ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2022 р. Справа №909/839/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Бонк Т.Б.

Суддів Бойко С.М.,

Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання Кострик К.,

представники сторін:

позивача: Іваніва О.,

відповідача: не з`явився,

розглянувши апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області від 08.02.2022 №0900-0901-8/4947 (вх. суду від 14.02.2022 №01-05/500/22)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 29.12.2021, повний текст рішення складено 17.01.2022,

у справі № 909/839/21 (суддя Скапровська І. М., м. Івано-Франківськ)

за позовом: Головного управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області, м. Івано-Франківськ,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ", м. Київ,

про стягнення коштів на загальну суму - 47 189,92 грн, з яких 46 538,38 грн - завдані збитки, 651,54 грн - пені; зобов`язання відповідача вчинити дії щодо внесення позивача в реєстр споживачів постачальника (природного газу) на інформаційній платформі оператора ГТС та відновлення газопостачання згідно з договором

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

У серпні 2021року Головне управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області (далі - ГУ ПФУ) звернулось до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» про стягнення 47 189,92 грн, з яких 46 538,38 грн - завдані збитки, 651,54 грн - пені та зобов`язання відповідача вчинити дії щодо внесення позивача в реєстр споживачів постачальника (природного газу) на інформаційній платформі оператора ГТС та відновлення газопостачання згідно з договором.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що за результатами проведеної 20.11.2020 закупівлі UA-2020-11-20-003275-а природного газу ТОВ «Екотехноінвест» визнано переможцем процедури закупівлі, у зв`язку з чим сторони договір №287 від 29.12.2020 про закупівлю природного газу на 2021рік. Позивач вказує, що за умовами п.4.2 договору сторони погодили його ціну в розмірі 5070,00грн за 1000кубм. Разом з тим, йому надійшов лист відповідача від 06.01.2021, в якому постачальник всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі в Україні» повідомив про необхідність переглянути ціну газу в сторону підвищення до 8 165,26грн шляхом укладення п`яти додаткових угод (з посиланнями на експертні висновки Київської торгово-промислової палати) або пропонував розірвати договір. В подальшому позивач отримав лист АТ «Івано-Франківськгаз» від 01.02.2021 про припинення з 31.01.2021 газопостачання у зв`язку з невключенням ГУ ПФУ до Реєстру споживачів жодного постачальника. Відтак, враховуючи відмову відповідача постачати газ та нагальну потребу в його придбанні в опалювальний період, позивач змушений був отримувати газ у АТ «Івано-Франківськгаз» у вигляді неврегульованого небалансу, вартість якого становила 46 538,38грн. Крім того, на підставі п.6.3.1 договору, яким передбачено, що за порушення строків поставки газу постачальник сплачує пеню в розмірі 0,1%, позивач здійснив нарахування 651,54грн пені.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 29.12.2021 у справі № 909/839/21 в задоволенні позову відмовлено.

При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надав суду належних доказів протиправних дій відповідача, внаслідок яких йому завдані збитки та причинного зв`язку з між ними. Суд вказав про відсутність підстав для задоволення вимоги про зобов`язання відповідача вчинити дії щодо внесення позивача в реєстр споживачів постачальника (природного газу) на інформаційній платформі оператора ГТС та відновлення газопостачання згідно з договором, з огляду на недоведеність чинності договору, яким би було передбачено такий обов`язок відповідача, на момент розгляду справи.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити в частині стягнення з відповідача збитків.

В апеляційній скарзі скаржник вказує, зокрема, що надані відповідачем експертні висновки Київської торгово-промислової палати не могли бути підставою для зміни ціни договору, оскільки частина з них містила інформацію про ціну за природний газ за період з 20.11.2020 по 30.12.2020, тобто до укладення самого договору. Крім того, посилаючись на постанову Верховного Суду від 26.10.2021 у справі №910/18402/20 апелянт вказує про відсутність у торгово-промислової палати повноважень з видачі висновків на підтвердження істотної зміни обставин, якими сторони керувались під час укладення договорів. На підставі на п. 5 розділу ІІ Правил постачання природного газу апелянт вказує на порушення постачальником порядку щодо повідомлення споживача про намір змінити умови договору (таке повідомлення мало бути надіслане не пізніше, ніж за 30днів до запланованих змін) і внаслідок таких протиправних дій йому, як споживачу, завдані збитки в сумі сплачених коштів за несанкціонований відбір природного газу за період з 02.02.2021 по 15.02.2021.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.03.2022 у справі № 909/839/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача.

