ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року Справа № 902/952/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Савченко Г.І. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник Дроздова А.А. - юрисконсульт, Яненко В.В. - заступник керівника;

відповідача: представник Шевчук Г.Є. - адвокат.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь на рішення Господарського суду Вінницької області, ухваленого 25.01.22р. суддею Тварковським А.А., у м.Вінниці, повний текст складено 04.02.22р. у справі № 902/952/21

за позовом Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Хмільницькі електричні мережі"

до відповідача Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь

про стягнення 948084,43 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом апеляційного оскарження є рішення Господарського суду Вінницької області від 25.01.2022 у справі № 902/952/21.

1.2. Рішенням Господарського суду Вінницької області від 25.01.2022 у справі № 902/952/21 повністю задоволено позов Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Хмільницькі електричні мережі" до Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь.

1.3. Стягнуто з позивача на користь відповідача вартість необлікованої електричної енергії в сумі 948 084,43 грн та 14 221,27 грн - витрат на сплату судового збору.

2.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Матеріалами справи підтверджується, що з 01.01.2019 Фізична особа-підприємець Озгюль Аділь приєднався до умов договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії №КА-743000 від 06.07.2018 за особовим рахунком №743000 бази даних споживачів постачальника за регульованим тарифом. Додатком №9 до договору визначено підключення однієї точки обліку споживача: "нежитлові будівлі, Вінницька обл., м. Калинівка, вул. Промислова, б.54-Г".

2.2. При здійсненні технічної перевірки на вказаному об`єкті виявлено порушення п. 5.5.5 ПРРЕЕ втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, а саме - зміна алгоритму роботи лічильника за допомогою внесення змін в конструкцію лічильника, пошкоджено голографічну наліпку заводу - виробника №00142615, пломби державної повірки лічильника, пломбу ВТК лічильника, про що у присутності представника споживача складено Акт про порушення №00459 від 22.10.2020 (Акт про порушення).

2.3. На підставі Акта про порушення та з урахуванням висновку проведеної експертизи лічильника електричної енергії типу Энергия-9 СТК3-05Q2H4M.Ut зав. №60889 щодо внесення змін в конструкцію лічильника 13.05.2021, на засіданні комісії управління товариства з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ прийнято рішення про здійснення нарахування необлікованої електроенергії згідно пункту 8.4.2 ПРРЕЕ на суму 948 084,43 грн.

2.4. Вимогу про сплату 948084,43 грн вартості необлікованої електричної енергії протягом 30 днів з дня отримання претензії, споживач не виконав.

2.5. Правовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачами, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначені Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ), які затверджено постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018. Згідно із п. 8.2.7. ПРРЕЕ Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

2.6. В Акті про порушення №00459 від 02.10.2020 зафіксовано порушення ПРРЕЕ п. 5.5.5. втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, а саме - зміна алгоритму роботи лічильника за допомогою внесення змін в конструкцію лічильника, пошкоджено голографічну наліпку заводу - виробника №00142615, пломби державної повірки лічильника, пломбу ВТК лічильника.

2.7. Аналіз положень ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електричної енергії дає підстави дійти висновку, що нарахування вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення у разі виявлення відсутність пломб, якщо це призвело до викрадення електричної енергії.

2.8. Відповідно до п. 8.4.4. ПРРЕЕ, в даному випадку факт втручання у роботу лічильника зі зняттям пломб та встановлення стороннього пристрою, що проходить через лічильник та призводить до недообліку електричної енергії підтверджено висновком експертів Незалежного інституту судових експертиз №9688 від 19.04.2021.

2.9. Відповідач не звертався із позовом до суду про визнання Акту про порушення недійсним.

2.10. Розрахунок обсягу та вартості недоврахованої (необлікованої) електричної енергії, відповідає вимогам глави 8.4. розділу 8 ПРРЕЕ, згідно з пунктом 8.4.2. як визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами. Розрахунок вартості необлікованої електроенергії за Актом про порушення ПРРЕЕ" №00459 на суму 948 084,43 грн є обґрунтованим та арифметично вірним, підлягають до стягнення з відповідача.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач ФОП Озгюль Аділь звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 25.01.2022 у справі № 902/952/21 й ухвалити нове, яким позову заяву АТ "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Хмільницькі електричні мережі" до ФОП Озгюль Аділь про відшкодування обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ у розмірі 948 084,27 грн. залишити без задоволення.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм процесуального прав; неправильне застосування норм матеріального права України, має місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, є необґрунтованим та незаконним.

3.3. Скаржник, покликаючись на статі 13, 15 ГПК України що принципів змагальності, пропорційності здійснення судочинства у господарських судах, враховуючи, завдання господарського судочинства, зазначає, про протягом всього судового процесу суд, не зважаючи на те, апелянт/відповідач не одноразово звертав увагу на те, що а ні суд, а ні він не є спеціалістами у відповідних питаннях, а позивач є монополістом на ринку надання послуг з електроенергії, суд першої інстанції не сприяв відповідачу реалізації його процесуальних прав й відмовляв останньому у задоволенні його клопотань щодо призначення інженерно - технічної (електротехнічної) експертизи електроустановки й щодо витребування доказів.

3.4. Також представник скаржника зазначає, що у зв`язку із хворобою довірителя останній був позбавлений можливості прийняти участь у єдиному судовому засіданні, де справа розглядалася по суті, оскільки суд належним чином не повідомив його про судове засідання.

3.5. Скаржник аналізуючи зміст позовної заяви, у якій зазначено, що: 1.1. «...при здійсненні технічної перевірки на об`єкті споживача за адресою м. Калинівка, вул. Промислова 54-Г, виявлено порушення п. 5.5.5 ПРРЕЕ втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, а саме - зміна алгоритму роботи лічильника за допомогою внесення змін в конструкцію лічильника, пошкоджено голографічну наліпку заводу-виробника № 00142615, пломби державної повірки лічильника, пломбу ВТК лічильника. Про виявлене порушення було складено Акт про порушення №00459 від 22.10,2020 (Акт порушення)»; 1.2. «...на засіданні комісії управління Товариства з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ оформленого протоколом №70 від 13.05.2021 винесено рішення про здійснення нарахування вартості не облікованої електричної енергії згідно п. 8.4.2 ПРРЕЕ», на підставі чого позивач за первісним позовом вимагає стягнути з відповідача за первісним позовом вартість не облікованої енергії в сумі 948 084,43 грн, наводить в цій частині свої заперечення, покликаючись на пункти 1.1.2, 8.2.4, 8.2.5, 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії щодо виявлення порушення даних правил та складання акту порушення ПРРЕЕ

3.5.1. Звертає увагу, що під час складення акту про порушення ПРРЕЕ та прийняття оператором системи рішення з розгляду такого акту, оператор системи зобов`язаний діяти обґрунтовано, однозначно мотивувати свої висновки щодо належної кваліфікації дій споживача, що призвели до такого порушення, та визначення конкретного порушення, передбаченого цими Правилами, зокрема визначених у пункті 8.4.2., адже застосування тієї чи іншої формули та, відповідно, її показників для визначення, зокрема, величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії наслідок, розрахунку вартості необлікованої електричної енергії залежить від виду вчиненого порушення.

3.5.2. Проте, в Акті про порушення в графі «порушено облік електричної енергії», із посиланням на п. 5.5.5 ПРРЕЕ, зазначається такий вид порушення як «втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки». Але, пункт 5.5.5 ПРРЕЕ містить 26 частин та, стосується обов`язків споживача, а не переліку порушень.

3.6. В подальшому, за результатами розгляду Акту про порушення, позивачем було прийнято рішення, оформлене Протоколом № 70 від 13.05.2021 згідно з яким відповідачу нараховано 948 084,43 грн - вартість необлікованої електричної енергії. Зі змісту вказаного Протоколу вбачається, що за Актом про порушення: вартість не облікованої електричної енергії розрахувати згідно п. 8.4.2 ПРРЕЕ; формула, за якою визначається розрахунковий добовий обсяг спожива електроенергії не зазначається; - коефіцієнт використання 0,6; розрахунок виконати за шість календарних місяців до дати виявлення порушення (з 23.04.2020 по 22.10.2020) без посилання на будь-яку норму.

3.7. Разом з тим, скаржник зазначає, що в обґрунтування позовних вимог позивач посилається на статті 216, 217, 218 Господарського кодексу України; які регламентують застосування господарських санкцій. Так, господарське правопорушення складається з чотирьох елементів, які в теорії права називаються умовами господарсько-правової відповідальності; факт господарського правопорушення; шкода, завдана правопорушенням; причинний зв`язок між протиправною поведінкою порушника і завданою шкодою; вина правопорушника. Однак, позивач не надав суду ні обґрунтування, ні належних доказів наявності усіх чотирьох елементів нібито вчиненого відповідачем господарського правопорушення.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Акціонерне товариство "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Хмільницькі електричні мережі" у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити в силі рішення господарського суду Вінницької області у справі №902/952/21 від 25.01.2022. Вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, винесеним з дотриманням норм чинного законодавства.

4.2. Одночасно з апеляційною скаргою до ФОП Озгюль Аділь подав клопотання про призначення інженерно-технічної (електротехнічної) експертизи електроустановки.

4.2.1. Скаржник зазначає, що до позовної заяви позивач надав Висновок експертів за результатами проведення електротехнічного та трасологічного дослідження №9688 від 19.04.2021. Такий висновок експертів у відповідача викликає обґрунтовані сумніви щодо їх правильності. Зокрема, серед іншого, апелянт зазначає, що об`єкт був придбаний ним шляхом укладення Договору купівлі - продажу нерухомого майна від 06.07.2017, у п. 1.4. якого зазначається, що відповідно до даних Інформаційної довідки-характеристики, виданої КП «Вінницьке обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації» 07.10.2016 №284, об`єкт нерухомого майна, частка якого відчужується за цим договором, в цілому складається з...12. Будівлі трансформатора літ. «М», загальною площею 22,0 кв.м. Відповідно об`єктом експертного дослідження повинна була бути вся електроустановка (трансформаторна підстанція) у сукупності, а не лише лічильник. Правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою і об`єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки визначаються Законом України "Про судову експертизу".

4.2.2. Відповідно до ст.3 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертна. діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження. У даному випадку об`єктивність та повнота дослідження відсутні у зв`язку із свідомим ненаданням позивачем судовим експертам об`єкту дослідження у повному обсязі, тобто електроустановки (трансформаторна підстанція) у сукупності, а не лише лічильника.

4.2.3. Керуючись Законом України "Про судову експертизу", статтями 73, 74, 98 ГПК України просить призначити інженерно - технічну (електротехнічну) експертизу електроустановки у справі №902/952/21, проведення якої доручити Вінницькому відділенню Київського науково-дослідницького інституту судових експертиз (21007, м. Вінниця, вул. Батозька, буд. 1. Електронна адреса: . тел.: (0432) 61-74-85). В клопотанні скаржник наводить перелік питань, які варто поставити експерту під час проведення інженерно-технічної (електротехнічну) експертизи електроустановки. Зупинити провадження у справі №902/952/21 на час проведення експертизи. Оплату за проведення експертизи гарантує.

4.2.4. АТ "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Хмільницькі електричні мережі" подало суду заперечення щодо клопотання про призначення інженерно-технічної (електротехнічну) експертизи електроустановки, у якому просить відмовити у задоволенні клопотання про призначення вказаної експертизи, яке заявлено безпідставно.

4.2.5. Зазначає, що предметом доказування у даній судовій справі є засіб комерційного обліку, а не трансформаторна підстанція; звертає увагу суду на судову практику викладеної в ухвалі Верховного Суду у справі №906/513/18 від 02.11.2021, сам по собі факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для донарахування вартості не облікованої електричної енергії.

4.3. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь на рішення Господарського суду Вінницької області від 25.01.2022 у справі № 902/952/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 11.05.2022 об 15:30 год.

4.4. 11.05.2022 до початку судового засідання на електронну адресу суду від представника Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь - адвоката Волошенюк О.В. надійшло клопотання про стягнення з позивача - Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Хмільницькі електричні мережі" витрат на послуги адвоката.

4.4.1. Зазначає, що Господарським судом Вінницької області розглядалась справа №902/952/21, з метою отримання правової допомоги щодо ведення справи, відповідачем було укладено договір про надання правової допомоги від липня 2021, за яким адвокат Волошенюк Оксана Валеріївна отримала гонорар у розмірі п`ятнадцять тисяч гривень.

4.4.2. На підтвердження сплати відповідачем зазначеної вище суми у додатках до даного клопотання надані відповідні документи. Просить стягнути з позивача кошти у сумі 15 045,00 грн, витрачених відповідачем на послуги адвоката в порядку, визначеною частиною 2 статті 126 ГПК України.

4.4.3. Колегією суддів, у зв`язку із заміною відповідачем представника на стадії апеляційного розгляду, у нового представника неодноразово з`ясовувалося про склад представників, на що представник відповідача адвокат Шевчук Г.Є. зазначила, що довіритель Озгюль Аділь про колегіальне представництво не висловлювався жодного разу, і уклавши угоду про надання правової допомоги, мав на увазі представництво його інтересів у суді апеляційної інстанції саме адвокатом Шевчук Г.Є.

4.4.4. Оскільки попередній представник відповідача адвокат Волошенюк О.В. подала заяву про стягнення з позивача витрат на послуги адвоката за розгляд позовної заяви, яка була задоволена не на користь її представника, її подальше представництво інтересів у суді апеляційної інстанції не підтверджується, має місце порушення процесуальних етапів відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу (постанова ОП КГС ВС від 03.10.2019 у справі No 922/445/19), підстав для задоволення такого клопотання у суду апеляційної інстанції не має.

4.5. За результатами судового засідання 11.05.2022 розгляд апеляційної скарги відкладено на 25.05.2022 об 15:00год., про що постановлено відповідну ухвалу Північно-західним апеляційним господарським судом. Також, даною ухвалою задоволено клопотання представників АТ "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Хмільницькі електричні мережі" про проведення судового засідання 25.05.2022 об 15:00год у справі №902/952/21 в режимі відеоконференції у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду (33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59) у залі судових засідань №3 (ВКЗ). Доручено забезпечення проведення відеоконференції у справі №902/952/21 Господарському суду Вінницької області за участі представника позивача.

4.6. 23.05.2022 представником відповідача подано клопотання про витребування доказів. З метою всебічного та об`єктивного розгляду даної справи, керуючись статті 42 ГПК України, представник просить апеляційний суд витребувати у позивача для огляду в судовому засіданні та долучення до матеріалів даної справи: - фотознімки пломб лічильника, які є додатками до Акту №227510 від 06.07.2018, що знаходиться в матеріалах справи; - архівні дані з лічильника, які є додатками до Довідки №333 від 23.11.2020, що знаходиться в матеріалах справи.

4.7. До початку судового засідання 25.05.2022 представником відповідача подано клопотання про зупинення розгляду справи. У клопотанні представник просить суд постановити ухвалу, якою зупинити апеляційне провадження у справі №902/952/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №902/352/22 позовом Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь до АТ "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Хмільницькі електричні мережі" про визнання недійсним та скасування рішення засідання комісії, оформленого протоколом №70 від 13.05.2021 про нарахування вартості необлікованої електричної енергії.

4.8. У судовому засіданні 25.05.2022 до початку розгляду апеляційної скарги по суті колегією суддів розглядалися клопотання про призначення експертизи у даній справі, про стягнення з позивача витрат на послуги адвоката, про зупинення розгляду справи та про витребування доказів.

4.8.1. Представник відповідача у судовому засіданні підтримала подані, раніше клопотання, зокрема, про призначення інженерно-технічної (електротехнічної) експертизи електроустановки, про витребування доказів та про зупинення розгляду справи.

4.8.2. При цьому, представник відповідача зазначила, що обставини щодо подання клопотання про стягнення судових витрат на послуги адвоката, за результатами розгляду даної справи у суді першої інстанції їй не відомі.

4.8.3. Представники позивача у судовому засіданні заперечили проти поданих представником відповідача клопотань.

4.8.4. Апеляційним судом за результатами розгляду вказаних клопотань, після виходу з нарадчої кімнати оголошено про відхилення клопотань про призначення експертизи у даній справі, про зупинення розгляду справи, також відмовлено у клопотанні про витребування доказів, з урахуванням наступного.

4.8.5. Щодо клопотання про призначення інженерно - технічної (електротехнічної) експертизи електроустановки у справі № 902/952/21.

Зміст клопотання зводиться до того, що наданий до позовної заяви Висновок експертів за результатами проведення електротехнічного та трасологічного дослідження №9688 від 19.04.2021 викликає обґрунтовані сумніви щодо їх правильності та достовірності, а відтак може суттєво вплинути на рішення у формі Протоколу №70 від 13.05.2021.

Колегія суддів приходить до висновку, що така експертиза мала місце за умови, якби предметом спору було оскарження рішення позивача (у даному випадку - рішення у формі Протоколу №70 від 13.05.2021).

Однак зустрічний позов у встановленому порядку у межах даної справи відповідачем поданий не був (зустрічний позов, який був поданий 11.11.2021 про оскарження рішення у формі Протоколу №70 від 13.05.2021, повернутий заявнику, оскільки мало місце порушення вимог ч.1-2 статті 180 ГПК України) - ухвала Господарського суду Вінницької області від 16.11.2021. Ухвала в апеляційному порядку не оскаржувалась.

4.8.6. Щодо клопотання про зупинення провадження у справі.

Представник відповідача зазначає, що нею була підготовлена та подана 20.05.2022 до Господарського суду Вінницької області позовна заява про оскарження рішення Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" у формі Протоколу №70 від 13.05.2021. Просить зупинити провадження у справі № 902/952/21 з підстав, визначених п.5 ч.1.ст.227 ГПК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для зупинення провадження у справі № 902/952/21 з підстав, визначених п.5 ч.1.ст.227 ГПК України, оскільки дана процесуальна норма зобов`язує суд зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Станом на 25.05.2022 будь-якого процесуального рішення за результатом поданого позову місцевим господарським судом не ухвалено - провадження за позовом Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого Протоколом №70 від 13.05.2021 не відкрито; позовна заява без руху не залишалася; рішення про відмову у відкритті провадження також відсутнє.

За таких обставин відсутня справа "що розглядається в порядку... господарського судочинства...".

Як наслідок - відсутній обов`язок суду зупинити провадження у даній справі.

4.8.7. Щодо клопотання про витребування доказів.

У клопотанні представник відповідача звертає увагу суду апеляційної інстанції, що позивачем не було додано до позовної заяви фотознімки системи обліку та стану пломбування, які є невід`ємним додатком до Акту №227510, а також зняті архівні дані із лічильника. На її думку вказані докази мають значення для повноти дослідження усіх доказів по справі в їх сукупності, а їх неподання унеможливлює всебічний розгляд даної справи, що прямо впливає на об`єктивність і правильність вирішення даного спору.

Колегія суддів відхиляє заявлене клопотання, оскільки такі фотознімки (їх роздруківка на принтері) подавалися стороною позивача 18.01.2022 на вимогу суду та вони долучені до матеріалів справи (а.с.130-146, т.1). Яке відношення до предмету спору мають архівні дані - подане клопотання не містить обґрунтувань.

Окрім того за змістом частини 3 статті 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Таких доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції апелянт суду не надав.

4.9. Представник відповідача/апелянта у судовому засіданні 25.05.2022 підтримала доводи апеляційної скарги, надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просила задоволити апеляційну скаргу, а оскаржуване рішення від 25.01.2022 у справі № 902/952/21 скасувати, прийняти нове рішення про відмову у позові.

4.10. Представники позивача у судовому засіданні 25.05.2022 (у режимі відеоконференції) підтримали доводи апеляційної скарги, надали пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважають, оскаржуване рішення у даній справі законним та обґрунтованим. Просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін.

4.11. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь на рішення Господарського суду Вінницької області від 25.01.2022 у справі №902/952/21 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Кодекс комерційного обліку електричної енергії;

Закон України "Про ринок електричної енергії";

Правила роздрібного ринку електричної енергії які затверджено постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 (далі по тексту постанови - ПРРЕЕ);

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників відповідача (апелянта) та позивача, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається із матеріалів справи, на підставі заяви-приєднання від 10.12.2018 Фізична особа-підприємець Озгюль Аділь з 01.01.2019 приєднався до умов договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії №КА-743000 від 06.07.2018 за особовим рахунком №743000 бази даних споживачів постачальника за регульованим тарифом.

7.3. Додатком №9 до договору про постачання електричної енергії №КА-743000 від 06.07.2018 визначено підключення однієї точки обліку споживача: "нежитлові будівлі, Вінницька обл., м. Калинівка, вул. Промислова, б. 54-Г".

7.4. 22.10.2020 під час здійснення технічної перевірки на вказаному об`єкті виявлено порушення п. 5.5.5 ПРРЕЕ втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, а саме - зміна алгоритму роботи лічильника за допомогою внесення змін в конструкцію лічильника, пошкоджено голографічну наліпку заводу - виробника № 00142615, пломби державної повірки лічильника, пломбу ВТК лічильника, про що складено Акт про порушення № 00459 від 22.10.2020.

7.5. Акт про порушення складений у присутності представника споживача (в матеріалах справи наявна відповідна довіреність), він ознайомлений з його змістом, про що свідчить відповідний підпис на Акті.

7.6. 19.11.2020 на засіданні комісії управління Товариства з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ розглянуто Акт про порушення та прийнято рішення направити прилад обліку на експертизу до постійно діючої комісії з експертизи приладів обліку електричної енергії споживачів AT "Вінницяобленерго".

7.7. Як підтверджується довідкою №333 від 23.11.2020, складеною в присутності споживача Озгюль Аділь, за допомогою програмного забезпечення для параметризації лічильників типу "Энергия-9" знято архівні дані з лічильника СТК3-05Q2H4M.Ut №60889, з`ясовано, що такий лічильник потребує направлення в спеціалізовану організацію для проведення експертизи.

7.8. Рішення про направлення зазначеного лічильника на експертизу до спеціалізованої організації оформлено протоколом засідання комісії управління Товариства з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ № 46 від 26.11.2020.

7.9. Згідно висновку експертів Незалежного інституту судових експертиз №9688 від 19.04.2021:

" 1. Встановлені на лічильник електричної енергії типу Энергия-9 СТК3-05Q2H4M.Ut зав. №60889 пломби піддавалися вилученню та повторному встановленню у посадочне місце. Внаслідок вилучення пломб отримано вільний доступ до вмісту корпусу лічильника.

Пломба-наклейка серійний № 00142615 наклеєна з правої сторони лічильника електричної енергії типу Энергия-9 СТК3-05Q2H4M.Ut зав. № 60889, на стику кришки та цокольної частини піддавалася відклеюванню до лінії стику кришки та цокольної частини. Відклеювання пломби - наклейки серійний № 00142615 могло бути здійснено під час несанкціонованого зняття кришки.

2. При огляді внутрішніх поверхонь лічильника електричної енергії типу Энергия-9 СТК3-05Q2H4M.Ut зав. № 60889 виявлено пристрій, що не передбачений заводом - виробником.

При детальному дослідженні складових частин виявленого стороннього пристрою, який не передбачений заводською конструкцією, встановлено, що він складається з трьох однотипних реле РЭС55А, контакти яких комутують вторинні кола датчиків струму у всіх трьох фазах лічильника електричної енергії типу Энергия-9СТКЗ- 05Q2H4M.Ut заводський № 60889.

Виводи котушки не задіяні в електричній схемі підключення реле, тобто використовуються лише геркони в якості комутуючих елементів. Зміна положення герметизованих контактів здійснюється зовнішнім постійним магнітним полем (наприклад за допомогою невеликого постійного магніту з зовнішньої сторони корпусу лічильника). При відсутності прикладеного невеликого постійного магніту поблизу місця встановлених в даному лічильнику герконових реле, вторинні кола датчиків струму у всіх трьох фазах підключені згідно заводської схеми і лічильник електричної енергії обліковує спожиту електричну енергію в повному обсязі. При прикладені невеликого постійного магніту поблизу місця встановлених в даному лічильнику герконових реле, контакти герконів змінюють своє положення і вторинні кола датчиків струму у всіх трьох фазах розмикаються і лічильник електричної енергії взагалі перестає обліковувати спожиту електричну енергію.

Спрацювання комутуючих елементів пристрою призводить до недообліку електричної енергії, що проходить через лічильник".

7.10. На підставі Акта про порушення № 00792 від 18.08.2020, з урахуванням висновку експертизи щодо внесення змін в конструкцію лічильника 13.05.2021, на засіданні комісії управління товариства з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ прийнято рішення, оформлене протоколом №70, про здійснення нарахування необлікованої електроенергії згідно з пунктом 8.4.2 ПРРЕЕ на суму 948 084,43 грн.

7.11. У розрахунку вартості необлікованої електричної енергії за Актом про порушення ПРРЕЕ № 00459 у графі "вид порушення" зазначено - "Втручання в роботу ЗВТ", нарахування здійснено за період з 23.04.2020 по 22.10.2020 за формулою: W доб. = кільк. годин * потужність * Коеф. сезонності * Коеф. використання. Враховано потужність дозволену до використання для ТКО - 120 кВт.; режим роботи - 24 години на добу, 7 днів на тиждень.

7.12. Як вказує АТ "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Хмільницькі електричні мережі" , засідання комісії управління Товариства з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ було проведено в онлайн - режимі (режимі ZOOM - конференції), тому споживачу 24.05.2021 на юридичну адресу направлено цінним листом з описом вкладенням копію протоколу засідання комісії № 70 від 13.05.2021 по розгляду вказаного Акта про порушення, копію розрахунку та рахунок № 324 від 13.05.2021 (копія відповідного опису вкладення наявна у матеріалах справи). При цьому на адресу ОСР повернувся конверт з поміткою пошти "За закінченням терміну зберігання".

7.13. Враховуючи таке повернення, Озгюль Аділь за власноручним підписом отримано відповідні документи 05.07.2021 разом із претензією вих. №СО-82.56-728 від 05.07.2021, у якій викладено вимогу про сплату 948 084,43 грн вартості необлікованої електричної енергії протягом 30 днів з дня отримання претензії.

7.14. В матеріалах справи відсутня відповідь Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь на таку претензію матеріали справи не містять.

7.15. Враховуючи, що Фізична особа-підприємець Озгюль Аділь не виконав вимоги претензії в 30-денний строк з дня її отримання, щодо оплати вартості необлікованої електричної енергії, Акціонерне товариство "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Хмільницькі електричні мережі" 27.10.2021 звернулося з відповідним позовом до Господарського суду Вінницької області.

7.15.1. В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), а саме використання електроенергії поза розрахунковим приладом обліку, про що складено Акт про порушення №00459 від 22.10.2020. Після отримання результатів експертизи лічильника електричної енергії, на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформленого протоколом №70 від 13.05.2021, визначено вартість необлікованої електроенергії внаслідок порушення відповідачем ПРРЕЕ в сумі 948084,43 грн, які заявлено до стягнення з Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь.

7.16. Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 27.09.2021 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №902/952/21 в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

7.17. 25.01.2022 за результатами розгляду даного спору, судом першої інстанції постановлено рішення (пункти 1.2.-1.3. цієї постанови) з підстав, наведених у пунктах 2.1. - 2.10. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

8.2. Згідно частини 1, 2 статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

8.3. Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

8.4. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (стаття 526 ЦК України).

8.5. Статтею 174 ГК України передбачено, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

8.6. Згідно статті 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

8.7. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (п. 1 ст. 628 ЦК України).

8.8. За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (стаття 655 ЦК України).

8.9. Правовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачами, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначені Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ), які затверджено постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018.

8.10. Відповідно до статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії зокрема, є пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо (пункт 14).

8.11. Частинами 1-3 статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

8.12. Відповідно до пункту 8.2.5. ПРРЕЕ (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин - проведення перевірки) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

8.12.1 В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

8.12.2. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

8.12.3. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

8.12.4. У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

8.12.5. До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

8.13. Згідно абзацу 3 пункту 1.1.2. ПРРЕЕ акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

8.14. Відповідно до пункту 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

8.15. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

8.16. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

8.17. Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

8.18. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

8.19. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

8.20. Згідно пункту 8.2.7. ПРРЕЕ Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

8.21. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

8.22. У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

8.23. Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили, оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.

8.24. Як встановлено господарськими судами, в Акті про порушення №00459 від 02.10.2020 зафіксовано порушення ПРРЕЕ п. 5.5.5. втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, а саме - зміна алгоритму роботи лічильника за допомогою внесення змін в конструкцію лічильника, пошкоджено голографічну наліпку заводу - виробника № 00142615, пломби державної повірки лічильника, пломбу ВТК лічильника.

8.25. Разом з тим, відповідно до підпункту 8 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний: забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

8.26. Як уже зазначалося, згідно пункту 8.2.5. ПРРЕЕ акт про порушення оформлюється за формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил, зокрема, в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил. Так, словесне описання правопорушення у Акті відповідає підп. 1,3 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, згідно із яким визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії). При цьому судом під час судового розгляду справи з пояснень представника позивача також було встановлено, що здійснене відповідачем правопорушення підпадає під правову кваліфікацію підп. 1,3 п. 8.4.2. ПРРЕЕ.

8.27. За змістом пункту 5.16.22. розділу 5.16. глави V Кодексу комерційного обліку електричної енергії, несанкціоноване пошкодження або фальсифікація встановлених пломб та пломбувального матеріалу на ЗВТ та пристроях вузла обліку, якщо такі дії призвели до викрадення електричної енергії, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законодавством.

8.28. Відповідно до пункту 6.4.1. пункту 6.4. глави VI Кодексу комерційного обліку електричної енергії, учасники ринку та споживачі несуть відповідальність відповідно до законодавства за використання електричної енергії без приладів обліку (якщо використання приладів обліку обов`язкове) або вплив на роботу ЗКО, пошкодження ЗКО, пошкодження або зрив установлених на них пломб, пломбувального матеріалу та індикаторів, порушення схеми комерційного обліку чи в будь-який інший спосіб, що має явні або підтверджені результатами експертизи ознаки втручання в роботу ЗКО.

8.29. Аналіз вищезазначених положень ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електричної енергії дає підстави дійти висновку, що нарахування вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення у разі виявлення відсутність пломб, якщо це призвело до викрадення електричної енергії.

8.30. У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу. (пункт 8.2.4. ПРРЕЕ).

8.31. Відповідно до пункту 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза).

8.32. Так, факт втручання у роботу лічильника зі зняттям пломб та встановлення стороннього пристрою, що проходить через лічильник та призводить до недообліку електричної енергії підтверджено висновком експертів Незалежного інституту судових експертиз №9688 від 19.04.2021.

8.33. При цьому варто зазначити, що у Акті про порушення допущено недоліки в частині зазначення конкретного пункту ПРРЕЕ, що відповідає змісту виявленого правопорушення, однак такі недоліки із врахуванням словесного описання правопорушення та висновку експертизи №9688 від 19.04.2021 не спростовують факту вчинення відповідачем такого правопорушення.

8.34. Також слід зазначити, що відповідач не звертався із позовом до суду про визнання Акту про порушення недійсним, що відповідає належному способу захисту з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19), позаяк доказів протилежного матеріали справи не містять. При цьому такий Акт складено у присутності представника відповідача без зауважень та заперечень.

8.35. Дослідивши розрахунок обсягу та вартості недоврахованої (необлікованої) електричної енергії, господарськими судами встановлено, що він відповідає вимогам глави 8.4. розділу 8 ПРРЕЕ, згідно з пунктом 8.4.2. як визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, як пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії) (підпункт 2).

8.36. Так, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2. цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою W доб = P · t доб · K в, розраховується за формулою пункту 8.4.10. ПРРЕЕ.

8.37. Разом з тим, як слідує із Розрахунку вартості необлікованої електроенергії за актом "Акт про порушення ПРРЕЕ" №00459, такий розрахунок здійснено за формулою: W доб = кільк. годин * потужність * Коеф. сезонності * Коеф. використання, що відповідає формулі, визначеній у п. 8.4.11. ПРРЕЕ та застосовується у разі виявлення порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави у побутового споживача.

8.38. Слід зазначити, що відмінність у таких формулах полягає у застосуванні до побутового споживача коефіцієнту сезонності, що згідно п. 8.4.11. ПРРЕЕ приймається рівним 0,8 у період з 01 травня до 30 вересня та рівним 1 на період з 01 жовтня до 30 квітня). При цьому, у здійсненому позивачем розрахунку застосовано коефіцієнт сезонності, що дорівнює 1, тому при помноженні складових формули на 1 загальна сума не змінюється, тобто не впливає на нарахування обсягу необлікованої електроенергії, про що, зокрема, зазначалося представником позивача у судовому засіданні.

8.39. Крім того, відповідно до підпункту 1 пункту 8.4.8. ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

8.40. Розрахунок вартості необлікованої електроенергії за актом "Акт про порушення ПРРЕЕ" №00459 здійснено за кількістю робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (за період з 23.04.2020 по 22.10.2020) та узгоджується з підпунктом 1 п. 8.4.8. ПРРЕЕ.

8.41. Господарськими судами встановлено, що застосовані у формулі величини часу використання електроустановки непобутового споживача та потужності відповідають умовам укладеного із відповідачем Договору про постачання електричної енергії №КА -743000 від 06.07.2018 та узгоджується із змістом ч. 3 п. 8.4.8. ПРРЕЕ (кількість робочих днів електроустановки непобутового споживача визначається виходячи з умов договору споживача з оператором системи).

8.42. Розрахунок вартості необлікованої електроенергії за актом "Акт про порушення ПРРЕЕ" №00459 на суму 948 084,43 грн є обґрунтованим та арифметично вірним.

8.43. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день) (абз. 2 п. 8.2.7 ПРРЕЕ).

8.44. Однак, таку вартість недоврахованої електричної енергії відповідачем сплачено не було, хоча останнім 05.07.2021 отримано відповідний розрахунок та рахунок із претензією вих. №СО-82.56-728 від 05.07.2021, у якій викладено вимогу про сплату 948 084,43 грн вартості необлікованої електричної енергії протягом 30 днів з дня отримання претензії.

8.45. Вина відповідача як власника електроустановки у вчиненні ПРРЕЕ презюмується, позаяк останнім не доведено протилежного.

8.46. Нараховані позивачем 949 084,43 грн згідно з положеннями укладеного з відповідачем договору та норм діючого законодавства України у сфері електроенергетики вартості недооблікованої електричної енергії, у зв`язку з вчиненням відповідачем порушення ПРРЕЕ та за відсутності добровільної оплати у встановлений строк, підлягають стягненню з Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь.

8.47. Враховуючи наведені норми законодавства, обставини справи, наявні у матеріалах справи докази позовні вимоги про стягнення з відповідача. 949 084,43грн вартості недооблікованої електричної енергії підлягають задоволенню.

8.48. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.49. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.50. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.51. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

8.52. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

8.53. Згідно статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.54. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.55. Заявлені позовні вимоги Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі Структурної одиниці "Хмільницькі електричні мережі" є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи. Судом першої інстанції правомірно прийнято рішення про задоволення позовних вимог та стягнуто з відповідача на користь позивача 948084,43 грн вартості необлікованої електричної енергії

8.56. Доводи апеляційної скарги апелянта фактично побудовані на незгоді із рішенням комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформленого протоколом №70 від 13.05.2021.

8.56.1. Однак судом апеляційної інстанції переглядається судове рішення, за яким здійснюється стягнення вже нарахованих сум вартості необлікованої електричної енергії. І надавати оцінку законності такому рішення комісії, оформленого Протоколом - це вихід суду апеляційної інстанції за межі позовних вимог та доводів апеляційної скарги.

8.56.2. Зауваження представника апелянта, що у випадку нарахування обсягу необлікованої електроенергії суд зобов`язаний надавати оцінку законності рішення, яким таке нарахування здійснене, судом апеляційної інстанції розцінюються як необґрунтовані, оскільки рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом про нарахування обсягу необлікованої енергії та визначення її вартості, яку повинен оплатити споживач, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у розрізі його відносин з енергопостачальною організацією, оскільки встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії (цю суму слід сплатити позивачеві протягом 30 календарних днів з дня отримання рахунка) та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Спір за позовом споживача до енергопостачальної організації про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого відповідним протоколом комісії, у розумінні пункту 10 частини першої статті 20 ГПК України відповідає ознакам спору, що відноситься до предметної юрисдикції господарських судів (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 11.07.2019 у справі №904/3918/18).

8.57. За таких обставин апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 25.01.2022 у справі № 902/952/21- без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування рішення в оскаржуваній частині.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Вінницької області від 25.01.2022 у справі № 902/952/21, апелянт сплатив судовий збір у розмірі 21331,91 гривень, згідно квитанції №0.0..1 від 15.02.2022.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Озгюль Аділь від 01.03.22р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Вінницької області від 25 січня 2022 року у справі №902/952/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №902/952/21 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "01" червня 2022 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Тимошенко О.М.