ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2022 року м.Дніпро Справа № 912/872/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.,

секретар судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Яшан Ю.Б., адвокат,

від відповідача: Дьяченко А.А., самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 16.12.2021, ухвалене суддею Кабаковою В.Г., повний текст якої підписаний 28.12.2021, у справі №912/872/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євростенд", 25005, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2

до Дочірнього підприємства "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд", 27632, Кіровоградська область, Кіровоградський район, с. Грузьке, вул. Маловисківське шосе, 13

про стягнення 80 202,15 грн.,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Євростенд" (далі - Позивач) до Дочірнього підприємства "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд" (далі - Відповідач) про стягнення 80 202,15 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем робіт згідно Договору №89 від 29.10.2017, у зв`язку з чим протягом строку експлуатації результату виконаних робіт, позивачем виявлено недоліки. Керуючись ч.2 ст. 858 та ч.4 ст. 853 Цивільного кодексу України позивач застосовує зменшення ціни роботи та просить стягнути з відповідача кошти за неякісну роботу.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 16.12.2021 у справі №912/872/19 позовні вимоги задоволено частково.

Стягнуто з Дочірнього підприємства "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Євростенд" 67 952,14 грн, а також 13 155,86 грн витрат на проведення експертизи та 1627,66 грн судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Дочірнє підприємство "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд", в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, зокрема нез`ясування обставин справи, взяття до уваги висновку експертизи, проти якого заперечував відповідач, просить його скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові в повному обсязі.

При цьому в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що предметом розгляду даної справи є застосування передбаченого ч. 1 ст. 858 ЦК України пропорційного зменшення ціни роботи та стягнення суми коштів за неякісну роботу в розмірі 67 952,15 грн. за Додатковою угодою № 1 від 25.10.2017 до Договору щодо виконання додаткових обсягів робіт по благоустрою майданчика на площі 280 кв.м. Проте, як неодноразово визначалось Відповідачем в судовому засіданні, відокремити безпосередню ділянку площею 280 кв.м. із загальної площі майданчика загальною площею 1 060 кв.м. (700 кв.м., 280 кв.м. та 80 кв.м.) - неможливо, в зв`язку з тим, що вони, як окремі частини (площі), - не визначались.

Позивачем не доведено факту того, що Позивачем неналежно виконані роботи саме на ділянці 280 кв.м., яка є предметом Додаткової угоди № 1 від 25.10.2017 і саме яка і є предметом даного спору, адже за умови відсутності будь-яких схем та розмежувань - відокремити її від загальної площі майданчику (1 060 кв.м.) - неможливо.

Крім того, Позивачем в судовому засіданні не було доведено і того факту, що пошкодження асфальтного покриття саме на ділянці у 280 кв.м. сталася внаслідок неналежного (неякісного) виконання Відповідачем своїх договірних зобов`язань за Додатковою угодою № 1 від 25.10.2017, а не внаслідок будь-яких інших обставин (неправильної експлуатації Позивачем, стихійних явищ, неправомірних дій третіх осіб, тощо).

При цьому суд першої інстанції протиправно відхилив позицію Відповідача щодо порушення п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, з огляду на не лише тривалий (понад встановлений 90-денний) термін її проведення, а й понад розумні строки (з 25.06.2020 по 04.10.2021).

Одночасно з цим, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки тому факту, що експерти вийшли за межі поставлених судом на вирішення експертизи питань.

Суд першої інстанції і експерти у справі, ще до проведення експертизи, самостійно та протиправно класифікували верхні шари асфальтобетонного покриття благоустрою майданчика за Додатковою угодою № 1 від 25.10.2017, за маркою АСГ.Др.Щ тип В марка 2, тобто зазначено лише клас суміші (АСГ (гаряча - виготовлена з використанням в`язкого бітумного в`яжучого), вид суміші та асфальтобетону (Др - дрібнозерниста - з розміром зерен до 20 мм), група асфальтобетону (Щ- щільний - із залишковою пористістю від 2 % до 5 %), тип В (кількість зерен більше ніж 5 мм. від 25 до 35% за масою), марка 2 (якість компонентів та показники фізико-механічних властивостей асфальтобетонної суміші та асфальтобетону), без зазначення типу і різновиду гранулометрії суміші та асфальтобетону.

Одночасно з цим судом першої інстанції відібрані зразки були передчасно класифіковані як дорожнє покриття, а не асфальтобетонна суміш, як то визначено проектно-кошторисною документацією.

Зазначає, що існує судове рішення від 27.12.2018 у справі № 912/2729/18, відповідно до змісту якого Позивачу було відмовлено у задоволенні позовних вимог, щодо виконаних робіт за Додатковою угодою № 1 від 25.10.2017, яке суд першої інстанції протиправно відхилив.

У відзиві на апеляційну скаргу Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Євростенд", проти доводів апеляційної скарги заперечив, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення - без змін. Позивач зазначає, що висновок комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи спеціальних хімічних речовин від 04.10.2021 в сукупності з встановленими обставинами свідчить про неналежне виконання робіт по додатковій Угоді №1.

З наявних матеріалів (висновку комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи спеціальних хімічних речовин від 04.10.2021 та ДСТУ Б В.2.7-119:2011) можна зробити висновок, що Відповідач при благоустрою майданчика по вул. Добровольського, 2, м. Кропивницького, що передбачалося Додатковою Угодою №1 взагалі не була покладена асфальтобетонна суміш типу В, марки 2, що було передбачено Локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2022, справу №912/872/19 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.01.2022 (суддя - доповідач Іванов О.Г.) витребувано із Господарського суду Кіровоградської області справу №912/872/19; апеляційну скаргу відповідача залишено без руху через неподання останнім належних доказів направлення скарги позивачу листом з описом вкладення, неподання доказів сплати судового збору. Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 16.12.2021 у справі №912/872/19; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 04.04.2022.

Ухвалою суду від 04.04.2022 відкладений розгляд справи на 02.05.2022.

В судовому засіданні 02.05.2022 оголошено перерву до 25.05.2022.

В судовому засіданні 25.05.2022 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Євростенд" (ТОВ "Євростенд", Замовник) та Дочірнім підприємством "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд" (ДП "УВТК асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд", Підрядник) 25.10.2017 укладено договір № 89, згідно якого з урахуванням протоколу розбіжностей № 1 від 25.10.2017 замовник доручає, а підрядник зобов`язується своїми силами та засобами організувати і здійснити на умовах цього договору благоустрій (асфальтування) майданчика площа якого становить 700 м.кв., за місцем знаходження м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2.

Вартість робіт за цим договором визначена згідно із затвердженим сторонами погодженням договірної ціни 225 000,00 грн.

Відповідно до п. 4.2 договору з урахуванням протоколу розбіжностей № 1 товщина шару підсипки відсіву та щебеню разом має бути не менше 10 см, товщина шару асфальтного покриття має бути не менше 6 см.

У разі порушення вищевказаних вимог підрядник зобов`язаний безкоштовно власними силами та засобами усунути або відкоригувати допущений недолік протягом 3-х днів з моменту виявлення вказаного недоліку.

Відповідно до п. 5.5 договору з урахуванням протоколу розбіжностей № 1, підрядник починає виконувати роботи по облаштуванню асфальтним покриттям майданчика Замовника площею 700 м.кв. протягом 3-х календарних днів з моменту отримання авансового платежу. Кінцевий строк виконання робіт по облаштуванню асфальтним покриттям майданчика замовника площею 700 м.кв. становить до 01.12.2017 року.

У разі неможливості своєчасного виконання робіт за даним договором внаслідок впливу погодних умов кінцевий строк може бути продовжено за письмовою згодою сторін.

Пунктом 5.7. договору з урахуванням протоколу розбіжностей № 1 сторони передбачили, що гарантійний строк на результати виконаних робіт та якість асфальтного покриття становить 3 роки. У разі виявлення недоліку протягом дії строку гарантії підрядник зобов`язується власними силами та засобами безкоштовно усунути недоліки не пізніше 3-х робочих днів з моменту повідомлення про недолік.

Сторонами підписано додаткову угоду № 1 від 25.10.2021 про внесення змін та доповнень до договору № 89 від 25.10.2017, згідно пункту 1 якої замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до проектної документації виконання додаткових обсягів робіт по благоустрою майданчика на площі 280 м.кв.

Пунктом 2 додаткової угоди передбачено, що підрядник розпочне виконання робіт після підписання цієї додаткової угоди і перерахування авансу в сумі 45000,00 грн. Договірна ціна на додаткові роботи визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною угоди, є динамічною і становить 90 000,00 грн.

Сторонами складено по додатковій угоді № 1 (т. 1 а.с. 27 - 39):

- локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на суму 90000,00 грн;

- договірна ціна;

- підсумкова відомість ресурсів;

- довідка про вартість виконаних робіт та витрати;

- підсумкова відомість ресурсів (витрати по факту);

- акт приймання виконаних будівельних робіт .

Сторонами складено по договору (т. 1 а.с. 218 - 230):

- локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на суму 225000,00 грн

- договірна ціна;

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт

- підсумкова відомість ресурсів;

- підсумкова відомість ресурсів (витрати по факту);

- акт приймання виконаних будівельних робіт.

Позивачем здійснено такі оплати:

- 27.10.2017 згідно платіжного доручення № 629 - 112500,00 грн з призначенням платежу "Оплата згідно рахунку № 165 від 25.10.2017 за благоустрій майданчика в т.ч. ПДВ 18750,00 грн". В рахунку зазначено "Благоустрій майданчика 50% від вартості договору" (т. 1 а.с. 192, 190);

- 22.11.2017 згідно платіжного доручення № 695 - 112500,00 грн з призначенням платежу "Оплата згідно рахунку № 176 від 06.11.2017 за благоустрій майданчика в т.ч. ПДВ 18750,00 грн". В рахунку зазначено: "Оплата за виконані роботи по благоустрою майданчика згідно акту виконаних робіт (за мінусом передоплати в сумі 112500 грн) (том 1 а.с. 193, 191);

- 07.11.2017 згідно платіжного доручення № 652 - 45000,00 грн з призначенням платежу "Передоплата згідно рахунку № 177 від 06.11.2017 за буд. матеріали в т.ч. ПДВ 7500,00 грн". В рахунку зазначено "Передоплата для придбання будівельних матеріалів для улаштування благоустрою майданчика згідно додаткової угоди № 1 до договору № 89 від 25.10.2017"(т. 1 а.с. 196, 194);

- 24.11.2017 згідно платіжного доручення № 705 - 45000,00 грн з призначенням платежу "Оплата згідно рахунку № 183 від 09.11.2017 за благоустрій майданчика в т.ч. ПДВ 7500 грн". В рахунку зазначено: "Улаштування благоустрою майданчика" (т. 2 а.с. 197, 195);

- 24.11.2017 згідно платіжного доручення № 706 - 25714,42 грн з призначенням платежу "Оплата згідно рахунку № 180 від 08.11.2017 за благоустрій майданчика в т.ч. ПДВ 4285,74 грн". В рахунку зазначено "Оплата за виконані роботи по благоустрою майданчика згідно акту виконаних робіт (Д/у № 2 до договору № 89 від 25.10.2017) (т. 2 а.с. 199, 198).

Всього сплачено коштів 340 714,42 грн, тобто 315 000,00 грн по договору та додатковій угоді № 1 та 25 714,42 грн по додатковій угоді № 2.

Як вбачається з матеріалів справи між сторонами складено акти приймання виконаних будівельних робіт по договору та додатковій угоді № 1.

Матеріали справи не містять, поряд з тим, обидві сторони зазначають, що між ними також було укладено додаткову угоду № 2, якою було погоджено виконання додаткового обсягу робіт по благоустрою майданчика на площі 80 кв.м. загальною вартістю 25714,42 грн.

На підтвердження зазначеного, надано докази сплати вказаної суми та зазначено ділянку 80 кв.м. на спільній схемі розташування земельної ділянки (т. 1 а.с. 206).

Позивач 16.05.2018 направив відповідачу претензію від 14.05.2018 №б/н, за змістом якої повідомлено, що станом на квітень-травень 2018 року виявлено неякісний результат роботи, поверхня асфальтового покриття має крихку поверхню і за колесами автомобіля вибивається з поверхні утворюючи вибоїни та ями, при натисканні гострих предметів відбувається вгрузання, що є недопустимим.

Звернуто увагу, що у зв`язку із тим, що не дотримано норми асфальтового покриття (суміш асфальтобетонна гаряча і тепла (асфальтобетон щільний), (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті Тип В, марка 2) проявляються його неякісні властивості та на те, що п. 5.7 договору встановлено гарантійний строк в 3 роки.

Таким чином, позивач повідомляв відповідача цим листом про виявлені недоліки та просив їх усунути у встановлені строки із використанням якісного покриття (суміш асфальтобетонна гаряча і тепла (асфальтобетон щільний), (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті Тип В, марка 2) (т. 1 а.с. 20, 21).

Позивач направив відповідачу 06.08.2018 претензію за змістом якої запропонував здійснити роботи належної якості з дотриманням вимог ДСТУБВ 2.7-119:2011 та умов договору № 89 від 25.10.2017 в термін до 20.08.2018 (т. 1 а.с. 169,170).

У відповідь на вказану претензію 13.08.2018 за № 66 відповідачем надано відповідь, за змістом якої повідомлено, що недоліки, виявлені протягом терміну експлуатації результату виконаних робіт по благоустрою майданчика, що здійснювалось у жовтні 2017, зобов`язуємось усунути до кінця вересня 2018 і виконати роботи належної якості з дотриманням вимог ДСТУ та надати протокол випробувань після усунення недоліків (т. 1, а.с. 171).

Згідно банківської виписки від 01.10.2018, на рахунок позивача від відповідача надійшли кошти в сумі 225 000,00 грн з призначенням платежу "Повернення коштів згідно договору № 89 від 25.10.2017 та претензії від 06.08.2018 у т.ч. ПДВ 20% - 37500,00 грн" (т. 2, а.с. 154).

Згідно пояснень відповідача вказані кошти перераховані на адресу позивача помилково.

Матеріали справи містять заяву свідка ОСОБА_1 , в якій зазначено, що працівниками відповідача 18 та 19 вересня 2018 року здійснювався демонтаж асфальтного покриття із використанням спеціалізованої техніки (т. 1 а.с.152).

Будь-яких пояснень на спростування вказаних свідчень з цього приводу відповідачем не надано.

Позивач самостійно замовив експертне дослідження, за результатами проведення якого судовим експертом Хомутенко Денисом Геннадійовичем зроблено наступні висновки:

- обсяги робіт на об`єкті: майданчик площею 280 м.кв., що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2, не відповідають обсягам зазначеним в кошторисній документації (додаток В) та акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 (додаток Г), а саме фактично не виконано роботи по улаштуванню покриття з гарячої асфальтобетонної суміші (асфальтобетону щільного), дрібнозернистої, типу В, марки 2;

- товщина шару фактично влаштованого асфальтобетонного покриття складає 9 см та відповідає кошторисній документації (додаток В) та акту виконаних робіт за листопад 2017 року (додаток Г);

- тип асфальтобетону фактично використаного під час виконання робіт за договором № 89 від 25.10.2017 (з врахуванням додаткової угоди № 1 від 25.10.2017) на об`єкті: майданчик площею 280 м.кв., що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2, не відповідає зазначеним в кошторисній документації (додаток В) та акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 року (додаток Г);

- вартість фактично виконаних робіт не відповідає вартості зазначеній в кошторисній документації (додаток В) та акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 за листопад 2017 року (додаток Г), менша на 56626,79 грн по прямим витратам;

- за результатами проведених досліджень, експертом зроблено висновок про те, що вартість фактично виконаних за договором № 89 від 25.10.2017 (з врахуванням додаткової угоди № 1 від 25.10.2017) на об`єкті: майданчик площею 280 м.кв., що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2, складає по прямим витратам 16952,63 грн.

У зв`язку з ненаданням на дослідження розрахунку загальновиробничих витрат та пояснювальної записки до кошторисної документації, експерту не надається за можливе розрахувати вартість загальновиробничих витрат та відповідно загальну вартість фактично виконаних робіт відповідно до (8, 9).

За результатами проведених досліджень, експертом зроблено висновок про те, що тип і марка асфальтобетону фактично використаного під час виконання робіт за договором № 89 від 25.10.2017 (з врахуванням додаткової угоди № 1 від 25.10.2017) на об`єкті: майданчик площею 280 м.кв., що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2, не відповідає зазначеним в кошторисній документації (додаток В) та акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 року (додаток Г).

Вказані обставини стали підставою звернення до суду.

Позивач, керуючись ч. 2 ст. 858 та ч. 4 ст. 853 ЦК України в частині пропорційного зменшення ціни роботи та із зазначенням, що усунення недоліків є неможливим так як відповідач не здійснює заходи щодо виконання умов договору і повертає отримані кошти, просить стягнути з відповідача 80202,15 грн, виходячи з такого розрахунку.

Загальна сума згідно додаткової угоди № 1 - 90000,00 грн з ПДВ. Фактично виконано роботи на суму 56 626,79 грн (без ПДВ) по прямим витратам згідно висновку експерта та додатку В (передбачено локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-1 на поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика до додатку № 1 від 25.10.2017 до договору № 89 від 25.10.2017) до висновку експерта.

56 626,79 х 1,2 = 67 952,14 грн з ПДВ (з них ПДВ - 11 325,35 грн).

67 952,14 грн + 12 250,00 грн = 80 202,15 (сума невиконаних робіт з ПДВ по договору + сума витрат на проведення експертного дослідження без ПДВ).

12 250,00 грн - це сума витрат на дослідження 1 асфальтового зразка в розмірі 7750 грн та 4500 грн за проведення експертного будівельно-технічного дослідження.

Частково задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що висновком експертів від 04.10.2021 підтверджується, що вартість робіт, які не відповідають умовам додаткової угоди № 1 до договору № 89 від 25.10.2017 склала - 69264,08 грн з урахуванням ПДВ. Відтак позовні вимоги в частині стягнення 67952,14 грн підлягають задоволенню так як заявлені в межах підтверджених експертизою розмірах.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Згідно з п.1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 61 розділу ІІІ Книги п`ятої Цивільного кодексу України.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Положеннями ч.1 ст. 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Таким чином, відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору підряду, є господарськими зобов`язаннями, а згідно з приписами статей 193 ГК України, 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Статтю 858 ЦК передбачена відповідальність підрядника за неналежну якість роботи.

Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Згідно ст. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Перебіг гарантійного строку, відповідно до ст. 860 ЦК України, починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

Аналіз статей 857, 858 ЦК України дозволяє зробити висновок про те, що законодавцем визначені умови щодо якості та виправлення недоліків підрядних робіт в межах строків гарантії, наданих підрядником. Зокрема, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру. Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного виконання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника, зокрема, пропорційного зменшення ціни роботи (вказана позиція наведена Верховним Судом в постанові від 16.04.2019 у справі № 912/3872/17).

Ухвалою від 19.06.2020 господарським судом призначено комплексну судову експертизу будівельно-технічну та спеціальних хімічних речовин у справі № 912/872/19. Проведення будівельно-технічної експертизи постановлено доручити Кропивницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, яке призначено провідною експертною установою. Проведення експертизи спеціальних хімічних речовин постановлено доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення судових експертів поставлено наступні питання:

1) Чи здійснено роботи по договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017 згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1, 2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький на площі 980 кв.м, відповідно до Локальних кошторисів на будівельні роботи №2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірних цін на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумкових відомостей ресурсів, Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумкових відомостей ресурсів Об`єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актів приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (а.с. 27-39, 218-230)?

2) В якому стані перебуває земельна ділянка площею 980 кв.м розташована згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький, на якій проведено роботи по договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017, тобто чи знято верхній шар асфальтового покриття? Якщо знято, то з якої площі? На якій площі наявне покриття відповідно до виконаних умов договору № 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 від 25.10.2017, а на якій відсутнє?

3) Чи відповідають:

- товщина шару покрівельних сумішей,

- якість покрівельних сумішей (тип використаних сумішей, матеріалів),

- та вартість фактично виконаних робіт

відомостям, зазначеним у звітній документації, вартості зазначеній у звітній документації по благоустрою майданчика відповідно до договору № 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 від 25.10.2017 про внесення змін та доповнень до договору № 89 від 25.10.2017, Локальним кошторисам на будівельні роботи №2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірним цінам на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумковим відомостям ресурсів, Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумковим відомостям ресурсів Об`єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актам приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (а.с. 27-39, 218-230)?

4) Яка вартість фактично виконаних робіт по благоустрою земельної ділянки площею 280 кв.м (як складової земельної ділянки площею 980 кв.м.), розташованої згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький.

5) Чи відповідає тип і марка асфальтобетону використаного під час виконання робіт по благоустрою земельної ділянки площею 980 кв.м розташованої згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький, умовам передбаченими Договором № 89 від 25.10.2017 та додатковою угодою №1 від 25.10.2017 до нього, Локальним кошторисам на будівельні роботи №2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірним цінам на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумковим відомостям ресурсів, Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумковим відомостям ресурсів Об`єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актам приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (а.с. 27-39, 218-230)?

6) Чи є результат робіт, виконаних по Договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017 до нього придатним для звичайного використання роботи такого характеру?

На адресу суду 03.11.2021 надійшов висновок експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у справі № 912/872/19.

В експертному висновку зазначено, що попереднім вивченням наданих матеріалів встановлено, що питання доцільно вирішувати в іншому порядку, ніж той, що визначений в ухвалі, тому згідно п. 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, яка затверджена Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 питання вирішувались в наступному порядку:

1. Які фізико-механічні показники верхніх та других шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття, що були відібрані на об`єкті "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький" (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1 від 29.09.2020), яка їх товщина? Чи відповідають фізико-механічні показники верхніх шарів наданих на дослідження зразків ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2?

2. Які фізико-механічні показники верхніх та других шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття, що були відібрані на об`єкті "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький" (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 2 від 29.09.2020), яка їх товщина? Чи відповідають фізико-механічні показники верхніх шарів наданих на дослідження зразків ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2?

3. Чи здійснено роботи по договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017 згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору № 89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього № № 1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький на площі 980 кв.м, відповідно до Локальних кошторисів на будівельні роботи № 2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірних цін на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумкових відомостей ресурсів, Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумкових відомостей ресурсів Об`єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актів приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (ах. 27-39,218-230)?

4. В якому стані перебуває земельна ділянка площею 980 кв.м розташована згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору № 89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№ 1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький, на якій проведено роботи по договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017, тобто чи знято верхній шар асфальтового покриття? Якщо знято, то з якої площі? На якій площі наявне покриття відповідно до виконаних умов договору № 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 від 25.10.2017, а на якій відсутнє?

5. Чи відповідають:

- товщина шару покрівельних сумішей;

- якість покрівельних сумішей (тип використаних сумішей, матеріалів),

- та вартість фактично виконаних робіт відомостям, зазначеним у звітній документації, вартості зазначеній у звітній документації по благоустрою майданчика відповідно до договору № 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 від 25.10.2017 про внесення змін та доповнень до договору № 89 від 25.10.2017, Локальним кошторисам на будівельні роботи № 2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірним цінам на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумковим відомостям ресурсів, Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумковим відомостям ресурсів Об`єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актам приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (а.с. 27-39,218-230)?

6. Яка вартість фактично виконаних робіт по благоустрою земельної ділянки площею 280 кв.м (як складової земельної ділянки площею 980 кв.м.), розташованої згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору № 89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№ 1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький.

7. Чи відповідає тип і марка асфальтобетону використаного під час виконання робіт по благоустрою земельної ділянки площею 980 кв.м розташованої згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору № 89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№ 1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький, умовам передбаченими Договором № 89 від 25.10.2017 та додатковою угодою №1 від 25.10.2017 до нього, Локальним кошторисам на будівельні роботи № 2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірним цінам на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумковим відомостям ресурсів, Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумковим відомостям ресурсів Об`єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актам приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (а.с. 27-39,218-230)?

8. Чи є результат робіт, виконаних по Договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017 до нього придатним для звичайного використання роботи такого характеру?

Експертами по вказаним питанням надано такі висновки:

1. Фізико-механічні показники верхніх та других шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття, що були відібрані на об`єкті "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький" (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1 від 29.09.2020), а саме, середня густина та водонасичення (для кожного зразка), вміст в`яжучого та зерновий склад - наведені в таблицях 2 і 3 у дослідницькій частині висновку.

Товщина шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття наведена в таблиці 1 у дослідницькій частині висновку.

Для верхніх шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття (кернів), що були відібрані на об`єкті "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький" (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1 від 29.09.2020): вміст в`яжучого та зерновий склад не відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2.

Встановити відповідність показника водонасичення для верхніх шарів кернів, що були відібрані на об`єкті "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький" (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1 від 29.09.2020), не видається можливим, оскільки, згідно з ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п. 7.13: "...Допускається відхилення від вимог до значення водонасичення асфальтобетону кернів або вирубок, якщо зміна цього показника по відношенню до значень водонасичення переформованих у лабораторії зразків не перевищує більш ніж: для асфальтобетону верхнього шару покриття з гранулометрією... типу В, Г і Д - 1%....", а визначити водонасичення переформованих зразків не видається можливим у зв`язку з недостатньою для їх виготовлення кількістю наданого на дослідження матеріалу зразків.

2. Фізико-механічні показники верхніх та других шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття що були відібрані на об`єкті "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький" (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 2 від 29.09.2020), а саме, середня густина та водонасичення (для кожного зразка), вміст в`яжучого та зерновий склад - наведені в в таблицях 4 і 5 у дослідницькій частині висновку.

Товщина шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття наведена в таблиці 1 у дослідницькій частині висновку.

Для верхніх шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття (кернів), що були відібрані на об`єкті "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький" (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 2 від 29.09.2020): вміст в`яжучого та зерновий склад не відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2.

Встановити відповідність показника водонасичення для верхніх шарів кернів, що були відібрані на об`єкті "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький" (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 2 від 29.09.2020), не видається можливим, оскільки, згідно з ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п. 7.13: "...Допускається відхилення від вимог до значення водонасичення асфальтобетону кернів або вирубок, якщо зміна цього показника по відношенню до значень водонасичення переформованих у лабораторії зразків не перевищує більш ніж: для асфальтобетону верхнього шару покриття з гранулометрією... типу В, Г і Д - 1%....", а визначити водонасичення переформованих зразків не видається можливим у зв`язку з недостатньою для їх виготовлення кількістю наданого на дослідження матеріалу зразків.

3. Результатами проведеного візуально - інструментального огляду в натурі, наданими судом матеріалами справи, висновками експертів відділу дослідження матеріалів, речовин та виробів КНДІСЕ експертом зроблено висновок, що роботи по договору №89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017 згідно спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди до нього №1 за адресою вул. Добровольського, 2 м. Кропивницький на площі 980 кв.м. за всіма ознаками були виконані, про те не в повній мірі у відповідності до договірної, кошторисної, та звітної документації.

4. Порівнюючи надану судом в матеріалах справи спільну схему розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по договору № 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди до нього № 1 (том 1 а.с. 206-207) з візуально-інструментальним оглядом в натурі експертом встановлено, що із загальної площі - 980 кв.м., яка обумовлена договором № 89 від 25.10.2017 та додатковою угодою №1, наявне на час проведення обстеження асфальтобетонне покриття на площі - 520 кв.м., інші 460 кв.м. характеризувалися лише наявністю щебеневої основи (див. дослідження).

5. Беручи до уваги висновки по першому та другому питаннях в частині встановлення загальної товщини конструктивних шарів асфальтобетонного покриття (див. таблицю 1 дослідницької частини по зазначеним питанням), та порівнюючи вказані товщини з кошторисною, та звітною документацією експертом зроблено висновок, що товщина асфальтобетонного покриття влаштованого на виконання умов договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 (а.с. 206-207) по об`єкту: "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький відповідає товщині, яка зазначена у кошторисній та звітній документації по зазначеному об`єкту.

Відповідно до висновків по першому та другому питаннях щодо визначення фізико - механічних показників верхніх та других шарів асфальтобетонного покриття, наданих за результатами опрацювання результатів досліджень зразків, що були відібрані на об`єкті "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький (згідно з актами відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1,2 від 29.09.2020) вбачається, що за вмістом в`яжучого, та зерновим складом керни, що були відібрані на об`єкті "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький (згідно з актами відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1,2 від 29.09.2020) не відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2.

Співставляючи фактичні дані, що обумовлені договором №89 від 25 жовтня 2017 року, з фактичними даними що зазначені у звітній документації представленої у вигляді акту б/н примірної форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об`єкту: "Благоустрій майданчика" враховуючи при цьому висновки по першому та другому питанням експертів відділу дослідження матеріалів, речовин та виробів КНДІСЕ, та результати відповідних розрахунків, експертом зроблено висновок, що фактична вартість робіт по вищевказаному об`єкту не в повній мірі відповідає умовам договору №89 від 25 жовтня 2017 року, та в свою чергу звітній документації.

Так, відповідно до звітної документації представленої у вигляді акту б/н примірної форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об`єкту: "Благоустрій майданчика" вартість робіт склала 225 000.00 грн., з урахуванням ПДВ, з яких вартість робіт, які не відповідають умовам договору склала - 173 160.22 грн. (сто сімдесят три тисячі сто шістдесят гривень 22 коп.) з урахуванням ПДВ.

Співставляючи фактичні дані, що обумовлені в додатковій угоді №1 до договору №89 від 25 жовтня 2017 року, з фактичними даними що зазначені у звітній документації представленої у вигляді акту б/н примірної форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 по об`єкту:

"Благоустрій майданчика" враховуючи при цьому висновки по першому та другому питанням експертів відділу дослідження матеріалів, речовин та виробів КНДІСЕ, та результати відповідних розрахунків, експертом зроблено висновок, що фактична вартість робіт по вищевказаному об`єкту не в повній мірі відповідає умовам додаткової угоди №1 до договору №89 від 25 жовтня 2017 року, та в свою чергу звітній документації.

Так, відповідно до звітної документації представленої у вигляді акту б/н примірної форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об`єкту: "Благоустрій майданчика" вартість робіт склала - 90 000.00 грн., з урахуванням ПДВ, з яких вартість робіт, які не відповідають умовам додаткової угоди №1 до договору №89 від 25 жовтня 2017 року склала - 69 264.08 грн. (шістдесят дев`ять тисяч двісті шістдесят чотири гривні 8 коп.) з урахуванням ПДВ (див. дослідження).

6. Вартість фактично виконаних робіт по благоустрою земельної ділянки площею 280 кв.м. (як складової земельної ділянки площею 980 кв.м.) розташованої згідно спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи до договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 за адресою вул. Добровольського, 2 м. Кропивницький склала - 20 735.92 грн. (двадцять тисяч сімсот тридцять п`ять гривень 92 коп.) з урахуванням ПДВ (див. дослідження).

7. За сукупністю всіх фактичних даних отриманими експертом за результатами вивчення наданих судом матеріалів справи, при цьому також враховуючи висновки експертів відділу дослідження та виробів КНДІСЕ по першому та другому питаннях, та вимоги нормативних документів експертом зроблено висновок, що тип і марка асфальтобетону використаного під час виконання робіт по благоустрою земельної ділянки площею 980 кв.м. розташованої згідно спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 (а.с. 206-207) за адресою вул. Добровольського, 2 м. Кропивницький, не відповідає умовам передбаченими договором №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 від 25.10.2017 до вказаного договору, а також кошторисній і звітній документації (див. дослідження).

8. За сукупністю всіх фактичних даних отриманими експертом за результатами вивчення наданих судом матеріалів справи, при цьому також враховуючи висновки експертів відділу дослідження та виробів КНДІСЕ по першому та другому питаннях, та вимоги нормативних документів, експертом зроблено висновок, що фактично виконані роботи по об`єкту "Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький передбачені умовами договору №89 від 25.10.2017 та додатковою угодою №1 від 25.10.2017 в частині влаштування асфальтобетонного покриття, можливо вважати як такі, що виконані неякісно, що виражається у недотриманні виконавцем робіт вимог п. 8.1.4., п. 20.8.1. "ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина 1.Проектування. Частина II. Будівництво", та п.9.1.4. ДБН Б.2.2-5:2011 Благоустрій територій (зі змінами), та за таких обставин результати виконаних робіт по вищевказаному об`єкту на думку експерта не можуть бути в повній мірі придатними для нормальної експлуатації, тому як не зможуть забезпечити надійність дорожнього одягу протягом обумовленого в протоколі розбіжностей №1 до договору № 89 від 25.10.2017 нормативного строку експлуатації на протязі 3 років (див. дослідження).

Відповідно до ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Колегія суддів не вбачає підстав для відхилення висновку експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у справі від 04.10.2021, оскільки вказаний висновок в сукупності з встановленими обставинами справи свідчить про неналежне виконання робіт по додатковій угоді № 1.

Вищезазначеним висновком експерта доведено, що пошкодження асфальтного покриття на ділянці у 280 кв.м. сталася внаслідок саме неналежного (неякісного) виконання Відповідачем своїх договірних зобов`язань за Додатковою угодою № 1 від 25.10.2017 року, а не внаслідок будь-якихось інших обставин (неправильної експлуатації Позивачем, стихійних явищ, неправомірних дій третіх осіб, тощо), чим спростовуються відповідні доводи апеляційної скарги.

Поряд з тим висновком експертів від 04.10.2021 підтверджується, що вартість робіт, які не відповідають умовам додаткової угоди № 1 до договору № 89 від 25.10.2017 склала - 69 264,08 грн з урахуванням ПДВ. Відтак позовні вимоги в частині стягнення 67 952,14 грн. підставно задоволено господарським судом, як такі, що заявлені в межах підтверджених експертизою розмірах.

Доводи Відповідача про непогодження із висновком комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи спеціальних хімічних речовин від 04.10.2021 є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини (ч. 8 ст. 98 ГПК України).

Отже, оскільки експерт під час підготовки висновку встановив обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, то він мав право вийти за межі поставлених судом на вирішення експертизи питань.

Проведення експертизи понад 90-денний термін, та й понад розумні строки (з 25.06.2020 по 04.10.2021), не впливає на результати експертного дослідження та не спростовує його висновків.

Заявник апеляційної скарги не погоджується з тим, що експерти та суд самостійно визначили для дослідження фізико-механічні показники верхніх шарів вимогам ДСТУ Б В2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань".

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Як і для будь - якого матеріалу в нормативно-технічній базі України маються відповідні вимоги, щодо їх виготовлення, випробування та влаштування.

Для удосконалення нормативної бази у будівельному комплексі України та на підставі рішення науково-технічної ради Мінрегіону України від 22 грудня 2011 року № 58 Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 30.12.2011 № 416 «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови" (далі-Наказ) з І жовтня 2012 року прийнято національний стандарт ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови".

Пунктом 5 Наказу доручено ТК 307 "Автомобільні дороги і транспортні споруди" як технічному комітету стандартизації за визначеною сферою діяльності відповідно до наказу Мінрегіонбуду від 21.07.2011 № 83.

Сфера діяльності ТК 307 "Автомобільні дороги і транспортні споруди" відповідно до додатку включає в себе технологію дорожнього будівництва в частині: технологія дорожнього будівництва взагалі; будування доріг; дорожньо-будівельні матеріали; інші стандарти стосовно технології дорожнього будівництва в частині експлуатаційного обслуговування і ремонту автомобільних доріг і транспортних споруд та охорони навколишнього середовища від шкідливого впливу автомобільних доріг і транспортних споруд.

Отже, твердження Відповідача, що додатковою угодою №1 від 25.10.2017 не передбачалось щодо обов`язковості дотримання визначених законодавством певних будівельних норм, стандартів конструктивних та експлуатаційних параметрів суперечить:

- п. 3 Додаткової угоди №1 від 25.10.2017 та п. 3. Договору №89 від 25.10.2017, яким визначено, що в усьому іншому, що не передбачено даним договором сторони керуються чинним законодавством України;

- Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 30.12.2011 № 416 «Про прийняття національною стандарту ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови»;

- ДСТУ Б В.2.7-1 19:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови».

В свою чергу, Відповідачем не було наведено інших вимог з нормативно-технічної бази України, яким би відповідав запроектований сторонами матеріал покриття.

Щодо відповідності якості покрівельних сумішей (тип використаних сумішей матеріалів), та відповідності типу і марки асфальтобетону умовам договору № 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди № 1 кошторисній, та звітній документації, експертом зазначено наступне:

"Відповідно до кошторисної документації, яка лягла в основу договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1, для влаштування благоустрою майданчика, в якості матеріалу покриття було запроектовано "суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип В, марка 2", цю ж таки суміш виконавцем робіт відображено у звітній документації представленої у вигляді актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-3, та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 форми КБ-3 відповідно до яких як вбачається з наданих судом матеріалів справи проводились взаєморозрахунки за виконані роботи між замовником та виконавцем робіт.

Як і для будь-якого матеріалу в нормативно - технічній базі України маються відповідні вимоги, щодо їх виготовлення, випробовування та влаштування.

Конкретно в нашому випадку виготовлення вищевказаної асфальтобетонної суміші регламентовано ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний" Технічні умови, випробовування асфальтобетону регламентовано ДСТУ Б В. 2.7-319:2016 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань", а в частині влаштування ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво", та частково ДБН Б.2.2-5:2011 "Благоустрій територій (зі змінами)".

Відповідно до п.1 ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» (далі - ДСТУ Б В.2.7- 119:2011 ) встановлено, що цей стандарт поширюється на асфальтобетонні суміші й асфальтобетон для автомобільних доріг загального користування, аеродромів, мостів, вулиць, доріг і площ міських та сільських поселень, доріг і майданчиків промислових та сільськогосподарських підприємств тощо.

Асфальтобетонна суміш (ДСТУ Б В.2.7-119:2011) - суміш, отримана змішуванням у нагрітому стані взятих у відповідних (раціональних) співвідношеннях щебеню (або без нього), природного і (або) штучного дробленого піску, мінерального порошку, модифікуючих добавок (або без них) і бітумного в`яжучого (нафтового дорожнього бітуму або модифікованого нафтового бітуму).

Асфальтобетон (ДСТУ Б 8.2.7-119:2011) - монолітний матеріал, що утворюється за температури навколишнього середовища після ущільнення асфальтобетонної суміші.

Пунктом 4.6. ДСТУ Б 15.2.7-119:2011 визначено, що за якістю використаних складових і за значеннями показників фізико-механічних властивостей асфальтобетонна суміш та асфальтобетон поділяються на марки: І та II.

У випадку невідповідності хоча б за одним показником властивостей складових асфальтобетонної суміші та асфальтобетону нормативним вимогам до марки І асфальтобетонна суміш та асфальтобетон відносять до марки II, але за умови, якщо показники властивостей, що мали відхилення від вимог до марки І, відповідають нормативним вимогам для марки II.

В інших випадках невідповідності такі матеріали не відносять до асфальтобетонної суміші та асфальтобетону.

Пунктом 5.4.1. ДСТУ Б В.2.7-119:2011 визначено, що асфальтобетонна суміш виробляють, зберігають, укладають та ущільнюють відповідно до вимог ДБН В.2.3-4 та цього стандарту за технологічною документацією, що розроблена згідно з ДБН А.3.1-5 та затверджена в установленому порядку.

Отже, з наявних матеріалів (висновку комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи спеціальних хімічних речовин від 04.10.2021 року та ДСТУ Б В.2.7-119:2011 ) можна зробити висновок, що Відповідачем при благоустрою майданчика по вул. Добровольського, 2, м. Кропивницького, що передбачалося Додатковою Угодою №1 взагалі не була покладена асфальтобетонна суміш типу В, марки 2, що було передбачено Локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1.

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про те, що відокремити безпосередню ділянку площею 280 кв.м. із загальної площі майданчика загальною площею 1 060 кв.м. (700 кв.м., 280 кв.м. та 80 кв.м.) - неможливо, в зв`язку з тим, що вони, як окремі частини (площі), - не визначались, колегія суддів зазначає, що при призначенні експертизи суд виходив з того, що за твердженням відповідача укладка асфальтового покриття згідно Договору та додаткових угод до нього, здійснювалась одночасно одним масивом, тому встановити та виокремити ділянки площею 700 кв.м, 280 кв.м та 80 кв.м не має можливості.

Згідно пояснень позивача асфальтове покриття частково знято відповідачем - 700 кв.м., з майданчику загальною площею 1060 кв.м.

Сторонами не подано суду доказів поділу земельної ділянки загальною площею 1060 кв.м. на шматки 700 кв.м, 280 кв.м та 80 кв.м. Разом з тим, предметом додаткової угоди № 2 до Договору була площа 80 кв.м, що згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с.206-207) відокремлена від земельної ділянки площею 980 кв.м.

Враховуючи відсутність асфальтового покриття на частині земельної ділянки площею 980 кв.м, господарський суд прийшов правильного висновку про можливість дослідження решти майданчику - з наявним покриттям на загальній площі 980 кв.м, так як відповідачем вказано про одночасність проведення робіт по його улаштуванню згідно Договору та додаткових угод до нього.

Місце розташування об`єкта дослідження визначається згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с.206-207) площею 980 кв.м.

В експертному висновку експертом зазначено (стор. 26 - 27):

"Порівнюючи надану судом в матеріалах справи спільну схему розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди до нього №1 (Том І а.с.206-207) з візуально-інструментальним оглядом в натурі експертом встановлено, що із загальної площі - 980 кв.м., яка обумовлена договором №89 від 25.10.2017 та додатковою угодою №1, наявне на час проведення обстеження асфальтобетонне покриття на площі - 520 кв.м., інші 460 кв.м. характеризувалися лише наявністю щебеневої основи, що підтверджується фото 1-2 далі по тексту. Разом з тим, як вбачається з фактичних даних наявних в наданих судом матеріалах справи, в період з 18 по 19 вересня 2018 року виконавцем робіт проводились роботи з часткового демонтажу асфальтобетонного покриття з площ обумовлених вищевказаною договірною документацією.

З метою визначення товщини та фізико - механічних показників асфальтобетону на наступному етапі дослідження з урахуванням п.4.2 ДСТУ Б В. 2.7-319:2016 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань" експертом за допомогою керновідбірника марки "GOLZ Baugerate KB300" з площі 520 кв.м. в трьох протилежних один від одного місцях було відібрано зразки (керни) асфальтобетону, укладеного виконавцем робіт відповідно до договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1.

Слід також зазначити, що в спільній схемі розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди до нього №1 (Том І а.с.206) зазначається лише загальна площа, що становить 980 кв.м., тобто окремо ідентифікувати на місцевості 700 кв.м., та 280 кв.м. в даному випадку не вбачалося за можливе, при цьому враховуючи той факт, що роботи по благоустрою майданчика проводилися в один період, особливої різниці у виборі місць відбирання зразків (кернів) на думку експерта не було".

Таким чином, той факт, що відокремити безпосередню ділянку площею 280 кв.м. із загальної площі майданчика загальною площею 1 060 кв.м. (700 кв.м., 280 кв.м. та 80 кв.м.) - неможливо, не завадив експертам прийти до конкретних висновків, оскільки місце відбирання зразків (кернів) не мало особливої різниці, так як роботи по благоустрою майданчика проводилися в один період та одним масивом.

Колегія суддів не приймає до уваги рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.12.2018 у справі № 912/2729/18, відповідно до змісту якого Позивачу було відмовлено у задоволенні позовних вимог, щодо виконаних робіт за Додатковою угодою № 1 від 25.10.2017, оскільки підставами позовних вимог у цій справі був факт виконання підрядних робіт неналежної якості, в той час як підставами позовних вимог у справі, що переглядається, є взагалі невиконання частини підрядних робіт, а саме робіт по укладенню асфальтобетонної суміші типу В, марки 2, що було передбачено Локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Зважаючи на результати вирішення спору, за якими рішення відбулось на користь Позивача, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати при розгляді апеляційної скарги покладаються на Відповідача (заявника у апеляційній скарзі).

Оскільки загальна ціна позову становить 80 202,15 грн., тобто не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, то відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України дана справа відноситься до категорії малозначних справ, у зв`язку з чим відповідно до ст. 287 ГПК України судові рішення у даній справі не підлягають касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 16.12.2021 у справі №912/872/19 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 16.12.2021 у справі №912/872/19 - залишити без змін.

Судові витрати Дочірнього підприємства "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 06.06.2022.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік