ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/633/21

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Сікорської Н.А.

секретар судового засідання: Русецька Ю.О.

за участю: прокурора: Слівінський О.О. посвідчення № 058857;

представників сторін: від відповідача 1: Войдевич О.А. - адвокат, ордер серія АМ №1014151 від 10.08.2021р.;

від відповідача 2: Стригунов О.М. - ордер серія АІ №1151430 від 13.09.2021р. (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

до 1. Служби автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ"

про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт

Процесуальні дії по справі.

Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернувся до суду з позовом про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням від 20.11.2020 про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури по предмету закупівлі: "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м.Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730)";

- визнання недійсним договору №171 від 03.12.2020 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через мм. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730), укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ".

Ухвалою від 22.06.2021р. суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 22.07.2021р.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021р. суд відклав підготовче засідання на 10.08.2021р.

29.07.2021р. на адресу суду від Служби автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор" надійшов відзив на позовну заяву (т.1, а.с. 228-245).

06.08.2021р. на адресу суду від Житомирської обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив Служби автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор" (т.2, а.с.1-4).

09.08.2021р. на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" надійшов відзив на позовну заяву (т.2, а.с.5-16).

10.08.2021р. на адресу суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшли письмові пояснення (т.2, а.с.17-31).

У судовому засіданні 10.08.2021р. представником ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" було подано клопотання про зупинення провадження у справі 906/633/21 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України у зв`язку з об`єктивною неможливістю розгляду цієї справи до вирішення справи №240/8374/21 за позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа: ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" про визнання протиправним та скасування висновку від 20.04.2021 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за результатами моніторингу процедури закупівлі "Послуг з обслуговування наземних видів транспорту (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через мм.Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - 151+730)); 41940802UAH, 63710000-9, ДК021,1" (т.1, а.с.33-45).

Судом відмовлено в задоволенні вказаного клопотання, оскільки відсутні підстав для зупинення провадження у справі. Суд вважав, що результат розгляду справи №240/8374/21 не вплине на вирішення спору у справі № 906/633/21

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 10.08.2021р. суд відклав підготовче засідання на 23.09.2021р.

16.08.2021р. на адресу суду від Житомирської обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" (т.2, а.с.64-67).

Ухвалою суду від 23.09.2021р. розгляд справи відкладено на 12.10.2021р.

У підготовчому судовому засіданні від 12.10.2021 судом оголошувалась перерва до 26.10.2021.

13.10.2021 на адресу суду від ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" надійшли додаткові пояснення по справі (т.2, а.с.132-134).

25.10.2021р. на адресу суду від Житомирської обласної прокуратури надійшли заперечення на додаткові пояснення відповідача-2 (т.2, а.с.136-140).

25.10.2021 засобами електронного зв`язку від Служби автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор" надійшли письмові пояснення з приводу обставин справи (т.2, а.с.141-151).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.10.2021 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 11.11.2021.

У судовому засіданні від 11.11.2021р. на стадії з`ясування обставин та дослідження доказів судом оголошено перерву до 07.12.2021р.

07.12.2021р. від Житомирської обласної прокуратури надійшло клопотання про повернення на стадію підготовчого провадження, оскільки під час розгляду справи по суті виникла необхідність подання додаткових доказів і пояснень на підтвердження обставин, які були виявлені судом на даній стадії судового розгляду, з метою їх дослідження (т.2, а.с.195-198).

Ухвалою суду від 07.12.2021р. суд постановив повернутися на стадію підготовчого провадження у справі, судове засідання призначено на 13 січня 2022 р.

10.01.2021р. від прокурора надійшло клопотання про долучення доказів (т.3, а.с.1-84).

У підготовчому судовому засіданні 13.01.2022р. судом оголошувалась перерва до 01.02.2022.

26.01.2022р. від Служби автомобільних доріг у Житомирській області надійшло клопотання про долучення доказів: дозволу на право виконання робіт від 08.05.2019р. та звіту про виконання договору про закупівлю від 31.12.2021р. (т.3, а.с.88-99).

У підготовчому судовому засіданні 01.02.2022р. судом оголошувалась перерва до 09.02.2022.

07.02.2022 на адресу суду від Житомирської обласної прокуратури надійшли письмові пояснення з приводу обставин справи, в обґрунтування яких додані письмові докази (т.3, а.с.106-157).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 09.02.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив судове засідання для розгляду справи по суті на 01.03.2022.

