ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2022 р. Справа№ 910/2352/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Іоннікової І.А.

при секретарі судового засідання: Горді В.В.

за участі представників сторін:

від позивача: Гутнік І.В., Дякулич О.О.

від відповідача: Кондрашова А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 04.08.2021 (повний текст складено та підписано 12.08.2021)

у справі № 910/2352/21 (суддя: Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1. короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 779-р від 14.12.2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позов обґрунтовано тим, що відповідачем неповно встановлено перелік основних споживачів послуг ТОВ «Зеонбуд», зокрема, не досліджено використання телеглядачами як споживачами телекомунікаційних послуг Товариства з розповсюдження телевізійних програм; неправильно встановлені товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку; не встановлено нових фактів та підстав, які могли б спростувати остаточні висновки господарських судів у справі № 910/4771/16 щодо визначення товарних меж ринку, в межах якої розглядалися аналогічні обставини щодо встановлення монопольного (домінуючого) становища ТОВ «Зеонбуд»; не доведено, що ТОВ «Зеонбуд» не має жодного конкурента та не зазнає значної конкуренції на ринку; не доведено, що ТОВ «Зеонбуд» займає монопольне (домінуюче) становище на товарному ринку; та в цілому не підтверджено порушення норм антиконкурентного законодавства, що є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/2352/21 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕОНБУД» задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 779-р від 14.12.2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 270, 00 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що з`ясувавши під час розгляду справи істотну неповноту дослідження АМК обставин справи, що у відповідності до частини першої статті 59 Закону №2210-ІІІ є підставою для визнання недійсним рішення АМК №779-р суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із винесеним рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/2352/21 скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2021 для розгляду справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Іоннікова І.А., Дикунська С.Я.

Ухвалою від 13.09.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/2352/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/2352/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 13.10.2021.

06.10.2021 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

13.10.2021 судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Дикунської С.Я. у відпустці.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/5041/21 від 13.10.2021 у зв`язку з перебуванням судді Дикунської С.Я. у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/2352/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2021 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Разіна Т.І.

Ухвалою від 13.10.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/2352/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/2352/21 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Разіна Т.І. Розгляд справи призначено на 10.11.2021.

10.11.2021 судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці.

Ухвалою від 15.11.2021 розгляд справи №910/2352/21 призначено на 01.12.2021.

У судовому засіданні 01.12.2021 оголошено перерву на 22.12.2021.

22.12.2021 від позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

Ухвалою від 22.12.2021 розгляд справи відкладено на 26.01.2022.

Ухвалою від 26.01.2022 розгляд справи відкладено на 02.02.2022.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/633/22 від 01.02.2022 у зв`язку з перебуванням судді Разіної Т.І. на лікарняному, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/2352/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2022 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б.

Ухвалою від 01.02.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №910/2352/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі №910/2352/21 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б. Розгляд справи ухвалено здійснювати за раніше визначеними датою та часом.

У судове засідання 02.02.2022 з`явились представники сторін.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування.

За твердженням відповідача, суд першої інстанції неправильно застосував положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища під час перевірки рішення комітету, оскільки, зокрема, споживачами телекомунікаційних послуг є загальнонаціональні телерадіоорганізації.

Відповідач також наголошує, що помилковими є висновки суду першої інстанції щодо товарних, географічних та часових меж досліджуваного ринку.

Крім того, відповідач зазначає, що на позивача, а не на відповідача покладається тягар доведення наявності конкуренції на ринку, і позивачем не спростовано висновків АМК України про відсутність конкуренції у позивача, та про зловживання ним монопольним становищем.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив відмовити у її задоволенні з огляду на необґрунтованість.

Позивач зазначає, що суд першої інстанції об`єктивно дослідив обставини справи, правомірно врахував обставини встановлені при розгляді справи №910/4771/16 та прийнято обґрунтоване рішення про задоволення позову.

2.4. інші процесуальні дії у справі:

Представник відповідача у судовому засіданні надав пояснення в яких підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представники позивача в судовому засіданні надали пояснення, в яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини

14.12.2020 Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи № 143-26.13/27-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 1 статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм шляхом встановлення таких цін чи інших умов реалізації або продажу товару, що призвело до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та споживачів, яке було б неможливим за умов існування законної конкуренції на ринку, прийняв рішення № 779-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема:

- визнано, що ТОВ «Зеонбуд» займало в період із вересня 2011 по грудень 2019 монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій;

- визнано дії ТОВ «Зеонбуд» у період з вересня 2011 по грудень 2019 на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Зеонбуд» штраф у розмірі 25 725 533, 00 грн;

- зобов`язано ТОВ «Зеонбуд» припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення.

Вказаним рішенням встановлено, що доказами зібраними у справі доводиться, а запереченнями й зауваженнями ТОВ «Зеонбуд» не спростовується висновок Комітету про те, що дії ТОВ «Зеонбуд» у період з вересня 2011 по грудень 2019 на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіокомпаній щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Розпорядженням АМК України № 11-рп від 20.05.2021 виправлено арифметичні помилки в пункті 262 на сторінці 40 рішення від 14.12.2020 № 779-р; у стовпчику «Тарифи», у стовпчику «Розмір оплати за місяць роботи одного передавача» та у стовпчику «Перевищення, разів» таблиці 2 «Порівняльний аналіз розмірів оплати за роботу одного передавача ТОВ «Зеонбуд» і Концерну РРТ у 2012 році» додатка 1 до рішення від 14.12.2020 № 779-р.

