповідними державними органами). Споживачі мають право відмовитися від договору, якщо вони не приймають нові умови, повідомлені постачальником.

Водночас, як вказано вище, зі змісту листа постачальника від 06.01.2021 і з доданих до нього додаткових угод вбачається, що позивач пропонував внести зміни щодо ціни природного газу з 01.01.2021 та з 04.01.2021, що передує самій даті відповідного повідомлення про зміни, що свідчить про порушення постачальником вказаних вимог п. 5 розділу ІІ Правил постачання природного газу.

В подальшому, 27.01.2021 АТ «Івано-Франківськ газ» направило КП з Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання (розподіл природного газу) № 1 від 27.01.2021 у зв`язку з ініціюванням постачальником припинення газопостачання.

Вказані обставини свідчать про те, що через неузгодження сторонами зміни договірної ціни позивач як постачальник прийняв рішення про припинення газопостачання відповідача. У зв`язку з цим висновки суду про те, що постачальник прийняв рішення про розірвання договору через наявну у відповідача заборгованість, на думку апеляційного суду, є помилковими, оскільки, постачальник прийняв рішення про припинення газопостачання ще до погодженого сторонами строку оплати поставленого у січні 2021року газу (як зазнчено вище, строк оплати такого-до 01.03.2021).

Відповідно до п. 4 глави 5 розділу VІ Кодексу ГРМ, якщо за результатами споживання природного газу у період відсутності споживача в Реєстрі будь-якого постачальника (несанкціонований відбір природного газу) Оператор ГТС при забезпеченні заходів балансування за підсумками газового місяця за процедурою, визначеною Кодексом ГТС, віднесе такі обсяги (неврегульований небаланс) на Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ вартість таких обсягів.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою недопущення припинення газопостачання, відповідач отримував природній газ в Оператора ГРМ - АТ "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськ газ" у вигляді неврегульованого небалансу. Так, у лютому 2021року підприємство спожило 33 237,59куб м, вартість яких згідно з розрахунком вартості несанкціонованого відбору становить 498 722,38грн; у березні2021року спожило 22 472,58 куб.м, вартість яких згідно з розрахунком вартості несанкціонованого відбору становить 243 803,72грн.

З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку, що внаслідок неправомірних дій постачальника споживач був позбавлений можливості здійснювати закупівлю природного газу по ціні, встановленій договором у розмірі за ціною 5 259,24 грн з ПДВ за 1 000 м куб.

Відповідно до п. 5 розділу VII Правил постачання природного газу для ініціювання процедури відшкодування збитків споживач складає в довільній формі акт-претензію, в якому зазначає підстави та розмір нарахованих збитків, та надсилає його постачальнику поштовим відправленням з позначкою про вручення, а постачальник зобов`язаний не пізніше двадцяти робочих днів з моменту його отримання відшкодувати завдані збитки або написати мотивовану відмову від їх повного або часткового відшкодування. У випадку нереагування у встановлений строк на звернення або невідшкодування завданих збитків споживач має право звернутись до суду.

В матеріалах справи наявний лист-претензія споживача №83 від 16.03.2021, в якій останній вимагав у ТОВ «Екотехноінвест» відшкодувати вартість неврегульованого небалансу (доказом надіслання якої споживач додав фіскальні чеки від 16.03.2021) у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції про їх відсутність спростовуються матеріалами даної справи.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що КП Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна не доведено в діях постачальника складу цивільного правопорушення та наявності підстав для відшкодування збитків, оскільки саме внаслідок протиправного невиконання позивачем як постачальником умов договору за погодженою сторонами ціною відповідач змушений був отримувати газ за завищеною ціною у іншого постачальника.

Розмір заявлених до стягнення збитків позивач за зустрічним позовом визначив як суму сплачених АТ "Івано-Франківськ газ" коштів у вигляді неврегульованого небалансу в розмірі 742 526,10грн (за лютий 2021року- 498 722,38грн, за березень 2021року - 243 803,72грн). Водночас, з огляду на компенсаційний характер збитків, які у даному випадку полягають у понесених споживачем додаткових витрат у вигляді закупівлі газу за завищеною ціною, апеляційний суд вважає, що ТОВ «Екотехноінвест» повинне відшкодувати комунальному підприємству не загальну суму сплачених АТ "Івано-Франківськ газ" коштів, а різницю між цими коштами, та тією вартістю газу, який би мав бути поставлений споживачу і спожитий ним у спірний період за укладеним сторонами договором №21/12.

Так, з матеріалів справи вбачається, що в лютому споживач отримав природний газ в обсязі 33 237,59куб м, в березні- 22 472,58 куб.м.

Умовами договору сторони передбачили, що вартість 1 куб м.газу становить 5, 26грн (за 1000куб.м- 5 259,24грн). Отже, у випадку належного виконання постачальником укладеного з підприємством договору, у лютому 2021року споживач сплатив би йому за поставлений газ 174 829,72грн(33 237,59куб. м*5,26грн), у березні -118 205,77грн (22 472,58 куб.м *5,26грн).

Відтак, оскільки за спожитий у лютому2021року газ КП мало компенсувати АТ "Івано-Франківськ газ" 498 722,38грн, суд дійшов висновку, що ТОВ «Екотехноінвест» повинно відшкодувати відповідачу 323 892,66грн(498 722,38грн - 174 829,72грн), за спожитий у березні2021року газ - 125 597,95грн(243 803,72грн -118 205,77грн). Отже, загальний розмір збитків, які підлягають до відшкодування КП Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна становить 449 490,61грн.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно з ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу КП Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна належить задоволити частково, рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 07.12.2021 у справі № 909/491/21 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову скасувати частково, прийняти нове рішення, яким зустрічний позов задоволити частково та стягнути з ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» на користь КП Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна, 449 490,61грн вартості недовідпущеного газу. В іншій частині рішення залишити без змін.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Оскільки зустрічний позов підлягає до часткового задоволення, сплачений відповідачем судовий збір за перегляд рішення апеляційним судом на підставі ст. 129 ГПК України покладається на позивача пропорційно до задоволених апеляційних вимог.

Керуючись ст.ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Комунального підприємства Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна, б/н, б/д (вх. суду від 10.01.2022 №01-05/133/22) задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 07.12.2021 у справі № 909/491/21 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову Комунального підприємства Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" про стягнення 742 526,10грн скасувати частково.

В цій частині прийняти нове рішення.

Зустрічний позов Комунального підприємства Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" про стягнення 742 526,10грн - задоволити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" (вул. Вікентія Хвойки, 18/14, офіс 311, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код 34933742) на користь Комунального підприємства Івано-Франківської обласної ради з експлуатації майна, вул. Грушевського, буд.21,м. Івано-Франківськ,76004 ідентифікаційний код 39088370) 449 490,61грн заборгованості 10 113,54грн за перегляд рішення апеляційним судом.

В іншій частині рішення залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 02.06.2022

Головуючий суддя Т.Б. Бонк

суддя С.М. Бойко

суддя І.Б. Малех