У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні, судове засідання, призначене до розгляду Господарським судом Житомирської області на 01.03.2022, не відбулось.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 30.03.2022 засідання для розгляду справи по суті призначено на 28.04.2022.

Ухвалою суду від 28.04.2022р. відкладено розгляд справи по суті на 17 травня 2022р.

В судовому засіданні 17.05.2022р. судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позовні вимоги прокурора мотивовані тим, що Службою автомобільних доріг у Житомирській області 20.11.2020 у системі публічних закупівель PROZORRО оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури за предметом закупівлі: "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км) (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через мм.Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - 151+730)) (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-11-20-008353-с).

Правовою підставою застосування Службою автомобільних доріг у Житомирській області переговорної процедури закупівлі вказано п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" - після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

В обгрунтування застосування переговорної процедури закупівель вказано, що виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, тобто у Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" щодо основного договору № 34 від 03.05.2019 на закупівлю послуг 63710000-9.

В результаті візуального обстеження автомобільної дороги загального користування державного значення М-06 Київ - Чоп (на м. Будапешт через мм. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730 встановлено необхідність виконання аварійних робіт для забезпечення проїзду під час зимового утримання, які виникли в результаті незавершеної реконструкції автомобільної дороги М-06 Київ - Чоп (на м. Будапешт через мм. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730 і розірвання контракту Державним агентством автомобільних доріг України (Укравтодор) з Підрядником "Sinohydro Corporation Limited" на виконання окремих доручень № 175-ОД від 19.10.2020 року та № 178-ОД від 21.10.2020 року, акту обстеження автомобільної дороги М-06 Київ - Чоп на ділянці км 129+600 - км 151+730 (обхід м. Житомира) від 20 жовтня 2020 року та Припису Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції № 89 від 19 жовтня 2020 року.

03.12.2020 Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" за результатами переговорної процедури укладено договір №171 на закупівлю додаткових аварійних робіт на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп загальною вартістю 41556497,22 гривень.

Прокурор вважає, що рішення Служби автомобільних доріг у Житомирській області (відповідач 1), оформлене повідомленням про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури, від 20.11.2020 та укладений Службою автомобільних доріг у Житомирській області з ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" (відповідач 2) договір на закупівлю послуг № 171 від 03.12.2020 прокурор вважає таким, що не відповідають вимогам законодавства та підлягають визнанню недійсними.

Прокурор вказав, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток.

Можливість і умови додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. При цьому положення основного договору № 34 від 03.05.2019 на закупівлю послуг не містять умов щодо можливості закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ".

Прокурор зазначив, що договором №171, укладеним за результатами переговорної процедури, передбачено виконання ряду послуг (робіт), що за своїм змістом не є тотожними конкретним видам послуг (робіт) основного договору №34 від 03.05.2019. Замовником фактично здійснено закупівлю нових послуг (робіт) на об`єкті будівництва, де припинено роботи з реконструкції автомобільної дороги у зв`язку із неналежним виконанням контрактних зобов`язань іншим підрядником, зокрема:

- влаштування горизонтальної дорожньої розмітки 1.1, розмітки 1.5, розмітки 1.6 фарбою маркірувальною машиною Hofmann ЗЗ-НС-1 (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) (шифр норми - ДНЗ-7-2) (позиції 1,2,3 локального кошторису на будівельні роботи №5-1-1);

- укладання блоків і плит стрічкових фундаментів при глибині котлована до 4 м, маса конструкцій до 3.5 т (шифр норми - Е7-1-3) (позиція 4 локального кошторису на будівельні роботи № 5-1-1);

- встановлення і натягування троса в один ряд при влаштуванні огородження з блоків (шифр норми - ДНЗ-24-1) (позиція 5 локального кошторису на будівельні роботи № 5-1-1);

- нанесення вертикальної розмітки червоною фарбою (шифр норми - ДН10-6-29-1) (позиція 7 локального кошторису на будівельні роботи № 5-1 -1);

- розлив в`яжучих матеріалів автогудронатором Mercedes-Benz Actros-2655 місткістю 10000 л бітумна емульсія ЕКШ-50 (1л/м2) (шифр норми - ДН2-44-1) (позиції 33,43 локального кошторису на будівельні роботи № 5-1-1);

влаштування нижнього шару покриття товщиною 10 см із крупнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE SUPER 1800 (шифр норми - ДН2-2-3) (позиції 34, 44 локального кошторису на будівельні роботи № 5-1-1);

- влаштування основи дорожнього одягу з оптимальної щебенево-піщаної суміші С-7 обробленої цементом до марки М-20 товщиною шару 15 см Асфальтоукладачем TITAN 325 (шифр норми - ДН2-11-12) (позиція 41 локального кошторису на будівельні роботи № 5-1-1);

- влаштування основи дорожнього одягу з оптимальної щебенево-піщаної суміші Асфальтоукладачем TITAN 325 (шифр норми - ДН2-11-18) (позиція 42 локального кошторису на будівельні роботи № 5-1-1);

- планування укосів земляного полотна універсальним екскаватором- планувальником УДС-114а, довжина укосу більше 6,5 м (шифр норми - ДН1- 16-2) (позиція 50 локального кошторису на будівельні роботи № 5-1 -1).

