ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2022 р. Справа№ 910/1540/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сотнікова С.В.

суддів: Грека Б.М.

Остапенка О.М.

за участю секретаря судового засідання Макухи О.А.,

представника позивача Ясинської Н.В.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс медіа корпорейшн"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 03.08.2021 (повне рішення складено 13.08.2021, суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

у справі № 910/1540/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс медіа корпорейшн"

до Приватного акціонерного товариства "Київстар"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтек юей",

про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 300 000,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніверс медіа корпорейшн" (далі - ТОВ "Юніверс медіа корпорейшн", позивач) звернулось до господарського суду з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київстар" (далі - ПрАТ "Київстар", відповідач) про стягнення 300000,00 грн компенсації за порушенням майнових авторських прав при використанні без дозволу правовласника та без виплати авторської винагороди шляхом відтворення на потужностях належного відповідачу сайту - 465.ua музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", автором якого є ОСОБА_2 (далі - спірний твір).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.08.2021 у справі № 910/1540/21 у задоволенні позову відмовлено, судові витрати позивача покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніверс медіа корпорейшн".

Рішення суду мотивоване тим, що позивач не довів належними та допустимими доказами можливість укладення ним ліцензійного договору із відповідачем за надання права на використання спірного твору, плата за який була б установлена на рівні 50000,00 грн, а відтак не наведено належного обґрунтування суми компенсації, заявленої до стягнення. При цьому, у рішенні суд першої інстанції встановив обставини, що позивач отримав від автора виключні майнові авторські права на спірний твір на підставі договору про передачу авторських та суміжних прав № 32-01/03/15 від 01.03.2015, а також встановив факт використання без дозволу спірного твору на веб-сайті 465.ua, належного відповідачу, на підставі актів огляду веб-сайту від 28.11.2020, від 02.12.2020.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2021 у справі № 910/1540/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю; стягнути з ПрАТ "Київстар" на користь ТОВ "Юніверс медіа корпорейшн" компенсацію за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 300000,00 грн, судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 4500 грн, судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 6750 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не з`ясовані обставини по даній справі, необґрунтовано відмовлено у позові позивачу, неправильно застосовано вимоги ч. 5 ст. 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами з`ясування усіх обставин справи та ч. 1 ст. 86 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 (колегія суддів у складі: головуючий суддя ОСОБА_1., судді: Доманська М.Л., Пантелієнко В.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Юніверс медіа корпорейшн"; розгляд справи призначено на 05.10.2021.

Третя особа подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила рішення суду першої інстанції залишити без змін, в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Відповідач подав відзив, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2021 залишити без змін.

Позивач подав клопотання про долучення додаткових доказів, а саме договору № 1 про виплату роялті від 13.03.2017, укладений між позивачем та третьою особою.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2021 відкладено розгляд справи №910/1540/21 на 26.10.2021.

У відповідності до ч. 10 ст. 32 ГПК України та згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.10.2021 у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 з посади судді у відставку, для розгляду справи № 910/1540/21 сформовано колегію суддів у складі: Сотніков С.В. (головуючий, доповідач), Копитова О.С., Остапенко О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 вирішено здійснювати розгляд справи по суті спочатку колегією суддів у складі: Сотніков С.В. (головуючий, доповідач), Копитова О.С., Остапенко О.М., призначено розгляд справи в судовому засіданні на 30.11.2021.

Головуючий суддя (суддя-доповідач) Сотніков С.В. з 17.11.2021 по 03.12.2021 перебував у відпустці, у зв`язку з чим розгляд справи в судовому засіданні 30.11.2021 не відбувся.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 призначено розгляд справи № 910/1540/21 в судовому засіданні на 23.12.2021.

17.12.2021 ТОВ "Юніверс медіа корпорейшн" подало заяву про відвід суддів Сотнікова С.В. та Остапенка О.М. з підстави, що передбачена п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2021, у зв`язку з перебуванням суддів Остапенка О.М. та Копитової О.С. на лікарняному, справу № 910/1540/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Сотніков С.В. (головуючий, суддя-доповідач), Грек Б.М., Отрюх Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 визнано необґрунтованим відвід судді Сотнікову С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2021 (колегія суддів: Поляков Б.М. (головуючий), Доманська М.Л., Пантелієнко В.О.) відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс медіа корпорейшн" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Сотнікова С.В. від розгляду справи №910/1540/21.

