ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2022 Справа № 914/3019/21

За позовною заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд", м.Київ

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд", м. Рівне

про: визнання недійсним та скасування частково рішення №63/37-р/к від 22.07.2021

Суддя У.І.Ділай

Секретар В.Д.Андрусик

За участю представників:

Від позивача:

Від відповідача: І.Я.Сигляк - представник, С.Л.Оленюк - представник

Від третьої особи: не з`явився

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2021, справу №914/3019/21 розподілено судді У.І.Ділай.

Ухвалою від 11.10.2021 позов залишено без руху.

26.10.2021 від позивача на адресу суду надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою від 01.11.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 23.11.2021.

Ухвалою від 23.11.2021 підготовче засідання відкладено на 09.12.2021.

Ухвалою від 09.12.2021 залучено до участі у справі третю особу та підготовче засідання відкладено на 28.12.2021.

Ухвалою від 28.12.2021 продовжено строк розгляду підготовчого провадження та підготовче засідання відкладено на 20.01.2022.

Ухвалою від 20.01.2022 підготовче засідання відкладено на 01.02.2022.

Ухвалою від 01.02.2022 підготовче провадження закрито. Призначено справу до судового розгляду по суті на 18.02.2022.

Ухвалами від 18.02.2022, від 17.03.2022 та від 28.04.2022 судове засідання відкладено, з підстав зазначених в ухвалах.

16.05.2022 від позивача до суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі позивача за наявними у справі матеріалами та письмовими доказами.

Позивач в судове засідання 17.05.2022 явку повноважного представника не забезпечив.

У судовому засіданні 17.05.2022 представники відповідача заперечили проти позову та просили відмовити в його задоволенні.

Третя особа в судове засідання 17.05.2022 явку повноважного представника не забезпечила, причин неявки не повідомила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи.

В процесі розгляду матеріалів справи суд -

встановив:

22 липня 2021 року Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на позивача накладено штраф у сукупному розмірі 1020000,00 грн за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке виражається у антиконкурентних узгоджених діях разом з ТзОВ "НВП Шляхбуд", що стосуються спотворення торгів, відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач вважає, що оскаржуване Рішення має бути визнане недійсним, як таке, що прийняте із неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; оскаржуваним Рішенням не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в Рішенні, не відповідають обставинам справи; не зазначено про докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.

В обґрунтуванні позовної заяви позивач зазначив наступне.

Щодо подання пропозицій з однакових ІР-адрес позивач зазначив, що ТОВ «БМК «Містобуд» зареєструвалось на електронному майданчику «Е-тендер» 20.06.2018. Натомість ТОВ «НВП Шляхбуд» зареєструвалось на електронному майданчику «Е-тендер» 25.07.2017. На підтвердження позивач долучив лист ТОВ «Е-тендер» №463 від 03.07.2020. За твердженням позивача названі учасники не могли спільно (узгоджено) подавати свої пропозиції з одного авторизованого майданчика по закупівлях 1-15. Разом з тим, у спірному рішенні, відповідач не наводить належних та допустимих доказів, які би підтверджували, що учасники ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» подавали свої пропозиції у закупівлях 5,7,8,9,10,11,12,14,15 з однакових ІР-адрес, та переглядали інформацію по закупівлях 4,6,13 також з однакових 1Р-адрес. Також ТОВ «Е-тендер» не надано завірених скриншотів програми, яка зафіксувала вхід до електронного майданчику та відповідно створення та подання своїх тендерних пропозицій обома учасниками з одних і тих же ІР адрес.

За твердженням позивача ТОВ «БМК «Містобуд» активно використовує електронний майданчик «Е-тендер» з 2018 року для подання всіх своїх пропозицій но публічних закупівлях і з 2018 року взяло участь в близько 60 закупівлях з використанням даного електронного майданчику, тому подання обома учасниками своїх тендерних пропозиції з однакового електронного майданчика не свідчить про узгоджену спільну поведінку обох учасників та наявність спільного доступу до мережі Інтернет.

Стосовно синхронності дій під час участі у процедурі закупівлі (1,3,5,7,8,9,10,11,12,13) позивач звернув увагу, що в частині подання учасниками торгів пропозицій конкурсних торгів в один день з невеликим проміжком часу, то така ситуація не свідчить беззаперечно про обмін інформацією між учасниками, оскільки вона зумовлена специфікою обмеженого кола суб`єктів ринку надання послуг, за якими здійснювались торги та обмеженими часовими рамками для подачі тендерних пропозицій. Законом не заборонено подавати свої тендерні пропозиції в останній день строку для їх подачі, і зазначене ні в якому разі не може свідчити, що учасники синхронно завантажували документи для участі в закупівлях.