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Звертаючись з позовом у даній справі, товариство посилається на те, що Комітетом:

- неповно встановлено перелік основних споживачів послуг ТОВ «Зеонбуд», зокрема, не досліджено використання телеглядачами як споживачами телекомунікаційних послуг Товариства з розповсюдження телевізійних програм;

- неправильно встановлені товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку;

- не встановлено нових фактів та підстав, які могли б спростувати остаточні висновки господарських судів у справі № 910/4771/16 щодо визначення товарних меж ринку, в межах якої розглядалися аналогічні обставини щодо встановлення монопольного (домінуючого) становища ТОВ «Зеонбуд»;

- не доведено, що ТОВ «Зеонбуд» не має жодного конкурента та не зазнає значної конкуренції на ринку;

- не доведено, що ТОВ «Зеонбуд» займає монопольне (домінуюче) становище на товарному ринку;

- не досліджено, що ТОВ «Зеонбуд» встановлюючи у вересні 2011 розмір тарифів, який застосував і Концерн радіомовлення, радіозв`язку і телебачення (далі також Концерн РРТ), а саме в залежності від потужності передавача за годину роботи;

- не досліджено, що розміри тарифів на телекомунікаційні послуги ТОВ «Зеонбуд» та тарифи Концерну РРТ не були повністю тотожними як у період вересень 2011- липень 2015, так і в період серпень 2015 - грудень 2019, тобто протягом усього періоду вересень 2011 - 2019;

- не досліджено, що фактична ціна, за якою Товариство надавало телерадіоорганізаціям загальнонаціонального, регіонального та місцевого мовлення телекомунікаційні послуги була меншою за розмір тарифів, затверджених наказами ТОВ «Зеонбуд» на розмір встановлених ТОВ «Зеонбуд» знижок до тарифів;

- не досліджено, що розмір тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі Концерну РРТ та фактичні ціни, за якими ТОВ «Зеонбуд» здійснювало надання телекомунікаційних послуг телерадіоорганізаціями, включаючи загальнонаціональні, не були тотожними у період вересень 2011- грудень 2019;

- не досліджено, що встановлення та зміна тарифів у 2011, 2015 та 2018 роках відбувалася під впливом об`єктивних економічних та ринкових обставин, які не були з`ясовані АМК України;

- не належним чином досліджено застосування знижок до тарифів на послуги позивача та не з`ясовано підстав прощення боргу ТОВ «Новий канал», ПрАТ «Міжнародний медіа центр - СТБ», ТОВ «Телеодин», ТОВ «Міжнародна комерційна телерадіокомпанія «ІСТV»;

- не доведено наявності у діях позивача ознак складу правопорушення, передбаченого п. 2 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону;

- порушено вимоги ст. 49 Закону, ст. 61 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, адже Комітетом було повторно притягнено ТОВ «Зеонбуд» до юридичної відповідальності одного виду за одне й теж правопорушення з тих же підстав;

- порушено вимоги ст.ст. 35, 40, 41 Закону, а також п. 16, 26, 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням АМК України від 19.04.1994 № 5 (надалі також Правила), оскільки безпідставно відхилено подані позивачем клопотання;

- порушено п. 27 Правил, оскільки повідомлено позивача про слухання, яке призначене на 14.12.2020, менше ніж за п`ять днів до такого слухання (11.12.2020);

- порушено п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ч. 1 ст.ст. 41, 43 Закону, п. 1.2. та 1.3. Порядку забезпечення проведення експертизи під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням АМК України від 16.01.2013 № 21-р, оскільки пропри наявність обставин справи, що потребували спеціальних знань, не залучено експертів.

Крім того, на обґрунтування своїх вимог позивач долучив до матеріалів справи Висновок експерта Педь Ірини Валеріївни за результатом судово-економічної експертизи № 1031/49401 та Дослідження стану загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій у період 2011-2019 років.

Водночас відповідач не визнав позовних вимог та у своїх запереченнях зазначив наступне:

- об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є ТОВ «Зеонбуд» та телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій;

- товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, ринок є загальнодержавним;

- у спірний період Товариство позивача було єдиним суб`єктом господарювання, який отримав ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальних мереж у стандарті DVB-Т2 (MPEG-4), що дозволяє йому одноосібно та за визначеними ним умовами надавати телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі у стандарті DVB-Т2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій;

- споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі DVB-Т2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є загальнонаціональні телерадіоорганізації;

- жоден із перелічених у позовній заяві суб`єктів господарювання не здійснював надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на загальнодержавному ринку;

- саме монопольне (домінуюче) становище ТОВ «Зеонбуд» на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій із вересня 2011 по грудень 2019 дозволило ТОВ «Зеонбуд» встановлювати тарифи на економічно необґрунтованому рівні;

- впродовж 2011-2019 років рівень рентабельності від операційної діяльності становив «-18,28» - 220,86 залежно від періоду. При цьому, такі різкі коливання з року в рік обумовлені саме нестабільністю та різкими коливаннями інших операційних витрат та інших витрат Товариства, а не витратами, про зростання яких зазначало Товариство у своїх відповідях на вимоги Комітету, що спростовує доводи позовної заяви;

- підстави для прийняття рішення Комітету в справі № 413-26.13/27-17 зазнали змін порівняно з підставами, зазначеними в рішенні Комітету від 03.12.2015 № 606-р у справі № 142-26.13/11-154;

- посилання позивача на вчинення Комітетом процесуальних порушень, які можуть бути підставою для скасування рішення № 779-р є необґрунтованими;

- наданий позивачем Висновок експерта № 1031/49401 є безпосереднім втручанням у дискреційні повноваження Комітету, а поставлені перед експертом питання є правовими, що також унеможливлює їх вирішення в рамках судової експертизи.