Крім того, прокурор вказав, що при укладенні договору на закупівлю послуг №171 від 03.12.2020, ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" надало довідку від 06.11.2020 № 6556, згідно якої для надання послуг за предметом закупівлі товариство планує залучати співвиконавця - Приватне підприємство "Автомагістраль", орієнтовна вартість послуг у відсотках до ціни пропозиції складає 100%.

При цьому, види послуг, що будуть надаватися співвиконавцем, є ідентичними видам робіт, зазначеним у акті дефектів на додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп.

Вважає, що проведення всього комплексу робіт за договором №171 від 03.12.2020 доручено співвиконавцю - ПП "Автомагістраль" свідчить про порушення приписів п.5 ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника.

Прокурор також вказує, що акт обстеження автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп на ділянці км 129+600 - км 151+730 (обхід м. Житомира) від 20.10.2020, як один із документів, який був підставою для проведення переговорної процедури закупівлі та обгрунтуванням необхідності виконання аварійних робіт, які виникли в результаті незавершеної реконструкції автодороги і розірвання контракту Державним агентством автомобільних доріг України з підрядником "Sinohydro Corporation Limited", не підписаний членами комісії з боку підрядника, а саме: Цен Вейдзі (керівник проекту "Sinohydro Corporation Limited") та Се Сюйздян (головний інженер "Sinohydro Corporation Limited").

Тобто, даний акт обстеження не може слугувати документом, що підтверджує наявність обґрунтованих підстав для застосування процедури закупівлі.

Також, прокурор зазначає, що автомобільна дорога М-06 Київ-Чоп на ділянці км 129+600 - км 151+730, виконання робіт на якій є предметом договору №171 від 03.12.2020, входить до переліку автомобільних доріг, які обслуговуються відповідачем 2 за умовами договору №34 від 03.05.2019.

Прокурор зазначив, що пред`явлення позову прокурором зумовлено очевидним завданням шкоди інтересам держави в бюджетній сері, яке полягає в порушенні замовником майнових прав держави при неправомірному розпорядженні коштами Державного бюджету України, недосягнення мети, цілей і завдань держави щодо ефективного та прозорого здійснення публічних закупівель, нехтуванні принципом законності, закріпленим у частині 2 ст. 19 Контитуції України.

Служба автомобільних доріг у Житомирській області, заперечуючи позовні вимоги прокурора, вказала, що всі додаткові (аварійні) послуги, які були виконані підрядником в складі договору №171 від 03.12.2020р. є аналогічними та тотожними роботам в складі договору №34 від 03.05.2019р. та прописані в предметі договору.

ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" у відзиві на позовну заяву наводить заперечення аналогічні запереченням відповідача 1 та вказує, що прокурор у позові не навів, які саме порушення цивільно-правових норм допущено відповідачами при укладенні спірного договору.

Позивач у письмових поясненнях підтримав позовні вимоги прокурора та вказав, що незакінчені роботи, що виникли через припинення дії контракту від 28.11.2017р. на реконструкцію автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через м.Львів, Мукачеве і Ужгород) на ділянці км 129+600 - км 151+730 (обхід м.Житомира) та послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, що додатково закуповуються замовником за договором від 03.12.2020р. №171, за своє природою є різними предметами закупівлі в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" та мали б бути закуплені замовником в результаті проведення процедури відкритих торгів на закупівлю залишку невиконаних робіт саме з реконструкції автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через м.Львів, Мукачеве і Ужгород) на ділянці км 129+600 - км 151+730 (обхід м.Житомира).

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представники відповідачів в судовому засіданні заперечили проти доводів та вимог позовної заяви.

Представник позивача в засідання суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвала суду від 28.04.2022р. про відкладення розгляду справи на 17.05.2022р. була направлена на поштову та електронну адреси позивача та отримана ним (т.3, а.с.185, 188).