Подальший рух справи викладено в ухвалах суду.

Так, ухвалою від 10.05.2022 розгляд справи відкладено на 31.05.2022.

У судовому засіданні 31.05.2022 представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» не забезпечило явки свого представника в судове засідання та не скористалось правом на подання відзиву на апеляційну скаргу(копію ухвали про відкриття провадження, надіслану поштовим відправленням №817, отримана відповідачем 12.04.2022, інші ухвали суду надіслані на електронну адресу , вказану на офіційному сайті відповідача https://eti-trading.com.ua/).

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, а оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати частково з огляду на наступне.

Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :

29.12.2020 ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (постачальник) та Головне Управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області (споживач) уклали договір про закупівлю природного газу №287 (том 1,а.с. 17-24).

Відповідно до п.1.1 договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році природній газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та в порядку, що визначені договором.

Річний плановий обсяг постачання газу до 81 000 куб. м (п. 1.2).

Пункт 1.3 визначає планові обсяги постачання газу по місяцях, зокрема, за січень - 24 500 куб.м, лютий 20 550 куб. м, березень 15 000 куб.м.

Згідно з п.3.1 договору ціна цього договору становить 410 670,00грн.

Ціна природного газу за 1000,00куб м з врахуванням тарифу на послуги транспортування становить 5 070,00грн,у тому числі ПДВ 845,00грн(п.3. 2 договору).

Відповідно до п.4.2 договору розрахунки споживача за поставлений природний газ здійснюються за розрахунковий період до 10 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу, на підставі виставленого постачальником рахунка на оплату та акту приймання-передачі газу.

Умовами п.5.2.7 договору передбачені обов`язки постачальника, зокрема, повідомити споживача про намір внесення змін до договору за 30днів до запланованого набрання чинності такими змінами та гарантувати право споживача на дострокове розірвання договору, якщо нові умови постачання для нього є неприйнятними.

Пунктом 6.3 договору передбачена відповідальність постачальника.

Так, у випадку порушень строків поставки газу постачальник сплачує споживачу пеню у розмірі 0,1% вартості товару, з якої допущено прострочення оплати за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30днів додатково штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

У разі, якщо постачання газу споживачу було припинено Оператором ГРМ/ГТС на виконання неправомірного доручення постачальника постачальник відшкодовує споживачу вартість або об`єм недовідпущеного газу, який обчислюється, виходячи з підтвердженого обсягу газу на відповідний період з урахуванням періоду безпідставного припинення газопостачання, та вартість робіт з припинення і повторного відновлення подачі газу після його безпідставного припинення( п.6.3.3.).

Договір набуває чинності з 01.01.2021 до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до моменту остаточного виконання сторонами взятих за цим договором зобов`язань (п. 11.1).

Згідно з п.12.1 договору умови цього не повинні відрізнятись від змісту тендерної документації за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі(зі змінами)»(п.12.2 договору).

Як вбачається з матеріалів даної справи, листом вих.№100-21 від 06.01.2021 постачальник повідомив споживача, що через різку зміну кон`юктури ринку природного газу ціна природного газу по укладеному договору є значно нижчою від ринкового рівня(на підтвердження чого постачальник послався на висновки Торгово-Промислової Палати), у зв`язку з чим постачальник запропонував передивитись ціну природного газу в сторону підвищення та попередив, що у іншому випадку він буде змушений припинити газопостачання(том 1,а.с. 25).

У відповідь на вказаний лист позивач в листі від 15.01.2021 №0900-0804-8/1346 вказав, що під час укладення договору сторони погодили його ціну і така може бути збільшена в розмірі до 10% від ціни, визначеної договором з урахуванням положень п.2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Також, в матеріалах справи наявні листи постачальника №101-21 від 06.01.2021, №101-22 від 16.01.2021, №603-22 від 29.01.2021, в яких він повторно вказує, що передбачена договором ціна є значно нижчою ринкового рівня (з посиланнями на висновки Київської Торгово-Промислової Палати), що унеможливлює постачання за передбаченою договором ціною.

До зазначених листів додані наступні додаткові угоди:

-угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 5577,00грн, яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 01.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 6 134,70грн, яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 05.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 6 748,17грн, яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 08.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 7 422,96грн, яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 12.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 8165,26грн, яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 15.01.2021.

Також в матеріалах справи наявні копії експертних висновків Київської Торгово-Промислової Палати:

- висновок від 04.01.2021 №Ц-1/1, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 20.11.2020 ціна за природний газ становила 5 760,00грн за тис. куб.м;

-висновок від 04.01.2021 №Ц-1/2, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 10.12.2020 ціна за природний газ становила 6 480,00грн за тис. куб.м;

- висновок від 04.01.2021 №Ц-1/3, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 22.12.2020 ціна за природний газ становила 7 165,51грн за тис. куб.м;

- висновок від 04.01.2021 №Ц-1/4, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 29.12.2020 ціна за природний газ становила 7 721,99грн за тис. куб.м;

- висновок від 04.01.2021 №Ц-1/5, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 30.12.2020 ціна за природний газ становила 8 105,88грн за тис. куб.м;

- висновок від 05.01.2021 №Ц-5/2, згідно з яким за результатами електронних біржових торгів 05.01.2021 ціна за природний газ становила 8 590,00грн за тис. куб.м.

У відповідь на зазначені листи позивач листом від 09.02.2022 повідомив, про відсутність підстав для укладення додаткових угод, посилаючись на вимоги п. 2 ч. 5 ст. 31 ЗУ «Про закупівлі» та те, що експертні висновки містять інформацію про ціну на природний газ за період з 20.11.2020 по 30.12.2020, тобто до укладення договору за результатами закупівлі (том 1,а.с. 68-69).

В матеріалах справи наявна копія додаткової угоди б/н, б/д до договору №287, яка підписана та скріплена печаткою лише зі сторони постачальника, відповідно до умов якої у зв`язку з різкою зміною кон`юктури ринку природного газу постачальник не може постачати споживачу природний газ по ціні договору без нанесення збитків товариству, а тому постачальник пропонував достроково розірвати договір з 10.02.2021 (том 1,а.с. 61).

У відповідь на вказаний лист позивач листом від 25.02.2021 вказав про відсутність підстав для розірвання договору з 10.02.2021(том 1,а.с. 72).

АТ «Івано-Франківськ газ» направило ГУ ПФУ повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання (розподіл природного газу) від 01.02.2021 №760032-Кл-832-0221, в якому повідомило, що з 30.01.2021 ГУ зазначене на інформаційній платформі Оператора ГТС як таке, що не включене до Реєстру споживачів жодного постачальника та ініційоване постачальником припинення газопостачання на об`єктах споживача з 02.02.2021.

29.03.2021 АТ "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськ газ" (оператор ГРМ) та ГУ ПФУ (споживач) уклали договір компенсації вартості обсягів неврегулюваного небалансу природного газу №88, відповідно до якого в лютому 2021році споживач здійснив несанкціонований відбір/споживання природного газу (споживач не був включений до реєстру будь-якого постачальника) на суму 46 538,38грн (том 1,а.с. 102).

На підставі вказаного договору сторони підписали акт надання послуг №81013055 від 29.03.2021, відповідно до якого споживачем спожито 2615,52куб м газу вартістю 46 538,38грн, а АТ "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськ газ" виставив споживачу відповідний рахунок (том 1,а.с. 104).

Відповідно до проведеного Оператором ГРМ розрахунку несанкціонованого відбору період, за який він розрахований, становив з 01.02.2021 по 15.02.2021(том 1.а.с.106).

23.03.2021 позивач направив відповідачу претензію щодо компенсації вартості обсягів неврегульованого небалансу природного газу на суму 46 538,38грн та пені в розмірі 0,1% від вартості недопоставленого газу, за період з 02.02.2021 по 16.02.2021 (том 1.а.с. 92-97).