30.12.2021 матеріали справи було повернуто судді-доповідачу Сотнікову С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.12.2021 призначено розгляд справи № 910/1540/21 в судовому засіданні на 22.02.2022

У відповідності до ч. 10 ст. 32 ГПК України та згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2022 для розгляду справи №910/1540/21, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Отрюха Б.В., сформовано колегію суддів у складі: Сотніков С.В. (головуючий, доповідач), Грек Б.М., Остапенко О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 вирішено здійснювати розгляд справи №910/1540/21 по суті спочатку колегією суддів у складі: Сотніков С.В. (головуючий, доповідач), Грек Б.М., Остапенко О.М., яка визначена протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 відкладено розгляд справи на 05.04.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.04.2022 відкладено розгляд справи на 17.05.2022.

Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 ЦК України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

До об`єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 155 Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 420 ЦК України, зокрема, літературні та художні твори, фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення.

Об`єктом авторського права є твори, зокрема, музичні твори (з текстом або без тексту) (ст. 433 ЦК України).

Статтею 435 ЦК України передбачено, що первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Статтею 1 Закону визначено, що відтворення - виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп`ютер;

власник веб-сайту - особа, яка є володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання веб-сайту. За відсутності доказів іншого власником веб-сайту вважається реєстрант відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до веб-сайту, і (або) отримувач послуг хостингу;

примірник твору - копія твору, виконана у будь-якій матеріальній формі.

У відповідності до пункту "а" статті статі 50 статті 52 Закону порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам.

Згідно з п. "г" ч. 1 ст. 52 Закону при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Пунктом "г" частини другої статті 52 Закону встановлено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

З матеріалів справи вбачається, що 01.03.2015 між ОСОБА_2 (правовласник) та ТОВ "Юніверс медіа корпорейшн" (видавництво) було укладено договір про передачу авторських і суміжних прав №32-01/03/15, відповідно до умов якого правовласник передає видавництву права на твори, відео кліпи, дії та фонограми, перелік яких затверджується сторонами у відповідних додатках до даного договору, а видавництво приймає права і зобов`язується виплачувати правовласнику винагороду (роялті).

Пунктами 2.3 та 2.4 вказаного договору передбачено, що правовласник також передає видавництву виключне право збирати винагороду (роялті) за використання творів, відео кліпів, виконань і фонограм третіми особами, починаючи з моменту опублікування таких творів, відео кліпів, виконань і фонограм на відповідній території. Правовласник також надає видавництву право перешкоджати неправомірному використанню творів, фонограм, виконань в тому числі забороняти третім особам використання творів, фонограм, виконань в цілому або будь-яких їх окремих частин, фрагментів способами, передбаченими п. 1.4 договору в межах терміну і на території.

У Додатку №7 від 25.04.2018 сторонами погоджено надання позивачу виключні майнові авторські права на твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІНФОРМАЦІЯ_2), автор ОСОБА_2 , виконавець ІНФОРМАЦІЯ_3, тобто спірного твору.

Отже, позивач є суб`єктом авторського права та має право на їх захист шляхом звернення до суду із позовом, зокрема, про стягнення компенсації у зв`язку з неправомірним використання будь-якою особою об`єкту авторського права.

28.11.2020 та повторно 02.12.2020 за результатами моніторингу мережі Інтернет позивачем встановлено та зафіксовано в процесі дослідження сайту 465.ua, належного ПрАТ "Київстар", факти використання спірного твору на потужностях зазначеного сайту шляхом їх відтворення із можливістю прослуховування такого музичного твору. Про це складено відповідні акти огляду веб-сайту від 28.11.2020 та від 02.12.2020 відповідно.

Як стверджує позивач, станом на дати фіксацій (28.11.2020 та 02.12.2020) він не надавав жодного дозволу відповідачу на використання спірного твору, між позивачем та відповідачем відсутні будь-які договірні відносини, які б свідчили про законність використання останнім музичного твору позивача. Позивач не надавав будь-якій іншій компанії дозвіл на використання музичного твору на сайті 465.ua. Таким чином, на думку позивача, відсутні будь-які обставини щодо законного використання спірного твору відповідачем.

Сума паушального платежу за кожне незаконне використання авторських прав позивача встановлена наказом позивача 05-Д від 01.09.2020 та складає 50000,00 грн (10 мінімальних заробітних плат на дату вчинення порушення) за кожен вид порушення. Розрахунок суми компенсації здійснений позивачем за формулою 10 МЗП *2 (два види порушення) * 3 (потроєна сума компенсації, оскільки порушення умисне) = 50000,00 * 2 * 3 = 300000, 00 грн.

Відповідач заперечуючи позовні вимоги зазначає, що власником сайту 465.ua та належним відповідачем у даній справі є Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтек юей", оскільки останнє є отримувачем послуг хостингу, володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання веб-сайту 465.ua, відповідно до договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 та додаткових угод до нього. Розмір компенсації, заявлений позивачем до стягнення, не обґрунтований.

З пояснень третьої особи вбачається, що в розумінні ст. 1 Закону, власником сайту 465.ua слід вважати саме ТОВ "Інтек юей"; позивач надавав третій особі на підставі ліцензійного договору № 10/03/17 від 10.03.2017, укладеного між позивачем та третьою особою, дозвіл на використання твору в якості фрагменту для безкоштовного ознайомчого прослуховування фрагменту твору на сайті 465.ua в інтерфейсах попереднього пробного прослуховування і одночасно в платному для абонентів сервісі "ді-джингл", який міг бути замовлений за наслідками безкоштовного прослуховування фрагменту, до 26.11.2020 включно (договір розірваний з 27.11.2020); саме третя особа, після розірвання ліцензійного договору № 10/03/17 від 10.03.2017, допустила певну обмежену доступність спірного твору на сайті 465.ua, відповідно саме третя особа винна в можливому порушенні прав позивача, і є належним відповідачем по справі.

Як зазначає третя особа, розмір доходу (винагороди позивача від надання дозволу на використання твору в якості фрагменту для безкоштовного ознайомчого прослуховування та в платному сервісі "ді-джингл" в період грудень 2019 - листопад 2020 років становив - 101,19 грн.

За доводами третьої особи позивач не є суб`єктом авторського права в розумінні Закону, який наділений правом пред`являти вимоги про захист авторських прав згідно ст. 52 Закону, оскільки із договору № 32-01/03/15 від 01.03.2015 не вбачається відчуження майнових авторських прав; умовою застосування правової норми, встановленої п. г) ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", є попереднє встановлення факту наявності збитків і/або не отриманого доходу у особи, яка пред`являє відповідні вимоги про стягнення компенсації, факту наявності винної дії, вини, причинно-наслідкового зв`язку зі збитками; матеріалами справи наявність конкретних чи приблизних збитків у позивача, вини відповідача у нанесені таких збитків та причинно-наслідкового зв`язку між збитками та діями відповідача не доведені; для оцінки розміру справедливої компенсації, слід здійснити моделювання економічного справедливої і при цьому ринкової суми такого гіпотетичного паушального платежу з урахуванням моделювання не тільки бажання особи - правовласника отримати дохід у вигляді паушального платежу за надання дозволу, але і моделювання гіпотетичної "готовності", економічної зацікавленості користувача у сплаті паушального платежу у відповідному розмірі; внутрішній наказ позивача, як доказ підтвердження розміру паушального платежу, не підтверджує суму гіпотетичної угоди про надання дозволу за винагороду у формі паушального платежу, адже положення п. г) ч. 2 ст. 52 Закону передбачають "ціну" (паушальний платіж) за законне використання; позивачем не обґрунтовано і не підтверджено поданими доказами, що у випадку якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав, то сторони б узгодили б розмір паушального платежу саме в розмірі 50000,00 грн за дозвіл на використання твору; після отримання претензії позивача можливість відтворення для ознайомчого прослуховування фрагменту твору було припинено; порушення прав позивача було допущено не навмисно, оскільки можливість використання твору в якості повноцінного платного сервісу технічно була припинена з моменту розірвання ліцензійного договору № 10/03/17 від 10.03.2017 - з 27.11.2020, а можливість відтворення для ознайомчого прослуховування фрагменту твору випадково з 27.11.2020 не була припинена; згідно розрахунку вірогідної суми паушального платежу за використання фрагменту музичного твору для його ознайомчого прослуховування на підставі його попереднього використання згідно ліцензійного договору слід вважати суму 0,49 грн.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності та/або відсутності підстав для покладення на відповідача відповідальності за порушення прав інтелектуальної власності у вигляді сплати компенсації у розмірі 300000,00 грн.

Слід зазначити, що з огляду на приписи статті 74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а також суму винагороди або комісійного платежу була б сплачена, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав (визначення суми паушального платежу).