Водночас, як встановлено судом, рішенням Господарського суду міста Києва від 16.05.2016 у справі № 910/4771/16, яке залишено без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 та Вищого господарського суду України від 25.10.2016, визнано недійсним рішення АМК України від 03.12.2015 № 606-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Рішенням у справі № 910/4771/16, зокрема, встановлено, що рішенням АМК № 606-р від 03.12.2015 визнано, що ТОВ «Зеонбуд» вчинило порушення, передбачене п. 1 ч. 2 ст. 13 та п 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі також Закон № 2210-ІІІ), у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм шляхом встановлення таких тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм з вересня 2011 року по жовтень 2014 року, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. За вчинення зазначеного порушення на ТОВ «Зеонбуд» накладено штраф у розмірі 44 504 917 грн.

Рішення АМК № 606-р мотивовано, зокрема, тим, що за результатами проведеного АМК дослідження, на підставі абз. 2 ч. 1 ст. 12 Закону № 2210 та Методики, розпорядженням Комітету від 23.12.2014 № 641-р визнано Товариство таким, що займало в період з вересня 2011 року по жовтень 2014 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм з часткою 100 відсотків.

У справі № 910/4771/16 також встановлено, що під час проведення дослідження ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм та прийняття Рішення, АМК не визначив товарних меж досліджуваного ринку, не здійснив аналізу та формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) відносно послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм, як і не зазначив про їх відсутність.

Тому, встановивши відсутність у Рішенні АМК № 606-р необхідного мотивування висновку щодо зайняття ТОВ «Зеонбуд» у період з вересня 2011 року по жовтень 2014 року монопольного (домінуючого) становища на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм з часткою 100 відсотків (Рішення АМК не містить інформації стосовно товарних меж досліджуваного ринку, аналізу та формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) тощо), суд у справі № 910/4771/16 дійшов висновку щодо підстав для визнання Рішення АМК № 606-р недійсним.

Водночас, положеннями частини 2 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому, застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону №2210-ІІІ, та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

На АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону №2210-ІІІ.

При визначенні монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку АМК повинен керуватись положеннями Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК № 49-р від 05.03.2002 (далі також - Методика).

Згідно з спірним рішенням АМК було встановлено монопольне (домінуюче) становище ТОВ «Зеонбуд» на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій за результатами діяльності в період із вересня 2011 року по грудень 2019 року.

DVB (DigitalvideoBroadcasting, цифрове радіомовлення) - набір стандартів цифрового телемовлення, розроблених міжнародним консорціумом DVB Project.

Стандарт DVB-Т2 використовують для передавання мультиплексів (потік цифрових даних, що несе кілька (6-8) телевізійних програм у межах одного радіоканалу.

При цьому, будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставинах, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 також наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

Рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

Таким чином, не доведення АМК або його територіальним відділенням, яке є стороною у справі, факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, навіть у разі доведення зайняття цим суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища є підставою для визнання частково недійсним рішення АМК у частині визнання дій такого суб`єкта господарювання зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу.

Пункт 2.1. вказаної Методики містить перелік дій, які вчиняються Комітетом при визначенні монопольного (домінуючого) становища.

Відповідно до Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється з переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності.

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживача, придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Крім того, відповідно до положень Методики, часовими межами ринку визначається проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Так, у п. 422 спірного Рішення АМК зазначено, що споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є загальнонаціональні телерадіоорганізації.

Відповідач стверджував, що в спірний період лише один суб`єкт господарювання відповідно до ліцензій провайдера програмної послуги надавав телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм одночасно в чотирьох багатоканальних телемережах (мультиплексах) в одному діапазоні частот в одному діапазоні хвиль із територією не менш ніж 95% населення України.

У той же час, відповідно до пункту 1.3 Методики, споживач - юридична чи фізична особа, яка здійснює діяльність з придбання та використання товарів, послуг, робіт на відповідному товарному (товарних) ринку (ринках).

Згідно з пунктом 2.1.3 Методики, під час визначення монопольного (домінуючого) становища необхідно здійснити складання переліку, зокрема, основних покупців (споживачів) товарів (товарних груп).

Позивач на обґрунтування позовних вимог наголошує, що відповідачем не було досліджено та прийнято до уваги, що споживачами послуг позивача також є кінцеві телеглядачі та домогосподарства, які використовують послуги TOB «Зеонбуд» та інших провайдерів з розповсюдження телевізійних програм різними видами телевізійних технологій.

