ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2022 року м.Дніпро Справа № 908/2335/21
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:
від позивача: Вишняков Д.О., адвокат;

від відповідача: Сорока М.А, представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного підприємства "Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.12.2021 (ухвалене суддею Корсун В.Л..Г, м. Запоріжжя, повний текст якого підписаний 29.12.2021) у справі № 908/2335/21
за позовом приватного підприємства "Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами", 69035, м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд. 3, офіс 10

до районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, 69068, м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, буд. 34

про стягнення 111 950,00 грн.

ВСТАНОВИВ:
До господарського суду Запорізької області від приватного підприємства Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами (далі ПП КУАП, Позивач) надійшла позовна заява за вих. від 11.08.21 № 93/21 про стягнення з районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району (далі - Відповідач) збитків у розмірі 111 950,00 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 13.12.2021 у справі №908/2335/21 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись із вказаним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось приватне підприємство "Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами", в якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Запорізької області від 13.12.2021 у даній справі скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що саме внаслідок неправомірних дій Відповідача (неправомірне відхилення пропозиції, що потягло за собою визначення переможцем іншої особи та укладення з нею договору). Позивач був позбавлений можливості отримання доходу, а також був вимушений понести додаткові витрати з метою захисту свого порушеного права в суді.

Суд першої інстанції неправомірно зазначив, що обставини, з якими позивач пов`язував отримання в майбутньому доходу від надання послуг з технічного нагляду на об`єкті, договір за яким не укладено, в розумінні п.2 ч.2 ст. 22 ЦК України не є звичайними для реального отримання доходу, оскільки якби право Позивача не було порушене неправомірним протоколом від 30.11.2020 № 157, за звичайних обставин, він би мав обґрунтоване сподівання на укладення з ним договору про надання послуг та отримання доходу.

Обґрунтування розміру упущеної вигоди дуже просте, а саме: Позивач під час участі у процедурі закупівлі заявив (шляхом подання пропозиції), що готовий виконати заявлені Замовником послуги за 104 950,00грн. - саме таку винагороду він розраховував отримати, внаслідок виконання договору про закупівлю. Вартість даних послуг, на які Позивач розраховував, але з вини Відповідача не отримав, і є на думку Позивача упущеною вигодою.

Єдиним доказом обґрунтування розміру упущеної вигоди є загальна сума вказана у розрахунку упущеної вигоди доданої до позову та у Кошторисі №1 (калькуляції).

Зазначає, що упущена вигода, заявлена Позивачем, не складається з сум, які фактично були витрачені за певний проміжок часу на оплату зарплати, податків, адміністративних або виробничих витрат. Суд, в даному випадку, неправильно застосовує та тлумачить ст. 22 ЦК України, відповідно до якої упущена вигода це дохід, який особа могла б реально одержати, якби її право не було б порушене, а не витрати (реальні збитки), які понесла сторона.

Крім того, суд у рішенні необґрунтовано ототожнює обґрунтування розміру упущеної вигоди та обґрунтування кошторисної вартості послуг (правильність складання кошторису).

Необґрунтованими є зауваження суду про те, що кошторис №1 (калькуляція) (складений Позивачем у відповідності до ДСТУ Б.Д. 1.1-7:2013 Форма №3- П), не може бути належним доказом підтвердження обставин, на які посилається Позивач, так як вартість послуг (робіт) з технічного нагляду на об`єкті будівництва розраховується відповідно до розділу 5 ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013.

Не погоджується з висновком господарського суду про те, що реальні збитки на суму 7000 грн., що складаються з витрат на правову допомогу, відшкодовуються в порядку, передбаченому відповідним процесуальним законом, їх не можна визнати збитками чи шкодою в розумінні положень цивільного законодавства України й вони не можуть бути стягнуті за позовною заявою в іншому провадженні, оскільки судом не наведено жодного нормативного обґрунтування для відмови в позові в цій частині, окрім посилання на правову позицію Верховного Суду викладеної в постанові від 01.06.2020 №910/12945/19.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу щодо її задоволення заперечив, вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, зазначає, що у даному випадку відсутній причинно-наслідковий зв"язок між протиправною по віденкою відповідача та збитками позивача у формі упущеної вигоди та 7000 грн реальних збитків, як зазначає апелянт, оскільки з урахуванням фактичних обставин, позивач не міг бути визначений переможцем спрощеної закупівлі та, відповідно, відповідач не міг укласти з ним договір.

Вказує, що наявність теоретичного доходу ще не є підставою для його стягнення. Зазначає, що договір, укладений з переможцем торгів ФОП Попович О.В., не оскаржений в судовому порядку. При цьому, розірвання договору про закупівлю передбачає тільки проведення нової спрощеної закупівлі, так як існує визначений законодавством алгоритм укладення такого виду договорів закупівлі за бюджетні кошти.

Вказує, що обґрунтованість кошторисної вартості послуг при розгляді цієї справи ставилась під сумнів відповідачем. Посилання апелянта на кошторис №1 відповідач вважає безпідставним, оскільки в зазначених розрахунках не узгоджений сторонами показник людино-дня, а також включено трудовитрати інженера-проектувальника кошторисної документації.