2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним спірного об`єкту авторського права та/або суміжних прав; в іншому разі особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

З офіційного сайту відповідача, а також з WHOIS-сервісу, що наданий реєстратором доменних імен Imena.ua, вбачається, що послуга "Ді-Джингл" (сайт http://465.ua/) пропонується оператором мобільного зв`язку "Київстар", власником доменного імені 465.ua та реєстрантом є ПрАТ "Київстар".

При цьому, між відповідачем, як оператором, та третьою особою, як провайдером, 07.04.2016 був укладений договір про надання послуг № 175365, відповідно до якого (п.2.1.) провайдер зобов`язався надавати оператору послуги - технічну підтримку провайдером телекомунікаційних послуг оператора по наданню користувачам доступу до контенту, а оператор зобов`язався оплачувати відповідні послуги. Технічна підтримка полягає в (і) апаратному та програмному забезпеченні функціонування порталів, за допомогою яких надаються контент - послуги, (іі) здійсненні підготовки та розміщення контенту на порталах, доступ користувачів до якого забезпечується оператором, та (ііі) у технічному сприянні у наданні такого доступу провайдером та (іv) інші послуги визначені в договорі.

В п. 3.1. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони визначили, що провайдер зобов`язується своєчасно і належним чином надавати оператору послуги, утому числі відповідно до технологічних вимог оператора та інших вимог, викладених у договорі, додатках та додаткових угодах. З метою якісного надання послуг провайдер зобов`язаний забезпечити укладання угод із належними третіми особами щодо створення та/або придбання прав інтелектуальної власності щодо контенту та/або отримання дозволів (ліцензій) щодо використання, розповсюдження контенту та/або щодо надання доступу до контенту.

Згідно із п. 3.3. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 провайдер зобов`язується розглянути усі звернення/вимоги третіх осіб відносно порушення майнових авторських та/або суміжних прав щодо контенту за договором, які були отримані від оператора у вигляді повідомлень,протягом 1 (одного) робочого дня з моменту отримання відповідного повідомлення оператора.

В п. 3.7. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони погодили, що провайдер зобов`язується своїми силами та за свій рахунок сплачувати всі та будь - які виплати по авторським і суміжним правам, які підлягають сплаті у відповідності з чинним законодавством України.

Згідно із п. 4.1.1. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 провайдер гарантує, що контент створений або набутий провайдером на законних підставах та є його власністю або провайдер має законні права на володіння та розповсюдження контенту та/або надання послуг щодо контенту.

Відповідно до п. 4.4. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 провайдер несе відповідальність перед оператором, третіми особами, в тому числі користувачами, за дотримання прав інтелектуальної власності і зокрема, авторських та суміжних прав на контент. Провайдер самостійно несе відповідальність за відповідність контенту чинному законодавству України.

В пункті п. 5.2. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони погодили, що оператор зобов`язаний здійснювати промо-активності сумарно для всіх контент-послуг за договором, визначених в договорі через будь-який промо-канал з вказаних у цьому пункті, в тому числі промочування через портали: kievstar.ua, 465.ua, musiclub.ua, тощо.

В п. 7.2. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони погодили, що з урахуванням п. 4.1. - 4.4. договору відповідальність перед оператором і третіми особами за походження, зміст, надання контенту користувачам, за ліцензійну та/або патентну чистоту контенту, дотримання авторських та суміжних прав, за вірогідність, повноту, походження, зміст та точність інформації, що міститься в контенті, інформації, яку надає провайдер щодо контент-послуг, а також за дотримання всіх вимог чинного законодавства України при наданні послуг та наданні користувачам доступу до контенту несе провайдер, при чому провайдер зобов`язується самостійно вирішувати всі та будь-які питання, пов`язані з контентом, виконанням зобов`язань провайдера за договором тощо.

В додатку 2 до договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони погодили перелік порталів контент послуги "Ді-джингл", та визначили, що Портал "Ді-джингл" - це 465.ua, мобільний Android застосунок "Ді-джингл", USSD *465# та *457#.

В п. 1.6. договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 сторони визначили, що портал - це сукупність програмних та апаратних засобів оператора, а також апаратних засобі провайдера, які мають алгоритми обробки та надання доступу до контенту, що обслуговуються провайдером та використовуються ним для приймання та оброблення запитів та розміщення посилань з метою забезпечення користувачів доступом до контенту.

Згідно додаткової угоди від 31.12.2020 до договору про надання послуг № 175365 від 07.04.2016 строк дії договору продовжено до 31.12.2021.

Отже, в розумінні статті 1 Закону саме відповідач є власником веб-сайту, а за умовами укладеного із третьою особою договору отримував послуги по його наповненню відповідним контентом.