Такі доводи, зокрема, підтверджені Експертним дослідженням стану ринку, який долучено до позовної заяви та яким, зокрема, встановлено:

1) товарними межами рикну телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм є наступні технології: аналогове ефірне телебачення; цифрове ефірне телебачення; супутникове цифрове телебачення; кабельне аналогове телебачення; кабельне цифрове телебачення; IPTV (інтернет-телебачення), в тому числі ОТТ-сервіси та мобільне телебачення; MITPIC і MMDS;

2) територіальними (географічними) межами ринку телекомунікаційний послуг з розповсюдження телевізійних програм є вся територія України. Але у 2014-2015 роках через окупацію АР Криму та зони ОРДЛО було втрачено понад 12% території та 18% населення;

3) населення України (як міське так і сільське) рівномірно протягом року в досліджувані періоди користується телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм - на ринку відсутній фактор сезонності;

4) обсяг ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій станови з 2011 по 2014 приблизно 17 млн. споживачів, а в період з 2015 по 2018 приблизно - 15 млн;

5) ринок телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм є конкурентним. Кількість провайдерів програмної послуги за підсумками 2019 року становила 668 од.;

6) ТОВ «Зеонбуд» здійснює діяльність на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм в сегменті цифрового ефірного телебачення на національному рівні в усіх регіонах. За період з 2011 по 2019 частка Товариства на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм зросла з 0,5% до 28% та не перевищувала 30%;

7) сегмент цифрового ефірного телебачення представлений 39 компаніями, з яких 4 компанії у період з 2011-2019 мали ліцензію на національному рівні: ТОВ «Зеонбуд», ТОВ «Українська цифрова мережа», ТОВ «ТРК Етер», Концерн РРТ.

У пунктах 166 та 167 Рішення відповідач прийшов до висновку, що телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм TOB «Зеонбуд» не є взаємозамінними з телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм за іншими технологіями та є унікальними, а товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

Відповідно до пункту 5.1 Методики, формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими, зокрема, є подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Як вбачається з пунктів 155-164 Рішення, при визначенні товарних меж ринку, Комітетом, зокрема, були використані дані опитування загальнонаціональних телерадіоорганізацій (телеканалів) щодо взаємозамінності телекомунікаційних послуг TOB «Зеонбуд» з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм із іншими видами технологій.

Однак, як вбачається з доводів позивача та не спростовано відповідачем, зазначене опитування телерадіоорганізацій (телеканалів) було здійснено Комітетом ще у 2014 році в рамках «попередньої» антимонопольної справи № 142-26.13/11-15 за результатами якої Комітетом було прийнято Рішення № 606-р, при тому, що комітет вказує на порушення товариством у період з вересня 2011 року по грудень 2019 року.

Незважаючи на те, що матеріали «попередньої» антимонопольної справи були долучені до матеріалів «нової» антимонопольної справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що Комітет повинен був провести повторне опитування загальнонаціональних телерадіоорганізацій в межах «нової» справи та з урахуванням періоду який досліджується.

З долучених до матеріалів справи фактичних даних можна встановити, що товарні межі досліджуваного ринку у період з 2011 по 2019 роки не обмежувалися виключно телекомунікаційними послугами з розповсюдження у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм, а були значно ширшими, та включали взаємозамінні телекомунікаційні послуги з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій.

Враховуючи вищенаведені обставини, висновок Комітету, викладений у пункті 167 Рішення, що товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є помилковим та необґрунтованим, базується на неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та порушенні вимог Методики.

Крім того, відповідно до п. 229 оскаржуваного Рішення, ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій розповсюджується на територію України, тобто ринок є загальнодержавним.

Як правильно вказав суд першої інстанції, всупереч пункту 6.1 Методики Рішення АМКУ не містить жодного посилання на врахування Комітетом під час визначення територіальних (географічних) меж ринку фізичних і технічних характеристик товару (товарної групи); технологічних зв`язків між виробниками і споживачами; можливостей щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівня співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах ринку, прийнятного для виробників чи споживачів; рівня транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявності торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявності знаків для товарів і послуг; наявності на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), місця розташування специфічних груп споживачів; рівня цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

З огляду на не врахування таких вказівок Методики, висновок Комітету щодо територіальних (географічних) меж ринку був здійснений за неповного дослідження обставин справи.

Відповідно до пункту 233 оскаржуваного Рішення, часовими межами загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є один рік (за винятком періоду з вересня по грудень 2011 року, коли відбулося становлення цього ринку).

У той же час, згідно з Експертним дослідженням, наданим позивачем протягом 2011-2019 років кон`юнктура ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм в Україні зазнавала істотних змін, що додатково свідчить про необхідність розглядати часові межі ринку в рамках різних періодів.

Досліджуючи питання щодо наявності у позивача конкурентів, Комітет неодноразово зазначає, що у TOB «Зеонбуд» немає жодного конкурента на ринку.

Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення у своєму листі № 16/1043 від 04.07.2014 року надавала Комітету інформацію, що стандарти DVB-T, DVB-T2, DVB-H, HDTV передачі цифрового телебачення не вносять змін у побудову та порядок функціонування передавальних мереж ефірного телевізійного цифрового мовлення, визначених стандартом EN 300744, застосування стандартів можливе при тій же інфраструктурі мереж і частотних ресурсах, більшість сучасних цифрових телеприймачів здатні приймати телевізійний сигнал в усіх зазначених стандартах; прийом цифрового сигналу у стандарті DVB-H можливий лише на спеціальний мобільний термінал, та наявність аналогового телевізійного приймача в споживача вимагає придбання перетворювача цифрового сигналу в аналоговий (телетюнера).

Втім, з мотивів оскаржуваного рішення Комітету не вбачається дослідження факту наявності (або відсутності) та загалом діяльності інших суб`єктів господарювання, які мали у період 2011-2019 чинну ліцензію провайдера програмної послуги на цифрових загальнонаціональних каналах мовлення.