Згідно ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи, що явка учасників процесу в судове засідання не визнавалася обов`язковою, суд розглянув справу за відсутності представника позивача.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

03.05.2019 року Службою автомобільних доріг у Житомирській області (замовник) та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" (підрядник) за результатами проведення процедури публічної закупівлі укладено договір № 34 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км) з додатками (т.1, а.с.107-173).

До Переліку автомобільних доріг загального користування (додаток №3 до договору), які підлягають обслуговуванню за договором, включено, зокрема автомобільну дорогу М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через м.Львів, Мукачеве і Ужгород) км 68+487 - км 183+500, протяжністю 157,5 км (т.1, а.с.121).

Згідно матеріалів справи, виконання робіт з реконструкції автомобільної дороги М-06 на ділянці Північної об`їзної Житомира км 129+600 - км 151+730 здійснювалося в рамках спільного проекту Укравтодору, Європейського банку реконструкції та розвитку і Європейського інвестиційного банку підрядником Sinohydro Corporation Ltd (КНР) згідно укладеного контракту від 28.11.2017.

У зв`язку із порушенням підрядником контрактних зобов`язань та неспроможністю завершити будівництво у визначений строк, відповідний контракт було розірвано.

19.10.2020р. Управлінням патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції винесено припис №89 Службі автомобільних доріг України в Житомирській області щодо усунення виявлених порушень на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп км 129+600 - км 151+730 (т.3, а.с.67-68).

Окремим дорученням Державного агентства автомобільних доріг України №175 від 19.10.2020 доручено Службі автомобільних доріг України в Житомирській області, ДП "Укрдорінвест", ДП "ДерждорНДІ", ДП "Дорожній науково-технічний центр" провести комісійне обстеження автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп км 129+600 - км 151+730 (т.1, а.с.64).

Окремим дорученням Державного агентства автомобільних доріг України №178-ОД від 21.10.2020р. доручено Службі автомобільних доріг у Житомирській області забезпечити виконання першочергових робіт на ділянці км 129+600 - км 151+730 автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп за результатами спільного обстеження (65,66 т. 1).

20.10.2020р. було проведено комісійне обстеження на ділянці автомобільної дороги загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через м.Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730, про що складено акт обстеження від 20.10.2020р. (т.1, а.с.60-63).

В Акті обстеження вказано, що під час проведення обстеження комісією виявлено ряд дефектів, що потребують термінового усунення. Незавершені роботи потребують консервування, так як можуть здійснити негативний вплив на транспортно-експлуатаційні показники споруджених елементів автомобільної дороги та рівень безпеки руху.

На виконання окремих доручень Державного агентства автомобільних доріг України (т.1, а.с.64, 65-66), акту обстеження від 20.10.2020р. та припису Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції від 19.10.2020р. №89 (т.1, а.с.67-67-68) комісією Служби автомобільних доріг у Житомирській області складено акт дефектів, яким визначено перелік та кількість робіт і витрат (додаткові аварійні роботи), необхідних для забезпечення проїзду під час зимового утримання (т.1, а.с.57-59).

Наказом в.о. начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області №236 від 05.11.2020 затверджено кошторисну документацію на послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи), загальною вартістю 45207,29 тис. грн. (т.1, а.с.70-106).

Службою автомобільних доріг у Житомирській області 20.11.2020 у системі публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури за предметом закупівлі: "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через мм. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600-км 151+730)) (ідентифікатор закупівлі: ИА- 2020-11-20-008353-с) (т.1, а.с.34-36).

У повідомленні Замовника про намір укласти договір зазначено, що правовою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі визначено пункт 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: "якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладено за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера".

В обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівель у якості посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування такої закупівлі наведено наступне:

"Виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, тобто у Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" щодо основного договору №34 від 03.05.2019 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км), де ціна договору становить 92 400 000,00 гривень по відкритих торгах UA-2019-02-14-002444-b та проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

В результаті візуального обстеження автомобільної дороги загального користування державного значення М-06 Київ - Чоп (на м. Будапешт через мм. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730 встановлено необхідність виконання аварійних робіт для забезпечення проїзду під час зимового утримання, які виникли в результаті незавершеної реконструкції автомобільної дороги М-06 Київ - Чоп (на м. Будапешт через мм. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730 і розірвання контракту Державним агентством автомобільних доріг України (Укравтодор) з Підрядником "Sinohydro Corporation Limited" на виконання окремих доручень № 175-ОД від 19.10.2020 року та № 178-ОД від 21.10.2020 року, акту обстеження автомобільної дороги М-06 Київ - Чоп на ділянці км 129+600 - км 151+730 (обхід м. Житомира) від 20 жовтня 2020 року та Припису Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції № 89 від 19 жовтня 2020 року. Замовником прийнято рішення, у відповідності до пункту 5 частини 2 статті 40 "Про публічні закупівлі" обрати, як виняток, переговорну процедуру з наступних підстав: "якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника".

03.12.2020р. за результатами проведення процедури публічної закупівлі між Службою автомобільних доріг у Житомирській області (замовник) ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" (виконавець) укладено договір №171 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км) (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через м.м.Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730) (т.1, а.с.41-51).

Згідно умов п.1.1 вказаного договору, виконавець зобов`язується у 2020-2021 роках надати замовнику послуги 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км) (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через м.м.Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730).

Сума договору становить 41556497,22 грн. (п. 4.1 договору).

Строк надання послуг сторони визначили з дати підписання договору до 31.12.2021 (п. 7.1 договору).

Згідно п. 7.2 договору сторони визначили, що склад та обсяги послуг, що доручаються виконавцю, визначені кошторисною документацією у порядку, встановленому чинним законодавством України.

У п. 13.1 договору сторони вказали, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2021.

Додатками №№1, 2, 3, 4 до договору сторонами погоджено договірну ціну, календарний графік надання послуг, план фінансування та протокол антикорупційних застережень (т.1, а.с.52-56).

За результатами виконання робіт за договором №171 від 03.12.2020 сторонами в грудні 2020 року були підписані акти виконаних будівельних робіт №176 на суму 8792095,27 грн. та №207 на суму 26464703,42 грн. (т.3, а.с.30-42).

31.12.2021р. в системі публічних закупівель PROZORRО Службою автомобільних доріг у Житомирській області опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю від 03.12.2020р. №171, укладеного з ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ", сума оплати за договором: 35256798,69 грн.(т.3, а.с.93-99).

В період з 25.03.2021р. по 15.04.2021р. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області був проведений моніторинг переговорної процедури закупівлі Позивачем "Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (послуга з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через мм.Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129-600 - км 151+730)) 41940802UAN, 63710000-9, ДК021, 1 послуга", про що складено відповідний висновок (т.1, а.с.171-179).

За результатами проведеного моніторингу встановлено ряд порушень, а саме:

1) щодо невідповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель Позивачем вимогам п.8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі";

2) щодо відсутності умов, передбачених п.5 ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" для застосування переговорної процедури закупівель.

Зокрема, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у Висновку вказано, що фактично замовником за договором від 03.12.2020 № 171 передбачено придбання частини послуг, що за своїм змістом не є тотожними конкретним видам послуг (робіт) основного договору , тобто, фактично не є аналогічними (а.с. 178 т.1).

З метою усунення виявлених порушено зобов`язано здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 03.12.2020р. №171 та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усуненняя порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Відповідно до протоколу №157 від 23.04.2021р. засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області вирішено надати заперечення на висновок за результатами моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (т.1, а.с.180-184).

Судом встановлено, що рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05.08.2021р. у справі №240/8374/21 відмовлено в задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку від 20.04.2021року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за результатами моніторингу процедури закупівлі "Послуг з обслуговування наземних видів транспорту (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через мм.Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - 151+730)); 41940802UAH, 63710000-9, ДК021,1".

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2021 рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05.08.2021р. у справі №240/8374/21 залишено без змін.

05.05.2021р. Житомирська обласна прокуратура надіслала Північному офісу Держаудитслужби та Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області лист №15/2-427 вих-21 від 05.05.2021 щодо вжиття заходів представницького характеру та недопущення протиправного розпорядження коштами Державного бюджету, а саме звернення з позовом до суду про визнання недійсними результатів переговорної закупівлі та укладеного договору від 03.12.2020р. №171 (т.1, а.с.188-190).

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у відповіді на даний лист від 18.05.2021р. вказало, що оскарження результатів закупівлі та звернення Управління до суду в інтересах держави не передбачено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (т.1, а.с.191-192).

02.06.2021р. прокурор направив Північному офісу Держаудитслужби та Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області повідомлення, в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру", про звернення до суду з позовом про про визнання недійсними рішення про застосування переговорної процедури та договору на закупівлю послуг від 03.12.2020р. №171 (т.1, а.с.193, 194, 195).

За вказаних обставин, Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням від 20.11.2020 про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури по предмету закупівлі: "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м.Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730)"; визнання недійсним договору №171 від 03.12.2020 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через мм. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730), укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ".

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Частиною четвертою статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор в позовній заяві органом, який уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах вказав Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Відповідач 2 в своїх додаткових поясненнях, посилаючись на рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999р. та Закон України "Про автомобільні дороги", вказав, що інтереси держави в даних правовідносинах має представляти Державне агентство автомобільних доріг України і саме воно має бути позивачем у справі.

З огляду на наведене, суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, згідно п.1 якого Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

З наведеного слідує, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Відповідно до статті 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У пункті 8 частини 1 статті 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відтак, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, а тому у даному випадку Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є належним органом, в інтересах якого мав право звертатися прокурор з позовом, а тому заперечення відповідача 2 в цій частині є безпідставними та судом до уваги не приймаються.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися між учасниками судового процесу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України, що кореспондуються за змістом зі статтею 20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.

Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним, саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу.

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Дана правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019р. у справі №910/6642/18.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Звертаючись до суду з даним позовом, в якості способу захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійсними рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг України в Житомирській області про застосування переговорної процедури та договору, укладеного за результатом переговорної процедури.

Обґрунтовуючи необхідність захисту матеріальних інтересів держави прокурор вказує на необґрунтоване застосування переговорної процедури закупівлі при недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної ефективності, що унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Слід зазначити, що предмет доказування включає не тільки юридичні факти, що обґрунтовують вимоги та заперечення сторін, але й інші обставини, без встановлення яких неможливе правильне вирішення справи та виконання судом інших завдань судочинства.

Виходячи зі змісту позовних вимог та доводів прокурора про спричинення шкоди матеріальним інтересам держави, до предмету доказування у даній справі входить доведення прокурором суми збитків (шкоди), понесених державою внаслідок необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі.

Однак, вказуючи на нераціональне використання бюджетних коштів і спричинення шкоди інтересам держави, прокурор у позовній заяві не вказує розмір завданого державі матеріального збитку, спричиненого діями відповідачів.

Також, суд звертає увагу, що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції передбачено, що кожен чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 5 вересня 2019 року у справі № 638/2304/17 зроблено висновок, що "недійсність договору як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність договору не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим".

Враховуючи положення ч.1 ст.2, ч.2 ст.4, ч.1-3 ст.13, ч.3 ст.162 ГПК України, статей 15, 16 ЦК України, статті 20 ГК України, позивач при зверненні до суду з позовом повинен сформулювати заявлені вимоги таким чином, щоб вони відповідали ефективному способу захисту права та гарантувати відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Разом з тим, обраний прокурором спосіб захисту порушених, на його думку, прав держави, шляхом визнання недійсними рішення про проведення переговорної процедури та укладеного правочину, без вимоги про застосування реституції або відшкодування державі розміру понесених збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Таким чином, задоволення позовних вимог прокурора у даному випадку не призведе до відновлення становища яке існувало до прийняття оспореного рішення та укладення договору, чи відшкодування завданої шкоди, тобто не захистить (не відновить) цивільні права чи інтереси держави.

Виходячи з викладеного вище, суд вважає, що заявлені прокурором позовні вимоги хоча і містять посилання на те, що дії відповідача 1 щодо прийняття рішення про проведення переговорної процедури призвели до укладення відповідачами правочину, що суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", проте не містять чітко визначеної мети та пояснень, як обраний прокурором спосіб захисту реально відновить порушені права/інтереси держави, за захистом яких звернувся прокурор, з огляду на ту обставину, що оспорене рішення від 20.11.2020р. вже фактично виконане шляхом укладення із відповідачем 2 договору, і сам договір відповідно виконаний сторонами.

Згідно п. 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003, за своєю суттю правосуддя визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості та забезпечує ефективне поновлення в правах.

Враховуючи вищевикладене, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог прокурора про визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого повідомленням від 20.11.2020 р., та договору на закупівлю послуг №171 від 03.12.2020, враховуючи неефективність обраного прокурором способу захисту права, а тому відмовляє в задоволенні позову в повному обсязі.

Судові витрати за результатами розгляду справи.

Згідно ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи відмову в задоволенні позовних вимог, судовий збір, в порядку п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, покладається на Житомирську обласну прокуратуру.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 27.05.22

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1 - до справи

2 - Житомирська обласна прокуратура (рек.,)

3 - позивачу (рек. - 10014, м.Житомир, м-н.С.П.Корольова, 12)

4 - відповідачу 1 (рек. з пов)

5 - відповідачу 2 (рек. з пов.)