Щодо використання однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності позивач вважає, що інформація викладена у листі ФОП Крупені A.B. (вхідний від 13.05.2020 № 63-01/1304) свідчить про можливість подачі звітності до ЕУ ДПС у Рівненській області з ІР-адреси НОМЕР_1 не лише учасниками закупівлі, а й іншими особами, які отримували консультаційні послуги у ФОП Крупеня A.B. та мали доступ до налаштувань проксі серверу за IP адресом серверу 176.124.231.28. При цьому позивач зазначив, що Адміністративна колегія неправильно трактує поняття статична адреса віртуального серверу, проксі-сервер, та ототожнює її із IP-адресою мережі Інтернет. Основною метою проксі-серверу є приховування відомостей про користувача чи джерело запиту, то при поданні податкової звітності користувачами даного проксі- серверу, в ТУ ДПС у Рівненській області була зафіксована саме IP-адреса проксі-серверу (віртуального серверу) 176.124.231.28. який є публічним (відкритим) та перебував у користуванні ФОП Крупеня A.B. Позивач вважає, що викладені відповідачем обставини у п. 99-103 рішення жодним чином не доводять факту того, що обидва учасники використовують спільне комп`ютерне обладнання для подання податкової звітності, а також під час підготовки та подання тендерних пропозицій по закупівлях 1-15.

При цьому позивач звернув увагу, що розпорядження про початок розгляду справ було прийнято 22.12.2020 за №63/135-рп/к та 21.01.2021 за №63/5-рп/к. В той же час, у своєму рішення орган Антимонопольного комітету покликається на лист ДП «Прозорро» від 25.09.2020 за №206/01/2394/03 та лист ТОВ «Е-тендер» від 16.11.2020 №731, які були отримані Відділенням до початку отримання доручення Антимонопольного комітету України та початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Тобто, відповідач у справі у своєму рішенні покликається на докази, які були здобуті незаконно, так як отримані без наданих законом на те повноважень, оскільки жодна норма Закону України «Про захист економічної конкуренції». Закону України «Про Антимонопольний комітет України» не наділяє органи Антимонопольного комітету правом на отримання інформації у спосіб та на підставах, що не передбачені законом.

Крім цього, позивач вважає інформацію, наведену у листі ТОВ «Е-тендер» від 16.11.2020 №731, - недостовірною, так як ТОВ «Е-тендер» не надано завірених скриншотів програми яка зафіксувала вхід до електронного майданчику та відповідно створення та подання своїх тендерних пропозицій обома учасниками з одних і тих же ІР адрес.

Також на думку ТОВ «БМК «Містобуд», інформація викладена у листі ФОП Крупені A.B. (вхідний від 13.05.2020 № 63-01/1304) свідчить про можливість подачі звітності до ТУ ДПС у Рівненській області з ІР-адреси НОМЕР_1 не лише учасниками закупівлі, а й іншими особами, які отримували консультаційні послуги у ФОП Крупеня A.B. та мали доступ до налаштувань проксі серверу за IP адресом серверу 176.124.231.28.

Стосовно пов`язаності учасників позивач повідомив, що перерахунки коштів, зазначені у п. (104) рішення здійснювались на виконання вимог укладеного договору підряду №0106 від 01.06.2018 і жодним чином не пов`язано із проведення процедур закупівель 13,12,14 та 11. Оплати від ТОВ «НВП Шляхбуд» здійснювались 12.06.2018 на суму 200 000 грн, 18.06.2018 на суму 80 000 грн та 100 000 грн, 22.06.2018 на суму 50 000 грн, 26.06.2018 на суму 200 000 грн, 04.07.2018 на суму 80 000 грн.

В той час, як зазначив позивач, процедура Закупівлі 11 проводилась: 23.07.2018 дата оприлюднення; 08.08.2018 00:00 год кінцевий строк подачі тендерних пропозицій. 08.08.2018 15:42 електронний аукціон. Процедура Закупівлі 12 проводилась: 16.07.2018 дата оприлюднення; 08.08.2018 00:00 год кінцевий строк подачі тендерних пропозицій. 08.08.2018 11:33 електронний аукціон. Процедура Закупівлі 13 проводилась: 13.07.2018 дата оприлюднення: 01.08.2018 17:00 год кінцевий строк подачі тендерних пропозицій; 02.08.2018 14:28 початок аукціону. Процедура Закупівлі 14 проводилась: 17.07.2018 дата оприлюднення: 24.07.2018 17:00 год кінцевий строк подачі тендерних пропозицій; 25.07.2018 12:36 електронний аукціон.

Таким чином, позивач звернув увагу, що процедури Закупівлі 11-14 проводились в часі пізніше, ніж були проведені оплати ТОВ «НВП Шляхбуд» для ТОВ «БМК «Містобуд» по договору №0106 від 01.06.2018, а отже здійснення таких оплат не доводить факту скоординованої поведінки учасників щодо узгодження своїх пропозицій по закупівлях. Наявні між сторонами господарські відносини мають лише економічне підґрунтя, зумовлені виробничими факторами та специфікою ринку послуг, на якому здійснюють діяльність ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», оскільки послуги з будівництва та ремонту автомобільних доріг часто бувають трудо- та ресурсозатратними, вказані підприємства, по суті, вимушені вступати в договірні відносини між собою і їх поведінка не виходить за межі цих відносин та зобов`язань.

Однак, за твердженням позивача господарські відносини між ТОВ «БМК Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» тривали тільки незначний проміжок часу у 2018 році, і в подальшому жодних господарських та інших відносин суб`єкти господарювання між собою не мали. Таким чином, відповідачем не доведено причинно-наслідкового зв`язку між наявністю господарських відносин ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» та узгодженими діями під час проведення процедур закупівель 11-14.

Щодо використання однакових програмних комплексів, під час формування кошторисів за допомогою програми «Строительные технологии - Смета™» у різних редакціях програм, встановленому на одному комп`ютерному обладнанні позивач повідомив, що відповідач залишив поза увагою лист від 16.12.2020 № 12/16/1- Вих ТОВ «Науково-виробнича фірма «АВК Созидатель», в якому, зокрема, зазначено, що суб`єкти господарювання самі вирішують, яким програмним продуктом (офіційним чи «зломаним») їм користуватися. Той факт, що обидва учасники не були офіційними користувачами програми «Строительные технологии - Смета™» не свідчить про автоматичну узгодженість дій вказаних учасників по Закупівлях. При цьому, висновок АМКУ про використання ТОВ «БМК «Містобуд» для розрахунку кошторисів програмного забезпечення, яке офіційно придбало ТОВ «НВП Шляхбуд», а відтак і про вчинення антиконкурентних узгоджених дій є належно не доведений. Зокрема, відповідач, отримавши від розробника інформацію про можливість використання неліцензійних версій програми АВК-5, не спростував того, що ТОВ «БМК «Містобуд» використовувало саме неліцензійну версію програми.

Окрім того, позивач звернув увагу, що Товариство для розробки деяких кошторисних розрахунків залучало кошторисника ОСОБА_1 , яка працювала в Учасника на підставі цивільно-правового договору та здійснювала підготовку кошторисних розрахунків по інших закупівлях. Вказаний кошторисник виготовляла кошторисні розрахунки за допомогою власного програмного комплексу Смета™. Чи є вказана особа офіційним користувачем програмного комплексу «Строительные технологии Смета™», позивачу не відомо, так як вказана особа вже давно не працює в ТОВ «БМК «Містобуд».

Стосовно погодженої поведінки відповідачів, спрямованої на видимість цінового змагання та відсутності зниження цін у разі спільної участі у торгах 5,8,9,11,13,14,15 позивач повідомив, що в даних Закупівлях ціна тендерної пропозиції ТОВ «НВП Шляхбуд» була більшою за ціну тендерної пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд», а тому кроки пониження свої ціни ТОВ «БМК «Містобуд» залежали від кроку пониження своєї ціни ТОВ «НВП Шляхбуд». Оскільки останній не знижував свою ціну, то відповідно і ТОВ «БМК «Містобуд» не знижував своєї ціни, так як його ціна вже була нижчою за ціну іншого учасника. Окрім того, позивач звернув увагу, що по інших Закупівлях ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВН Шляхбуд» не були єдиними учасниками та робили свої кроки пониження, оскільки інші учасники аукціонів також робили кроки пониження.

Висновок Адміністративної колегії щодо економічної необґрунтованості поданих цінових пропозицій учасниками ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» позивач вважає передчасним і таким, що зроблений без дійсного економічного аналізу таких пропозицій.

Щодо ОСОБА_2 , який перебував в трудових відносинах з ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» одночасно позивач зазначив, що чинним законодавством України не заборонено фізичним особам працювати на кількох підприємствах одночасно, за сумісництвом. Окрім того, підприємство могло і не володіти інформацією про те, на котрих ще підприємствах працював чи працює ОСОБА_2 . Посада працівника ОСОБА_2 не передбачала доступ ані до комерційної таємниці товариства, ані до складання тендерної пропозиції та участі у Процедурі закупівлі. З огляду на трудові функції даного працівника, висновок щодо узгодження поведінки через зазначену особу не є свідченням спільності інтересів та узгодженості поведінки зазначених осіб.

Також позивач повідомив, що не заперечує факт, що вказаний працівник ОСОБА_2 працював у останнього на посаді виконавця робітна підставі укладеного трудового договору період з 21.06.2019 по 27.06.2019, тобто всього лиш 7 днів. Був прийнятий на роботу на підставі наказу №20/06-4 від 20.06.2019, звільнений 27.06.2019 на підставі наказу №27/06-4 від 27.06.2019. Закупівля №3 проводилась у період: 28.05.2019 дата оприлюднення; 14.06.2019 10:00год кінцевий строк подачі тендерних пропозицій, 18.06.2019 12:27 початок електронного аукціону. Оскільки, ОСОБА_2 був прийнятий на роботу 21.06.2019, а звільнений 27.06.2019, вказаний працівник не працював у ТОВ «БМК «Містобуд» у період проведення процедури Закупівлі 3. Зазначене не підтверджує наявність єдності інтересів обох Учасників та зацікавленість у результатах роботи певних осіб, обумовленими трудовими відносинами із ними.

Стосовно спільних властивостей файлів позивач повідомив, що схожість програми створювача виробника PDF та версії PDF не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки вказані вище програми перебувають у вільному доступі в мережі інтернет та можуть бути завантажені будь-ким. Стосовно версії програм позивач зазначив, що вони періодично оновлюються автоматично, що не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою. На думку позивача зазначене не доведить, що документи подавалися до системи електронних закупівель «ProZorro» з одного місця.

Щодо спільних особливостей в оформленні документів позивач заперечив, оскільки не може бути в документах і схожостей і відмінностей. ТОВ «БМК «Містобуд» вважає це твердження невірним, адже, цілком природно, що документи, подані в одній процедурі щодо однакової теми Закупівлі, але різними особами, містять і спільні особливості та відмінності. Про схожість довідок і співставлення їх даних позивач вважає, що вони мають не тільки істотну, а взагалі якусь схожість, навпаки в них набагато більше відмінностей, ніж схожого - різні стилі подання інформації, шрифт, навіть зміст та наповнення інформацією, а відповідач називає схожістю документів декілька спільних рис, фраз, виявлених ним при прискіпливому вивченні документів, що подані на один запит Замовника на один і той самий предмет закупівлі. Разом з тим щодо візуального дефекту принтера чи сканера у Закупівлях 1,4,5,7 позивач також заперечив вказавши, що зазначені факти є безпідставними, оскільки використання обома учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити тільки на підставі проведеної комп`ютерно-технічної експертизи. Однак названої експертизи відповідач не проводив.

Також позивач зазначив, що ТОВ «БМК «Містобуд» раніше не брало великої участі в процедурах закупівель тому, цілком вірогідно, що товариство яке подало свою тендерну пропозицію по Закупівлі 15, використовувало як зразок довідки інших учасників в тому числі і ТОВ «НВП Шляхбуд». Ідентичне виділення тексту в табличній формі також може бути випадковим збігом обставин.

При цьому позивач вважає, що відповідач невірно оперує поняттями схожості і відмінності, стверджуючи, що не може бути в документах і схожостей і відмінностей, оскільки цілком природно, що документи, подані в одній процедурі щодо однакової теми Закупівлі, але різними особами, містять і спільні особливості і відмінності. Відділення наводить приклади «схожості» в оформленні деяких документів, а не схожості поведінки, що є зовсім іншими речами.

Крім того, позивач звернув увагу на відмінності, які у своїй сукупності свідчать про те, що учасники не мають жодного відношення один до одного. Зокрема, учасники мають відкриті рахунки в абсолютно різних банках. Також згідно із інформацією ПАТ «Київстар», ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» жодного разу не спілкувались за допомогою номерів телефону НОМЕР_2 , який належить ТОВ «БМК «Містобуд» та 067-36-21-601, який належить ТОВ «НВП Шляхбуд».

За твердженням позивача ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» надають послуги в межах одного й того ж самого ринку послуг, цінова пропозиція учасників може бути в одному ціновому діапазоні. У даному випадку учасники торгів запропонували замовнику різні ціни, враховуючи специфіку своєї статутної діяльності та наявних ресурсів, цін на товари і послуги і Замовник не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції обох учасників під час проведення торгів, що свідчить про наявність цінової конкуренції між учасниками. Разом з тим позивач звернув увагу, що відповідач під час економічного аналізу формування цінових пропозицій кожним із учасників обмежилось виключно дослідженням цінових пропозицій на предмет їх відмінності від очікуваної вартості процедури закупівлі, при тому вказуючи, що такі ціни формувались не відповідно до економічно обґрунтованих розрахунків, оскільки різниця цінових пропозицій є мінімальною. В той же час відповідач не наводить тих самих розрахунків цінових пропозицій, які на думку Відділення по таких закупівлях були обґрунтовані. Тому висновок Адміністративної колегії щодо економічної необґрунтованості поданих цінових пропозицій учасниками ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» позивач вважає передчасним і таким, що зроблений без дійсного економічного аналізу таких пропозицій. Разом з тим позивач зазначив, що відповідач не залучав ні спеціалістів, ні експертів для проведення економічного аналізу ринку та поданих учасниками цінових пропозицій, що, на думку позивача, свідчить про неповноту встановлених обставин.

Відповідач у справі заперечив проти позову, з огляду на таке.

По перше, суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору..

По друге, господарському процесу притаманний стандарт доказування «баланс вірогідностей», який підтверджує доводи Відділення про те, що для доведення порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обов`язково потрібно шукати і знаходити докази контактів між господарюючими суб`єктами, щоб обґрунтувати наявність узгодженості в їхніх діях.

По третє, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, однак змагальність за спірним рішенням виключена за сукупністю обставин:

-використання однакового електронного майданчика для подачі створення пропозицій на участь у Закупівлях 1-15;

-використання однакових ІР-адрес під час створення та подачі пропозицій на участь у Закупівлях 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14 та 15;

-використання однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності до органів ДПС протягом періоду проведення процедур закупівель 1-15;

-синхронне завантаження документів до електронної системи закупівель у Закупівлях 1, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15;

-використання однакових програмних комплексів, під час формування кошторисів у Закупівлях 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13;

-неконкурентна цінова поведінка у Закупівлях 1-15;

-спільні властивості файлів у Закупівлях 1-15;

-спільні особливості в оформленні та однакові дефекти на документах в Закупівлях 1, 2, 3, 4, 5, 7, 11, 15.

По четверте, в позові здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки Учасниками.

По п`яте, схожість в оформленні документів та однакові властивості файлів одночасно в ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цих закупівлях. Зазначені обставини є відповідними доказами в справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

По шосте, позов містить безпідставні твердження на підставі підпункту 8.3 пункту 8 постанови Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, що відповідає частині третій статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Між тим, згідно з рішенням № 37 дії кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто, як антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Отже, у рішенні № 37 не було підстав для встановлення ознак схожості дій (бездіяльності), що охоплюється частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки, за цим приписом їх дії у рішенні № 37 взагалі не кваліфікувалися.

По сьоме, факт використання одного електронного майданчика («Е-Тендер») та використання спільної ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а є узгодженою поведінкою учасників Закупівлі та свідчить про наявність спільного доступу до мережі «Інтернет» ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд».

По восьме, для подачі електронної звітності необхідно з того чи іншого пристрою увійти до мережі «Інтернет» та здійснити вхід до електронної скриньки користувача. Враховуючи, що кожен порт маршрутизатора має власну ІР-адресу, виключається можливість збереження однієї ІР-адреси для входу в мережу «Інтернет» з різних пристроїв та різного доступу до мережі «Інтернет», зокрема, для подачі електронної звітності різними особами. Зазначене не може бути випадковим збігом, а свідчать про використання позивачем та третьою особою спільного доступу до мережі «Інтернет», під час подачі податкової звітності.

Крім того, відповідач додатково зазначив, що в листі ФОП А.В. Крупені від 05.05.2020 вказано таке: «Фірма ТОВ «БМК «Містобуд» мені не відома». Тобто, з ТОВ «БМК Містобуд» ФОП А.В. Крупеня не мав господарських відносин.

По дев`яте, характер встановлених у рішенні № 37 договірних відносин свідчить про поєднання інтересів Учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така ж правова позиція викладена Касаційним господарським судом Верховного Суду в постановах від: від 20.03.2018 у справі № 913/52/17; від 26.09.2019 у справі № 914/1435/18; від 30.09.2019 у справі № 914/10/18.

По десяте, одночасне перебування працівника у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання, передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

По одинадцяте, факт використання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» ідентичних, з однаковими порядковими номерами (за однією редакцією) програмних комплексів для розрахунку своїх цінових пропозицій у сукупності із фактами завантаження «Кошторисів» з однакових ІР-адрес, з однаковими параметрами та в одні дні свідчить, що Учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного.

По дванадцяте, у рішенні № 37 вказано, що на документах пропозицій обох Учасників є візуальний брак (дефект) комп`ютерного пристрою. Зазначені обставини встановлюються органами Антимонопольного комітету України самостійно та не потребують спеціальних знань. Призначення експертизи є правом, а не обов`язком територіального відділення Антимонопольного комітету України, тому твердження позову про можливість залучення експерта з метою доведення дефектів друк є неприйнятними з огляду на встановлені обставини справи та дискреційність повноважень органів Антимонопольного комітету України у цьому аспекті.

Третя особа підтримала обґрунтування позову та, крім того, зазначила таке.

Учасники могли вчиняти дії щодо внесення оплати по Закупівлі №2 з різними часовими проміжками, проте кошти зарахувались у приблизно однаковий час. Натомість відповідачем не вчинялись дії на встановлення точного часу, коди обидва учасники ініціювали переказ коштів зі свого розрахункового рахунку на поповнення електронного рахунку в системі ТОВ «Е-тендер» по Закупівлі №2, то зарахування коштів від обох учасників по даній Закупівлі з різницею в часі в 15 хв є всього лиш випадковим збігом обставин і в жодному випадку не свідчить про вчинення обома учасниками антиконкурентних узгоджених дій.

Як зазначила третя особа орган АМК здійснював дії, спрямовані на з`ясування тієї обставини - чи ТзОВ «НВП Шляхбуд» та ТзОВ БМК «Містобуд» використовують у своїй діяльності закріплені за ними ІР-адреси. Однак, ПрАТ «ВФ Україна», ДП НТЦ «Уарнет» та TOB «ВМ Хостинг» такої інформації не надали у зв`язку із її відсутністю. Згідно із відповіддю ДП «Прозорро» від 20.07.2021 №206/01/1697/04 (отриманої 25.07.2021), ДП «Прозорро» повідомило, що ІР-адреси, з яких ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд», заходили в електронний аукціон в закупівлях 1-15 були різними для обох учасників. Отже, наведене свідчить про те, що учасники не могли діяти спільно під час участі в закупівлях 1-15.

Інформація викладена в листі у ФОП Крупеня А.В. свідчить про об`єктивну можливість подачі звітності до ГУ ДПС у Рівненській області з IP-адреси не лише учасниками закупівлі, а й іншими особами, які отримували консультаційні послуги у ФОП Крупеня А. В. та мали доступ до налаштувань проксі серверу за IP адресом серверу 176.124.231.28. Крім того, згідно із листом ТОВ «Укрнет» №94/01/01-08 від 28.02.2020 ІР-адреса 212.42.77.157 є адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net/. Зі згаданої вище ІР- адреси не можливо здійснювати вхід чи входи до мережі інтернет інтернет-користувачі. Зазначена вище IP-адреса не використовується жодними іншими особами, в тому числі співробітниками ТОВ "Укрнет".

Третя особа вважає, що ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» у деяких закупівлях використовували однаковий програмний комплекс, в якому виготовлялись кошторисні розрахунки, в жодному разі не доводить, що ТОВ «БМК «Містобуд» формував кошториси у програмному комплексі ТОВ «НВП Шляхбуд». Використання учасником неліцензійних програм також не свідчить про узгоджену антиконкурентну поведінку між учасниками, так як вони перебувають у відкритому доступу в мережі інтернет.

Щодо не пониження цін у зв`язку з тим, що учасники діяли погоджено та скоординовано третя особа вважає висновки відповідача хибними та недоведеними, адже пониження цін в аукціоні залежить від того, чи зробив перший учасник, ціна якого є вищою, свій крок на пониження. Оскільки 1 учасник аукціону не здійснював пониження своєї ціни, то доцільності понижувати свою ціну іншому учаснику також не має. Отже, в даному випадку не пониження учасниками своїх цін по закупівлях 2,6,9,11,13.14 жодним чином не пов`язане з узгодженою скоординованою поведінкою між ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд».

Стосовно цінової поведінки третя особа зазначила, що кошторисні розрахунки формуються автоматично програмою, яка їх формує. Оскільки відповідачем встановлено, що по закупівлях учасниками подавались кошторисні розрахунки, сформовані в однакових програмних комплексах, то зазначення однакових найменувань витрат українською або російською мовою є відповідною особливістю програми, яка їх формувала, а не свідченням того, що учасники обмінювались інформацією під час формування своїх цінових пропозицій.

Щодо спільних властивостей файлів у Закупівлях 1-15 третя особа звернула увагу на різний склад та кількість файлів, що подавались кожним учасником, а також на різні найменування цих файлів. З огляду на широке застосування у діловому електронному обороті формату PDF та використанням, при цьому, невеликого типового набору програм, ідентичність програми створювача виробника PDF та версії PDF не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки відповідні комп`ютерні програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-ким. Стосовно версії програм, варто зазначити, що вони періодично оновлюються автоматично, що не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою. Як і у випадку із використанням учасниками однієї і тієї ж платформи для здійснення закупівель «Е-Тендер», факт використання ними однакових комп`ютерних програм для сканування та формування PDF файлів не може бути покладений в основу рішення про узгодженість їхніх дій.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Так, в оскаржуваному рішенні на підставі зробленого аналізу дій учасників торгів ТзОВ "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" і ТзОВ "НВП Шляхбуд" господарським судом встановлено однаковість (тотожність) пропозицій конкурсних торгів; використання однакового електронного майданчика для подачі створення пропозицій на участь у Закупівлях 1-15; використання однакових ІР-адрес під час створення та подачі пропозицій на участь у Закупівлях 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14 та 15; використання однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності до органів ДПС протягом періоду проведення процедур закупівель 1-15; синхронне завантаження документів до електронної системи закупівель у Закупівлях 1, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15; використання однакових програмних комплексів, під час формування кошторисів у Закупівлях 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13; неконкурентна цінова поведінка у Закупівлях 1-15; спільні властивості файлів у Закупівлях 1-15; спільні особливості в оформленні та однакові дефекти на документах в Закупівлях 1, 2, 3, 4, 5, 7, 11, 15.

Отже на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники конкурсних торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ТзОВ "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд", інший учасник - ТзОВ "НВП Шляхбуд" брав участь в торгах в якості технічного учасника.

Встановлена узгоджена поведінка ТОВ "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції не може бути ототожнена із змагальністю, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення відповідачем наведено в оскаржуваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню і оцінці, та є достатніми для висновків відповідача, викладених у рішенні.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справах від 15.12.2020 справа №918/390/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

Внаслідок визначених у спірному рішенні дій ТзОВ "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" і ТзОВ "НВП Шляхбуд" конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 03.11.2020 у справі № 922/3545/19, від 25.08.2020 у справі № 922/3562/19.

Отже, з врахування наведеного вище, суд вважає, що формування учасниками конкурсних пропозицій на послуги, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, та в сукупності на те, що ТзОВ "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" і ТзОВ "НВП Шляхбуд" у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та внаслідок таких дій учасників торгів конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновків про те, що відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях ТзОВ "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" і ТзОВ "НВП Шляхбуд" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Натомість ТзОВ "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" не спростовано обставин, які покладені в основу оскажуваного рішення та не доведено належними та допустимими доказами порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". При цьому судом не встановлено порушень у визначенні розрахунку суми санкцій.

Судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 4, 7, 13, 14, 73, 74, 76-79, 120, 123, 129, 231, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову відмовити.

2.Судовий збір покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки передбачені ст.ст. 241, 256, 257 ГПК України та може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, яка розглядається можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

Повне рішення складено 27.05.2022.

Суддя Ділай У.І.