Зокрема, відповідно до рішень Національної ради:

- TOB «Українська цифрова телемережа» видано ліцензію провайдера програмної послуги (територія розташування (прийому) багатоканальної телемережі - усі зони покриття цифровим сигналом території України);

- TOB «Телерадіокомпанія «Етер» видано ліцензію провайдера програмної послуги на цифровому загальнонаціональному каналі мовлення МХ-6 у стандарті DVB-H (MPEG-4);

- Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення визначено оператором загальнонаціональної цифрової багатоканальної телемережі МХ-7 у стандарті DVB-T2.

В свою чергу, Концерн РРТ у своїй відповіді № 620/9-02 від 13.03.2020 на вимогу АМКУ зазначив, що конкурентом Концерну РРТ на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі телевізійних програм є TOB «Зеонбуд».

Доказів опитування ТОВ «Українська цифрова телемережа» та TOB «ТРК «Етер» матеріали справи № 143-26.13/27-17 не містять, а відповідачем не доведено відсутності підстав для проведення такого опитування з метою встановлення наявності чи відсутності конкурентів у позивача на ринку.

Крім того, наявність зазначених конкурентів TOB «Зеонбуд» в сегменті цифрового ефірного телебачення на загальнонаціональному рівні підтверджується також висновками Експертного дослідження стану ринку.

Отже, з огляду на наведені вище колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про неповне дослідження Комітетом обставин щодо встановлення дійсної конкуренції на відповідному ринку, а доводи про те, що ТОВ «Зеонбуд» не має жодного конкурента на ринку не знайшли свого підтвердження та є передчасними.

Щодо висновків відповідача про встановлення та застосування позивачем тарифів на телекомунікаційні послуги на основі Концерну РРТ суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Комітет наголошує, що протягом періоду з вересня 2011 по грудень 2019 тарифна поведінка позивача свідчить про те, що встановлення та застосування тарифів на телекомунікаційні послуги відбувалося без жодних економічних обґрунтувань та довільно залежно від телерадіоорганізації. За умов існування значної конкуренції на ринку такі дії ТОВ «Зеонбуд» щодо встановлення та застосування тарифів призвели б до того, що телерадіоорганізації перейшли б до споживання таких послуг, які надають інші суб`єкти господарювання, оскільки в разі встановлення надавачем послуг тарифів на рівні, вищому від ринкового, споживачі могли б його змінити, а встановлення надавачем послуг низьких тарифів неминуче призвело б до його економічних втрат і виходу з ринка. Саме монопольне (домінуюче) становище позивача на ринку дозволило ТОВ «Зеонбуд» встановлювати тарифи на економічно необґрунтованому рівні, а тому такі дії є порушенням, передбаченим п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З пунктів 377, 379 оскаржуваного Рішення вбачається, що:

- у період вересень 2011 - липень 2015 ТОВ «Зеонбуд» встановлювало та застосовувало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ (скопіював розміри таких тарифів) та без будь-яких економічних обґрунтувань таких підходів до встановлення та застосування тарифів;

- тарифи TOB «Зеонбуд» на телекомунікаційні послуги у період 2011 - 2014 років були завищеними в порівнянні з тарифами Концерну РРТ на тій підставі, що технічні можливості цифрових передавачів в порівнянні з аналоговими є різними, а саме цифровий передавач може транслювати 8 каналів, а аналоговий - 1 канал; собівартість послуг TOB «Зеонбуд» та Концерну РРТ є різною.

Позивач, у свою чергу, стверджує, що Товариство не копіювало тарифи Концерну РРТ, а брало за основу принцип формування тарифу в залежності від потужності передавача.

На підтвердження своїх доводів ТОВ «Зеонбуд» долучає Висновок експерта № 1031/49401 від 15.02.2021 у якому встановлено, що:

- у жодному з років періоду з 2011 по 2019 рік щорічна сукупність тарифів Концерну РРТ та тарифів TOB «Зеонбуд» не була тотожною»;

- висновки АМКУ у п. 379 Рішення АМКУ про необґрунтованість встановлення та застосування TOB «Зеонбуд» тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ впродовж вересня 2011 року - липня 2015 року не підтверджуються результатами проведеного дослідження;

- документально не підтверджується повна тотожність тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі Концерну РРТ на телекомунікаційні послуги в цифровому форматі стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) TOB «Зеонбуд» протягом 2011-2019 років;

- розмір тарифів TOB «Зеонбуд» на телекомунікаційні послуги в цифровому форматі протягом вересня 2011 - грудня 2015 залишався незмінним, тоді як Концерн РРТ щорічно вносив зміни до значень тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі.

Крім того, фактична вартість (ціна), яку сплачували усі телерадіоорганізації за телекомунікаційній послуги TOB «Зеонбуд» (згідно з актами надання послуг) значно відрізнялася та була меншою від розміру тарифу, встановленого в наказах TOB «Зеонбуд». Адже, позивачем при виставленні рахунків на оплату телекомунікаційних послуг телерадіоорганізаціям до розміру тарифів застосовувалися знижки згідно з прийнятими Товариством наказами.

Доводи позивача стосовно того, що фактична ціна, яку сплачували телерадіоорганізації за телекомунікаційні послуги згідно з актами прийому-передачі послуг була меншою від розміру тарифів, встановлених наказами TOB «Зеонбуд» підтверджується також висновками судового експерта Педь І.В.:

- фактична ціна, за якою TOB «Зеонбуд» надавало телерадіоорганізаціям загальнонаціонального, регіонального чи місцевого мовлення телекомунікаційні послуги у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)), була меншою за розмір тарифів, затверджених наказами TOB «Зеонбуд» та відображених у п.1 Додатку № 3 до Типових договорів для мовлення, на розмір встановлених TOB «Зеонбуд» знижок до тарифів на телекомунікаційні послуги в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)).

Таким чином, висновки АМК про встановлення та застосування тарифів TOB «Зеонбуд» на основі тарифів Концерну РРТ у період вересень 2011 - липень 2015 років є необґрунтованими, адже зроблені Комітетом не на підставі первинних документів, а на підставі наказів TOB «Зеонбуд» про встановлення тарифів на телекомунікаційні послуги, які не відображають фактичної ціни, за якими надавалися телекомунікаційні послуги Товариством з урахуванням знижок до тарифів.

Також, у Рішенні № 779-р відповідач вказує, що тарифи TOB «Зеонбуд» порівняно з тарифами Концерну РРТ залежно від потужності передавача у 2011 - 2014 роках були в рази вищими (п. 262 Рішення АМК); послуги TOB «Зеонбуд» та Концерну РРТ відрізняються різною собівартістю надання таких послуг станом на 2011 - серпень 2015 року, а саме на підставі різної кількості каналів, які транслюють TOB «Зеонбуд» та Концерн РРТ, різної кількості обладнання, що застосовують TOB «Зеонбуд» та Концерн РРТ; різні витрати на технічне обслуговування обладнання та надання послуг, а також різні прямі витрати на оплату праці TOB «Зеонбуд» та Концерн РРТ (п. 263 Рішення АМК). Встановлюючи та застосовуючи тарифи на телекомунікаційні послуги на основі тарифів Концерну РРТ Товариство позивача не враховувало відмінності у технічних можливостях аналогових і цифрових передавачів, а саме те, що один цифровий передавач може транслювати 8 каналів, в той час як один аналоговий передавач - один канал, тобто технічна спроможність цифрових передавачів здійснювати трансляцію каналів у 8 разів більша, ніж у цифрових (п. 378 Рішення АМК).

Як вже було встановлено судом вище, відповідач не дослідив фактичну ціну на телекомунікаційні послуги TOB «Зеонбуд» на підставі актів прийому-передачі наданих послуг між позивачем та телерадіоорганізаціями, яка є меншою від розміру тарифів позивача; а натомість помилково дійшов такого висновку виключно на підставі наказів.

Висновки АМК щодо завищення тарифів TOB «Зеонбуд» в порівнянні з тарифами Концерну РРТ ґрунтуються виключно на міркуваннях і розрахунках Телерадіокомпанії « 1+1», наданих у відповіді на вимогу АМКУ від 14.11.2014 №20333.

При цьому, у Рішенні АМКУ № 606-р Комітет обґрунтовував свої доводи щодо завищення тарифів на телекомунікаційні послуги позивача в порівнянні з тарифами Концерну РРТ саме з посиланням та цитуючи відповідь Телерадіокомпанії « 1+1».

Зважаючи на скасування судами такого Рішення АМКУ № 606-р (справа № 910/4771/16), зокрема, й з підстав недоведеності Комітетом обставин щодо завищення тарифів позивача базуючись лише на листі Телерадіокомпанії « 1+1», то таке твердження не може бути достатньою підставою для притягнення позивача до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства.

В матеріалах антимонопольної справи відсутні розрахунки (калькуляції тощо) щодо встановлення та застосування Концерном РРТ тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження у аналоговому форматі телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій протягом 2011 - 2019 років. Вказане підтвердив Комітет у відповіді на адвокатський запит від 04.02.2021 №300- 29/01-1790, зазначивши, що «інформація Концерну РРТ щодо розрахунків (калькуляції тощо) тарифів щодо встановлення та застосування Концерном РРТ тарифів на телекомунікаційні послуги Концерну РРТ із розповсюдження в аналоговому форматі телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій протягом 2011 - 2019 p.p. не запитувалася.»

Щодо доводів сторін стосовно висновків відповідача про встановлення та застосування позивачем тарифів на телекомунікаційні послуги та знижок до них у період вересень 2011-грудень 2019 без економічного обґрунтування необхідно зазначити наступне.

Протягом періоду вересень 2011 - грудень 2019 років розмір тарифів TOB «Зеонбуд» на телекомунікаційні послуги було затверджено наступними наказами:

- для періоду з 01.09.2011 по 31.07.2015 - наказом TOB «Зеонбуд» від 04.04.2011 № 1/01/04;

- для періоду з 01.08.2015 по 31.12.2018 - наказом TOB «Зеонбуд» від 10.07.2015 № 0/ОД;

- для періоду з 01.01.2019 по 31.12.2019 - наказом TOB «Зеонбуд» від 27.12.2018 № 42-ОД.

Як вбачається з доводів позивача, Товариством було встановлено нові тарифи на телекомунікаційні послуги, що були однаковими для усіх телерадіоорганізацій та були чинними до 31.12.2018.

Підставою для встановлення нових тарифів ТОВ «Зеонбуд» називає неможливість телерадіоорганізацій оплачувати свої рахунки, та, як наслідок, наявність значної суми заборгованості перед TOB «Зеонбуд», яка накопичилася у телерадіоорганізацій станом на липень 2015 року. Вказане ставило під загрозу не лише існування TOB «Зеонбуд» як оператора цифрового телебачення, а й цифрового телебачення в Україні в цілому.

