ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2022 р. Справа №907/255/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді: Плотніцького Б.Д.,

Суддів: Кравчук Н.М.,

Кордюк Г.Т.

за участю секретаря судового засідання Процевич Р.Б.

розглянувши матеріали апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Лендєл Степана Васильовича б/н від 08.12.2021 (вх. № 01-05/130/22 від 10.01.2022)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 26.10.2021 (повний текст рішення складено та підписано 19.11.2021, суддя Ремецькі О.Ф.)

у справі №907/255/21

за позовом: Закарпатської обласної прокуратури, м. Ужгород

в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів

до відповідача 1: Управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради, Закарпатська область, м. Берегове

до відповідача 2: фізичної особи підприємця Лендєл Степана Васильовича, с. Балажер Берегівського району

про визнання недійсним протоколу про визначення переможця торгів та договору про закупівлю послуг за державні кошти

за участю представників сторін:

від прокуратури: Панькевич Р. В.;

від позивача: не з`явився;

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: Пуканич Е. В.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

Прокурор звернувся до Господарського суду Закарпатської області із позовом в інтересах держави в особі позивача до відповідачів про визнання недійсним протокол засідання тендерного комітету Управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради № 10/2021 від 01.02.2021 та визнання недійсним договору про закупівлю №10Б/2021 від 15.02.2021, укладеного між Управлінням міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради та фізичною особою - підприємцем Лендєл Степаном Васильовичем за результатами проведення відкритих торгів про закупівлю послуг з технічного обслуговування систем освітлення вулиць і громадських місць та світлофорів Берегівської міської територіальної громади на загальну суму 2490000,00 грн. на майбутнє.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 26.10.2021 позов задоволено повністю. Визнано недійсними протокол засідання тендерного комітету Управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради № 10/2021 від 01.02.2021. Визнано недійсним договір про закупівлю №10Б/2021 від 15.02.2021, укладений між Управлінням міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради та фізичною особою підприємцем Лендєл Степаном Васильовичем за результатами проведення відкритих торгів про закупівлю послуг з технічного обслуговування систем освітлення вулиць і громадських місць та світлофорів Берегівської міської територіальної громади на загальну суму 2 490 000,00 грн. на майбутнє. Стягнуто з Управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради на користь Закарпатської обласної прокуратури суму 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 коп.) у відшкодування витрат по сплаті судового збору. Стягнуто з фізичної особи - підприємця Лендєл Степан Васильович на користь Закарпатської обласної прокуратури суму 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 коп.) у відшкодування витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду мотивовано тим, що рішення тендерного комітету, яке оформлено протоколом № 10/21 від 01.02.2021, прийнято з порушенням вимог статей 16, 22, 30 Закону, а тому підлягає визнанню недійсним. Договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами. Враховуючи викладене договір, №10Б/2021 про закупівлю суперечить приписам Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим вимога прокурора про визнання недійсним вказаного договору була задоволена судом першої інстанції.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, фізична особа-підприємець Лендєл Степан Васильович оскаржив таке в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі фізична особа-підприємець Лендєл Степан Васильович, вказав, що, на його думку, даний позов не міг бути заявлений прокурором, оскільки не доведено факту порушення інтересів держави, за захистом якого прокуратура звернулася до суду.

Апелянт зазначає, що доводи прокурора, з якими погодився суд першої інстанції, щодо порушення процедури, є хибними, оскільки виходячи із системного аналізу положень абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» можна дійти висновку, що підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції є наявність підстав, встановлених частиною першою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а не ненадання замовнику документів, які б підтверджували відсутність підстав, визначених частиною першою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому є хибним твердження Закарпатської обласної прокуратури про те, що тендерний комітет управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради Закарпатської області повинен був відхилити тендерну пропозицію, зокрема, з підстав, передбачених абзацом третім пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», - у зв`язку з ненаданням таким документів, які б підтверджували відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також вказує на те, що у даному випадку наявність у фізичної особи - підприємця Лендєла Степана Васильовича досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору документально підтверджується договором про закупівлю від 03 лютого 2020 року №11Б/2020, укладеним між управлінням міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради Закарпатської області та фізичною особою - підприємцем Лендел Степаном Васильовичем. Про наявність вищевказаного договору було відомо тендерному комітету управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради Закарпатської області.

Крім того, апелянт наголошує, що згідно з листом Головного управління ДПС у Закарпатській області від 28 квітня 2021 року № 6612/6/07-16-13-03-09 у фізичної особи - підприємця Лендєла Степана Васильовича не було заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на час подання ним тендерної пропозиції тендерному комітету управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради Закарпатської області.

З приводу ненадання фізичною особою - підприємцем Лендєл Степаном Васильовичем тендерному комітету управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради Закарпатської області інформації про залучення (не залучення) субпідрядник (субпідрядників) зазначає, що такі твердження Закарпатської обласної прокуратури не відповідають дійсності та спростовуються тендерною пропозицією фізичної особи - підприємця Лендела Степана Васильовича.

Апелянт вказує, що Закарпатська обласна прокуратура на обґрунтування своїх позовних вимог не надала суду належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави та моральним засадам суспільства. Також не надала Закарпатська обласна прокуратура на обґрунтування своїх позовних вимог і належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що сторони оспорюваного договору чи принаймні один із них не прагнули реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У відзиві прокурор заперечив проти доводів апелянта, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідача2 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти скасування рішення суду першої інстанції.

Позивач та відповідач 1 не забезпечили явку належних представників в судове засідання, при цьому були належним чином повідомленні про час та дату розгляду апеляційної скарги.

Апеляційний господарський суд, розглянувши наявні в справі докази, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, дійшов висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вирішуючи питання щодо наявності у прокурора права на звернення до господарського суду з даним позовом, колегією суддів враховано таке.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано в статті 23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII Про прокуратуру, який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає в здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, в випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) в неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави та відповідачем, не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, в якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу в протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Закарпатською обласною прокуратурою на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області було надіслано лист №15-188 вих.21 від 19.02.2021, в якому прокуратурою повідомлено про виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а також звернуто увагу на необхідність вжиття заходів щодо їх усунення.

Згідно з листом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області №130717-17/536-2021 від 01.03.2021 заходи державного фінансового контролю, а саме: моніторинг закупівель, перевірка закупівель, ревізія, аудит у Замовника, у ході яких би перевірялось питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення наведених торгів, не проводилися.

Разом з цим, за результатами розгляду фактів порушень, наведених у листі прокуратури, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області повідомило, що у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону буде прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

05.04.20219 прокуратура скерувала на адресу Західного офісу Держаудитслужби лист № 15-40 вих - 21, яким повідомила, що на виконання вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» встановлено підстави для представництва інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби. Реалізація прокурором представницької функції в даному випадку обумовлена необхідністю визнання недійсними договору про закупівлю послуг за державні кошти, укладеного між Управлінням міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради та ФОП Лендел С.В. Закарпатська обласна прокуратура даним листом повідомила Західний офіс Держаудитслужби, що прокуратурою в порядку господарсько-процесуального законодавства України буде подано позовну заяву до суду.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпеченні доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів.

Зазначене кореспондується з положеннями п. п. 4, 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України, за якими бюджетна система України ґрунтується на принципах ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Про наявність вказаних інтересів держави також свідчать норми ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», за якими закупівлі здійснюються за такими принципами:

добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія, ефективність та пропорційність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної процедури закупівлі;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Актуальність, важливість питання використання бюджетних коштів зумовило прийняття Закону України «Про публічні закупівлі», яким встановлено, що всі учасники при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися вищевказаних принципів здійснення публічних закупівель.

Також, додержання всіма учасниками суспільних відносин принципу законності, який закріплено у ст. 68 Конституції України (кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей) є обов`язковою передумовою досягнення загальнонаціональної мети українського народу - побудови демократичної, соціальної, правової, економічно розвиненої держави.

Відповідно правовідносини, пов`язані з проведенням публічних закупівель, неухильного дотримання Закону України «Про публічні закупівлі», забезпечення громадян державою відповідними гарантованими благами та законності використання при цьому коштів державного бюджету становлять безперечно інтерес держави.

Загроза порушення зазначених інтересів держави полягає у безпідставному допущені до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям, іншим вимогам тендерної документації та технічній специфікації.

Це у подальшому ставить під істотний сумнів можливість належного виконання умов договору та законність сплати за це коштів.

Так, невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, в частині неналежного підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт, може призвести до неналежного виконання в подальшому умов укладеного договору та настання негативних наслідків (дефектів, неякісних результатів роботи тощо), що можуть бути виявлені лише з плином часу.

Крім того, визнання переможцем торгів учасника, пропозиція якого не відповідає вимогам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі» створює незаконну практику проведення процедур закупівель в обхід названого Закону, окрім того, порушує зобов`язання держави Україна перед своїми громадянами щодо принципу відкритого, прозорого витрачання відповідними суб`єктами бюджетних коштів, захисту та недопущення недобросовісної конкуренції під час здійснення публічних закупівель.

Такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг та підривають авторитет органів влади в цілому.

Відтак, виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що звертаючись до суду з даним позовом, Закарпатська обласна прокуратура мала на меті захист порушених інтересів держави у бюджетній сфері, а правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес.

Згідно встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що:

Як вбачається з матеріалів справи 05.01.2021 Замовником - Управлінням міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради (далі - Відповідач 1, Замовник) на веб-порталі «Prozorro» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів. Очікувана вартість закупівлі становила 2 500 000,00 грн.

Тендерні пропозиції у торгах подано двома учасниками Товариством з обмеженою відповідальністю «Берег Вертікал» та фізичною особою-підприємцем Лендел С.В. (далі - Відповідач 2, ФОП Лендел С.В.).

Протоколом засідання тендерного комітету управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради Закарпатської області від 01 лютого 2021 року № 10/2021 визнано фізичну особу - підприємця Лендела Степана Васильовича переможцем відкритих торгів із закулівлі послуг з технічного обслуговування систем освітлення вулиць і громадських місць та світлофорів Берегівської міської територіальної громади Закарпатської області на суму 2 490 000,00 гривень (з ПДВ).

На підставі вищевказаного рішення тендерного комітету управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської, ради Закарпатської області 05.02.2021 між Відповідачем - 1 та Відповідачем -2 укладено Договір №10Б/2021 предметом якого є «Послуги з технічного обслуговування систем освітлення вулиць і громадських місць та світлофорів Берегівської міської територіальної громади» на загальну суму 2 490 000,00 грн.

За умовами п.1.1. Договору Учасник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в цьому Договорі, на свій ризик надати за завданням Замовника, а Замовник зобов`язується в порядку та на умовах визначених в цьому Договорі, прийняти і оплатити послуги у 2021 році ДК 021:2015 код 50232000-0 «Послуги з технічного обслуговування систем освітлення вулиць і громадських місць та світлофорів Берегівської міської територіальної громади».

Додатком 1 до тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційним критеріям, закріплених у ч.2 ст.16 Закону, учасник повинен надати документи, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Тендерною документацією Замовника встановлено, що пропозиція учасника повинна супроводжуватись документами з інформацією щодо відповідності вимогам, визначеним у ст. 17 Закону - згідно з Додатком 2 до тендерної документації.

Переможець торгів у строк, що не перевищує десяти днів (з урахуванням внесених змін до тендерної документації) з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, подає інформацію та документи встановлені в Додатку 2 (для переможця).

У свою чергу, Додатком 2 до тендерної документації встановлено, що переможець торгів (фізична особа-підприємець) на виконання вказаних вимог повинен надати: Оригінал або нотаріально завірену копію документа, виданого відповідним органом, який має такі повноваження, з інформацією про те, що службову (посадову) особу переможця, яка підписала тендерну пропозицію, до кримінальної відповідальності не притягують, засудженою (за кримінальними справами) вона не значиться та в розшуку не перебуває. Документ повинен бути не більше тридцяти денної давнини відносно дати подання документа;

Оригінал або нотаріально завірену копію довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів виданої відповідним органом Державної фіскальної служби, що діє станом на дату подання документа. Додатково замовник може здійснити безкоштовний пошук відомостей щодо даного пункту у відкритому неофіційному реєстрі «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера», який знаходиться на офіційному сайті ДФС.

Відповідно до вимог тендерної документації учасник у складі пропозиції повинен надати інформацію про залучення чи незалучення субпідрядника (субпідрядників) відповідно до пункту 7 розділу 3 тендерної документації, а також надати лист-гарантію щодо дотримання учасником у своїй діяльності норм чинного законодавства України.

За доводами прокурора які підтверджуються матеріалами справи фізичною особою підприємцем Лендел Степаном Васильовичем в порушення частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» не надано тендерному комітету управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради Закарпатської області документів, які б підтверджували його відповідність кваліфікаційним критеріям.

Також відповідачем не надано тендерному комітету управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради Закарпатської області документів, які б підтверджували відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на наведене прокурор стверджує, що вказана процедура закупівлі проведена незаконно, з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим протокол засідання тендерного комітету Управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради №10/2021 від 01.02.2021, а також договір №10Б/2021 від 15.02.2021, підлягають визнанню недійсними у судовому порядку.

При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку

З аналізу вказаних норм вбачається, що предметом закупівлі може бути один товар, або різні товари, що закуповуються в межах однієї процедури закупівлі і вартість закупівлі товарів перевищує 200 тис. грн.

