ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року

м. Київ

cправа № 914/954/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача за первісним позовом - товариства з обмеженою відповідальністю "Лан-Лімітед" - Куксова В.Г.,

відповідача за первісним позовом - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" - Олійник О.О.,

розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - АТ "ОГС "Львівгаз")

на рішення господарського суду Львівської області від 06.09.2021 (суддя Горецька З.В.) та

постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.11.2021 (головуючий суддя - Малех І.Б., судді Гриців В.М. і Зварич О.В.)

зі справи № 914/954/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Лан-Лімітед"

(далі - ТОВ "Лан-Лімітед")

до АТ "ОГС "Львівгаз"

про визнання незаконним та скасування рішення, та

за зустрічним позовом АТ "ОГС "Львівгаз"

до ТОВ "Лан-Лімітед"

про стягнення заборгованості за необлікований природний газ.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Первісний позов було подано (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про визнання незаконним та скасування рішення АТ «ОГС «Львівгаз» від 07.12.2020 про задоволення акта про порушення №005718 від 02.06.2020 та донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 07:00 год. 16.04.2020 по 12:00 год. 02.06.2020 на суму 302 265,77 грн. (далі - Рішення).

2. Первісні позовні вимоги мотивовані тим, що відсутність факту вчинення правопорушення та/або вини виключає можливість притягнення суб`єкта господарювання до господарсько-правової відповідальності. Докази роботи ЗВТ у позаштатному режимі, а саме акт про порушення від 02.06.2020 №00518, акт від 09.06.2020 №322 та довідка від 09.06.2020 №35/03543, є неналежними доказами.

3. Зустрічний позов було подано про стягнення заборгованості за необлікований природний газ за період з 16.04.2020 по 02.06.2020 на суму 302 265,77 грн.

4. Зустрічний позов мотивовано тим, що АТ "ОГС "Львівгаз" правомірно проведено нарахування позивачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу за виявлене порушення, оскільки позивачем правомірно нараховано необліковані об`єми (обсяги) природного газу відповідачеві. Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) передбачено донарахування на саму лише непридатність приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а підрахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Короткий зміст рішень судових інстанцій

5. Рішенням господарського суду Львівської області від 06.09.2021, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 24.11.2021: первісний позов задоволено повністю; визнано незаконним та скасовано Рішення; стягнуто з АТ «ОГС «Львівгаз» на користь ТОВ «Лан-Лімітед» 2 270 грн. судового збору; в задоволенні зустрічного позову відмовлено.

6. Оскаржувані судові акти мотивовані тим, що: акт експертизи ЗВТ та/або пломби від 09.06.2020 № 322 є неналежним доказом на підтвердження роботи ЗВТ у позаштатному режимі; АТ «ОГС «Львівгаз» не доведено належними та допустимими доказами, що робота лічильника у позаштатному режимі утворилася внаслідок втручання ТОВ «Лан-Лімітед» у роботу ЗВТ/лічильника; також відповідачем не надано належних доказів, які вказували б на несправність ЗВТ.

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду АТ «ОГС «Львівгаз» зазначає, що воно не погоджується з прийнятими судовими актами, вважає їх такими, що прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, і просить: скасувати рішення господарського суду Львівської області від 06.09.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.11.2021 у справі №914/954/21 і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ТОВ "Лан-Лімітед" у повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішення застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 18.02.2021 у справі №910/4072/18, від 06.08.2020 у справі №922/3905/19, від 11.08.2021 у справі №927/89/18, від 09.11.2021 у справі №902/62/21, від 17.11.2021 у справі №317/1864/19, від 02.12.2020 у справі №906/962/18, від 04.10.2018 у справі №910/5282/17, від 04.03.2020 у справі №910/2929/18.

9. Суди попередніх інстанцій невірно визначили вид порушення та характер спірних правовідносин, оскільки спірний донарахунок ТОВ «Лан-Лімітед» здійснено не через втручання в роботу ЗВТ, а через вихід з ладу лічильника, що визначає суть спору, оскільки в розумінні Кодексу ГРС це є окремим порушенням, за яке проводиться донарахунок.