Щодо витрат на правничу допомогу у розмірі 7000 грн у справі №908/3372/20, то позивач мав процесуальну можливість вказати ці витрати у відповідній справі, відтак, відповідач вважає відсутнім безпосередній причинний зв"язок із протиправною поведінкою відповідача, не пов"язаною із цими збитками.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2022 для розгляду справи № 908/2335/21 визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач Іванов О.Г., судді Дармін М.О., Антонік С.Г.

31.01.2022 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/2335/21 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Антоніка С.Г. з 31.01.2022.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2022, для вирішення питання щодо відкриття провадження у справі, тощо, справу №908/2335/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Дармін М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.01.2022 (у складі колегії суддів: головуючий, доповідач Іванов О.Г., Дармін М.О., Березкіна О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою приватного підприємства "Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.12.2021 у справі № 908/2335/21; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 23.02.2022.

10.02.2022 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/2335/21 у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили зміну складу суду.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 10.02.2022 справу №908/2335/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Антонік С.Г., Дармін М.О., та ухвалою від 10.02.2022 справу прийнято до свого провадження зазначеним складом суду.

В судовому засіданні 23.02.2022 оголошено перерву до 23.03.2022.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, який затверджений Верховною Радою України 24.02.2022 Законом №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан на 30 діб, який продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Верховною Радою України 15.03.2022 Законом №2119-ІХ, з 26.03.2022 ще на 30 діб та, в подальшому, Указом Президента № 259/2022 від 18.04.2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, що затверджено Верховною Радою Законом №2212-ІХ.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України; повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

У своєму рішенні від 24.02.2022 №9 Рада суддів України вирішила зокрема, що слід звернути увагу усіх судів України, що навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану робота судів не може бути припинена, тобто не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист; з урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю - рекомендувати зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

02.03.2022 Радою суддів опубліковані Рекомендації щодо роботи судів в умовах воєнного стану, відповідно до п.5 яких судам по можливості слід відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя. Справи, які не є невідкладними, розглядати лише за наявності письмової згоди на це усіх учасників судового провадження.

Відповідно до наказу голови Центрального апеляційного господарського суду від 24.02.2022 №13 вирішено повідомити учасників судових процесів у справах, призначених до розгляду у відкритих судових засіданнях з 28.02.2022 по 04.03.2022, про їх нездійснення.

Згідно з наказом голови суду від 04.03.2022 №14 розгляд справ у відкритих судових засіданнях, призначених Центральним апеляційним господарським судом, з 09.03.2022 не відбуватиметься до усунення обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України.

Відтак, з урахуванням вищевикладеного, судове засідання 23.03.2022 у справі №908/2335/21 не відбулось.

Відповідно до рішення зборів суддів, оформленого протоколом зборів суддів №4 від 01.04.2022, Центральний апеляційний господарський суд з 04.04.2022 почав призначення слухання справ у судових засіданнях з урахуванням можливості повідомлення сторін. Звернуто увагу сторін, що дату та час розгляду усіх справ, які знаходяться у провадженні суду, буде визначено у відповідних ухвалах суду, прийнятих після 04.04.2022; при цьому, за наявності письмової згоди учасників справи, можливий розгляд справи без участі сторін або в режимі відеоконференцзв`язку.

Ухвалою суду від 06.04.2022 розгляд апеляційної скарги призначено на 25.04.2022.

25.04.2022 судове засідання не відбулося через оголошення повітряної тривоги.

Ухвалою суду від 25.04.2022 розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 18.05.2022.

В судовому засіданні 18.05.2022 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частину постанову у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника Позивача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 25.03.21 у справі № 908/3372/20 (набрало законної сили 16.07.2021) суд вирішив:

- у задоволенні позову ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами до Уповноваженої особи Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району з питань організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель Сороки Марини Анатоліївни відмовити;

- позовні вимоги ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами до Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району задовольнити;

- скасувати рішення Уповноваженої особи Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району з питань організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель Сороки Марини Анатоліївни про відхилення пропозиції ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами, що оформлене протоколом від 30.11.20 № 157;

- стягнути з Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району на користь ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами витрати зі сплати судового збору в сумі 2 102,00 грн.

Крім того, рішенням Господарського суду Запорізької області від 25.03.21 у справі № 908/3372/20 (набрало чинності 16.07.2021) встановлено (дослівно):