При цьому, сторони договору про надання послуг узгодили між собою наслідки порушення прав інтелектуальної власності третіх осіб у зв`язку з розміщенням на веб-сайті об`єктів права інтелектуальної власності.

Втім, дотримання прав суб`єктів авторського права є обов`язком саме відповідача як власника веб-сайту, на якому був використаний спірний об`єкт авторського права, і саме відповідач має нести відповідальність за його неправомірне використання.

Фізичне розміщення об`єкту авторського права третьою особою не означає в даному випадку використання такого об`єкту третьою особою, оскільки вона надавала послуги з такого розміщення, і саме відповідач був споживачем таких послуг на підставі укладеного договору.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що саме на позивача покладений обов`язок довести розмір, заявленої до стягнення суми компенсації.

Обгрунтовуючи суму компенсації у розмірі 300000,00 грн. на підставі п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону, а саме як потроєну суму винагороди, яка була б сплачена у разі звернення для отримання відповідного дозволу, позивач посилається на власний наказ №05-Д від 01.09.2020, яким встановлено паушальні суми платежу (компенсації) при незаконному використанні авторських та/або суміжних прав з каталогу ТОВ "Юніверс медіа корпорейшн", зокрема, за будь-яке незаконне використання авторських прав за 1 музичний твір, за кожен вид порушення - 50000,00 грн.

На переконання суду, вказаний наказ не може бути належним та допустимим доказом реальності отримання вказаних коштів позивачем за надання відповідачу дозволу на використання спірного твору з огляду на таке.

У відповідності до ч. 3 ст. 1109 Цивільного кодексу України плата за використання об`єкта інтелектуальної власності, порядок і строки її виплати узгоджується у ліцензійному договорі між ліцензіаром і ліцензіатом.

Такий платіж може бути у формі одноразового (паушального) платежу або періодичних відрахувань за кожне використання об`єкта (роялті), або комбінованих платежів.

Відповідно до Національного стандарту № 4 "Оцінка майнових прав інтелектуальної власності", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 №1185, паушальний платіж - одноразовий платіж, який становить фіксовану суму і не залежить від обсягів виробництва (продажу) продукції (товарів, робіт, послуг) з використанням об`єкта права інтелектуальної власності.

Тобто, фактично це є ціною ліцензії на використання об`єкта права інтелектуальної власності, що встановлюється сторонами виходячи з оцінки очікуваної економічної ефективності та майбутніх прибутків ліцензіата як набувача ліцензії в результаті використання об`єкту інтелектуальної власності.

На переконання колегії суддів подані позивачем докази не можуть підтверджувати розмір паушального платежу в метою встановлення розміру компенсації, оскільки наказом №05-Д від 01.09.2020 визначена сума паушального платежу при незаконному використанні об`єкта авторського права, в той час як статтею 52 Закону визначено такий критерій як звернення із заявою про надання дозволу, тобто з метою саме законного використання, за звичайних обставин, до вчинення правопорушення.

Отже, належними засобами доказування розміру компенсації, є укладений ліцензіаром та ліцензіатом ліцензійний договір або видана ліцензіару ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності із визначеними у них розміром паушального платежу або роялті.

В даному випадку це ліцензія, що видана позивачем будь-якій особі (користувачу) або укладений позивачем та будь-якою особою, не виключно з відповідачем як про те помилково зазначено судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні, ліцензійний договір про дозвіл на використання спірного музичного твору.

В іншому випадку, визначення позивачем розміру платежу буде ґрунтуватись лише на припущеннях, як то визначено ним у власному наказі №05-Д від 01.09.2020.

Колегія суддів зазначає, що позивач не надав доказів обґрунтованості платежу за використання спірного твору саме в сумі 50000,00 грн, як про то зазначено в позові та апеляційній скарзі.

Отже, докази на підтвердження розміру позовних вимог матеріали справи не містять, а наведені обставини справи та висновки суду першої інстанції не спростовані у апеляційній скарзі, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку про відхилення її доводів та вимог.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що підстав для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2021 у даній справі не вбачається.

У відповідності до ст. 129 ГПК України судові витрати за розгляд справи в апеляційному суді належить покласти на скаржника - ТОВ "Юніверс медіа корпорейшн".

Керуючись ст. 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс медіа корпорейшн" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2021 у справі № 910/1540/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у строки, встановлені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 02.06.2022.

Головуючий суддя С.В. Сотніков

Судді Б.М. Грек

О.М. Остапенко