Доводи іншого учасника справи

10. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Лан-Лімітед» заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи, що вимоги касаційної скарги є повністю безпідставними та необґрунтованими, а деякі аргументи касаційної скарги не можуть бути прийняті Верховним Судом, оскільки виходять за законодавчо визначені межі розгляду справи судом касаційної інстанції, та просить залишити рішення господарського суду Львівської області від 06.09.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.11.2021 без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. 02.06.2020 АТ «ОГС «Львівгаз» проведено перевірку вузлів обліку газу ТОВ «ЛАН-ЛІМІТЕД» на предмет відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, за результатами якої складено акт про порушення від 02.06.2020 №005718, яким встановлено непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору.

12. Відповідно до довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 09.06.2020 №35/03543 у промисловому лічильнику газу ТЕМП G-100 зав. №190910 не працює обліковий механізм.

13. Відповідно до акта експертизи ЗВТ та/або пломби від 09.06.2020 №322 встановлено, що: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі-відповідає; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі, - відповідає; цілісність заводського та повірочного тавра та ЗВТ - відповідає; цілісність лічильного механізму та корпусу - відповідає; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ - не виявлено; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації -відповідає; відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо - відсутні.

Відтак за результатами проведеної експертизи комісією було зроблено такий висновок: не виявлено втручання в роботу ЗВТ.

14. 16.06.2020 складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (де вказано, що згідно з актом про виявлені порушення від 02.06.2020 №005718 лічильник газу типу ТЕМП G-100, зав. №190910, з показами 0037416,46 куб.м, який встановлено за адресою: м. Львів, вул. Промислова,50-52, споживач ТОВ "ЛАН-ЛІМІТЕД" направляється на експертизу в Львівський НДІ судових експертиз з метою підтвердження чи спростування факту прихованого втручання, на підставі довідки про непридатність.

15. Листом від 04.02.2021 ТОВ «ЛАН-ЛІМІТЕД» повідомлено, що 07.12.2020 відбулося засідання Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого природного газу та перерахунків споживачам природного газу, за результатами засідання якого прийнято Рішення.

16. АТ «ОГС «Львівгаз» виставлено рахунок на оплату від 04.02.2021 №61017385 за необлікований об`єм природного газу на суму 302 265, 77 грн.

17. Акт експертизи від 09.06.2020 № 322 містить посилання на протокол від 02.06.2020 №0005718. Дана експертиза, була проведена комісією в такому складі: Галак О.В. - головний метролог; Товкацький А.М. - начальник лабораторії з повірки лічильників газу; Кондратьєв С.М. - провідний фахівець з ВЕБ; Котлов О.Л. - інженер з метрології Управління метрології; Кузик Г.Є. - слюсар лабораторії з повірки лічильників газу. Акт експертизи не підписаний Галак О.В. та Кузик Г.Є.

18. Розгляд акта про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 02.06.2020 №005718 відбувся у такому складі комісії: B. В. Бойко - директор з безпеки; C. А. Витичак - ст. менеджер з продажів відділу з продажів; О. В. Ганжа - директор технічний; О. А. Вінцюк - директор комерційний; Л. Б Мельник - директор фінансовий; X. І. Дема - начальник відділу з продажів; та представник компанії, що надає юридичні послуги АТ "ОГС "Львівгаз" АО "Правовий Альянс". У протоколі від 07.12.2020 №56/12 відсутній підпис представника компанії, що надає юридичні послуги АО «Правовий Альянс».