Частиною 4 статті 3 Закону визначено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

У відповідності до ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них об`єктивне та не упереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 13 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Статтею 20 Закону установлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 29 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Тендерною документацією Замовника визначено, що пропозиція учасника подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки та завантаженням файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації).

Додатком 1 до тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційним критеріям, закріплених у ч. 2 ст. 16 Закону, учасник повинен надати документи, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Наявність досвіду виконання аналогічного договору підтверджується шляхом надання листа в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного) по аналогічному предмету закупівлі, який зазначено в тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгука контрагента).

Суд, враховуючи вимоги тендерної документації, засвідчує, що відповідачу - 2 необхідно було надати замовнику копію договору та/або копію видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгука контрагента.

При цьому, як встановлено судом та не заперечується сторонами, відповідачем -2 в порушення вимог тендерної документації для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору подано лише довідку в довільній формі про виконання двох договорів.

За приписами п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, ч. 6 ст. 17 Закону визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті.

Тендерною документацією Замовника встановлено, що пропозиція учасника повинна супроводжуватись документами з інформацією щодо відповідності вимогам, визначеним у ст. 17 Закону - згідно з Додатком 2 до тендерної документації.

Переможець торгів у строк, що не перевищує десяти днів (з урахуванням внесених змін до тендерної документації) з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, подає інформацію та документи встановлені в Додатку 2 (для переможця).

Оскільки протоколом засідання тендерного комітету Замовника №10/2021 від 01.02.2021 визнано ФОП Лендел С.В. переможцем торгів та 02.02.2021 повідомлено останньому про намір укласти договір у відповідача 2 виник обов`язок упродовж 10 днів, починаючи з 02.02.2021, подати через електронну систему закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у ч.1 та ч. 2 ст. 17 Закону.

Однак, як вірно встановив суд першої інстанції, матеріалами справи встановлено, що відповідачем - 2 не дозавантажено на веб-портал публічних закупівель документів як переможцем торгів.

Разом з тим в порушення вимог тендерної документації відповідачем -2 подано довідку №0011 від 18.01.2021, у якій відсутня інформація про дотримання ним у своїй діяльності норм Закону України «Про санкції» від 14.08.2014 № 1644-VII, Рішення РНБО від 16.09.2016, введеного в дію указом Президента України від 17.10.2016 № 467/2016 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)».

Враховуючи викладене, пропозиція відповідача - 2 на момент її подання не відповідала кваліфікаційним критеріям замовника, умовам тендерної документації та підлягала відхиленню.

Пояснення представника відповідача-2 про те, що наявність у фізичної особи - підприємця Лендела Степана Васильовича досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору документально підтверджується договором про закупівлю від 03 лютого 2020 року № 11 Б/2020 укладеним між відповідачем 1 та відповідачем 2, про наявність якого було відомо тендерному комітету управління міського господарства та благоустрою Берегівської міської ради Закарпатської області судом не беруться до уваги, оскільки вказане не спростовує факту порушення відповідачем - 2 умов тендерної документації.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству.

Рішення тендерного комітету, яке оформлено протоколом № 10/21 від 01.02.2021, прийнято з порушенням вимог статей 16, 22, 30 Закону, а тому правомірно визнано судом першої інстанції недійсним. Доводи апелянта жодним чином не спростовують даний висновок.

На підставі вказаного рішення між відповідачами 05.02.2021 укладено Договір №10Б/2021 предметом якого є «Послуги з технічного обслуговування систем освітлення вулиць і громадських місць та світлофорів Берегівської міської територіальної громади» на загальну суму 2 490 000,00 грн.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 202 Кодексу).

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1)зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 2)особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. 5)правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України).

Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ст. 236 ЦК України, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

У пункті 6 частини першої статті 1 Закону надано визначення терміну "договору про закупівлю", як господарського договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Таким чином, як вірно вказав суд першої інстанції, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Враховуючи викладене суд першої інстанції правомірно визнав недійсним договір №10Б/2021 про закупівлю, оскільки він суперечить приписам Закону України "Про публічні закупівлі" .

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України», no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Судові витрати, в силу ст.129 ГПК України, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Лендєл Степана Васильовича б/н від 08.12.2021 (вх. № 01-05/130/22 від 10.01.2022) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 26.10.2021 у справі №907/255/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 23.05.2022

Головуючий суддя Плотніцький Б.Д.

Суддя Кравчук Н.М.

Суддя Кордюк Г. Т.