ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2022 р. Справа №914/2498/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.

Суддів: Бойко С.М.

Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.

та представників сторін:

від позивача Авдєєнко В.В. - адвокат, довіреність б/н від 15.11.2021;

від відповідача не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги:

- Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, вих.№2901/вих-790 від 06 липня 2021 року;

- Товариства з обмеженою відповідальністю Львівська дорожня служба, б/н від 27 червня 2021 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 21 травня 2021 року (підписане 11.06.2021), суддя Кітаєва С.Б.

у справі №914/2498/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Львівська дорожня служба, м. Львів

до відповідача Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, м. Львів

про стягнення 990 499,20 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції

28.09.2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю Львівська дорожня служба звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради про стягнення заборгованості в сумі 990 499,20 грн.

Позовні вимоги обгрунтовано тим, що 27.09.2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Львівська дорожня служба та Департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради укладено договір підряду на об`єкт "Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської - П.Мирного - Угорської - С.Литвиненка з облаштуванням кільцевого руху" №120р/І з наступними змінами. Позивачем на виконання умов договору виконано роботи на загальну суму 2 257 794,43 грн. Водночас, відповідачем проведено оплати за виконані позивачем роботи на загальну суму 1 267 295,23 грн. Отже, позивач вказує, що роботи по зазначеному об`єкту виконанні ним, як Генпідрядником, в повному обсязі та по факту прийняті повноважними представниками Замовника та Генпідрядника. Акти виконаних робіт за формою КБ-2в, та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 підписано частково. Акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року від 26.05.2020 року на суму 990 499,20 грн. та супутні документи (довідку про вартість виконаних будівельних робіт) Замовник не підписав та не оплатив, повернув позивачу.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 21.05.2021 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 16.06.2021) у справі №914/2498/20 (суддя С.Б. Кітаєва) позов задоволено частково. Стягнуто з Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівська дорожня служба» - 555 720,77 грн. основного боргу та 8 335,81 грн. судового збору. В задоволенні решти позову відмовлено (т. 3, а.с. 139-160, 162-163).

При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що 27.09.2017 між Департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Львівська дорожня служба" (Підрядник) укладено договір підряду на об`єкт "Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської - П.Мирного - Угорської - С.Литвиненка з облаштуванням кільцевого руху" №120р/І з наступними змінами. В ході розгляду справи суд встановив, що відповідно до змін, внесених у п.2.1 договору підряду додатковим договором №3, - загальна вартість робіт, що підлягають виконанню за договором, визначена на підставі твердої ціни, склала 1 823 016,00 грн. у тому числі ПДВ 20%. Вартість робіт, що підлягала виконанню у наступних бюджетних періодах склала 555 720,77 грн. та враховуючи зміни, внесені у «Календарний план виконання робіт «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської -П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху» договору підряду додатковим договором №3, а саме - додатком №2, термін закінчення виконання будівельних робіт на об`єкті кінцево не встановлений. Суд вказав, що акт приймання виконаних будівельних робіт № б/н від 26.05.2020 на суму 990 499,20 грн. відповідачем (Замовником) не підписаний, на ньому Замовник не зробив жодних відміток та зауважень стосовно робіт, які перелічені в акті. Акт та довідка (встановленої форми) повернуті позивачу листом за №2502-вих-49375 від 02.07.2020 року. Водночас, суд зазначив, що в межах договору підряду від 27.09.2017 №120р/1 на виконання робіт на об`єкті «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштуванням кільцевого руху» Підрядником, ТзОВ «Львівська дорожня служба, виконано роботи на загальну суму 1 267 295,23 грн. Залишкова вартість робіт, що підлягають виконанню за договором - 555 720,77 грн. Також, суд зауважив, що відповідач не повідомляв позивача про зупинення ним виконання робіт на об`єкті чи про відмову від договору. Відповідачем не доведено, що сторонами вносились зміни в договір в частині зменшення об`ємів робіт, їх вартості, у тому числі на суму 555 720,77 грн., тобто, в межах погодженої твердої договірної ціни. Відтак, місцевий господарський суд дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за договором №120р/І у розмірі 990 499,20 грн. підлягають частковому задоволенню на суму 555 720,77 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги

Департамент житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради подав апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Львівської області від 21.05.2021 року у справі №914/2498/20, в якій не погоджується з даним рішенням, вважає його прийнятим на підставі не повністю досліджених доказів, при неправильному застосуванні норм матеріального права. Зокрема зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що договором № 120 р/І підряду від 27.09.2017 року, а саме п. 2.2 сторонами погоджено, що тверда договірна ціна визначається на основі проектно-кошторисної документації та тендерної пропозиції, встановлюється незмінною на весь обсяг будівництва і не уточнюється за винятком випадків, передбачених законодавством, що регулює сферу державних закупівель та іншим чинним законодавством. Позивач не заперечує того що Департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради в повному обсязі оплачені суми 2017, 2018 років. Згідно умов договору Підрядник погодився виконувати роботи за обумовлені суми та має право претендувати виключно на 555 720, 77 грн. за належне виконання умов договору та подачі відповідних актів виконаних робіт на зазначену суму. Проте, позивач не звертався за оплатою обумовленої суми. Позивач звернувся до Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради за виплатою значно більшої суми в межах договору, який такі суми не передбачав, та має тверду договірну ціну, крім того подані документи не містили підписи візи інженера з технічного нагляду. Крім того, скаржник зауважує, що за умов наявності додаткових робіт, позивач не мав права виконувати такі самовільно, без заключення договору на виконання таких. Зі свого боку Департамент житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради не заперечує щодо виплати коштів в межах договірних зобов`язань за відповідної умови дотримання вимог до поданих актів, підтвердження виконаних обсягів робіт, за умови наявності бюджетних призначень, гарантування якості виконаних робіт тощо. Тобто, на переконання скаржника на даний час спір про стягнення боргу є передчасним, оскільки ТзОВ «Львівська дорожня служба» не було виконано усіх умов спірного договору підряду. Просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 21.05.2021 у даній справі в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

ТзОВ «Львівська дорожня служба також подало апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції від 21.05.2021 року у даній справі, в якій просить скасувати зазначене судове рішення в частині відмови у стягненні з відповідача на користь позивача 434 778,43 грн. та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задоволити. Зазначає, що акт приймання виконаних будівельних робіт б/н від 26.05.2020 на загальну суму 990 499,20 грн. відповідачем не підписаний, на ньому Замовник не зробив жодних відміток та зауважень стосовно робіт, які перелічені в акті. Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що зі сторони відповідача у зв`язку із необхідністю збільшення обсягів виконаних робіт та необхідністю вчинення додаткових робіт, 29.11.2018 затверджено відомості обсягів робіт по об`єкту. В подальшому відповідач був ініціатором внесення змін (коригування) робочого проекту «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху». Коригування затверджено Департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради. Скаржник наголошує, що шляхом внесення змін (коригування) до робочого проекту, прийняття змін до ухвали Львівської міської ради № 4789 від 04.04.2019 щодо уточнення суми видатків по об`єкту «+ 1 000 000,00 грн.» в сторону збільшення таких, відповідач визнав наявність зобов`язань перед позивачем, в тому числі щодо збільшення обсягу робіт, які зі сторони позивача надані відповідачу, проте не оплачені в повному обсязі. Крім того, звертає увагу, що висновком експерта будівельно-технічного експертного дослідження № 5351 від 02.09.2020 встановлено «об`єми та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху» такі відповідають об`ємам та вартості робіт, внесеним Генпідрядником ТзОВ «Львівська дорожня служба» в акти приймання-передачі виконаних робіт».

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу подану позивачем заперечує проти доводів скаржника, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та безпідставною. Зазначає, що позивач посилаючись на документи коригування робочого проекту, замовчує той факт, що частина поданих ним документів не була прийнята судом першої інстанції до розгляду, оскільки без поважної причини подавалася після призначення судом справи до розгляду по суті. Вказує, що позивач не заперечує того, що Департаментом в повному обсязі оплачені суми 2017, 2018 років. Згідно умов договору Підрядник погодився виконувати роботи за обумовлені суми та має право претендувати виключно на 555 720, 77 грн. Проте, позивач не звертався за оплатою обумовленої суми. Позивач звернувся до Департаменту за виплатою значно більшої суми в межах договору, який такі суми не передбачав, та має тверду договірну ціну, крім того подані документи не містили підписи візи інженера з технічного нагляду. З огляду на наведене, відповідач вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині якою відмовлено у стягненні позивачу коштів, що не передбачалися умовами договору є законним та обґрунтованим, просить таке в даній частині залишити без змін та відмовити ТзОВ «Львівська дорожня служба» у задоволенні апеляційної скарги. Апеляційну скаргу подану Департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради просить задоволити.

Позивач у письмових поясненнях зазначив, що не погоджується з рішенням місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог на суму 434 778,43 грн. На думку позивача судом першої інстанції помилково застосовано п. 13.3 договору, ст. 654, ч. 3 ст. 844 ЦК України та помилково не застосовано приписи ст. 877 ЦК України, що регулюють спірні правовідносини. У спірних правовідносинах, позивачем в ході будівництва було виявлено не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт, що в свою чергу призводило до збільшення вартості кошторису. Про вказані обставини було повідомлено відповідача. Відповідачем, в розумний строк враховано наведену позивачем необхідність проведення додаткових робіт, у зв`язку з чим внесено зміни до проектно-кошторисної документації. Відтак, позивачем виконано передбачене ч. 3 ст. 877 ЦК України зобов`язання та повідомлено Замовника про необхідність проведення робіт не врахованих проектно-кошторисною документацією на підставі якої визначено ціну договору № 120р/1 від 27.09.2017. Таким чином, внаслідок погодження Замовником змін до проектно-кошторисної документації, відповідач прямо висловив свою згоду на вчинення Підрядником додаткових робіт та відповідне збільшення кошторисної вартості будівництва. Тобто, погодив зміни твердого кошторису, в порядку передбаченому п.п. 2.1, 2.2 договору. Звертає увагу на те, що відповідач не відмовився від такого збільшення вартості будівельних робіт в порядку передбаченому ст. 844 ЦК України, внаслідок чого позивач не вправі був зупиняти їх виконання. Просить апеляційну скаргу ТзОВ «Львівська дорожня служба» задоволити, оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати в оскаржуваній частині з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи, наведені у апеляційній скарзі.

Відповідач не забезпечив явки уповноваженого представника в судове засідання.

Проте, відповідач у попередніх судових засіданнях підтримав доводи наведені у своїй апеляційній скарзі і заперечив доводи позивача наведені у його апеляційній скарзі.

09.09.2021 року представник Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради подав клопотання, в якому просив призначити судову експертизу з залученням лабораторного дослідження з відбором кернів (вирубок) для визначення якості та кількості використаного на об`єкті асфальтобетону та інших матеріалів при влаштуванні дорожнього покриття, дослідження товщини конструктивних шарів покриття з метою наступного визначення наступних обсягів та вартості виконаних робіт, що передбачалися додатковим договором № 3 від 29.12.2018 до договору № 120р/1 підряду на об`єкт «Реконструкція перехрестя вулиці Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху» від 27.09.2017.

За наслідками розгляду клопотання суд відмовив у його задоволенні, оскільки відповідач не звертався до суду першої інстанції з клопотанням про призначення судової експертизи, поряд з тим дане клопотання є не конкретизованим. Крім того колегія суддів вважає, що в даному випадку перевірка заявленої до стягнення суми заборгованості за договором № 120р/І від 27.09.2017 входить до компетенції господарського суду та не вимагає спеціальних досліджень та знань.

Обставини справи

27 вересня 2017 року між Департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Львівська дорожня служба" (Підрядник) укладено договір підряду на об`єкт: "Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської - П.Мирного - Угорської - С.Литвиненка з облаштуванням кільцевого руху" №120р/І. Відповідно до п. 1.1 договору Замовник доручає, а Підрядник в межах твердої договірної ціни зобов`язується власними і залученими силами виконати і здати Замовникові відповідно до проектно-кошторисної документації, та календарного плану виконання робіт, роботи з реконструкції перехрестя вулиць Тернопільскої - П.Мирного - Угорської - С.Литвиненка з облаштуванням кільцевого руху (т. 1, а.с. 13-20).

Замовник зобов`язується прийняти та оплатити зазначені роботи на умовах, передбачених цим договором (п.1.2 договору).

Пунктами 2.1, 2.2 договору сторони погодили, що загальна вартість робіт, що підлягають виконанню за договором, визначена на підставі твердої договірної ціни (додаток 1), складає 1 852 365,60 грн. з ПДВ 20%. Тверда договірна ціна визначається на основі проектно-кошторисної документації та тендерної пропозиції, встановлюється незмінною на весь обсяг будівництва і не уточнюється, за винятком випадків, передбачених законодавством, що регулює сферу державних закупівель та іншим чинним законодавством.

За умовами підпунктів 4.2.1, 4.2.2 пункту 4.2 договору Замовник зобов`язується приймати від Підрядника акти виконаних робіт за формою КБ-2в, та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 тільки в межах бюджетних призначень на поточний рік, перевірити їх і підписати на протязі 5-ти робочих днів, чи повернути в цей же строк Підряднику для виправлення. Призначати робочу комісію з приймання об`єкта протягом 20-ти днів після одержання офіційного повідомлення Підрядника про готовність об`єкта до експлуатації.

Згідно із п. 5.7 договору про тимчасове припинення будівництва з причин відсутності фінансування Замовник попереджає Підрядника письмово за 30 днів.

Підрядник не вправі вимагати оплати за: -невиконані роботи; -виконані роботи, які не визначені в договорі; -роботи, вартість яких перевищує бюджетні призначення; -неякісно виконані роботи; -користування водою, телефоном, тепловою енергією, електроенергією, при виконанні предмету цього договору (п. 5.10 договору).

Відповідно до п.п. 12.1, 13.2 договору договір вступає в силу з моменту підписання його тексту та усіх додатків і діє до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Всі додатки до даного договору є його невід`ємними частинами, якщо вони належним чином підписані сторонами.

Всі зміни та доповнення до даного договору оформляються у вигляді додаткових договорів, і є його невід`ємною частиною. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків визначених ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (із змінами та доповненнями) (п.п. 13.3, 13.4 договору).

У відповідності до п. 14.1 договору даний договір включає в себе наступні додатки, які складають його невід`ємну частину: -договірна ціна (додаток 1); -календарний план виконання робіт (додаток 2).

В подальшому сторони неодноразово вносили зміни в договір підряду (договірну ціну, календарний план виконання будівельних робіт), шляхом укладення додаткових договорів.

Так, 29 грудня 2018 року сторони уклали додатковий договір №3 до договору №120р/І від 27 вересня 2017 року підряду на об`єкт: «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільскої - П.Мирного - Угорської - С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху», яким внесли зміни до п.2.1 договору та виклали його в наступній редакції: « 2.1 загальна вартість робіт, що підлягають виконанню за договором, визначена на підставі твердої договірної ціни (додаток 1), складає 1 823 016,00 грн. у тому числі ПДВ 20%. Вартість робіт, виконаних у 2017 році складає 848 465,53 грн. з ПДВ 20 %. Вартість робіт, виконаних у 2018 році складає 418 829,70 грн. з ПДВ 20%. Вартість робіт, що підлягають виконанню у наступних бюджетних періодах складає 555 720,77 грн. з ПДВ 20%.» (т. 3, а.с. 47).

У п.1.2 додаткового договору сторони погодили внести зміни до календарного плану виконання робіт (додаток №2) до договору №120р/1 від 27 вересня 2017 року та викласти його в новій редакції.

Сторони погодили (п.1.3): доповнити договір №120р/1 від 27 вересня 2017 року додатком №3 «договірна ціна на 2018 рік».

Відповідно до п.1.4, сторони погодили внести зміни в п.14.1договору №120р/1 від 27 вересня 2017 року після слів «календарний план виконання робіт (додаток №2)» доповнити наступними словами: «договірна ціна на 2018 рік (додаток №3)».

Відповідно до додатку №2 «календарний план виконання робіт «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху»: термін виконання: 27.09.2017 - __.__.___р.; 2017 - 848 465,53 грн.; 2018 - 418 829,70 грн.; наступні бюджетні періоди - 555 720,77 грн. Разом: 1 823 016,00 грн. (т. 3, а.с. 48).

Сторони визнають та підтверджують виконання робіт Підрядником і прийняття їх Замовником на підставі підписаних довідок та актів приймання виконаних будівельних робіт встановленої форми. Зокрема: за грудень 2017 року - на суму 848 465,53 грн. (довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма КБ-3) та акт №22/12-2017 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в), складені 27.12.2017 року; за квітень 2018 року - на суму 418 829,70 грн. (довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма КБ-3) та акт №05/04-2018 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в), складені 04.05.2018року (т. 2, а.с. 79-100).

Загальна вартість виконаних Підрядником та прийнятих Замовником робіт по перелічених актах складає 1 267 295,23 грн.

Факт виконання робіт (у 2017 році - на суму 848 465,53 грн., у 2018 році - на суму 418 829,70 грн.) підтверджено і в додатковому договорі №3 від 29 грудня 2018 року до договору №120р/І від 27 вересня 2017 року.

З наявних у справі платіжних доручень вбачається, що за виконані та прийняті роботи Замовником перераховано Підряднику: 546 904,80 грн. згідно платіжного доручення №392 від 07.11.2017 «призначення платежу - аванс на реконструкцію перехресть вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з влаштування кільцевого руху, розпорядження міського голови №621 від 06.11.2017, в т.ч. ПДВ 91 150,80 грн.; 301 560,73 грн. згідно платіжного доручення №568 від 27.12.2017 «призначення платежу - виконані роботи по об`єкту реконструкція перехресть вулиць Тернопільської-П.Мирного- Угорської -С.Литвиненка з влаштування кільцевого руху, розпорядження міського голови №771/27.12.17, в т.ч. ПДВ 50 260,1 грн.; 418 829,70 грн. згідно платіжного доручення №42 від 04.05.2018 «призначення платежу - реконструкція перехресть вулиць Тернопільської- П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з влаштування кільцевого руху, розпорядження міського голови №182 від 03.05.18, в т.ч. ПДВ 69 804,95 грн. (т. 2, а.с. 125127). Загальна сума перерахованих коштів - 1 267 295,23 грн.

29.05.2020 позивач надіслав на адресу відповідача лист, в якому зазначив, що роботи на об`єкті «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської- С.Литвиненка з облаштуванням кільцевого руху» за договором №120р/1 від 27.09.2017 (із наступними змінами) виконані ТзОВ «Львівська дорожня служба», як Генпідрядником, у повному обсязі та по факту прийняті повноважними представниками Замовника та Генпідрядника. Акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 підписано частково, повторно Товариство надсилає Замовнику для підписання наступні документи : акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року по договору підряду №120р/1 від 27.09.2017 за формою №КБ-2в - на суму 990 499,20 грн., в т.ч. ПДВ в сумі 165 083,20 грн. в 2 примірниках; довідку про вартість виконаних будівельних робіт (за типовою формою №КБ-3) за травень 2020 року на суму 990 499,20 грн., в т.ч. ПДВ в сумі 165 083,20 грн. в 2 примірниках; договірну ціну в 2-х примірниках. У листі Підрядник просив Замовника підписати вказані документи із зазначенням актуальної дати та по одному примірнику повернути на його адресу (т. 3, а.с. 24-25).

Крім того, Підрядник (позивач) звертався до Замовника (відповідача) з листом від 17.06.2020 (за змістом лист аналогічний змісту листа від 29.05.2020) (т. 2, а.с. 128).

У листі-відповіді Замовник повідомив, що в межах договору підряду від 27.09.2017 №120р/1 на виконання робіт на об`єкті «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської -П.Мирного -Угорської-С.Литвиненка з облаштуванням кільцевого руху» Підрядником, ТзОВ «Львівська дорожня служба», виконано роботи на загальну суму 1 267 295,23 грн. Залишкова вартість робіт, що підлягають виконанню за договором - 555 720,77 грн. Додатково зазначив, що Підрядником представлено акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року по договору підряду, за формою КБ-2в на суму 990 499,20 грн., в якому відсутні візи інженера з технічного нагляду, які підтверджують відповідність виконаних фізичних обсягів робіт та вартості матеріалів (т. 2, а.с. 129).

З матеріалів у справі вбачається, що адвокат Тріпник М.Б., діючи в інтересах позивача, звертався до відповідача з адвокатським запитом вих.№48 від 18 серпня 2020 року, стосовно надання інформації про укладення відповідачем договору на здійснення технічного нагляду на об`єкті «Реконструкція перехрестя вулиуць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху» №120р/1 з наступними змінами відповідно до договору №120р/1 від 27.09.2017 року, а також просив надати фотокопію договору про здійснення технічного нагляду на об`єкті відповідно до договору №120р/1 від 27.09.2017 року (т. 2, а.с. 130).

У відповідь на адвокатський запит Департамент житлового господарства та інфраструктури надіслав завірені копії договору на здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єкта «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного- Угорської-С.Литвиненка з облаштуванням кільцевого руху» від 12.10.2017 року №129т/1 (зі змінами) (т. 2, а.с. 131).

Договір №129 т/1 від 12 жовтня 2017 року укладений між Департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕХЕКСПЕРТ-ЗАХІД» (Виконавець) на здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єкта: «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху». Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 договору, за цим договором Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується здійснювати технічний нагляд за виконанням робіт при будівництві об`єкта «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху». Підставою для укладення договору є ухвала сесії Львівської міської ради від 09.02.2017 №1463 (т. 2, а.с. 132-135).

Згідно із п.3.1 договору строки виконання робіт встановлені даним договором, визначаються наступним чином: початок робіт - з моменту підписання даного договору; завершення робіт: відповідно до терміну, визначеного договором на будівельні роботи.

За умовами договору Замовник зобов`язаний, зокрема: -надати Виконавцю затверджену Замовником проектно-кошторисну документацію, необхідну для виконання ним обов`язків за цим договором, та всі зміни в проектно-кошторисній документації, які з`явились під час будівництва об`єкта для користування на період будівництва; - надати Виконавцю для перевірки акти виконаних робіт за формою КБ-2в, накладні на вартість матеріалів, а також розрахунки загальновиробничих та інших витрат (п. 4.3 договору).

Також в матеріалах даної господарської справи міститься висновок експерта Науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судового будівельно-технічного експертного дослідження по заяві директора ТзОВ «Львівська дорожня служба» №5351 від 02.09.2020 року (т. 2, а.с. 165-175).

На вирішення будівельно-технічного експертного дослідження ставилось питання : «Чи відповідають об`єми та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху» об`ємам та вартості внесеним в акти приймання-передачі виконаних робіт?

Згідно висновку експерта за результатами дослідження: «Об`єми та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху» відповідають об`ємам та вартості робіт, внесеним Генпідрядником ТзОВ «Львівська Дорожня служба» в акти приймання-передачі виконаних робіт».

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційних скарг

Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (ст. 638 ЦК України).

В ході розгляду справи суд встановив, що 27 вересня 2017 року між Департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Львівська дорожня служба" (Підрядник) укладено договір підряду на об`єкт: "Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської- П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштуванням кільцевого руху" №120р/І (з наступними змінами). За умовами даного договору Замовник доручає, а Підрядник в межах твердої договірної ціни зобов`язується власними і залученими силами виконати і здати Замовникові відповідно до проектно-кошторисної документації, та календарного плану виконання робіт, роботи з реконструкції перехрестя вулиць Тернопільскої - П.Мирного - Угорської - С.Литвиненка з облаштуванням кільцевого руху.

За приписами ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Після укладення сторонами 29 грудня 2018 року додаткового договору №3 до договору №120р/І від 27 вересня 2017 року підряду на об`єкт: «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільскої-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху», яким внесено зміни до п.2.1 договору №120р/І та у календарний план виконання робіт, інші додаткові договори до договору підряду (про внесення змін в договір щодо ціни чи термінів виконання робіт) ними не укладались.

Відтак, відповідно до змін, внесених у п.2.1 договору підряду додатковим договором №3 - загальна вартість робіт, що підлягають виконанню за договором, визначена на підставі твердої ціни, склала 1 823 016,00 грн. у тому числі ПДВ 20%.

Вартість робіт, що підлягала виконанню у наступних бюджетних періодах склала 555 720,77 грн. та враховуючи зміни, внесені у «Календарний план виконання робіт «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху» договору підряду додатковим договором №3, а саме - додатком №2, термін закінчення виконання будівельних робіт на об`єкті кінцево не встановлений.

На підтвердження виконання умов договору № 120р/1 від 27.09.2017 позивачем долучено до матеріалів справи: акт №22/12-2017 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року від 27.12.2017 року - на суму 848 465,53 грн.; акт №05/04-2018 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2018 року від 04.05.2018року - на суму 418 829,70 грн.; акт б/н приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року від 26.05.2020 року - на суму 990 499,20 грн.

При цьому, акти №22/12-2017 та №05/04-2018, вартість виконаних робіт по яких складає 1 267 295,23 грн., підписані сторонами, завірені їх печатками.

Виконані роботи на суму 1 267 295,23 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Факт виконання робіт (у 2017 році на суму 848 465,53 грн., у 2018 році на суму 418 829,70 грн.) підтверджено і в додатковому договорі №3 від 29 грудня 2018 року до договору №120р/І від 27 вересня 2017 року.

Разом з тим, акт приймання виконаних будівельних робіт № б/н від 26.05.2020 на суму 990 499,20 грн. відповідачем (Замовником) не підписаний, на ньому Замовник не зробив жодних відміток та зауважень стосовно робіт, які перелічені в акті. Акт та довідка (встановленої форми) повернуті позивачу листом за №2502-вих-49375 від 02.07.2020 року.

У відповідності до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Отже, підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

Обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Замовник, який в порушення вимог ст.853 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), не звільняється від обов`язку оплатити роботи, виконані за договором підряду.

Як зазначалось вище, умовами договору підряду № 120р/І від 27.09.2017, а саме пунктами 4.2.1, 5.2, 5.4 договору сторони погодили, що Замовник зобов`язуцється приймати від Підрядника акти виконаних робіт за формою КБ-2в, та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 тільки в межах бюджетних призначень на поточний рік, перевірити їх і підписати на протязі 5-ти робочих днів, чи повернути в цей же строк Підряднику для виправлення.

Розрахунки проводяться за фактично виконані роботи після підписання Замовником представлених Підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки (форма КБ-3), рахунку на оплату, шляхом проміжних платежів, протягом 10-ти календарних днів та тільки в межах бюджетних призначень. Бюджетні зобов`язання за договором виникають між сторонами у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Згідно статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Колегія суддів критично оцінює посилання скаржника - Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради на те, що позивач (Підрядник) представив акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року по договору підряду №120п/1 від 27.09.2017 року за формою №КБ-2в на суму 990 499,20 грн., в якому відсутні візи інженера з технічного нагляду, які підтверджують відповідність виконаних фізичних обсягів робіт та вартості матеріалів, оскільки умовами договору підряду №120р/1 не покладено на Підрядника обов`язку по забезпеченню технічного нагляду за якістю, обсягами та вартістю будівництва об`єкта. За зворотнього, такий обов`язок несе Замовник.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність вини Підрядника у тому, що у акті приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року по договору підряду №120п/1 від 27.09.2017 року за формою №КБ-2в на суму 990 499,20 грн., відсутні візи інженера з технічного нагляду, які підтверджують відповідність виконаних фізичних обсягів робіт та вартості матеріалів.

З матеріалів справи не вбачається, що Замовник вимагав від Підрядника виправлення за власний рахунок у встановлений строк неякісно виконаних робіт, та робіт проведених з відхиленням від проекту чи з порушенням будівельних норм; не вбачається, що Замовником встановлювався строк для виправлення Підрядником недоліків виконаних робіт, як не вбачається і те, що оскільки Підрядник не виправив у встановлений строк неякісно виконані роботи, Замовник залучав до цього третіх осіб, з компенсацією затрат за рахунок Підрядника (шляхом утримання відповідних сум при розрахунках).

Також, матеріалами даної господарської справи не підтверджується, що Замовник вимагав від Підрядника сертифікати якості, сертифікати відповідності виробів та матеріалів, які використовуються в процесі будівництва. Як і відсутні будь-які докази того, що Замовник відмовився від прийняття робіт у зв`язку з наявністю недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі, і не можуть бути усунені Підрядником, Замовником або третьою особою.

Отже, Замовник, повертаючи акт приймання виконаних робіт, не конкретизував, які саме недоліки слід усунути Підряднику, які документи необхідно подати Замовнику. Натомість Замовник акцентував увагу на тому, що бюджетних призначень для фінансування реконструкції об`єкта, визначеного договором підряду, немає.

За таких обставин, відмова Замовника здійснити контроль за якістю, обсягами та вартістю будівництва об`єкта; відповідністю виконаних робіт за спірним актом вимогам проекту, кошторису, будівельних норм і правил; відповідністю матеріалів, виробів і конструкцій державним стандартам і технічним нормам, є немотивованою, про що судом першої інстанції зроблено вірний висновок.

Також безпідставними є твердження скаржника - Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, що позивачем не подано окремого акту виконаних робіт на суму 555 720,77 грн., оскільки складання актів виконаних робіт (ф.КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ф. КБ-3) не є підставою для виникнення між сторонами зобов`язальних правовідносин у даному випадку, а спірні правовідносини сторін виникають саме з договору підряду та факту виконання позивачем підрядних робіт, сам по собі факт недотримання порядку приймання робіт не звільняє відповідача від обов`язку здійснити оплату фактично виконаних підрядних робіт в межах договірної ціни (додатковий договір №3 до договору підряду).

Слід також зауважити, що відповідач не повідомляв позивача про зупинення ним виконання робіт на об`єкті чи про відмову від договору. Відповідачем не доведено, що сторонами вносились зміни в договір в частині зменшення об`ємів робіт, їх вартості, у тому числі на суму 555 720,77 грн., тобто, в межах погодженої твердої договірної ціни.

Згідно з нормами частини 1 статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч. 6 ст. 882 ЦК України).

З одержанням від позивача документів за виконані ним за договором підряду роботи з реконструкції об`єкта відповідач зобов`язаний був негайно розпочати їх прийняття, підписати запропонований позивачем акт прийняття виконаних робіт, а у разі наявності законних підстав для відмови у підписанні цього акта - вказати про це у акті і зазначити мотиви відмови.

Водночас, як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджено матеріалами справи, відповідач визнає, що позивач має право претендувати на оплату 555 720,77 грн. за виконані роботи (в межах встановленої додатковим договором №3 твердої договірної ціни). Відповідач не заперечує, факту виконання позивачем робіт на вказану суму. Однак, оскільки саме на цю суму позивач не подав відповідачу акту виконаних робіт, то відповідач стверджує, що позивач не звертався до нього за виплатою цієї суми.

Натомість, позивач стверджує, що в акт за травень 2020 року, який скеровувався відповідачу для підписання, включені, як роботи на суму 555 720,77 грн., в межах твердої договірної ціни, погодженої сторонами додатковим договором №3 до договору підряду, так і додаткові роботи, які були виконані Підрядником на об`єкті, у зв`язку із коригуванням Замовником Робочого проекту «Реконструкція перехрестя вулиць Тернопільської-П.Мирного-Угорської-С.Литвиненка з облаштування кільцевого руху».

Разом з тим, позивачем заявлено до стягнення з відповідача 990 499,20 грн. основного боргу за договором підряду №120р/1 від 27.09.2017.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до внесених у п.2.1 договору №120р/І від 27 вересня 2017 року змін додатковим договором №3 загальна вартість робіт, що підлягають виконанню за договором, визначена на підставі твердої ціни (додаток 1), складає 1 823 016,00 грн. у тому числі ПДВ 20%.

Згідно із п.13.3 договору підряду, всі зміни та доповнення до даного договору оформляються у вигляді додаткових договорів, і є його невід`ємною частиною.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом (ч. 3 ст. 844 ЦК України).

Водночас, матеріали справи не містять доказів укладення сторонами додаткової угоди до договору №№120р/І від 27 вересня 2017 року в частині збільшення вартості робіт, відтак суд першої інстанції дійшов підставного висновку, що вартість виконаних робіт за договором не може перевищувати 1 823 016,00 грн.

Щодо тверджень скаржника ТзОВ «Львівська дорожня служба» про погодження між сторонами ціни в сторону збільшення коригуванням робочого проекту, колегія суддів враховує наступне.

Договірна ціна є складовою частиною договору (є додатком до договору), а відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, договором іншого не передбачено, зміни у твердий кошторис відповідно до закону можуть бути внесені у такій самій формі, що й договір, тобто тільки шляхом підписання (укладення) сторонами двостороннього письмового правочину про внесення змін до договору.

Оскільки, погоджений сторонами кошторис є твердим, про що прямо вказано в договорі підряду № 120р/І від 27.09.2017, то його зміна зазначеним скаржником (позивачем) способом вчинення дій законом не допускається (ст. 844 ЦК України).

Враховуючи вищенаведені норми права, умови укладеного між сторонами договору підряду № 120р/І від 27.09.2017 (з наступними змінами) та фактичні обставини справи, колегія суддів констатує наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог на суму 555 720,77 грн. (1 823 016,00 грн. (ціна договору, погоджена сторонами) - 1 267 295,23 грн. (вартість виконаних та оплачених робіт по актах №22/12-2017 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року від 27.12.2017 року - на суму 848 465,53 грн.; №05/04-2018 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2018 року від 04.05.2018року - на суму 418 829,70 грн. = 555 720,77 грн.)).

Доводи скаржників не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційних скарг, ці доводи не спростовують фактів, покладених в основу рішення Господарського суду Львівської від 21.05.2021 року у справі №914/2498/20.

Відповідно до ч.1, 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.

Відповідно до ч.1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційні скарги без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржників відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 86, 236, 269, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, вих.№2901/вих-790 від 06 липня 2021 року та Товариства з обмеженою відповідальністю Львівська дорожня служба, б/н від 27 червня 2021 року залишити без задоволення, рішення Господарського суду Львівської області від 21.05.2021 року у справі №914/2498/20 без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційних скарг покласти на скаржників.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Повну постанову складено 06 червня 2022 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Бонк Т.Б.