19. АТ «ОГС «Львівгаз» подано копію висновку експерта від 27.11.2020 №4500, відповідно до якого: в конструкції лічильника газу порушено роботу ланцюга, що могло бути спричинено зовнішнім впливом, однак яким саме чином здійснювався виплив, встановити не видалось можливим; елементи лічильника не притягуються магнітом. Серед рухомих частин притягуються магнітом лише осі, на яких розміщені зубчасті колеса і цифрові диски, а, отже, елементи фіксації зубчастих коліс на осях. Взаємодія даних елементів з магнітом (взаємне притягування) відбувається також через кришку лічильного механізму. Водночас питання про можливий вплив дії магнітного поля на роботу вказаного лічильника газу та на його метрологічні характеристики виходить за межі компетенції експерта-трасолога; порошкоподібна речовина, виявлена між корпусом лічильника і головкою лічильного механізму, а також всередині (під кришкою) лічильного механізму, утворилася внаслідок стирання матеріалу, з якого виготовлені елементи черв`ячної пари лічильного механізму, під час їх надмірного зносу; на болтах, що з`єднують частини корпусу лічильника газу ТЕМП G - 100 зав.№190910, слідів що б свідчили про неодноразове відкручування - закручування, немає. На трьох установочних гвинтах, що фіксують кришку лічильного механізму до основи, наявні сліди дії інструменту, що характеризують неодноразове відкручування-закручування. На гвинті, що кріпить основу (головку) лічильного механізму до корпуса, наявні сліди дії інструменту, що характеризують його відкручування - закручування, що здійснювалось для зміни положення головки лічильного механізму відносно корпуса (що передбачено конструкцією лічильника для установки головки в положення, зручне для зчитування показників); будь-яких суттєвих пошкоджень та ознак здійснення ударного впливу на корпус лічильника та на лічильний механізм (вм`ятин, розламів, тріщин, наскрізних отворів нетехнологічного походження, нещільного прилягання та значних зазорів в елементах конструкції) на зовнішніх елементах, доступних для візуального огляду, немає; зубчасті колеса в лічильному механізмі лічильника газу ТЕМП G-100 зав.№190910 міцно закріплені на валах за допомогою фіксуючих елементів (гвинтів), на яких присутні сліди дії інструментів, що могли утворитись при складанні та регулюванні механізму при виготовленні; встановити, чи відповідають зубчасті колеса, підшипники, та інші елементи механізму (типорозмір, матеріал виготовлення, кількість зубів) конструкторській документації заводу виробника на даний тип лічильника не видалось можливим, оскільки така документація в розпорядженні експерта відсутня; на лічильнику газу ТЕМП G-100 зав.№190910, крім зазначеного впливу у висновку 1, виявлені ознаки введення сторонніх предметів у технологічний зазор між основою лічильного механізму та корпусом, що викликало специфічне перерозподілений порошкоподібної речовини чорного кольору на поверхні корпуса під основою лічильного механізму. При цьому встановити даною експертизою, який саме предмет вводився та як це впливало на роботу лічильника, не видалось можливим; питання наявності браку в конструкції лічильника газу виходить за межі компетенції експерта - трасолога.

20. Задовольняючи первісні позовні вимоги та відмовляючи в задоволенні зустрічних позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з такого.

20.1. Пунктами 8, 9 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператором ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»). До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Згідно з витягу з протоколу від 07.12.2020 №56/12 вбачається, що лише О.В. Гаджа належить до інженерно-технічного персоналу, при цьому на ньому відсутній підпис представника АО «Правовий Альянс».

20.2. У наявному в матеріалах справи акті експертизи ЗВТ та/або пломби від 09.06.2020 №322 вказано, що не виявлено втручання в роботу ЗВТ, всередині ЗВТ відсутні сторонні предмети.

Пунктом 3 глави 10 Розділу Х встановлено, що експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Акт експертизи ЗВТ та/або пломби від 09.06.2020 №322 підписаний лише трьома членами комісії з п`яти, а до складу комісії не включений юрист. Отже, зазначений акт є неналежним доказом на підтвердження роботи ЗВТ в позаштатному режимі.

20.3. У матеріалах справи наявний також висновок експерта за результатами проведення трасологічної експертизи лічильника газу ТЕМG G 100, заводський номер 190910 від 27.11.2020 №4550.

З аналізу висновку експерта за результатами проведення трасологічної експертизи лічильника газу ТЕМG G 100, заводський номер 190910 від 27.11.2020 №4550, вбачається, що експерт в ході проведення експертизи не зробив однозначного висновку, щодо зовнішнього впливу на лічильник з причин відсутності відповідних ознак. Можливий вплив магнітного поля на лічильний механізм виходить за межі компетенції експерта-трасолога. Будь-яких суттєвих пошкоджень та ознак здійснення ударного впливу на лічильник та його корпус не виявлено. Сліди дії інструментів на фіксуючих елементах могли утворитись при складанні та регулюванні механізму, при виготовленні. Наявність виявлених пошкоджень, а саме надмірного зносу зубців зубчастого колеса черв`ячної пари, наявність порошкоподібної речовини, виявлення ознак введення сторонніх предметів, суд не бере до уваги, оскільки експерт у своєму висновку зробив висновок, що такі могли виникнути у зв`язку з браком конструкції, однак такий висновок виходить за межі компетенції експерта-трасолога.

20.4. У ході проведення власної експертизи АТ «ОГС «Львівгаз» не виявлено втручання в роботу ЗВТ, сторонніх предметів всередині лічильника, і такий лічильний механізм цілісно відповідає паспорту на ЗВТ.

У довідці про непридатність від 09.06.2020 №35/03543 вказано, що у вказаній довідці підставою для визнання ЗВТ непридатним є непрацюючий обліковий механізм.

20.5. Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами в розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), що робота лічильника у позаштатному режимі утворилася внаслідок втручання ТОВ "Лан-Лімітед" у роботу ЗВТ/лічильника.

20.6. Відповідачем не надано належних доказів, які б загалом вказували на несправність ЗВТ.

20.7. Тому наявні підстави для задоволення первісного позові та для відмови в зустрічному позові, з огляду на те, що задоволення первісного позову виключає задоволення зустрічного позову.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

21. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

22. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник вказує про те, що під час прийняття оскаржуваних судових рішень суди попередніх інстанцій застосували норми права без врахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у відповідних постановах Верховного Суду.

23. Причиною спору в даній справі є наявність або відсутність підстав для визнання незаконним та скасування Рішення.

24. Задовольняючи первісні позовні вимоги, господарський суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, вказали, що: відповідачем не доведено, що робота лічильника у позаштатному режимі утворилася внаслідок втручання ТОВ "Лан-Лімітед" у роботу ЗВТ/лічильника; відповідачем не надано належних доказів, які б загалом вказували на несправність ЗВТ; згідно з витягом з протоколу від 07.12.2020 №56/12, яким оформлено Рішення, вбачається, що лише Гаджа О.В. належить до інженерно-технічного персоналу, при цьому на ньому відсутній підпис представника АО «Правовий Альянс».

25. Проте Верховний Суд вважає висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення первісних позовних вимог передчасними.

25.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи на об`єкті ТОВ "Лан-Лімітед", представниками АТ «ОГС «Львівгаз» проведено перевірку вузлів обліку газу, за результатами якої складено акт про порушення від 02.06.2020 №005718, яким встановлено порушення Кодексу ГРС, а саме: підпункту 4 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС - непрацездатність комерційного КВОГ чи його складових або їх невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору.

Відповідно до довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 09.06.2020 №35/03543 у промисловому лічильнику газу ТЕМП G-100 зав. №190910 не працює обліковий механізм.

25.2. Відповідно до підпункту 4 пункту 7 глави 9 розділу Х кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проєктній документації або умовам договору.

25.3. Верховний Суд зазначає, що Кодексом ГРС диференційовано процедурні питання, у тому числі пов`язані з визначенням об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, пов`язані з наявністю сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових та пов`язані з виявленням позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі).

Зокрема, відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:

1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);

2) порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);

3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).

При цьому в порядку частини четвертої статті 236 ГПК України колегія суддів враховує правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 13.02.2020 у справі №908/386/19 та від 28.05.2020 у справі № 908/902/19.

Тобто, нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18, від 06.08.2020 у справі №922/3905/19).

25.4. Верховний Суд звертає увагу, що запроваджений у пункті 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно як порушення "не з вини споживача", оскільки, хоча споживач у цих випадках не здійснює несанкціонованого втручання, водночас може виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, від 04.10.2018 у справі № 910/5282/17, від 04.03.2020 у справі №910/2929/18, від 18.02.2021 у справі № 910/4072/18.

25.5. У свою чергу, суди попередніх інстанцій не врахували зазначені правові позиції, неправильно визначили характер спірних правовідносин та, відповідно, не застосували закон, який регулює правовідносини у даній справі.

З огляду на викладене доводи касаційної скарги про неврахування судами попередніх інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування правових норм у подібних правовідносинах знайшли своє підтвердження.

25.6. Отже, доводи касаційної скарги з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України знайшли своє підтвердження, оскільки суди попередніх інстанцій неправильно визначили характер спірних правовідносин з огляду на те, що в даному випадку представниками АТ «ОГС «Львівгаз» встановлено порушення Кодексу ГРС, а саме: підпункту 4 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС - непрацездатність комерційного КВОГ чи його складових , а не втручання в роботу ЗВТ.

З огляду на це судам попередніх інстанцій необхідно встановити, на підставі яких норм Кодексу ГРС за встановлене в акті від 02.06.2020 №005718 порушення Кодексу ГРС, АТ «ОГС «Львівгаз» здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу та чи відповідає відповідний розрахунок вимогам Кодексу ГРС.

26. Також Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.

26.1. Згідно з пунктом 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (у наведеній редакції) до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів (абзац перший). Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора (абзац другий). У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника (абзац третій). Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ (абзац четвертий). За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку (абзац п`ятий).

Абзац перший пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначає мінімально допустиму кількість представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів, які (вказані представники) входять до складу комісії з розгляду актів про порушення.

Тобто вказана норма Кодексу визначає як мінімальний кількісний склад членів комісії для розгляду акта про порушення, так і її суб`єктний склад (інженерно - технічний персонал та юристи) без конкретизації їх співвідношення, проте із вказівкою на необхідність наявності у складі комісії при розгляді акта про порушення кожного з них.

При цьому формування постійного складу комісії з більшої кількості її членів (більше ніж 3 члени) законом не заборонено, проте зазначене не повинно впливати на дотримання вимоги про суб`єктний склад такої комісії [обов`язкової наявності серед членів комісії при розгляді акта про порушення як представника (ів) інженерно-технічного персоналу, так і юриста (ів)].

Водночас зазначена норма закону не містить заборон та обмежень на участь у засіданні комісії залученого Оператором ГРМ фахівця у галузі права.

При цьому Верховний Суд звертає увагу, що згідно з вимогами пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Отже, кваліфікаційні характеристики особи - члена комісії з розгляду актів про порушення (юриста) мають забезпечувати можливість відповідної оцінки та визначення правомірності актів про порушення, як конкретного виду юридичної роботи, що має виконуватись.

26.2. Приймаючи оскаржувані судові рішення, суди попередніх інстанцій зазначили, що згідно з витягом з протоколу від 07.12.2020 №56/12, яким оформлено Рішення, вбачається, що: «лише Гаджа О.В. належить до інженерно-технічного персоналу, при цьому на ньому відсутній підпис представника АО «Правовий Альянс».

Проте суди попередніх інстанцій, не встановили, чи входять інші члени комісії, які розглядали акт про порушення від 02.06.2020 №005718 та приймали оскаржуване Рішення до складу інженерно-технічного персоналу та юристів, не з`ясували, що саме входило до їх трудових обов`язків у АТ «ОГС «Львівгаз» та чи були покладені на них Оператором ГРМ відповідні завдання та обов`язки у межах займаних посад або на умовах сумісництва/суміщення, цивільно-правового чи трудового договору у зв`язку з виконанням роботи у складі комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС тощо.

Отже, суди попередніх інстанцій належним чином не встановили, чи відповідав склад комісії з розгляду актів про порушення вимогам пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

27. Водночас суд касаційної інстанції в силу імперативного припису частини другої статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Висновки за результатом розгляду касаційної скарги

28. Відповідно до частин третьої і четвертої статті 310 названого Кодексу зазначені судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини і оцінити певні докази, зазначені в цій постанові, надати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

Судові витрати

29. За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Львівської області від 06.09.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.11.2021 у справі №914/954/21 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов