СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Харків Справа № 922/1876/21(922/2216/18)

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Чернота Л.Ф., суддя Барбашова С.В. , суддя Радіонова О.О.

За участю секретаря судового засідання: За участю представників сторін: від позивача за первісним позовом: від відповідача за первісним позовом: від позивача за зустрічним позовом: від відповідача за зустрічним позовом: розглянувши апеляційну скаргу (вх. №3834 Х/3) Яковенко В.С. не з`явились не з`явились не з`явились не з`явились Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер", м. Київ
на ухвалу господарського суду Харківської області
від 24.11.2021 року (повний текст ухвали складено та підписано 29.11.2021 року)
у справі за позовом до про та за зустрічним позовом до про№922/1876/21 (922/2216/18) (суддя Кононова О.В.) Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер", м. Київ Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро", м. Харків стягнення коштів Товариства з обмеженою відповідальністю «Птахокомплекс "Слобожанщина Агро", м. Харків Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер", м. Київ стягнення коштів
В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро" про стягнення заборгованості (393 238,61 грн. - основного боргу, 5 559,20 грн. - 3% річних та 11 112,84 грн. - інфляційних втрат), яка виникла внаслідок неналежного виконання відповідачем умов договору підряду від 19.07.2017 на виконання ремонтно - будівельних робіт в частині оплати вартості виконаних робіт згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2018 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач за первісним позовом посилався на те, що ТОВ "ВС Строймастер" на виконання умов договору та укладених до нього додаткових угод виконав роботи, а відповідач прийняв виконані роботи без зауважень на загальну суму 2612939,52 грн. та повністю розрахувався з позивачем за актом за серпень 2017 року та за актом за вересень 2017 року, але станом на момент подання позову до суду відповідач за прийняті будівельні роботи за актом за січень 2018 року розрахувався частково, сплативши лише 1200000,00 грн., внаслідок чого у відповідача перед позивачем виникла заборгованість у розмірі 393238,61 грн. А тому, з огляду на прострочення виконання відповідачем зобов`язань по оплаті виконаних робіт, позивачем нараховано 3 % річних та втрати від інфляційних процесів на заявлену до стягнення суму боргу.

У свою чергу, ТОВ "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро" звернулося до господарського суду Харківської області із зустрічним позовом до ТОВ "ВС Строймастер" у справі про стягнення 560 706,49 грн. безпідставно набутих коштів та 247 794,74 грн. - пені.

Зустрічний позов обґрунтований тим, що ТОВ "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро", як замовником сплачено за договором підряду грошових коштів більше на суму 560 706,49 грн, ніж ТОВ "ВС Строймастер", як підрядником виконано робіт.

Крім того, за доводами ТОВ "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро", оскільки підрядником порушені зобов`язання за договором в частині виконання робіт в обсязі, погодженому сторонами договору, ТОВ "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро" скористалося правом на одностороннє розірвання договору, надіславши 26.09.2019 на адресу ТОВ "ВС Строймастер" відповідне повідомлення. Зважаючи на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер" роботи на суму попередньої оплати у розмірі 560 706,49 грн. не виконало, на момент припинення договору правові підстави для утримання цих коштів відпали, що зумовлює виникнення підстав для повернення коштів як таких, що набуті ТОВ "ВС Строймастер" без достатньої правової підстави (стаття 1212 Цивільного кодексу України). Також, з посиланням на те, що ТОВ "ВС Строймастер" роботи за договором у встановлений строк не виконало, ТОВ "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро" просить стягнути з ТОВ "ВС Строймастер" пеню у розмірі 0,1% вартості робіт, що передбачено умовами договору та складає 247 794,74 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 16.12.2019 у справі №922/2216/18 відмовлено у задоволенні первісного позову. Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "ВС Строймастер" на користь ТОВ "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро" грошові кошти у розмірі 560 706,49 грн., 247 794,74 грн. - пені та витрати зі сплати судового збору у розмірі 12 127,52 грн.

Згідно з додатковим рішенням господарського суду Харківської області від 26.12.2019 у справі №922/2216/18 стягнуто з ТОВ "ВС Строймастер" на користь ТОВ "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 162 036,00 грн. та витрати, пов`язані із проведення експертизи у розмірі 92 950,00 грн.

У суді апеляційної інстанції справа розглядалася неодноразово, у зв`язку зі скасуванням судом касаційної інстанції постанови та додаткової постанови суду апеляційної інстанції зі справи.

За результатом нового апеляційного розгляду справи, постановою Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2020 апеляційну скаргу ТОВ "ВС Строймастер" залишено без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 16.12.2019 та додаткове рішення господарського суду Харківської області від 26.12.2019 у справі №922/2216/18 без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.01.2021 у справі №922/2216/18 рішення господарського суду Харківської області від 16.12.2019, додаткове рішення господарського суду Харківської області від 26.12.2019, постанову Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2020 та додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 зі справи №922/2216/18 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Ухвалою Господарського Харківської області від 11.03.2021 (суддя Жельне С.Ч.) - том 9, а.с. 29 - 34 було призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

На адресу господарського суду 01.09.2021 від експертів Національного Наукового Центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" надійшло клопотання №4178/06-23/13/16-21 від 27.08.2021 про надання додаткових матеріалів (вихідних даних), забезпечення безперешкодного обстеження об`єктів та проведення оплати за виконання експертизи №14300 - том 9, а.с.112-116).

Матеріали справи №922/2216/18 були повернуті експертною установою до суду 20.09.2021,згідно супровідного листа (том 9. а.с.119).

Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, що заявник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Нова", звернувся до господарського суду з заявою (вих. №54-Вс від 07.07.2021) про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро", оскільки боржник має перед кредитором заборгованість на загальну суму 18 206 316,50 грн. (том 9, а.с. 107-108).

Ухвалою суду від 21.05.2021 заяву ТОВ "Птахокомплекс "Нова" було прийнято до розгляду, підготовче засідання по справі призначено на 02.06.2021, зобов`язано ініціюючого кредитора надати суду: додаткові документи в обґрунтування заборгованості (в разі наявності), зобов`язано боржника у відповідності до ст. 36 Кодексу України з процедур банкрутства до дати проведення підготовчого засідання надати суду відзив на заяву кредитора, в якому викласти заперечення або визнання боргу кредитора, докази, що підтверджують обставини викладені у відзиві на заяву кредитора. До відзиву долучити докази відправлення заявнику копії відзиву, а також довідку органів приватизації (органів, уповноважених управляти об`єктами державної власності) про наявність або відсутність на балансі підприємства, щодо якого відкрито провадження у справі, державного майна, що в процесі приватизації (корпоратизації) не увійшло до статутного капіталу боржника.

Ухвалою суду від 14.06.2021 серед іншого було відкрито провадження у справі про банкрутство Товариство з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро", визнано розмір вимог ініціюючого кредитора Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Нова" в сумі 18 206 316, 50 грн., введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, введено процедуру розпорядження майном боржника, призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Саутенко Сергія Олеговича. Здійснено офіційне оприлюднення на офіційному веб-порталі судової влади України про відкриття справи про банкрутство боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро", м. Харків, , із зазначенням повного найменування боржника, його поштової адреси, банківських реквізитів, найменування та адреси господарського суду, номера справи, відомостей про розпорядника майна, граничний строк подання заяв конкурсних кредиторів з вимогами до боржника. Встановлено строк подання розпорядником майна до господарського суду відомостей про результати розгляду вимог кредиторів до 23.07.2021. Попереднє засідання господарського суду призначенона "28" липня 2021 р.

Під час знаходження матеріалів справи №922/2216/18 в експертній установі, від позивача за первісним позовом (ТОВ "ВС Строймастер") до суду 12.07.2021 надійшло клопотання (вх.№16222) про передачу справи №922/2216/18 до Господарського суду Харківської області, в провадженні якого перебуває справа №922/1876/21 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро".

Ухвалою господарського суду Харківської області у справі №922/2216/18 від 22.09.2021 було поновлено провадження у справі №922/2216/18. Матеріали справи №922/2216/18 передано до Господарського суду Харківської області, в провадженні якого перебуває справа №922/1876/21 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 24.11.2021 (том 9, а.с. 185-195) у справі №922/1876/21 (922/2216/18) відмовлено в задоволенні клопотання представника ТОВ "ВС Строймаркет" адвоката Войніканіс - Мирський Яна Сергійовича (вх. № 7230 від 23.11.2021) про відкладення розгляду справи.

Призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

На вирішення експертів поставлено наступні питання:

1) Який перелік та об`єми фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт, що проводились за адресою с. Покровське, Балаклійський район, Харківської області за договором підряду від 19 липня 2017 року, що укладений між TOB "Птахокомплекс Балаклійський" та TOB "ВС Строймастер"?

2) Яка вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт, що проводились за адресою с. Покровське, Балаклійський район, Харківської області за договором підряду від липня 2017 року, що укладений між TOB "Птахокомплекс Балаклійський" та TOB "ВС Строймастер", на дату проведення експертизи?

3) Яка вартість використаних будівельних матеріалів та експлуатації машин і механізмів та інших ресурсів при виконанні ремонтно-будівельних робіт за адресою с.Покровське, Балаклійський район, Харківської області за договором підряду від 19 липня 2017 року, що укладений між TOB "Птахокомплекс Балаклійський" та TOB "ВС Строймастер" на дату їх придбання TOB "ВС Строймастер"?

4) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт, що проводились за адресою с. Покровське, Балаклійський район, Харківської області за договором підряду від 19 липня 2017 року, що укладений між TOB "Птахокомплекс Балаклійський" та TOB "ВС Строймастер" кількості та об`єму, вказаним в актах виконаних робіт, що були надані TOB "ВС Строймастер" та кошторисній документації до договору? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

5) Які явні недоліки мали місце при прийнятті виконання ремонтно-будівельних робіт за договором підряду від 19 липня 2017 року, що укладений між TOB "Птахокомплекс Балаклійський" та TOB "ВС Строймастер", що проводились за адресою с. Покровське, Балаклійський район, Харківської області та яка їх вартість?

6) Які приховані недоліки мали місце при прийнятті виконання ремонтно-будівельних робіт за договором підряду від 19 липня 2017 року, що укладений між "Птахокомплекс Балаклійський" та TOB "ВС Строймастер", що проводились за адресою с. Покровське, Балаклійський район, Харківської області та яка їх вартість?

3. Обов`язок з оплати витрат на проведення експертизи покласти на відповідача -Товариство з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожанщина АГРО" (, 62643, Харківська обл., Великобурлуцький район, селище Садовод, вул. Центральна, буд.22, корпус А). Докази здійснення оплати надати господарському суду Харківської області.

4. Матеріали справи №922/1876/21 (922/2216/18) направлено до Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса. для проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

5. Попереджено експертів про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (ч. 1 ст. 384 та ч. 1 ст. 385 Кримінального кодексу України).

6. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ВС Строймаркет" у строк - до 24.12.2021, надати до Господарського суду Харківської області для проведення судової експертизи документи, зазначені судовим експертом в клопотанні від 26.08.2021, а саме:

1) Технічні паспорти (в повному обсязі) на будівлі пташників №1 і №2, що розташовані за адресою: с. Покровське, Балаклійській район, Харківська область.

2) Повний комплект проектно-кошторисної документації (креслення з пояснювальною запискою, кошторис), узгодженої у встановленому порядку з органами державного нагляду на ремонтно-будівельні роботи за Договором підряду від 19.07.2017, із затвердженими в складі проекту індивідуальними ресурсними елементними кошторисними нормами на конструкції і роботи, які передбачаються в проекті за відсутності для них нормативів в чинних збірниках ресурсних елементних кошторисних норм (якщо такі розцінки застосовувалися). Якщо до проекту внесені будь-які зміни, просимо надати відповідний висновок державної експертизи.

3) Виконавчу документацію (сертифікати, технічні паспорти та інші документи, що засвідчують якість матеріалів, конструкцій та деталей, які застосовані при виконанні будівельно-монтажних робіт; акти на сховані роботи і акти проміжного приймання окремих відповідальних конструкцій; журнали виконання робіт та авторського нагляду проектних організацій, матеріали обстежень та перевірок у процесі будівництва органами державного та іншою нагляду) на ремонтно-будівельні роботи за Договором підряду від 19.07.2017.

4) Акти приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) в повному обсязі (відомості ресурсів, інші розрахунки) із довідками (форма КБ-3) в печатному та в електронному вигляді на ремонтно-будівельні роботи за Договором підряду від 19.07.2017.

5) Журнали обліку виконаних робіт (форма №КБ-6), на підставі яких складаються акти приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в).

6) Договірну ціну в печатному та електронному вигляді в повному обсязі (локальні кошториси, відомості ресурсів, інші розрахунки) на ремонтно- будівельні роботи за Договором підряду від 19.07.2017. Якщо до договірної ціни були внесені коригування, надати скориговану договірну ціну в печатному та електронному вигляді.

7) Протоколи погодження будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, складені до Договірної ціни на ремонтно-будівельні роботи за Договором підряду від 19.07.2017.

8) Документи (чеки, накладні) на придбання матеріалів (в повному обсязі), які були використані при виконанні ремонтно-будівельних робіт за Договором підряду від 19.07.2017.

9) Документи на транспортні витрати, щодо поставки будівельних матеріалів при виконанні ремонтно-будівельних робіт за Договором підряду від 19.07.2017.

10) Довідку щодо рівня регіональних ринкових цін (м. Харків, Харківська область) станом на період виконання ремонтно-будівельних робіт за Договором підряду від 19.07.2017, на усі будівельні матеріали, вказані у відомостях ресурсів до актів форми №КБ-2в.

11) Документально підтверджену інформацію про фактичні трудові трати робітників-будівельників та робітників, що обслуговували машини та механізми при проведенні ремонтно-будівельних робіт за Договором підряду від 19.07.2017.

12) Документально підтверджену інформацію про фактично застосовані будівельні машини та механізми та фактичні витрати машино-годин, при проведенні ремонтно-будівельних робіт за Договором підряду від 19.07.2017.

13) Довідку із зазначенням форми оподаткування організації - підрядника (на загальних засадах, фіксований податок, єдиний податок), що виконувала ремонтно-будівельні роботи за Договором підряду від 19.07.2017.

14) Дані щодо умов виконання ремонтно-будівельних робіт на об`єкті дослідження з відповідними техніко-економічними обґрунтуваннями (в проекті виконання робіт).

7. Забезпечити прибуття експертів, належні умови праці, а також безперешкодне обстеження будівель пташників №1 і №2, що розташовані за адресою: с. Покровське, Балаклійській район. Харківська область. Дату обстеження досліджуваних об`єктів буде повідомлено після надання на дослідження додаткових матеріалів, зазначених вище за текстом та проведення оплати за виконання експертизи.

Відповідно до вимог п.3.3. розділу III "Науково-методичних рекомендацій по питанням підготовки та призначення судових експертиз", затв. Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998г. №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції Україні від 30.12.2004г. №144/5) зареєстрованій у Міністерстві юстиції України 19.01.2005г. за №61/10341, усі документи мають бути пронумеровані, прошнуровані та прошиті у хронологічному порядку.

Ксерокопії документів повинні бути добре читаючими та завіреними у встановленому законом порядку.

Якщо які-небудь документи, вказані вище відсутні, повідомити про це письмово господарський суд Харківської області.

8. Провадження у справі №922/1876/21 (922/2216/18) на час проведення експертизи зупинено до отримання висновку судової експертизи.

В обґрунтування ухвали суд послався на те, що у постанові Верховного суду від 14.01.2021 по цій справі вказано, що: судами не зазначено, які саме недоліки виявлені у виконаній ТОВ "ВС Строймастер" роботі з їх детальним переліком; не досліджено судами й питання характеру кожного з виявлених недоліків (якщо останні мали місце) у роботі, а саме: явні чи приховані, за наслідком оцінки судом рецензії на висновок експертизи згідно з приписами ГПК України, суду належало вирішити питання, зокрема, щодо наявності/відсутності підстав для виклику у судове засідання експерта, з метою роз`яснення останнім експертного висновку від 10.09.2019 № 28617/17362-17364; вирішити питання щодо наявності/відсутності підстав для призначення у справі повторної, додаткової експертиз. Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що висновок Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 10.09.2019 р. (том 3, а.с.19-47) викладений за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №28617/17362-17364, призначеної ухвалою Господарського суду Харківської області від 13.09.2018 у даній справі є суперечливими та неоднозначними, не містять конкретизації недоліків (явні чи приховані) досліджуваного об`єкт будівництва, а також у цьому висновку взагалі не зазначено змісту недоліків.

Для з`ясування вищезазначених обставин, що мають значення для справи, необхідні наявні у експертів спеціальні знання, з урахуванням чого, відповідно до положень ст. 107 ГПК України, якими передбачено, що за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам, наявна необхідність у призначенні судом за власною ініціативою повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Не погодившись з постановленою ухвалою господарського суду Харківської області від 24.11.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "ВС Стрймастер", м. Київ звернулось 09.12.2021 р. з апеляційною скаргою (вх.№3834 Х/3) з додатками, в якій просить:

- прийняти апеляційну скаргу до розгляду;

- скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 24.11.2021 року у справі №922/2216/18, якою призначено повторну судову будівельно - технічну експертизу;

-справу №922/2216/18 передати до господарського суду Харківської області для продовження розгляду;

-стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер" суму сплаченого судового збору у розмірі 2270,00 грн.

- повідомлення, виклики, будь-які процесуальні документи та рішення суду у даній справі направляти на ім`я представника позивача Адвоката Адвокатського бюро "ВОЙНІКАНІС МИРСЬКОГО" Войніканіс-Мирського Яна Сергійовича за адресою 03150, м. Київ, вул. Предславська, буд.40, к.14.

В обгрунтування апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер" зазначає, що:

- судом не було належним чином повідомлено скаржника про дату, час та місце розгляду справи та безпідставно відмовлено у його клопотанні про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, що позбавило його можливості навести обгрутування щодо відсутності підстав для призначення у даній справі судової експертизи;

- судом першої інстанції не враховано, що у даній справі неможливо провести судову будівельно-технічну експертизу, оскільки відсутні обов`язкові документи, перелік яких визначений Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5. Зокрема, як зазначено у експертному висновку первісної експертизи від 10.09.2019 №17/17362-17364 та не заперечується учасниками справи, документи, зокрема, але не винятково, проектно-кошторисна документація, акти на приховані роботи та інші необхідні документи, не складались, що унеможливлює фактичне проведення експертизи та надання об`єктивних висновків. На даний час нежитлові будівлі, що були предметом спірного договору підряду використовує у господарській діяльності інша юридична особа - ТОВ "Птахокомплекс "Морозівка Агро", яка є замовником реконструкції цих будівель, про що заявником до матеріалів апеляційної скарги додані роздруківки електронних декларацій;

- пунктом 6 оскаржуваної ухвали суд першої інстанції у складі судді Кононової О.В. витребував документи, які визначені у клопотанні експерта , яке було подане під час перебування справи у іншого судді - Жельне С.Ч. на підставі винесеної ним ухвали суду від 11.03.20201 про призначення експертизи.З урахуванням того, що 21.09.2021 до господарського суду Харківської області надійшло клопотання експерта від 26.08.2021 про надання додаткових документів, в якому експерт зазначив перелік необхідних документів для проведення експертизи та овідомив, що в разі їх ненадання відповідно до статті 69 ГПК України та п.п. 1.13,2.2., 4.11 Інстуркції ним буде складегнот повідомлення про неможливість надання висновку станом на момент постановлення оскаржуваної ухвали клопотання експерта не виконано , а тому експерт повинен був скласти повідомлення про неможливість проведення експертизи.оскільки відповідно до ч. 14 статті 32 ГПК України після зміни складу суду розгляд справи розпочався спочатку суддя Кононова О.В. не могла розглядати та задовольняти клопотання експерта поза 45 днів, визначених клопотанням;

- призначення у даній справі повторної експертизи призводить до зупинення провадження та істотно збільшує строк розгляду справи, наслідком чого є порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 13.12.2021р. в порядку ст.32 Господарського процесуального кодексу України головуючим (суддею-доповідачем) з розгляду цієї апеляційної скарги визначено суддю Чернота Л.Ф., тоді як іншими членами колегії є Зубченко І.В., Барбашова С.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 року, витребувано у Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/1876/21(922/2216/18).

Відкладено розгляд питання щодо можливості відкриття провадження за апеляційною скаргою (вх. №3834 Х/3) Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер", м. Київ, на ухвалу Господарського суду Харківської області від 24.11.2021р. у справі №922/1876/21(922/2216/18) до надходження матеріалів справи до Східного апеляційного господарського суду.

Вказана ухвала відправлена 15.12.2021 року на адресу господарського суду Харківської області та на адресу апелянта.

22.12.2021 року на виконання вимог ухвали Східного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 господарським судом Харківської області направлено матеріали справи №922/1876/21(922/2216/18) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер", м.Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожпнщина Агро", м. Харків про стягнення коштів, та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожпнщина Агро", м. Харків до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер", м.Київ про стягнення коштів (в 9-ти томах).

23.12.2021 року Східним апеляційним господарським судом отримано та зареєстровано за вх. № 141 матеріали справи №922/1876/21(922/2216/18).

У зв`язку із відпусткою судді-члена колегії Зубченко І.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду, відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Чернота Л.Ф., судді: Барбашова С.В., Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.12.21 відкрито апеляційне провадження у справі №922/1876/21(922/2216/18) за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер" встановлено учасникам у справі №922/1876/21(922/2216/18) строк до 14.01.2022 року включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копій та доданих до нього документів іншій стороні у справі. Призначено справу до розгляду на "26" січня 2022 р. о 09:20 годин.

Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.

18.01.2022 року на електронну адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «ВС Строймастер» надійшло клопотання вих. №56-Вс від 17.01.2022 р., за змістом якого останній повідомляє, що на даний час на розгляді Верховного Суду, знаходяться дві касаційні скарги, що подані TOB «ВС СТРОЙМАСТЕР».

В обгрунтування клопотання представник ТОВ "ВС Строймастер" повідомлає наступне: 06 грудня 2021 року ухвалою Верховного Суду у справі №922/1876/21 призначено розгляд справи за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ВС Строймастер» у відкритому судовому засіданні на 26 січня 2022 року на 09 год. 45 хв. у приміщенні Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленкаі 6, в залі судових засідань № 330.

Також ухвалою Верховного Суду від 06.12.2021 р. у справі № 922/1876/21 призначено розгляд справи за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ВС Строймастер» у відкритому судовому засіданні на 26 січня 2022 року на 10 год. 00 хв. у приміщенні Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, в залі судових засідань № 330.

Таким чином, враховуючи те, що розгляд касаційних скарг та розгляд апеляційної скарги призначено на одну і ту ж дату та фактично на один і той же час, просить суд апеляційної інстанції, відкласти засідання, оскільки представник Войніканіс - Мирський Ян Сергійович, у відповідності до ст.ст. 16, 56, 58 Господарського процесуального кодексу України, є представником Товариства з обмеженою відповідальністю «ВС Строймастер», а тому позбавлений можливості бути присутнім на двох засіданнях одночасно.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 було відмовлено в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «ВС Строймастер», м. Київ про відкладення розгляду справи. Розгляд справи №922/2216/18 (922/2216/18) відкладено на 23 лютого 2022 року о 09:30 годин.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2022, у зв`язку з відпусткою судді Здоровко Л.М. у справі №922/1876/21 (922/2216/18) визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя (доповідача): Чернота Л.Ф., суддя Радіонова О.О., суддя Барбашова С.В.

За змістом ч.14 ст.32 Господарського процесуального кодексу України означена зміна складу суду зумовлює новий відлік визначеного ст. 273 цього Кодексу процесуального строку розгляду апеляційної скарги.

Учасники справи не скористались своїм правом на участь у судовому засіданні 23.02.2022, попри належне повідомлення про дату, час та місце розгляду справи.

Відповідно до вимог статті 223 Господарського процесуального кодексу України було складено протокол судового засідання.

Частинами 1 та 2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали господарського суду Харківської області від 24.11.2021 у справі №922/2216/18 (922/2216/18), якою призначено повторну судову будівеельно-технічну експертизу, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 98 ГПК України).

Відповідно до частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як зазначено вище, в обґрунтування первісних позовних вимог позивач за первісним позовом посилався на те, що ТОВ "ВС Строймастер" на виконання умов договору та укладених до нього додаткових угод виконав роботи, а відповідач прийняв виконані роботи без зауважень на загальну суму 2612939,52 грн., відповідач за первісним позовом повністю розрахувався з позивачем за актом за серпень 2017 року та за актом за вересень 2017 року, але станом на момент подання позову до суду відповідач за прийняті будівельні роботи за актом за січень 2018 року розрахувався частково, сплативши лише 1200000,00 грн., внаслідок чого у відповідача перед позивачем виникла заборгованість у розмірі 393238,61 грн.

Натомість зустрічний позов обґрунтовано тим, що замовником було сплачено грошових коштів більше, ніж підрядником було виконано робіт, на 560706,49 грн., крім того, підрядником було порушено зобов`язання за Договором в частині виконання робіт у обсягах, погоджених сторонами, у зв`язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро" скористалось передбаченим п. 6.2.1.Договору правом на одностороннє розірвання Договору, надіславши 26.09.2019 відповідне повідомлення.Зважаючи на це, позивач за зустрічним позовом стверджує, що у зв`язку з тим, що на суму попередньої оплати 560706,49 грн. відповідачем за зустрічним позовом роботи за Договором не виконані, на момент припинення Договору правові підстави для утримання ним цих коштів відпали,що зумовлює обов`язок відповідача за зустрічним позовом з їх поверення як майна набутого без достатньої правової підстави.Посилаючись на те, що відповідач за зустрічним позовом роботи за Договором у встановлений строк (до 03.12.2017) не виконав, позивач за зустрічним позовом на підставі п. 7.3. нарахував до стягнення пеню в розмірі 0,1% вартості робіт, по яким допущено прострочення за період з 04.12.2017 по 06.01.2018 в сумі 247794,74 грн.

У зв`язку з тим, що під час розгляду справи в поясненнях сторін та доданих до позовів доказах виникли розбіжності у питаннях, які стосуються предмета доказування у даній справі щодо обсягів, якості та вартості виконаних відповідачем робіт та вартості закуплених ним матеріалів, які були використані при виконанні робіт за спірним договором, ухвалою господарського суду Харківської області від 13.09.2018, яка залишена без змін постановою східного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, на вирішення якої поставлено наступні питання:

На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання:

1. Який перелік та об`єми фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт, що проводились за адресою с. Покровське, Балаклійський район, Харківської області за договором підряду від 19 липня 2017 року, що укладений між TOB "Птахокомплекс Балаклійський" та TOB "ВС Строймастер"?

2. Яка вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт, що проводились за адресою с. Покровське, Балаклійський район, Харківської області за договором підряду від липня 2017 року, що укладений між TOB "Птахокомплекс Балаклійський" та TOB "ВС Строймастер", на дату проведення експертизи?

3. Яка вартість використаних будівельних матеріалів та експлуатації машин і механізмів та інших ресурсів при виконанні ремонтно-будівельних робіт за адресою с.Покровське, Балаклійський район, Харківської області за договором підряду від 19 липня 2017 року, що укладений між TOB "Птахокомплекс Балаклійський" та TOB "ВС Строймастер" на дату їх придбання TOB "ВС Строймастер"?

4. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт, що проводились за адресою с. Покровське, Балаклійський район, Харківської області за договором підряду від 19 липня 2017 року, що укладений між TOB "Птахокомплекс Балаклійський" та TOB "ВС Строймастер" кількості та об`єму, вказаним в актах виконаних робіт, що були надані TOB "ВС Строймастер" та кошторисній документації до договору? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

5. Чи відповідають акти виконаних робіт, що були надані TOB "ВС Строймастер" за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

6. Чи відповідає якість ремонтно-будівельних робіт за договором підряду від 19 липня 2017 року, що укладений між TOB "Птахокомплекс Балаклійський" та TOB "ВС Строймастер", що проводились за адресою с. Покровське, Балаклійський район, Харківської області вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, (ДБН, СНіП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

В резолютивній частині висновку судових експертів від 10.09.2019 № 28617/17362-17364 за результатами проведення вказаної комісійної судової будівельно-технічної експертизи №28617/17362-17364, призначеної ухвалою від 13.09.2018 зазначено, зокрема, що:

- вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт з урахуванням використаним будівельних матеріалів, експлуатації машин і механізмів та інших ресурсів, що проводилися за адресою: с. Покровське, Балаклійського району, Харківської області за договором підряду від 19.07.2017 року, що укладений сторонами на дату проведення експертизи складає 1658994,42 грн. (один мільйон шістсот п`ятдесят вісім тисяч дев`ятсот дев`яносто чотири гривні 42 коп.) з урахуванням ПДВ;

- обсяги та вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт зазначеного об`єкту не відповідають об`єму та вартості, що вказані в Актах прийняття виконаних робіт.

Разом з тим, Верховний Суд у постанові від 24.07.2020 у даній справі, переглядаючи постанову Східного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 у даній справі, та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, у пункті 7.14 зазначив, що: "..апеляційний суд, відмовляючи в первісному позові з посиланням на приписи всієї статті 853 ЦК України, якою, як зазначено вище, регулюються різні обставини з різними наслідками, та залишаючи поза увагою наведену ним же статтю 884 вказаного Кодексу, не дослідив надані обома сторонами доводи та докази та чітко не встановив:

- чи мали місце взагалі недоліки в роботі;

- якщо так - які саме і чи є дані недоліки явними або прихованими, тобто, чи могли вони бути встановлені при звичайному способі прийняття роботи;

- виходячи з попереднього питання, коли вони мали бути пред`явлені та коли фактично пред`явлені;

- в залежності від попередніх питань, по якій з частин статті 853 ЦК України мають кваліфікуватися спірні правовідносини, чи підлягає застосуванню до них стаття 884 вказаного Кодексу, та до яких, відповідно, наслідків це призводить".

Скасовуючи рішення Господарського суду Харківської області від 16.12.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2020 у справі № 922/2216/18, Верховний Суд у постанові від 14.01.2021 вказав, що судом апеляційної інстанції вказівки суду касаційної інстанції, які зазначені у постанові від 24.07.2020 у повному обсязі не виконані, а також, з посиланням на актуальну судову практику у подібних правовідносинах, зазначив, що для надання відповіді на питання, чи мали місце недоліки у виконаній роботі, необхідно не лише зазначити, що такі недоліки існували, а вказати які саме недоліки, в чому вони виразилися, які пошкодження, причини та обсяги цих недоліків, а також встановити, що такі недоліки неможливо було виявити під час приймання робіт.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 14.01.2021 вказано, що судами попередніх інстанцій "не взято до уваги" надану позивачем за первісним позовом рецензію на висновок експертизи як доказ по справі, з мотивів проведення її на замовлення останнього, а також з посиланням на те, по насправді рецензія є експертним висновком, містить оціночні судження, які свідчать про упередженість експерта.

Проте, як зазначив Верховний Суд у постанові від 14.01.2021, судами не враховано те, що рецензія по своїй суті не є повторною чи додатковою експертизою, у ній не оцінюються докази. Експерт, який надає рецензію, оцінює, зокрема, методи і повноту дослідження, логіку висновку. З огляду на викладене, до рецензії не можуть бути застосовані ті вимоги, які передбачені для висновку експерта.

До того ж, у постанові Верховного суду від 14.01.2021 по цій справі вказано, що судами не зазначено, які саме недоліки виявлені у виконаній ТОВ "ВС Строймастер" роботі з їх детальним переліком; не досліджено судами й питання характеру кожного з виявлених недоліків (якщо останні мали місце) у роботі, а саме: явні чи приховані. За наслідком оцінки судом рецензії на висновок експертизи згідно з приписами ГПК України, суду належало вирішити питання, зокрема, щодо наявності/відсутності підстав для виклику у судове засідання експерта, з метою роз`яснення останнім експертного висновку від 10.09.2019 №28617/17362-17364; вирішити питання щодо наявності/відсутності підстав для призначення у справі повторної, додаткової експертиз.

Відповідно до приписів частини першої статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими під час нового розгляду справи.

Згідно з частиною п`ятою статті 310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справ.

Статтею 107 Господарського процесуального кодексу України, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Відповідно до пункту 1.2.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій т з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше.

Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

В п. 15.1., 15.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2021 № 4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи зазанчено, що додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об`єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Якщо необхідно здійснити дослідження нових об`єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Враховуючи обов`язкові вказівки, що містяться в постанові Верховного Суду від 14.01.2021 щодо необхідності встановлення як обставин щодо існування недоліків у виконаних за спірним договором роботах, так ї щодо їх характеру характеру(явні чи приховані) , в разі встановлення їх уснування, а саме: які саме недоліки з їх детальним переліком, в чому вони виразилися, які пошкодження, причини та обсяги цих недоліків, а також встановити, що такі недоліки неможливо було виявити під час приймання робіт та вирішення у зв`язку з цим питання щодо наявності1 підстав для призначення у справі повторної, додаткової експертиз ухвалою господарського суду від 11.03.2020 суд першої інстанції вже призначив аналогічну повторну експертизу тій, що призначена оскаржуваною ухвалою, пославшись на те, що .висновок Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 10.09.2019р. викладений за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №28617/17362-17364, призначеної ухвалою Господарського суду Харківської області від 13.09.2018 у даній справі є суперечливим та неоднозначним, не містить конкретизації недоліків (явні чи приховані) досліджуваного об`єкт будівництва. А також, у цьому висновку взагалі не зазначено змісту недоліків, а викладені дані щодо обсягів, якості та вартості виконаних підрядником робіт та вартості закуплених ним матеріалів, які були використані при виконанні робіт за договором підряду не узгоджується з даними наданої позивачем за первісним позовом на цей висновок рецензії.

Як зазначено вище, вказана ухвала залишена без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.04.2021, а тому набрала законної сили.

За наявності призначеної ухвалою суду від 11.03.2021, яка набрала законної сили повторної експертизи суд першої інстанції безпідставно оскаржуваною ухвалою призначив аналогічну повторну експертизу.

Судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність необхідності призначення експертизи та недоцільність призначення експертизи у цій справі. А тому, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер" слід задовольнити. Ухвалу суду першої інстанції про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи від 24.11.2021 - скасувати та направити справу до господарського суду Харківської області для продовження розгляду.

Керуючись ст. 269, ст.270, ст.271, ст.273, п. 2 ст. 275, ст. 277, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер", м. Київ (вх. №3834 Х/3) задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Харківської області від 24.11.2021 (повний текст ухвали складено та підписано 29.11.2021) у справі №922/2216/18 скасувати.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Слобожанщина Агро", м. Харків на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Строймастер", м. Київ витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2270,00 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 23.02.2022 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено 26.05.2022 р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя С.В. Барбашова

Суддя О.О. Радіонова