Зменшення розміру тарифів на телекомунікаційні послуги для телеорганізацій також було здійснено з інших економічно обумовлених підстав, а саме:

- складна соціально-економічна ситуація в Україні починаючи з 2013 року;

- різке і непередбачуване зменшення в Україні попиту на телевізійну рекламу протягом 2014 - 2015 років, та, як наслідок, зменшення доходності у телерадіоорганізацій;

- необхідність позивача будь-яким чином забезпечувати сталість роботи телемереж, не допускати відключення передавального обладнання Концерном РРТ та SES Astra, оскільки в умовах агресії Російської Федерації Товариство відповідало за забезпечення інформаційної безпеки України та доступ до інформації мільйонів громадян України.

Крім того, позивач наголошує, що наявність об`єктивних економічних причин та їх вплив на встановлення тарифів на телекомунікаційні послуги позивача та знижок до них також встановив експерт у Висновку № 1031/49401 від 15.02.2021.

Відповідач обґрунтовуючи свої доводи, викладені в оскаржуваному Рішенні зазначає, що тарифи на телекомунікаційні послуги в досліджуваний період були вільними та не підпадали під державне регулювання. Як свідчить порівняльний аналіз тарифів ТОВ «Зеонбуд», які були чинними з вересня 2011 по липень 2015 та із серпня 2015 по грудень 2018, Товариство майже вдвічі зменшило розмір тарифів на телекомунікаційні послуги. Наказом від 27.12.2018 № 42-ОД ТОВ «Зеонбуд» затвердило нові тарифи, які були збільшені.

У той же час, відповідачем не було досліджено вплив економічних та ринкових обставин на встановлення тарифів на послуги, а також, як правильно вказав суд першої інстанції, не доведено, що відповідна зміна тарифів позивачем призвела до порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як встановлено експертом при проведенні дослідження протягом вересня 2011 - грудня 2019 TOB «Зеонбуд» використовувало наступні види знижок до вартості телекомунікаційних послуг в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4), умови застосування яких були однаковими для всіх телерадіоорганізацій - загальнонаціональних, регіональних, місцевих (окремо або як комбінацію знижок):

- знижки, що надавалися протягом першого та другого років отримання телекомунікаційних послуг у цифровому форматі (Наказ від 04.04.2011 №1/01/04);

- знижки, що надавалися за умови своєчасних розрахунків телерадіоорганізаціями за надані послуги (Наказ від 21.05.2013 №09- 01/04, Наказ від 10.07.2015 №4/01-ОД) (Додатки №№ 39-40);

- знижки для всіх телерадіоорганізацій без будь-яких додаткових вимог або за умови трансляції інформаційних роликів (Наказ від 01.07.2014 №5-ОД, Наказ від 31.07.2015 №04/01/02-ОД, Наказ від 01.09.2015 №06/01- ОД, Наказ від 31.05.2019 №16-02-ОД, Наказ 31.10.2019 №25/01-ОД, Наказ від 01.06.2020 №11/1-ОД) (Додатки №№ 41-46);

- знижки залежно від кількості каналів, які були задіяні ТОВ «Зеонбуд» для розповсюдження телерадіопрограм (Наказ від 10.07.2015 №4/01-ОД, Наказ від 28.10.2016 №08-01-0д, Наказ від 22.12.2017 №07-ОД).

Крім того, у висновку експерта визначено, що встановлення TOB «Зеонбуд» знижок до тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій протягом вересня 2011 - грудня 2019 років є економічно обґрунтованим, оскільки спрямовані на стимулювання такої економічної поведінки телерадіоорганізацій, яка підвищує економічну ефективність діяльності підприємства, в умовах негативного впливу зовнішніх економічних факторів: невизначеності тривалості Перехідного періоду запровадження цифрового телевізійного мовлення в Україні; низька платоспроможність телерадіоорганізацій, яким надавалися телекомунікаційні послуги, що призвело до накопичення заборгованості за надані послуги.

У п. 303 Рішення АМК відповідач зазначає, що додатковим доказом встановлення та застосування TOB «Зеонбуд» необґрунтованих тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є дії Товариства із встановлення й застосування знижок до тарифів. Як свідчить подальший аналіз, розмір знижок, які Товариство надавало телерадіоорганізаціям, іноді перевищував 100 відсотків. Тарифна політика Товариства супроводжувалася постійним застосуванням знижок до тарифів телерадіоорганізаціям у різних розмірах.

Натомість, у висновку експерта Педь І.В. вказано, що можливість отримати знижку у розмірі 100% існувала виключно лише для телерадіоорганізацій, перший рік отримання якими телекомунікаційних послуг в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) y TOB «Зеонбуд» повністю або частково збігався з періодом з 01.06.2013 по 31.12.2014 p.p.

За результатами дослідження наказів TOB «Зеонбуд» експертом встановлено, що право на отримання знижок, сукупний дохід яких протягом першого року отримання послуг склав 100% надавалося телерадіоорганізаціям лише в період з 01.06.2013 по 31.12.2014.

Позивач наголошує, що знижка для Державної установи «Національна телекомпанія України» в розмірі 77,4 % мала єдиний та одноразовий характер, та була зумовлена відсутністю бюджетного фінансування.

В оскаржуваному рішенні не спростовано впливу зовнішніх негативних економічних та ринкових обставин на встановлення тарифів та знижок. Право на надання знижок своїм клієнтам як і право на самостійне встановлення провайдером тарифів на свої послуги є свободою підприємницької діяльності та не може бути обмежено в інший спосіб ніж на законодавчому рівні.

Доводами та доказами позивача підтверджується, що знижки на послуги надавалися на загальних підставах всім клієнтам та не мали вибіркового характеру або надання переваг.

Щодо прощення боргу шляхом підписання відповідних угод судом встановлено наступне.

Згідно з наказом TOB «Зеонбуд» від 21.05.2013 № 09-01/ОД для отримання права на додаткову знижку у розмірі 50% будь-яка телерадіоорганізація могла у строк до 01 серпня 2013 року оплатити всі неоплачені рахунки, що сформовані та надіслані телерадіоорганізації позивачем за надані послуги на підставі договору або вчасно виконувати графік погашення заборгованості, який телеканал та позивач могли погодити за наслідками відповідних переговорів та шляхом викладення досягнутих домовленостей у відповідному додатку до договору, у разі, якщо такий телеканал не мав можливості оплатити заборгованість до 01 серпня 2013 р.

Відтак, усі телерадіоорганізації, у яких був наявний борг перед позивачем, та які виявили намір укласти договір про розстрочку боргу, зверталися до позивача, та в подальшому відповідні договори було укладено між сторонами.

Окрім того, як вбачається з доводів позивача, які у тому числі були надані разом із запереченнями під час розгляду справи Комітетом, зобов`язання за угодами про припинення зобов`язання прощенням боргу, укладених між позивачем та телерадіоорганізаціями ТОВ «Міжнародна комерційна телерадіокомпанія «ICTV», ПрАТ «Міжнародний Медіа Центр - СТБ», ТОВ «Новий канал», ТОВ «Телеодин», фактично так і не були реалізовані сторонами.

Зміст оскаржуваного Рішення АМК свідчить про те, що вказані обставини відповідачем не досліджені. Наведене свідчить про істотну неповноту дослідження обставин справи, які призвели до неправильного застосування АМК вимог статі 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Верховний Суд у постанові від 15.07.2021 по справі № 910/14493/18 у пунктах 7.53 та 7.56 дійшов наступних висновків, що АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів. А з`ясувавши під час розгляду справи істотної неповноти дослідження АМК обставин справи, у відповідності до частини першої статті 59 Закону №2210-ІІІ є підставою для визнання недійсним рішення АМК.

Таким чином, дослідивши обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що неповнота дослідження Антимонопольним комітетом України обставин справи у відповідності до частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним рішення АМК №779-р від 14.12.2020.

Водночас, визнання господарським судом повністю або частково недійсним рішення Комітету чи його органів з підстав, зазначених у ч. 1 ст. 59 Закону № 2210-ІІІ не є перешкодою для проведення відповідним органом нової перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження ринку, тощо, з метою усунення порушень чи недоліків, які потягли за собою визнання рішення недійсним. За результатами такої перевірки можливе прийняття іншого рішення, яке, у свою чергу, в разі незгоди з ним заінтересованих осіб може бути оскаржено ними в установленому порядку.

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Вищого господарського суду України від 16.02.2010 у справі № 16/86-10/16-09 та від 04.11.2015 у справі № 913/654/14.

Суд першої інстанції також правомірно звернув увагу сторін на те, що чинне законодавство не містить норм, які б надавали преюдиційний характер рішенням та рекомендаціям Антимонопольного комітету України з інших справ і звільняли б органи Комітету від обов`язку доказування обставин порушення та власних висновків у кожній справі.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду

Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

З огляду на обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем порушено права позивача оскільки позивача притягнуто до відповідальності при недоведеності вчиненого правопорушення.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

Враховуючи, що позивач довів належними та допустимими доказами незаконність прийнятого рішення в частині яка стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія Води Україна», колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Статтею 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до положень ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ має повноваження проводити дослідження, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

За змістом положень статей 1, 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» монополізація - це досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища. Суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому, застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Відповідно до частини третьої статті 13 вказаного Закону зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

За результатами розгляду апеляційної скарги, судом апеляційної скарги не підтверджено посилання відповідача на неправильне застосування положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища під час перевірки рішення комітету, оскільки, зокрема, оскільки споживачами телекомунікаційних послуг є не тільки загальнонаціональні телерадіоорганізації, а й безпосередньо особи які отримують телекомунікаційні продукти телерадіоорганізацій через мережу позивача.

Судом також відхиляються доводи апелянта, що помилковими є висновки суду першої інстанції щодо товарних, географічних та часових меж досліджуваного ринку з огляду на обставини встановлені в мотивувальній частині рішення.

Крім того, безпідставним є доводи відповідача, що на позивача, а не на відповідача покладається тягар доведення наявності конкуренції на ринку, водночас відповідачем не було надано належних доказів щодо відсутності конкуренції між позивачем та концерном РРТ, а також іншими особами про яких суд зазначив у своєму рішенні.

Щодо наданого позивачем висновку експерта, колегія суддів зазначає, що судом надано йому оцінку, а обставини зазначені експертом підтверджуються матеріалами справи та свідчать про неповноту дослідження Антимонопольним комітетом України обставин справи у відповідності до частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що є підставою для визнання недійсним рішення АМК №779-р від 14.12.2020.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі № 910/2352/21 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі № 910/2352/21 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі № 910/2352/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 у справі № 910/2352/21 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Антимонопольним комітетом України.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 01.06.2022.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.А. Іоннікова