… 04.11.2020 на сайті Держзакупівель було оголошено тендер Технічний нагляд на об`єкті Реконструкція парку ім. Т.Г. Шевченка в Шевченківському районі м. Запоріжжя (виконання супровідних робіт, які відповідно до державних будівельних норм є складовою частиною загальної вартості зазначених робіт) (ДК 021:2015-71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)" (далі - Тендер).
Замовником Тендеру виступала Районна адміністрація Запорізької міської ради по Шевченківському району (відповідач-1).
Розпорядженням голови Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району № 187р від 21.04.2020 призначено уповноваженою особою відповідача-1 з питань організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель головного спеціаліста відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації Сороку Марину Анатоліївну відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до Закону та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель (далі - відповідач-2).
Згідно Додатку 1 оголошення Про проведення спрощеної процедури закупівлі (https://www.dzo.соm.uа/tenders/7803956) учасники повинні надати наступні документи в складі пропозиції:
1. Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника та укладення договору про закупівлю підтверджується одним з таких документів:
- для керівника учасника - випискою з протоколу засідання засновників або протоколом засідання засновників, копією наказу про призначення або іншим документом, що підтверджує повноваження керівника на підписання документів тендерної пропозиції;
- довідка про присвоєння ідентифікаційного коду/Картка про присвоєння ідентифікаційного коду, у разі відсутності з релігійних переконань, копію сторінки паспорта з відповідною відміткою або лист-пояснення із зазначенням законодавчих підстав ненадання документу - для фізичних осіб, фізичних осіб-підприємців);
- паспорту у випадку, якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжечки, завірений належним чином, або копією обох сторін паспорту, якщо такий паспорт оформлено у формі картки, що містить безконтактний електронний носій, або копією іншого документа, передбаченого статтею 13 Закону України Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус від 20.11.2012 №5492-VI (із змінами) - для фізичних осіб, фізичних осіб - підприємців.
2. Якщо пропозиція подається не керівником учасника, зазначеним у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а іншою особою, учасник надає довіреність або доручення на таку особу.
3. Гарантійний лист від Учасника наступного змісту:
Даним листом підтверджуємо, що зазначити найменування Учасника не перебуває під дією спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, передбачених Законом України Про санкції, чи спеціальних санкцій за порушення законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, а також будь-яких інших обставин та заходів нормативного, адміністративного чи іншого характеру, що перешкоджають укладенню та/або виконанню договору про закупівлю.
4. Лист-погодження Учасника з умовами проекту Договору, що міститься в Додатку 3 до Оголошення.
5. Довідка, яка містить інформацію про учасника закупівлі, а саме:
- Повне найменування;
- Юридична адреса;
- Поштова або фактична адреса;
- Код ЄДРПОУ підприємства (або ІПН ФОП);
- Індивідуальний податковий номер
Банківські реквізити (поточний рахунок, назва банку, в якому відкритий рахунок та МФО);
Тел./факс;
Е-mаі1;
Посада керівника підприємством та П.І.Б. (для ФОП зазначається П.І.Б).
6. Інформація у вигляді довідки довільної форми, в якій зазначити дані про наявність чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності (вказати номер, строк дії ліцензії або документа дозвільного характеру, посилання на ліцензію/дозвільний документ у відкритому доступі, якщо таке посилання наявне. У випадку якщо ліцензія або дозвільний документ видається безстроково, то учасник замість строку дії зазначає про безстроковість ліцензії/дозвільного документу), якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.
7. Довідка з інформацією про наявність обладнання за формою
№ п/п Власне, орендоване, за договором лізингу, чи субпідрядної організаціїТип моделейНайменуванняКількість шт.Строк експлуатаціїІнвентарний № (при наявності)
1234567

Посада уповноваженої особи учасника

(підпис) (ініціали та прізвище)
Обов`язково в довідці зазначити наявність обладнання для виконання технічного нагляду:
- теодоліту;
- нівеліру;
- лазерного дальноміру;
Для підтвердження наявності обладнання до довідки додати копії технічних паспортів цих інструментів.
Якщо обладнання орендовано, подаються завірені копії договорів оренди (лізингу) з переліком інструментів.
8. Довідка з інформацією щодо працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід відповідно до таблиці:
№ з/пПрізвище, ім`я по батьковіПосадаЗагальний стаж роботи на посадіЗа штатом або субпідрядної організації
12345

Посада уповноваженої особи учасника

(підпис) (ініціали та прізвище)
Обов`язково у загальну чисельну кількість працівників мають входити:
- не менше 1 інженера з технічного нагляду, які мають кваліфікаційний сертифікат по технічному нагляду (для підтвердження надати копії сертифікатів, з відбитком печатки інженера технічного нагляду, дипломів, свідоцтво про підвищення кваліфікації тощо).
9. Довідка у довільній формі, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, крім відомостей, що становлять комерційну таємницю або інформацію з обмеженим доступом.
Обов`язково до довідки додати копії аналогічних договорів (з усіма додатками до нього, які є невід`ємною частиною договору), що вказані у довідці.
До довідки надати копії актів виконаних робіт (в повному обсязі) до кожного наданого договору, що свідчить про його виконання (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю або інформацію з обмеженим доступом).
10. Свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ або витяг з реєстру платників ПДВ (якщо Учасник є платником ПДВ) або платника єдиного податку (якщо Учасник є платником єдиного податку);
11. Цінова пропозиція, згідно Додатку № 4 до оголошення.
На виконання Оголошення про проведення спрощеної закупівлі Приватним підприємством Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами (далі позивач) подані наступні документи:
1. Наказ директора ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами про призначення директора № 01-К від 24.05.2019.
2. Наказ директора ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами про надання повноважень підпису документів № 24-20-ОД від 01.09.2020.
3. Виписка з ЄДРПОУ, ФОПів та громадських формувань щодо ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами.
4. Відомості з Головного управління статистики у Запорізькій області щодо ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами.
5. Гарантійний лист ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами №106/20 від 11.11.2020.
6. Договір про виконання функцій Замовника та виконання робіт з технічного нагляду за будівництвом №1427/19 від 15.11.2019, стороною якого є ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами.
7. Акти здавання-прийняття робіт за Договором - 3 екз.;
8. Лист-погодження ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами з проектом договору згідно оголошення про Тендер №107/20 від 11.11.2020.
9. Проект договору відповідно до оголошення про Тендер.
10. Витяг з реєстру платників єдиного податку щодо ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами.
11. Довідка ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами №103/20 від 11.11.2020 про загальні відомості про учасника закупівлі.
12. Цінова пропозиція ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами" №119/20 від 11.11.2020.
13. Кошторис №1 (калькуляція) на виконання робіт ПП "Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами.
14. Довідка ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами №104/20 від 11.11.2020 щодо відсутності ліцензії.
15. Довідка ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами №116/20 від 11.11.2020 про наявність обладнання.
16. Гарантійний лист ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами №117/0 від 11.11.2020 про необхідні технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі.
17. Паспорти на обладнання - 2 шт.
18. Договір оренди обладнання № 8/20 від 20.05.2020, стороною якого є ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами.
19. Довідка ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами № 105/20 від 11.11.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт.
20. Кваліфікаційні сертифікати та свідоцтва - 5 шт.
21. Лист-роз`яснення ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами №118/20 від 11.11.2020 щодо кваліфікаційного сертифікату.
22. Лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №8/17-1602-17 від 28.11.2017 щодо роз`яснення кваліфікацій окремих категорій працівників.
23. Довідка ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами №108/20 від 11.11.2020 про підтвердження досвіду роботи.
24. Договір про виконання функцій служби замовника та робіт з технічного нагляду за будівництвом № 37 від 10.12.2019, стороною якого є ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами.
25. Акти здавання-прийняття робіт за Договором - 3 екз.
26. Договір про надання послуг з технічного нагляду за будівництвом №06/19 від 10.06.2019, стороною якого є ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами.
27. Акти здавання-прийняття робіт за Договором - 10 екз.
Матеріали справи свідчать, що 30.11.2020 відповідачем-2 був складений протокол №157 за результатами розгляду пропозиції ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами (далі Протокол), в якому зазначено, що:
- в складі пропозиції учасника (Приватного підприємства Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами) надано лист від 11.11.2020 № 107/20 Лист- погодження щодо надання згоди з проектом договору, що викладений в Додатку 3 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, але в складі пропозиції учасника відсутній лист-погодження учасника з умовами проекту Договору, що міститься в Додатку 3 до Оголошення;
- в складі пропозиції учасника відсутні дипломи Кузнєцова С.С. та ОСОБА_1 .
Враховуючи викладене вирішено відхилити учасника ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами спрощеної закупівлі за предметом закупівлі Технічний нагляд на об`єкті: Реконструкція парку ім. Т.Г. Шевченка в Шевченківському районі м. Запоріжжя відповідно до п. 1 ч. 13 ст. 14 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі.
Позивач вважає Протокол таким, що складений з порушенням діючих норм матеріального права України, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та, відповідно, таким, що підлягає скасуванню.
Надавши правову кваліфікацію правовідносинам сторін, проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши надані докази, суд вважає, що позовні вимоги до відповідача-1 підлягають задоволенню з наступних підстав.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону визначено, що:
публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;
спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону;
замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;
учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
пропозиція учасника спрощеної закупівлі (далі - пропозиція) - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі;
предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;
уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту);
договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
Згідно із ч. 1, 2 ст. 3 Закону цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 14 Закону спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів:
1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі;
2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;
3) подання пропозицій учасниками;
4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону;
5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника;
6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.
Згідно із ч. 9, 11, 12 ст. 14 Закону пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Кожен учасник має право подати лише одну пропозицію, у тому числі до визначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота). Пропозиції учасників, подані після закінчення строку їх подання, електронною системою закупівель не приймаються. Пропозиція учасника повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Учасник має право внести зміни або відкликати свою пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання пропозицій. Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону. За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.
Частиною 13 ст. 14 Закону визначено, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:
1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;
2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;
4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.
Відповідно до ч. 14 ст. 14 Закону інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов`язаний надати йому відповідь.
Системний аналіз наведених положень законодавства дозволяє дійти висновків про те, що у випадку відхилення тендерної пропозиції відповідного учасника процедури закупівлі підстави такого відхилення мають бути належним чином мотивованими як посиланням на відповідні норми Закону, так і посиланням на умови тендерної документації, яким відповідна тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність.
Згідно оскаржуваного в даній справі рішення, підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача є п. 1 ч. 13 ст. 14 Закону, згідно якого замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.
Отже, в даному випадку дослідженню судом підлягають обставини щодо відповідності або невідповідності тендерної пропозиції позивача умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації в частині доводів відповідача-1 (підстав відхилення), викладених в оскаржуваному рішенні.
Такими підставами в оскаржуваному рішенні зазначено те, що уповноваженою особою виявлено наступні невідповідності пропозиції учасника умовам п. 4, 8 Додатка 1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, а саме:
- в складі пропозиції учасника (Приватного підприємства "Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами") надано лист від 11.11.2020 № 107/20 "Лист- погодження" щодо надання згоди з проектом договору, що викладений в Додатку 3 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, але в складі пропозиції учасника відсутній лист-погодження учасника з умовами проекту Договору, що міститься в Додатку 3 до Оголошення;
- в складі пропозиції учасника відсутні дипломи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .
Так, відповідно до п. 4, 8 Додатку 1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі учасник в складі пропозиції подає наступні документи, а саме:
1) лист-погодження учасника з умовами проекту договору, що міститься в Додатку 3 до оголошення;
2) довідку з інформацією щодо працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід відповідно до таблиці. Обов`язково у загальну чисельну кількість працівників мають входити:
- не менше 1 інженера з технічного нагляду, які мають кваліфікаційний сертифікат по технічному нагляду (для підтвердження надати копії сертифікатів, з відбитком печатки інженера технічного нагляду, дипломів, свідоцтво про підвищення кваліфікації тощо).
З матеріалів справи вбачається, що позивачем в складі пропозиції був поданий лист-погодження № 107/20 від 11.11.2020, в якому зазначено, що Приватне підприємство Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами цим листом надає згоду з проектом договору, що викладений в Додатку 3 до оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі послуг з технічного нагляду на об`єкті: Реконструкція парку ім. Т.Г. Шевченка в Шевченківському районі м. Запоріжжя (виконання супровідних робіт, які відповідно до державних будівельних норм є складовою частиною загальної вартості зазначених робіт) (ДК 021:20-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт).
Так, проаналізувавши зміст вищевказаного листа та надані до матеріалів справи докази, суд дійшов висновку про те, що в ньому позивач фактично погодився з проектом договору (що викладений в Додатку 3 до оголошення) та з його умовами, що не суперечить пункту 4 Додатку 1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.
Матеріали справи свідчать, що позивач в складі пропозиції надав довідку № 105/20 від 11.11.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт, в якій зазначив: ОСОБА_2 (директор підприємства, інженер з технічного нагляду за будівництвом), ОСОБА_1 (головний інженер проекту, інженер з технічного нагляду за будівництвом), ОСОБА_3 (інженер-проектувальник з кошторисної документації).
При цьому, на виконання п. 8 Додатку 1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі позивач також надав копію кваліфікаційного сертифікату серії АТ № 004322 від 14.09.2015, виданий інженеру технічного нагляду ОСОБА_2 , та копію кваліфікаційного сертифікату серії АТ № 008048 від 29.11.2019, виданий інженеру технічного нагляду ОСОБА_1 .
Крім того, позивач надав копію свідоцтва № 1758 від 13.12.2019, яке видано ОСОБА_2 про те, що він пройшов короткострокове підвищення кваліфікації за напрямом професійної атестації інженерів технічного нагляду.
Відповідно до ст. 17 Закону України Про архітектурну діяльність № 687-XIV від 20.05.1999 відповідальні виконавці окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, проходять професійну атестацію. Перелік таких видів робіт (послуг) і порядок професійної атестації встановлюються Кабінетом Міністрів України. До професійної атестації допускаються громадяни, які здобули вищу освіту за освітньо-кваліфікаційними рівнями бакалавра, спеціаліста, магістра за напрямом професійної атестації відповідно до кваліфікаційних вимог та мають стаж роботи за фахом не менш як три роки. Громадянам, які пройшли професійну атестацію, видається відповідний кваліфікаційний сертифікат. Видача кваліфікаційного сертифіката здійснюється на підставі прийнятого рішення про видачу кваліфікаційного сертифіката шляхом внесення запису до Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва. Строк дії кваліфікаційного сертифіката для осіб, які не мають перерви в роботі за фахом понад три роки та підвищують кваліфікацію відповідно до законодавства не рідше ніж один раз на п`ять років, не обмежується. Відомості про дотримання цих вимог вносяться до Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва.
Таким чином, надавши копії вищевказаних кваліфікаційних сертифікатів позивач підтвердив відповідну кваліфікацію працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_1 як інженерів з технічного нагляду.
Вищевикладене свідчить про те, що позивач в складі пропозиції учасника надав документи, які відповідають умовам закупівлі та підтверджують відповідну інформацію про відповідність кваліфікаційним критеріям в розумінні ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі.
За таких обставин суд дійшов висновку про неправомірність відхилення відповідачем-1 тендерної пропозиції Приватного підприємства "Компанія з управління Архітектурно-будівельними проектами" з підстав, викладених у оскаржуваному рішенні, що оформлене протоколом № 157 від 30.11.2020.
Отже, оскаржуване рішення є таким, що суперечить положенням Закону, а тому підлягає визнанню незаконним та скасуванню..

Звертаючись до Господарського суду Запорізької області ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами в позовній заяві за вих. від 11.08.21 № 93/21 на підставі рішення Господарського суду Запорізької області від 25.03.21 у справі № 908/3372/20 (набрало законної сили 16.07.2021) вважає, що внаслідок неправомірних дій відповідача, позивачу завдано збитки, а саме:

- у формі упущеної вигоди на суму 104 950,00 грн., оскільки взявши участь у Тендері, та подавши найвигіднішу пропозицію (з учасників, які не були дискваліфіковані) позивач розраховував в належний спосіб укласти договір про надання послуг та отримати дохід за їх виконання;

- у формі реальних збитків на суму 7 000,00 грн., оскільки з метою відновлення свого права та судового оскарження протокольного рішення відповідача від 30.11.20 № 157, позивач був вимушений звернутись за правовою допомогою та витратив на послуги адвоката при розгляді справи № 908/3372/20 у Господарському суді Запорізької області.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що можливість одержання доходу заявленого позивачем як упущена вигода, пов`язується не лише із відхиленням тендерної пропозиції позивача, а ще й із укладенням договору про закупівлю в порядку визначеному ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі та у відповідності із нормами Цивільного та Господарського кодексів України, належного виконання зобов`язань виконавцем за таким договором перед замовником, у т.ч. щодо якості.

Таким чином, обставини, з якими позивач пов`язував отримання в майбутньому доходу від надання послуг з технічного нагляду на об`єкті Позивача, договір за якими не укладено, в розумінні п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України, не є звичайними для реального отримання таких доходів. Докази, якими позивач обґрунтовує упущену вигоду в розмірі 104 950,00 грн., є абстрактними та теоретичними.

Суд виходив з того, що позивач не довів: необхідність, розмір витрат, пов`язаних з виплатою заробітної плати працівникам, яких планувалось залучити до виконання робіт з технічного нагляду у період з 01.01.2020 по 01.07.2021; відрахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування; адміністративні витрати та єдиний податок, загальновиробничі витрати, оскільки до позовної заяви долучено лише довідку про витрати, пов`язаних з виплатою заробітної плати працівникам на суму 420 781,11 грн. 00 коп., без доказів фактичної оплати.

Доказів відрахування (сплати) наведених вище коштів позивач суду не надав, правомірності їх віднесення до суми збитків у формі упущеної вигоди належними та допустимими доказами суду не довів.

Розрахунок прибутку ґрунтується на заробітній платі працівників, які нібито були б залучені до виконання послуг, при тому що вони штатні працівники, теж не може бути розцінений як витрати у формі упущеної вигоди. Відтак, вимога позивача про стягнення у формі упущеної вигоди у розмірі 104 950,00 грн. є безпідставною та недоведеною.

Відмовляючи у стягнення реальних збитків на суму 7 000,00 грн., суд виходив з того, що витрати, пов`язані із наданням правової допомоги (оплата послуг адвоката) не є тотожними реальним збиткам (грошовій вартості втраченого майна та додаткових витрат на його відновлення) та не набувають відповідних ознак унаслідок нереалізації права на їх відшкодування у передбаченому законом процесуальному порядку.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди передбачені у ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідності до ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, АР Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Таким чином, на відміну від загальної норми ст. 1166 ЦК України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів цивільного правопорушення (протиправної поведінки, наявності шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вини заподіювача шкоди), спеціальна норма ст. 1173 ЦК України, на підставі якої заявлені позовні вимоги у цій справі, передбачає відшкодування шкоди незалежно від вини державного органу та його посадової або службової особи.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох елементів цивільного правопорушення: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих елементів має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі ст. 1173 ЦК України. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

Суб`єктами відповідальності, відповідно до ст. 1173 ЦК України є органи державної влади або місцевого самоврядування.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондується з положеннями статей 224, 225 Господарського кодексу України (далі ГК України), за змістом яких учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Реальними збитками підкреслюється наявність фактичних втрат майнової сфери потерпілої особи.

Другою складовою збитків є упущена вигода, як рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення (постанова Верховного Суду від 13 грудня 2018 року у справі № 923/700/17).

Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа (позивач) повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до ч. 1 ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У виді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі №922/1742/20, від 17.02.2021 у справі №916/450/20, від 03.11.2020 у справі №916/3563/19, від 20.10.2020 у справі №910/17533/19, від 26.02.2020 у справі №914/263/19, від 21.04.2021 у справі №913/335/20.

Водночас, системний аналіз положень частини першої статті 42, частини 1 статті 44 ГК України дає підстави для висновку, що будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. Відтак, суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання (правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 908/2261/17).

Згідно із ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ч. 2).

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1). У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою (ч. 2). Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3).

Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1). Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2).

Згідно із ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1). Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (ч. 2).

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).

У відповідності до вимог ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1). Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 2). Суд надає оцінку (ч. 3) як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, з урахуванням вищезазначених висновків та предмету позовних вимог, позивач у цій справі повинен був не лише довести протиправність поведінки відповідача, наявність збитків у вигляді втраченого доходу та зв`язок між ними, але й надати докази, які б підтверджували реальну, а не абстрактну (гіпотетичну) можливість отримання такої суми доходів, які позивачем було визначено як утрачену вигоду.

Пред`являючи позов про відшкодування збитків позивач пов`язує упущену вигоду у розмірі 104 950,00 грн. із неодержанням грошових коштів (доходу) за договором про надання послуг з технічного нагляду, який він розраховував укласти з відповідачем, взявши участь у Тендері та подавши найвигіднішу пропозицію (з учасників, які не були дискваліфіковані) та, відповідно, який не було укладено через неправомірність відхилення Районною адміністрацією Запорізької міської ради по Шевченківському району тендерної пропозиції ПП Компанія з управління Архітектурно-будівельними проектами (підстави відхилення викладені у рішенні відповідача, що оформлене протоколом № 157 від 30.11.2020).

Як встановлено судом, рішенням Господарського суду Запорізької області від 25.03.2021 у справі № 908/3372/20 (набрало законної сили 16.07.2021) скасовано рішення Уповноваженої особи Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району з питань організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель Сороки Марини Анатоліївни про відхилення пропозиції ПП Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами, що оформлене протоколом від 30.11.2020 № 157 з підстав неправомірного відхилення уповноваженою особою вказаної Районної адміністрації тендерної пропозиції ПП "Компанія з управління Архітектурно-будівельними проектами" з підстав, викладених у оскаржуваному рішенні, що оформлене протоколом № 157 від 30.11.2020.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду, зокрема, в господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, в силу припису ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, щодо неправомірного відхилення уповноваженою особою Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району з питань організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель Сороки Марини Анатоліївни тендерної пропозиції ПП "Компанія з управління Архітектурно-будівельними проектами" з підстав, викладених у оскаржуваному рішенні, що оформлене протоколом № 157 від 30.11.2020 не підлягають доказуванню при розгляді даної справи.

Законом України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Статтею 14 вказаного Закону передбачено процедуру Спрощеної закупівлі. Так, спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до ст. 30 цього Закону (ч.1). Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до ст. 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до ст. 19 цього Закону (ч.2). Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону (ч.11). За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до ч. 13 цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично (ч.12). Замовник відхиляє пропозицію, зокрема, в разі, якщо:1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі (п.1 ч. 13). Інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов`язаний надати йому відповідь (ч.14). Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами ст. 41 цього Закону (ч.15). З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку (ч.20).

Частиною 1 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Нормами ч. 3, ч. 5 та ч. 7 ГК України передбачено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Отже, можливість одержання доходу, заявленого позивачем як упущена вигода, пов`язується не лише із відхиленням тендерної пропозиції позивача, а ще й із укладенням договору про закупівлю в порядку визначеному ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі та у відповідності із нормами Цивільного та Господарського кодексів України, належного виконання зобов`язань виконавцем за таким договором перед замовником, у т.ч. щодо якості.
Таким чином, обставини, з якими позивач пов`язував отримання в майбутньому доходу від надання послуг з технічного нагляду на об`єкті: Реконструкція парку ім. Т.Г. Шевченка в Шевченківському районі м. Запоріжжя (виконання супровідних робіт, які відповідно до державних будівельних норм є складовою частиною загальної вартості зазначених робіт) (ДК 021:20-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт), договір за яким не укладено, в розумінні п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України, не є звичайними для реального отримання таких доходів.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що докази, якими Позивач обґрунтовує упущену вигоду в розмірі 104 950,00 грн., є абстрактними та теоретичними.

Вищенаведеним спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про наявність підстав для стягнення збитків у формі упущеної вигоди на суму 104 950,00 грн.

Колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що упущена вигода, заявлена Позивачем, не складається з сум, які фактично були витрачені за певний проміжок часу на оплату зарплати, податків, адміністративних або виробничих витрат; що суд у рішенні необґрунтовано ототожнює обґрунтування розміру упущеної вигоди та обґрунтування кошторисної вартості послуг (правильність складання кошторису), однак, з огляду на те, що договір про надання послуг з технічного нагляду на об`єкті Позивача не укладено, а можливість одержання доходу, заявленого позивачем як упущена вигода, пов`язується не лише із укладанням цього договору, а й із його належним виконанням, в тому числі й щодо якості та строку, вважає, що вимога Позивача про стягнення збитків у формі упущеної вигоди у розмірі 104 950,00 грн. є безпідставною та недоведеною.

Неправомірне відхилення уповноваженою особою Відповідача тендерної пропозиції ПП "Компанія з управління Архітектурно-будівельними проектами" саме по собі не підтверджує реальну можливість Позивача отримати дохід у розмірі 104 950,00 грн.

Відхиляючи інші доводи заявника апеляційної скарги щодо наявності підстав для стягнення упущеної вигоди, колегія суддів враховує висновки, викладені в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

Як неодноразово вказував Європейський Суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Лише той факт, що суд окремо та детально не відповів на кожний аргумент, представлений сторонами, не є свідченням несправедливості процесу (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "Шевельов проти України").

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про стягнення реальних збитків у розмірі 7 000,00 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 123 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

В Господарському процесуальному кодексі України закріплено вимогу для кожної із сторін процесу подавати до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які сторона понесла і які очікує понести у зв`язку з розглядом справи (ст. 124 ГПК України).

Попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат є обов`язковою складовою як позовної заяви (апеляційної та касаційної скарг), так і відзиву, оскільки з огляду на положення частин п`ятої - сьомої статті 129 ГПК України попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат враховується судом під час вирішення питання про розподіл судових витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно із ч. 2 ст. 124 ГПК України, у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Отже, наведена норма процесуального закону надає суду право в разі невиконання стороною обов`язку подати попередній розрахунок судових витрат відмовити у їх відшкодуванні, за винятком суми сплаченого стороною судового збору.

Вказаної правової позиції додержується Верховний Суд у постанові у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.08.2019 у справі № 922/2821/18.

Зважаючи на положення ч. 8 ст. 129 ГПК України, Верховний Суд у своїх судових рішеннях дотримується позиції, що відшкодування судових витрат, у т.ч. на професійну правничу допомогу, здійснюється за наявності відповідної заяви (клопотання) сторони, яку вона зробила до закінчення судових дебатів, а в суді касаційної інстанції - до прийняття постанови у справі (постанова КГС ВС від 22.03.2018 у справі № 910/9111/17).

Відповідно, якщо учасник справи до закінчення судових дебатів не заявив клопотання про компенсацію витрат на професійну правничу допомогу, суд не має підстав для розгляду питання про розподіл здійснених учасником витрат на професійну правничу допомогу (постанова КГС ВС від 14.01.2019 у справі № 927/26/18).

Крім того, у своїх судових рішеннях Верховний Суд наголошує, що в разі коли заява (клопотання) про стягнення витрат на професійну правничу допомогу надійшла після ухвалення судом касаційної інстанції постанови у справі за результатами розгляду касаційної скарги, така заява (клопотання) учасника справи не розглядається, а питання розподілу судових витрат, про які йдеться у ній, не вирішується, з огляду на відсутність поданої заяви (клопотання) до прийняття судом касаційної інстанції постанови у справі (ухвала КГС ВС від 24.07.2018 у справі № 918/560/16).

У рішенні Господарського суду Запорізької області від 25.03.2021 у справі № 908/3372/20 (суддя Смірнов О.Г.):

- відсутні будь-які посилання на те, що позивачем в позовній заяві (у справі № 908/3372/20) був зазначений попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат щодо стягнення правничої допомоги (адвокатських витрат);

- вказане рішення також не містить інформації відносно того чи заявляв позивач до закінчення судових дебатів заяву (клопотання) щодо подальшого стягнення витрат на правничу допомогу (адвокатські витрати), а також те, що на підставі цього рішення чи додаткового рішення в цій справі судом були стягнуті витрати на професійну правничу допомогу.

Крім того, залучення адвоката є правом, а не обов`язком позивача та такі видатки сторони не мають обов`язкової природи, їх наявність та розмір не перебувають у причинному зв`язку з оспорюваною шкодою в розумінні ст. 22 ЦК України.

Такі витрати процесуальним законом віднесено до судових витрат, вони відшкодовуються в порядку, передбаченому відповідним процесуальним законом, їх не можна визнати збитками чи шкодою в розумінні положень цивільного законодавства України й вони не можуть бути стягнуті за позовною вимогою в іншому провадженні.

Витрати, пов`язані із наданням правової допомоги (оплата послуг адвоката) не є тотожними реальним збиткам (грошовій вартості втраченого майна та додаткових витрат на його відновлення) та не набувають відповідних ознак унаслідок нереалізації права на їх відшкодування у передбаченому законом порядку.

Вказаної правової позиції додержується Верховний Суд в постанові від 01.06.2020 у справі № 910/12945/19.

Частиною 4 ст. 236 ГПК України унормовано, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Водночас, згідно з процесуальним законодавством встановлено види судових витрат, порядок їх розподілу, тощо.

Позивач звернувся до суду у цій справі № 908/2335/21 із вимогою про стягнення грошових коштів (як збитків), сплачених ним за послуги адвоката згідно з договором про надання правової допомоги у зв`язку із розглядом іншої господарської справи № 908/3372/20 (суддя Смірнов О.Г.).

Відповідно до ст. 132 ГПК України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правову допомогу.

Отже, плата за юридичні послуги належить до судових витрат пов`язаних із розглядом справи.

Витрати, пов`язані із наданням правової допомоги (оплата послуг адвоката) не є тотожними реальним збиткам (грошовій вартості втраченого майна та додаткових витрат на його відновлення) та не набувають відповідних ознак унаслідок нереалізації права на їх відшкодування у передбаченому законом порядку.

Законодавством не передбачено можливості стягнення витрат на оплату правової допомоги в господарській справі у порядку адміністративного судочинства, як і немає правових підстав для ототожнення витрат на правову допомогу і шкоди (збитків) у розумінні положень чинного законодавства.

Таким чином, при вирішенні даної справи № 908/2335/21, відсутні правові підстави визнавати витрати позивача на правову допомогу у іншій справі, а саме справі № 908/3372/20, збитками.

За таких обставин, розглянувши матеріали справи № 908/2335/21, господарський суд дійшов правильного висновку про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог про стягнення з відповідача у цій справі суми збитків.

У зв`язку з викладеним, враховуючи вищенаведені положення норм чинного законодавства України та інших підзаконних нормативно-правових актів, приймаючи до уваги вставлені фактичні обставини справи, господарський суд дійшов підставного висновку, що позовні вимоги не є обґрунтованими та доведеними.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного підприємства "Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.12.2021 у справі № 908/2335/21 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 13.12.2021 у справі № 908/2335/21 залишити без змін.

Судові витрати приватного підприємства "Компанія з управління архітектурно-будівельними проектами" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 30.05.2022.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік

Суддя М.О. Дармін