ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

11 травня 2022 року м.Тернопіль Справа № 921/130/22
Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрусик Н.О.

за участю секретаря судового засідання Свергун О.Б

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: керівника Теребовлянської окружної прокуратури, м.Теребовля Тернопільської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів та Микулинецької селищної ради, смт.Микулинці Тернопільського району Тернопільської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ», м.Тернопіль

про стягнення 44045,30грн

за участю представників:

прокуратури: Вигонна І.В., заступник начальника відділу представництва інтересів держави в суді, довіреність №15-5вих.22 від 04.01.2022;

позивача-1: не з`явився;

позивача-2: не з`явився;

відповідача: Штогрин М. П., юрисконсульт, довіреність №22 від 05.01.2022.

Зміст позовних вимог.

Керівник Теребовлянської окружної прокуратури, м.Теребовля Тернопільської області звернувся 22.02.2022 (згідно з відтиском календарного штемпеля першого відділення міста Теребовля на конверті відправлення №310) до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів та Микулинецької селищної ради, смт.Микулинці Тернопільського району Тернопільської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ», м.Тернопіль, про стягнення 418551,39грн, сплачених на підставі нікчемних правочинів.

В обґрунтування позову прокуратурою вказано, що за результатами відкритих торгів публічних закупівель 06.02.2019 між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Микулинецькою селищною радою укладено договір про закупівлю та постачання природного газу №14/м-007/58, за умовами якого відповідач зобов`язався поставити Селищній раді природний газ у необхідних об`ємах (обсягах). Поставки природного газу згідно з додатком №2 до договору мали здійснюватись протягом 2019 року в обсязі 49,227тис.м3, за ціною за 1000м3 природного газу 9547,60грн (з ПДВ); всього обсяг поставки склав 470000грн.

В подальшому, між сторонами у справі до договору №14/м-007/58 від 06.02.2019 було укладено ряд додаткових угод про внесення змін до ціни 1м.куб. природного газу як в сторону збільшення так і в сторону її зменшення, та про продовження строку дії договору.

За твердженням прокуратури внаслідок укладення нікчемних угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, з посиланням на коливання ціни на ринку природного газу, було безпідставно збільшено ціну за 1000м3 природного газу з 9547,60грн до 11521,00грн, тобто сукупно на 20,67%, що свідчить про порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», та є підставою для повернення в судовому порядку сплачених грошових коштів за такими додатковими угодами.

Необхідність звернення прокурора з цим позовом обґрунтовано необхідністю захисту інтересів держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Західним офісом Держаудитслужби, який наділений державою повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель.

Від Західного офісу Держаудитслужби заперечень з приводу заявленого прокуратурою позову не надходило. Микулинецькою селищною радою не висловлено заперечень щодо заявленого позову (лист № 224 від 10.03.2022, вх. № 1732 від 15.03.2022).

Заперечення відповідача щодо позову.

Відповідач не скористався своїм процесуальним правом на подання відзиву на позов, а його представник в судовому засіданні повідомив, що у зв`язку з пропуском встановленого строку на подання відзиву на позов такий товариством не буде подаватися.

Разом з тим, представник Товариства позов заперечив та просив у його задоволенні відмовити, вказуючи, що підставою для укладення додаткових угод було коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, а обґрунтуванням та документальним підтвердженням коливання ціни на ринку є експертні висновкиЧеркаської торгово-промислової палати. Укладаючи додаткові угоди до договору сторони керувалися Законом України «Про публічні закупівлі» та листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», відповідно до яких у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть декілька разів вносити до нього зміни в частині ціни за одиницю товару не більше ніж 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

В свою чергу, звертаючись з цим позовом, прокуратурою не обґрунтовано необхідності використання при обґрунтуванні коливання цін на ринку виключно інформації, розміщеної на веб-сайті АТ «НАК «Нафтогаз України» про ціни на природний газ, а також не наведено доказів того, що даний суб`єкт господарювання брав участь у закупівлі природного газу як постачальник та яким чином укладав з споживачами (бюджетними організаціями) додаткові угоди до договорів про закупівлю природного газу.

Також відповідачем зазначено, що договором про закупівлю та постачання природного газу №14/м-007/58 від 06.02.2019 передбачено порядок повернення переплати (надмірно отриманих коштів), утім доказів звернення до відповідача про повернення коштів прокурором до позовної заяви не долучено.

Окрім того, відповідач наголосив на тому, що оскільки постачання природного газу згідно умов договору проводилося з лютого 2019 року, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу, тому позивачем пропущено строк позовної давності щодо вимог про застосування наслідків нікчемності додаткових угод за лютий 2019 року та відповідно, стягнення коштів за даними угодами, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у зв`язку із пропуском строку позовної давності (заява № 42 від 19.04.2022, вх.. № 2402 від 19.04.2022).

Процесуальні дії суду у справі.

Ухвалою суду від 01.03.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 29.03.2022 з повідомленням учасників справи.

Ухвалою суду від 29.03.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 19.04.2022, в якому оголошувалася перерва до 11.05.2022.

В судовому засіданні по розгляду справи по суті представниками прокуратури та відповідача-2 підтримано доводи та заперечення, наведені у підготовчому провадженні.

Представник Західного офісу Держаудитслужби (позивач-1) в судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення №822 від 03.05.2022 про вручення поштового відправлення №726 від 22.04.2022.

Микулинецька селищна рада (позивач-2) у поданих клопотаннях №224 від 10.03.2022 (вх.№1732 від 15.03.2022) та №399 від 03.05.2022 (вх.№2827 від 10.05.2022) просила суд здійснювати розгляд справи без участі їхнього представника.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.233 ГПК України, суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

Рішення приймаються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу. Після виходу з нарадчої кімнати, відповідно до ст.240 ГПК України, у судовому засіданні 11.05.2022 присутнім учасникам справи оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Фактичні обставини справи, встановлені судом, оцінка доказів.

Микулинецькою селищною радою проводилась процедура відкритих торгів через електронну систему публічних закупівель «Прозорро» за №UA-2019-01-03-001153-с про закупівлю природного газу за кодом ДК 021:2015 :09120000-6 (Газове паливо).

03 січня 2019 року на веб-сайті «Рrоzоrrо» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-03-001153-c) Микулинецькою селищною радою оприлюднено оголошення №UA-2019-01-03-001153-c про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 49227м3 з терміном постачання до 31.12.2019 з очікуваною вартістю 671652,33грн.

У відкритих торгах взяли участь три учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» з остаточною пропозицією 470000,00грн (первинна пропозиція 481440,06грн), Товариство з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс-груп» з остаточною пропозицією 481400,00грн (первинна пропозиція 496208,16грн), Товариство з обмеженою відповідальністю «Укргазторг» з остаточною пропозицією 590724,00грн (первинна пропозиція 590724,00грн).

Переможцем процедури відкритих торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» з тендерною пропозицією 470000,00грн, з ціною за одиницю (1тис.м3) газу з ПДВ - 9547,6059грн. ТОВ «Тернопільоблгаз» погодилося дотримуватись умов цієї пропозиції протягом 90 днів з дня визначення переможця тендерних пропозицій (протокол №9 від 22.01.2019), тобто до 22.04.2019 включно.

За результатами визначення переможця процедури відкритих торгів, відповідно до Звіту про результати проведення процедури №UA-2019-01-03-001153-c, повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів за тендерною пропозицією 470000,00грн з ПДВ оприлюднено 22.01.2019.

06.02.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» як Постачальником та Микулинецькою селищною радою як Споживачем укладено договір про закупівлю та постачання природного газу №14/м-007/58 (далі - договір), відповідно до умов якого Постачальник зобов`язався поставити Споживачу природний газ (ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо (09123000-7 природний газ) у необхідних для Споживача об`ємах (обсягах), а Споживач зобов`язався своєчасно оплачувати Постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором (п.1.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.2.1, 5.3.1, 5.3.3, 5.4.1 договору).

Постачання природного газу згідно з додатком №2 мало здійснюватися протягом 2019 року у обсязі 49,227тис.м3, у тому числі виходячи із помісячного обсягу, а саме: січень - 9,0тис.м3, лютий - 8,0тис.м3, березень - 7тис.м3; квітень - 6тис.м3; травень - 1,0тис.м3; жовтень - 4тис.м3; листопад - 8,0тис.м3; грудень - 8,227тис.м3.

Послуги з постачання природного газу підтверджуються підписаним Постачальником та Споживачем актом приймання-передачі газу, що оформлюється на підставі акта про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, складеного Споживачем та Оператором ГРМ/ГТС відповідно до п.2.5р.ІІ договору. Акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків Споживача з Постачальником (п.п.3.6, 3.9 договору).

Згідно з п.4.1 договору розрахунки на реалізований Споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами відповідно до Закону України «Про ринок природного газу».

У пункті 4.2 договору сторонами встановлено ціну за 1000м3 природного газу з 01.02.2019 в розмірі 9547,60грн з урахуванням податків і зборів та тарифу на транспортування природного газу; а загальна ціна договору визначена в розмірі 470000,00грн. У випадку зміни ціни на реалізований Споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватися дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів.

Сторони домовилися, що ціна природного газу, розрахована відповідно до п.п.4.1, 4.2 цього договору, є обов`язковою для сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість газу буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунків за газ згідно з умовами договору (п.4.4 договору).

Розрахунковим періодом є календарний місяць (з 9:00год. першого дня місяця до 9:00 год. першого дня наступного місяця включно).

Відповідно до п.4.6 договору оплата вартості використаного природного газу здійснюється Споживачем протягом місяця поставки газу; у разі збільшення в установленому порядку підтвердженого обсягу газу протягом розрахункового періоду Споживач здійснює оплату додатково заявлених обсягів газу в п`ятиденний строк після збільшення цього обсягу.

Строк дії договору визначено у п.10.1 договору - з дати його підписання по 31.12.2019; такий договір поширює дію на відносини сторін, що фактично склалися з 01.02.2019.

Пунктом 10.2 договору сторонами погоджено, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначено: в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг); б) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до ЗМІН таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку змін ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень абз.2 п.10.1 договору.

В подальшому, ТОВ «Тернопільоблгаз» звернулося до Споживача з листом №321/1 від 25.02.2019 щодо зміни ціни на природний газ, долучивши проект двох додаткових угод та висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-88 від 04.02.2019, в якому визначено діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019, що склалася в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) згідно з таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання - 11599,32грн-12298,98грн.

Вказаним листом Споживачу також скеровано висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-144 від 19.02.2019, виготовлений на замовлення відповідача від 18.02.2019, згідно якого наведено діапазон цін природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) згідно з таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання - 11599,32-12526,32грн.

Відтак, між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Микулинецькою селищною радою було укладено додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019 та №3 від 28.03.2019, за умовами яких в новій редакції викладено п.4.2 договору в частині, що стосується ціни природного газу, та підписано Додаток 2 щодо обсягів поставок газу.

25.02.2019 сторонами укладено додаткову угоду №1, якою визначено ціну за 1000м3 природного газу в розмірі 10460,00грн та договірний обсяг постачання газу в кількості 44,933тис.м3, тобто збільшено ціну на 9,65% у порівнянні з ціною, визначеною у договорі №14/м-007/5 від 06.02.2019року. Загальна сума договору при цьому не змінювалася. Визначено, що Додаткова угода №1 набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін, а дія договору та додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 (пункт 4 додаткової угоди №1).

27.02.2019 сторонами укладено додаткову угоду №2, якою визначено ціну за 1000м3 природного газу в розмірі 11521,00грн та договірний обсяг постачання газу в кількості 40,795тис.м3, тобто збільшено ціну природного газу ще на 10,14% від ціни, що вказана у додатковій угоді № 1, а загалом внаслідок підписання двох додаткових угод вартість природного газу зросла на 20,67% у порівнянні з ціною, визначеною у договорі. Загальна сума договору при цьому не змінювалася. Визначено, що Додаткова угода №2 набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін, а дія договору та додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 (пункт 4 додаткової угоди №2).

28.03.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3, відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її розмір 11100,96грн за 1000м3. Водночас, у порівнянні з визначеною у договорі ціною (9547,60грн за 1000м3), таку ціну збільшено на понад 16%. Визначено, що дія даної додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.03.2019.

27.06.2019 сторонами укладено додаткову угоду №4, відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її у розмірі 10 500,00грн за 1000м3. Визначено, що дія даної додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.06.2019.

30.10.2019 сторонами укладено додаткову угоду №5, відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її розмір 9488,63грн за 1000м3. Визначено, що дія даної додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.10.2019.

23.12.2019 сторонами укладено додаткову угоду №7, відповідно до якої зменшено суму договору на 47535,60грн; загальна сума договору на момент підписання додаткової угоди становить 422474,40грн.

В усіх випадках сторони, укладаючи додаткові угоди до договору керувалися п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення додаткових угод).

Крім цього, сторонами укладено додаткові угоди №№8-11 щодо продовження строку дії договору на 2020 рік.

На виконання взятих на себе договірних обов`язків Постачальником поставлено, а Споживачем отримано та відповідно оплачено наступний об`єм природного газу:

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №14/м007/58/0219-2208 від 28.02.2019 в кількості 10,136тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м. - 11521,00грн з урахуванням ПДВ - 116776,85грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №507 від 04.03.2019 на суму 5194,46грн, №508 від 04.03.2019 на суму 16743,82грн, №509 від 04.03.2019 на суму 1877,58грн, №510 від 04.03.2019 на суму 676,32грн, №511 від 04.03.2019 на суму 736,28грн, №512 від 04.03.2019 на суму 13317,36грн, №513 від 04.03.2019 на суму 32932,54грн, №514 від 04.03.2019 на суму 4718,88грн, №515 від 04.03.2019 на суму 4153,72грн, №516 від 04.03.2019 на суму 6788,42грн, №517 від 04.03.2019 на суму 29637,48грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №14/м- 007 /58/0319-4272 від 31.03.2019 в кількості 8,084тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 11100,96грн з урахуванням ПДВ - 89740,16грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №840 від 01.04.2019 на суму 12356,52грн, №836 від 01.04.2019 на суму 29150,34грн, №839 від 01.04.2019 на суму 9168,60грн, №841 від 01.04.2019 на суму 14756,00грн, №838 від 01.04.2019 на суму 21540,14грн, №837 від 01.04.2019 на суму 2768,56грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №14/м-007/58/0419-6423 від 30.04.2019 в кількості 7,394тис.куб.м за ціною за 1000куб.м - 11100,96грн з урахуванням ПДВ - 82080,50грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №1265 від 06.05.2019 на суму 1240,80грн, №1263 від 06.05.2019 на суму 16273,70грн, №1264 від 06.05.2019 на суму 11271,00грн, №1266 від 06.05.2019 на суму 48048,00грн, №1268 від 06.05.2019 на суму 1850,00грн, №1267 від 06.05.2019 на суму 3397,00грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №14/м-007/58/0119-11683 від 30.11.2019 в кількості 4,713тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 9488,63грн з урахуванням ПДВ - 44719,91грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №3542 від 05.12.2019 на суму 11593,80грн, №3543 від 05.12.2019 на суму 15233,21грн, №3540 від 05.12.2019 на суму 12401,30грн, №3544 від 05.12.2019 на суму 2861,40грн, №3541 від 05.12.2019 на суму 2630,20грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №14/м-007/58/1219-12853 від 31.12.2019 в кількості 12,055тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м - 9488,63грн з урахуванням ПДВ - 44719,91грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №3843 від 23.12.2019 на суму 6750,0грн, №3841 від 23.12.2019 на суму 3080,44грн, №3840 від 23.12.2019 на суму 49258,92грн, №3839 від 23.12.2019 на суму 28384,44грн, №3838 від 23.12.2019 на суму 19875,63грн, №3842 від 23.12.2019 на суму 7036,00грн.

Отже, з наявних у справі матеріалів слідує, що реалізація природного газу зі сторони ТОВ «Тернопільоблгаз» не проводилася за ціною 9547,60грн за 1тис.м3 природного газу, заявленою у тендерній пропозиції.

Прокурор зокрема, посилається на результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2019 року (сторінка 14), відповідно до яких ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000м3 складали у спірному періоді, а саме: в січні 2019 року - 10330,00грн, лютому 2019 року - 9616,00грн, березні 2019 року - 8870,00грн. Крім цього, відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі НАК «Нафтогаз Укpaїни» промисловим споживачам та іншим суб`єктам господарської діяльності та постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, встановлені такі ціни на природний газ:

- з 01 грудня 2018 року: за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 11152,80грн за 1000м3; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 12180,00грн за 1000м3;

- з 01 січня 2019 року: за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10822,80грн за 1000м3; за умови оплати протягом або після періоду ( календарний місяць) поставки газу 11833,20грн за 1000м3;

- з 01 лютого 2019 року: за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10460,40грн за 1000м3; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 11458,80грн за 1000м3;

- з 01 березня 2019 року: за умови попередньої оплати до періоду ( календарний місяць) поставки газу 8 886,00грн за 1000м3; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 9792,00грн за 1000м3.

Заявляючи про стягнення з відповідача надмірно отриманих коштів за природний газ прокурор вказує, що у період з грудня 2018 року по березень 2019 року на ринку природного газу коливання ціни на природний газ (який постачався НАК «Нафтогаз України») спостерігалося у сторону зменшення. З 01.03.2019 ціна природного газу для споживачів зменшилась до 8886,00грн з ПДВ, тобто на 17,7%.

Відтак, прокурор вважає, що між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Микулинецькою селищною радою всупереч інтересів держави, без будь-яких на те законних підстав, в порушення ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення договору та додаткових угод) до договору укладено додаткові угоди №1 від 25.02.2019 та №2 від 27.02.2019, якими підвищено ціну природного газу в умовах фактичного зниження на ринку ціни на природний газ, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі. При цьому, між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Микулинецькою селищною радою укладено протягом одного розрахункового місяця (лютий 2019 року) дві додаткові угоди, внаслідок яких було збільшено ціну за одиницю товару фактично на 20,7%, що суперечить п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Також додатковою угодою №3 від 28.03.2019 передбачено з 01.03.2019 ціну природного газу в розмірі 11100,96грн за 1000м3, тобто збільшено ціну газу у порівнянні із визначеною у договорі ціною більш, ніж на 10% (9547,60грн+10%=10502,36грн).

На переконання прокурора ціна товару у тендерній пропозиції відповідача під час проведення позивачем-2 закупівлі №UA-2019-01-03-001153-c могла бути усвідомлено занижена з метою одержання перемоги у торгах, що робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів. Прокурор покликається на відомості моніторингового порталу DoZorro, на якому розміщено дані про такий ризик-індикатор зазначеної публічної закупівлі як зміна ціни за одиницю товару, що підтверджує висновки прокуратури щодо наявності порушень.

Окрім того прокурор посилається на результати проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області перевірки закупівель Микулинецької селищної ради за період з 01.01.2018 по 31.12.2019, за результатами якої встановлено, що додаткові угоди від 25.02.2019 №1, від 27.02.2019 №2 та від 28.03.2019 №3 до договору №14/м-007/58 укладені з порушенням пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині збільшення ціни за одиницю товару при фактичному зменшенні ціни газу на ринку.

Як вбачається із змісту Акту перевірки №20-22/2 від 16.04.2021 моніторингом прейскурантів цін природного газу із ресурсів Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», розміщених на офіційному сайті НАК «Нафтогаз України» встановлено, що в період з 01.01.2019 по 31.03.2019 (період проведення процедури закупівлі, укладення договору та додаткових угод) вартість природного газу (за 1000куб.м) постачальникам для подальшої реалізації установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів становила: станом на 01.01.2019 - 11833,00грн, 01.02.2018 - 11458,80грн (зменшилась на 3,16%), 01.03.2018-31.03.2019 - 9792,00грн (зменшилась на 14,54 % по відношенню до вартості газу станом на 01.02.2019).

З Акту перевірки закупівель №20-22/2 від 16.04.2021 вбачається, що внаслідок укладення додаткових угод в період з 01.02.2019 по 31.12.2019 переплата бюджетних коштів по відношенню до результатів торгів, договору на закупівлю та постачання природного газу від 06.02.2019 №14/м-007/58 (без врахування додаткових угод), тендерної пропозиції переможця, в частині ціни за одиницю товару склала 45034,11гррн. Вказана сума також зазначена у довідці щодо проведених розрахунків між Микулинецькою селищною радою та ТОВ «Тернопільоблгаз» до договору на закупівлю та постачання природного газу від 06.02.2019 №14/м-007/58, складеною головним державним аудитором відділу контролю за місцевими бюджетами управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області. Так, згідно даної довідки за ціною 11521,00грн за 1000м3, тобто з урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 та №2, ТОВ «Тернопільоблгаз» за лютий 2019 року поставило 10136м3 газ на загальну суму 116776,86грн (рядок 1, графа 4 таблиці розрахунку). При цьому, різниця між фактично сплаченими коштами та вартістю природного газу відповідно до умов договору без врахування змін становить 20002,39грн (рядок 1, графа 9 таблиці розрахунку). За ціною 11100,96грн за 1000м3, тобто з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №3, ТОВ «Тернопільоблгаз» за березень та квітень 2019 року поставлено 8084 та 7394м3 газу на суму 89740,16грн та 82080,50грн, відповідно (рядок 2, 3, графа 4 таблиці розрахунку). При цьому різниця між фактично сплаченими коштами та вартістю природного газу відповідно до умов договору (без врахування змін) становить 12557,36грн та 11485,55грн (рядок 2, 3, графа 9 таблиці розрахунку). Також, у довідці зазначено, що за ціною 9488,63грн за 1000м3, тобто з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №5, ТОВ «Тернопільоблгаз» за листопад 2019 року поставлено 4713м3 газу на суму 44719,91грн (рядок 4, графа 4 таблиці розрахунку). Однак, як вказує прокурор, головним державним аудитором в графі 9 розрахунку різницю в сумі 277,93грн зазначено помилково, оскільки в даному випадку сума фактично сплачених коштів є меншою за вартість природного газу відповідно до умов договору без врахування змін. Аналогічно, безпідставно вказано різницю в сумі 710,88грн між фактично сплаченими коштами та вартістю природного газу відповідно до умов договору без врахування змін в рядку 5 графи 9 розрахунку щодо поставленого газу за грудень 2019 року.

Ураховуючи наведене, а також те, що прокурором не оспорюється правомірність укладення додаткових угод №4-№11 до договору, різниця між фактично сплаченими коштами та вартістю природного газу відповідно до умов договору без врахування змін становить 44045,30грн (20002,39грн+12557,36грн+11485,55грн).

З урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 від 25.02.2019 та №2 від 27.02.2019 до договору, споживачем проведено оплату за поставлений природний газ за період з 01.02.2019 по 28.02.2019 в об`ємі 10136куб.м. на суму 116776,86грн по ціні 11521,00грн з урахуванням ПДВ за 1000куб.м. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі природного газу по ціні 9547,60грн за 1000куб.м. сплаті підлягало 96774,47грн, що свідчить про переплату споживачем 20002,39грн (116776,86грн - 96774,47грн=20002,39грн). При цьому, фактична оплата за додатковою угодою №1, відповідно до якої ціна газу становить 10460,00грн, не здійснювалась.

Вартість переданого Замовнику природного газу у березні - квітні 2019 року за додатковою угодою №3, з урахуванням визначеної ціни в сумі 11100,96грн за 1тис.куб.м становить 171820,66грн (15,478тис.куб.м х11100,96грн), а за умовами договору повинна становити 147777,75грн (15,478 тис. куб. м х 9 547,60грн). Різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою № 3 складає 24 042,91грн (171820,66грн - 147 777,75грн=24042,91грн).

Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковими угодами № 1, № 2 та № 3 складає 44 045,30грн (288 597,52грн - 244 522,22грн=44 045,30грн).

У позовній заяві прокурор просить стягнути з ТОВ «Тернопільоблгаз» на користь Микулинецької селищної ради неправомірно отримані грошові кошти у сумі 44045,30 грн, сплачені на підставі нікчемних угод №1, 2, 3 до договору про постачання природного газу , адже такі угоди укладені з порушенням вимог ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно відповідно до ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відтак при виконанні умов договору від 06.02.2019 про закупівлю природного газу були сплачені кошти за природний газ, який не був поставлений позивачу-2, проте повністю оплачений відповідачу.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом.

Щодо наявності у прокурора правових підстав для звернення до суду з даним позовом, суд зазначає наступне.

Межі повноважень прокурора передбачені як Господарським процесуальним кодексом України так і Законом України «Про прокуратуру».

За правилами частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч.3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Системне тлумачення положень ст.53 ГПК України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 17.08.2020 у справі №924/1240/18 та від 31.08.2020 у справі №913/685/19).

Звертаючись до суду з позовом, прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи.

Правовий аналіз наведених вище норм чинного законодавства свідчить про те, що для звернення з позовом до суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах» означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у справі №924/1237/17 від 20.09.2018, у справі №918/313/17 від 27.02.2018.

Як вбачається з матеріалів справи, позов у цій справі подано прокурором в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Микулинецької селищної ради.

Статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції. Контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладенні договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. п. 1, 7, 8, 10 ч.1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктами 3, 4, 9 п. 4 зазначеного Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема в Тернопільській області. Управління здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за місцезнаходженням. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби №188 від 02.07.2018 затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області.

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18).

Окрім того, враховуючи, що укладення неправомірних оспорюваних угод призвело до зайвих виплат із місцевого бюджету громади, шкода у зв`язку з їх укладенням завдана інтересам територіальної громади, захист яких відповідно до законодавства має здійснювати Микулинецька селищна рада, яка є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

За наведених мотивів суд погоджується з доводами прокурора, що Західний офіс Держаудитслужби та Микулинецька селищна рада є уповноваженими державою для здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Звертаючись з цим позовом прокурор зазначив, що у спірних правовідносинах порушенням інтересів держави є те, що шляхом укладення нікчемних додаткових угод порушені вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетний орган економічно невигідних зобов`язань щодо безпідставного надмірного витрачання бюджетних коштів у сумі 44045,30грн. Зміна ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції та зловживань робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що також є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Отже, у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснювалася державна закупівля природного газу.

Предметом судового розгляду у даній справі є вимоги про стягнення коштів, сплачених відповідачу за нікчемними правочинами.

Як вказує прокурор, Теребовлянською окружною прокуратурою у листах №2099ВИХ-21 від 02.06.2021, №2100ВИХ-21 від 02.06.2021, №3596ВИХ-21 від 16.12.2021 та №2098ВИХ-21 від 02.06.2021 Західному офісу Держаудитслужби та Микулинецькій селищній раді доведено про допущені порушення під час укладення та виконання додаткових угод №№1, 2, 3 до договору №14/м-007/58 на закупівлю та постачання природного газу від 06.02.2019 та звернуто увагу про невжиття заходів щодо усунення порушень в межах визначених законодавством повноважень. У відповідь Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомлено, що ним не вживалися відповідні заходи реагування у зв`язку з відсутністю правових підстав (листи №131913-17/23032-2021 від 14.06.2021, №131913-17/4431-2021 від 28.12.2021).

В свою чергу, Микулинецька селищна рада, отримавши повідомлення Теребовлянської окружної прокуратури щодо наявності порушень законодавства при укладенні додаткових угод №1, №2, №3 до договору, зверталася до ТОВ «Тернопільоблгаз» з вимогою про повернення сум переплачених коштів за природний газ (листи №690 від 01.06.2021, №722 від 08.06.2021). Однак незважаючи на те, що такі вимоги відповідачем не виконано, селищна рада не вживала заходів для примусового стягнення переплачених грошових коштів.

Отже, оскільки Західним офісом Держаудитслужби та Микулинецькою селищною радою своєчасних та належних заходів до усунення виявлених порушень та повернення зайво сплачених коштів не вжито, суд прийшов до висновку, що прокурор аргументовано навів доводи щодо бездіяльності відповідних компетентних органів, що в призмі приписів ст.23 Закону України «Про прокуратуру» свідчить про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Микулинецької селищної ради.

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», Теребовлянською окружною прокуратурою попередньо повідомлено Західний офіс Держаудитслужби та Микулинецьку селищну раду, що окружною прокуратурою будуть вживатися заходи представницького характеру шляхом подання позовної заяви до Господарського суду Тернопільської області.

Оцінка доказів, мотиви та джерела права, з яких виходить суд при ухваленні рішення.

Щодо недійсності додаткових угод суд зазначає наступне.

За приписами частини першої статті 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

У відповідності до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (стаття 632 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено у Законі України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18.

Як встановлено судом, 06.02.2019 між Микулинецькою селищною радою як організатором проведення процедури закупівлі природного газу - відкритих торгів №UA-2019-01-03-001153-c та Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» як переможцем торгів укладено договір про закупівлю та постачання природного газу №14/м-007/58, відповідно до якого сторонами встановлено:

1) обсяг споживання природного газу на 2019 року - 49,227тис.м3, у тому числі виходячи із помісячного обсягу, а саме: січень - 9,0тис.м3, лютий - 8,0тис.м3, березень - 7тис.м3; квітень - 6тис.м3; травень - 1,0тис.м3; жовтень - 4тис.м3; листопад - 8,0тис.м3; грудень - 8,227тис.м3 (п.3.1 договору, Додаток №2 до договору);

2) ціну за 1000м3 спожитого природного газу у 2019 з урахуванням податків, зборів та тарифу на транспортування природного газу, передбачених чинним законодавством України, з 01.02.2019 в розмірі 9547,60грн; загальну вартість договору - 470000,00грн (п.4.2 договору).

Матеріали справи свідчать, що сторонами договір про постачання природного газу укладено на умовах, котрі були запропоновані ТОВ «Тернопільоблгаз» у тендерній документації.

Отже, спірні правовідносини сторін підпадають під правове регулювання Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору, а в силу приписів ч. 1 статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Отже, як зазначено вище, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Встановлено, що 25.02.2019 сторонами у справі укладено додаткову угоду №1, якою змінено ціну природного газу - в розмірі 10460,00грн за 1000м3 та зменшено договірний обсяг постачання газу в кількості 44,933тис.м3. Таким чином, додатковою угодою №1 від 25.02.2019 сторонами збільшено ціну 1000м3 природного газу на 912,40грн, що становить 9,65% більше у порівнянні з ціною, визначеною у договорі. 27.02.2019 сторонами укладено додаткову угоду №2, якою визначено ціну природного газу в розмірі 11521,00грн за 1000м3 та змінено договірний обсяг постачання газу на кількість 40,795тис.м3. Тобто збільшено ціну за 1000м3 природного газу на 1973,40грн, що на 20,67% більше у порівнянні з ціною, визначеною у договорі. 28.03.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3, відповідно до якої зменшено ціну на природний газ, встановивши її у розмірі 11100,96грн за 1000м3, що також є більше на 1553,36грн у порівнянні з визначеною договором ціною (9547,60грн за 1000м3), тобто є більшою на 16%.

Відповідно до п.10.2 договору істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначено: в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг); б) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку змін ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень абз.2 п.10.1 договору.

З аналізу п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» випливає, що сторони у випадку коливання цін на ринку природного газу наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Аналогічна правова позиція з питань регулювання подібних правовідносин викладена у постановах Верховного Суду, зокрема, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 15.03.2018 у справі №910/4474/17, від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

Отже, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам.

Обґрунтовуючи підстави необхідності підвищення ціни за одиницю товару по договору №14/м-007/58 від 06.02.2019 ТОВ «Тернопільоблгаз» посилалося на ріст ціни на природний газ, в підтвердження чого долучало експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-88 від 04.02.2019, в якому зазначено, що на підставі прейскуранта НАК «Нафтогаз України», підприємств постачальників, вартість природного газу станом з 01 лютого 2019 року для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів, становить 11599,32грн-12298,98грн (з ПДВ) за 1тис.м3 природного газу.

Окрім того, ТОВ «Тернопільоблгаз» на підтвердження зростання ціни на природний газ після формування цінової пропозиції посилалося на висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-144 від 19.02.2019 в якому діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) становив 11599,32-12526,32грн (з ПДВ) на 1тис.м3 природного газу.

Вказані експертні висновки, на думку суду, за своїм змістом відображають інформацію про відпускну ціну природного газу як товару на внутрішньому ринку України з 01.02.2019 різних підприємств-постачальників. Така вартість природного газу встановлена експертизою на підставі інформації підприємств постачальників природного газу із даних їх сайтів, з врахуванням оплати поточної або після поставки, що склалася у постачальників станом на відповідну дату в Україні, для промислових споживачів, бюджетних установ і організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносин у перехідний період), відтак інформація, яка зазначена у таких експертних висновках має довідковий /інформаційний/ характер та не відображає відомостей щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення договору.

Експертні висновки не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни на товар, так як у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Крім того, експертний висновок №О-88 складено 04.02.2019, на замовлення від 01.02.2021, тобто Постачальнику про його зміст було відомо напередодні укладення основного договору, який укладено 06.02.2021.

Враховуючи наведене вище, визначені відповідачем експертні висновки не містять належного обґрунтування підстав для зміни істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, в ході розгляду справи ТОВ «Тернопільоблгаз» не надано документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.219, №3 від 28.03.2019 є укладеними з порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно правового висновку, викладеного у пункті 134 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 у подібних правовідносинах: «постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції)».

У цій справі, відповідач як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, жодним чином не обґрунтував підстав зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та не довів неможливості виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

Натомість, за даними НКРЕКП щодо результатів моніторингу функціонування ринку природного газу свідчать, що за І квартал 2019 року ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000м3 газу складали: в січні 2019 року - 10 30,00грн, лютому 2019 року - 9616,00грн, березні 2019року - 8870,00грн, тобто показали тенденцію до зниження.

Про безпідставність укладення додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.219, №3 від 28.03.2019 додатково свідчать висновки проведеної перевірки, що зафіксовані в Акті №20-22/2 від 16.04.2021, згідно яких зазначено, що вказані додаткові угоди договору постачання природного газу №14/м-007/58 від 06.02.2019 є укладеними безпідставно, тобто за відсутності коливання цін на ринку товарів (природного газу); їх укладення призвело до оплати газу за більшою ціною, ніж було передбачено умовами укладеного за результатами відкритих торгів (аукціону) договору. В Акті зазначено, що відповідно до моніторингу прейскурантів цін природного газу із ресурсів НАК «Нафтогаз України» в період з 01.01.2019 по 31.03.2019 вартість 1000м3 природного газу постачальника для подальшої реалізації установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів становила: станом на 01.01.2019 - 11833,00грн; станом на 01.02.2018 - 11458,80грн, тобто зменшилася на 3,16%; 31.03.2019 - 9792,00грн (зменшилась на 14,54% по відношенню до вартості станом на 01.02.2019).

За таких обставин, знаходять документальне підтвердження доводи прокурора про те, що відповідач свідомо запропонував меншу ціну на природний газ з метою ймовірного виграшу в тендері, а в подальшому безпідставно ініціював внесення змін до договору на підставі додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.219, №3 від 28.03.2019.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст.13 Цивільного кодексу України).

Як зазначалося вище, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма щодо можливості зміни істотної умови договору застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон про закупівлі дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору за однією ціною та її подальше необґрунтоване підвищення є недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Укладення додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.219, №3 від 28.03.2019 до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

В абзаці 2 частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону (п. 84).

Вказана правова позиція також викладена у поставі Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 з розгляду подібних правовідносин, де у пункті 142 постанови Верховний Суд зазначив, що угоди, укладені з порушенням ст.ст. 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі» є нікчемними і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Отже, оскільки додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.219, №3 від 28.03.2019 до договору про постачання природного газу №14/м-004/58 від 06.02.2019 є нікчемними, розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі, а саме 9547,60грн за 1000 куб.м. газу.

Таким чином, за результатами виконання вказаних правочинів відповідач внаслідок укладення додаткових угод отримав 44045,30грн.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

В силу положень статті 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Аналогічна норма вміщена до статті 265 Господарського кодексу України.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

В силу положень частин 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Згідно з ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК «Купівля-продаж».

Нікчемність додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.219, №3 від 28.03.2019 означає, що зобов`язання сторін регулюються договором №14/м-007/58 від 06.02.2019. Тобто, як поставка газу, так і його оплата повинні здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору.

За додатковими угодами №1 від 25.02.2019 та №2 від 27.02.2019 до договору споживачем проведено оплату за поставлений природний газ за період з 01.02.2019 по 28.02.2019 в об`ємі 10136куб.м. в сумі 116776,86грн за ціною 11521,00грн з урахуванням ПДВ за 1000куб.м. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі природного газу по ціні 9547,60грн за 1000куб.м. сплаті підлягала сума 96774,47грн, що свідчить про переплату споживачем 20002,39грн (116776,86грн - 96774,47грн=20002,39грн). При цьому, фактична оплата за додатковою угодою №1, відповідно до якої ціна газу становить 10460,00грн, не здійснювалась. Вартість переданого Замовнику природного газу у березні - квітні 2019 року за додатковою угодою №3 з урахуванням визначеної ціни в розмірі 11100,96грн за 1тис.куб.м становить 171820,66грн (15,478тис.куб.м х11100,96грн), а за умовами договору повинна становити 147777,75грн (15,478тис.куб.м х 9547,60грн). Різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою № 3 складає 24042,91грн (171820,66грн - 147 777,75грн=24042,91грн).

Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковими угодами №1, № 2 та № 3 складає 44045,30грн.

Враховуючи нікчемність додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.219, №3 від 28.03.2019, за якими поставка природного газу здійснювалась за завищеною ціною, з відповідача підлягає до стягнення 44045,30грн як за товар, який так і не був поставлений продавцем, на підставі ст. 670 ЦК України.

Неможливість допоставки товару за спірним правочином унеможливлює застосування диспозитивності (вибору) щодо заходів, передбачених ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України. Отже, єдиним способом захисту інтересів споживача залишається лише повернення безпідставно сплачених коштів.

Частиною 4 ст. 236 ГПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При вирішенні даного спору судом враховано, що аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у складі Великої Палати у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 з розгляду подібних правовідносин (п. 164).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача коштів в розмірі 44045,30грн підлягають задоволенню.

Щодо застосування строку позовної давності, який заявлено відповідачем суд зазначає наступне.

Згідно з ст.ст.256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч.1 ст.253, ч.3 ст.261 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Тобто для вимог про застосування наслідків нікчемного правочину перебіг строку позовної давності починається від дня, коли почалося виконання даного правочину.

У цьому випадку виконання додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.219, №3 від 28.03.2019, а саме здійснення оплати, відбувалося з березня 2019 року по грудень 2019 року. Відтак, загальний строк позовної давності у спірному випадку розпочався в березні 2019року.

З позовом про стягнення надміру сплачених на підставі нікчемних правочинів коштів прокуратура звернулася до суду в лютому 2022 року, тобто з дотриманням трирічного строку позовної давності.

З приводу посилань відповідача на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», суд зазначає, що оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду, тому роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки (пункт 112 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Щодо судового збору.

Відповідно до ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи.

Пунктом 2 ч.1 ст.129 ГПК України передбачено, що у спорах, які виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Виходячи із результату вирішення даного спору про задоволення позовних вимог судовий збір в сумі 2481грн покладається на відповідача у справі.

Керуючись ст.ст.4, 13, 42, 46, 53, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 130, 197, 219, 220, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) на користь Микулинецької селищної ради (вул.С.Бандери, 11, смт.Микулинці Тернопільського району Тернопільської області, ідентифікаційний код 04396302, рахунок UA0019691 Казначейство Украни (ЕАП) ГУК в Тернопільській області/тг смт. Микулинці/24060300, код одержувача 37977599) - 44045 (сорок чотири тисячі сорок п`ять)грн 30коп. надмірно сплачених коштів.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (вул.Чернівецька, 54-А, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 39555103) на користь Тернопільської обласної прокуратури (вул.Листопадова, 4, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 02910098) - 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну)грн 00коп. в повернення сплаченого судового збору.

Накази видати після набрання рішенням суду законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Судове рішення складено та підписано 27.05.2022.

Суддя Н.О. Андрусик