При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

Предметом розгляду даного спору є вимоги ГУ ПФУ як споживача до ТОВ «Екотехінвест» про стягнення 47 189,92 грн, з яких 46 538,38 грн - завданих збитків у вигляді суми вартості недовідпущеного газу, 651,54 грн - пені, нарахованої за період з 02.02.2021 по 15.02.2021, та зобов`язання відповідача вчинити дії щодо внесення позивача в реєстр споживачів постачальника (природного газу) на інформаційній платформі оператора ГТС та відновлення газопостачання згідно з договором.

Матеріалами справи підтверджено, що правовідносини між сторонами виникли на підставі договору про закупівлю природного газу №287 від 29.12.2020, за умовами якого відповідач взяв на себе зобов`язання передати у власність позивачу у 2021 році природній газ, а позивач -зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та в порядку, що визначені договором.

Статтею 714 ЦК України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Частинами 1 та 2 статті 712 ЦК України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України "Про ринок природного газу".

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Правила постачання природного газу, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496, розроблені на виконання п. 17 ч.3 ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу" та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (далі - Оператори ГРМ/ГТС). Дія цих Правил поширюється на постачальників, споживачів природного газу - фізичних осіб (побутових споживачів), фізичних осіб - підприємців, юридичних осіб та Операторів ГРМ/ГТС.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Правил постачання природного газу постачання природного газу споживачу здійснюється за договором постачання природного газу, який укладається відповідно до вимог цього розділу, за яким постачальник зобов`язаний поставити споживачу природний газ у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Усі умови поставки природного газу за договором мають бути справедливими та добре відомими заздалегідь. У будь-якому випадку вся відповідна інформація має бути надана споживачеві до укладення договору (абзац 2 пункту 5 розділу ІІ Правил постачання природного газу).

Пунктом 9 розділу ІІ Правил постачання природного газу передбачено, що постачальник забезпечує споживача необхідними підтвердженими обсягами природного газу відповідно до умов договору постачання природного газу.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Правил постачання природного газу постачальник зобов`язаний: забезпечувати постачання природного газу на умовах та в обсягах, визначених договором на постачання природного газу, за умови дотримання споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього.

Згідно з пунктом 21 розділу 2 Правил постачання природного газу, споживач має право: на отримання природного газу в обсягах, визначених договором постачання природного газу, за умови дотримання його умов.

Відповідно до статті 638 ЦПК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ч.1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Сторонами було погоджено плановий обсяг постачання газу до 81 000м куб. (п.1.2 договору) за ціною 5 070,00грн з ПДВ за 1 000 м куб. (п.3.2 договору) і строком дії в частині постачання з 01 січня до 31 грудня 2021 року (11.1 договору).

З матеріалів даної справи вбачається, що після укладення 29.12.2020 спірного договору 06.01.2021 відповідач звернувся до позивача з листами, в яких повідомив, що через різку зміну кон`юктури ринку природного газу ціна природного газу по укладеному договору є значно нижчою від ринкового рівня(на підтвердження чого постачальник послався на висновки Київської Торгово-Промислової Палати), у зв`язку з чим постачальник запропонував передивитись ціну договору, надавши проекти додаткових угод, та попередив, що у випадку їх неукладення буде змушений розірвати договір та припинити газопостачання.

До зазначених листів додані наступні додаткові угоди:

-угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 5577,00грн, яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 01.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 6 134,70грн, яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 05.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 6 748,17грн, яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 08.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 7 422,96грн, яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 12.01.2021;

- угода, в якій пропонувались змінити ціну за 1000,00куб м до 8165,26грн, яка розповсюджувалась на правовідносини сторін з 15.01.2021.

Тобто, постачальник направив одночасно п`ять проектів додаткових угод з поступовим збільшенням ціни договору.

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що спірний договір сторони уклали за результатами проведеної 20.11.2020 закупівлі №UA-2020-11-20-003275-а, переможцем якої обрано відповідача.

Згідно з п.6 ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з п.12.1 договору умови цього не повинні відрізнятись від змісту тендерної документації за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі(зі змінами)»(п.12.2 договору).

Згідно з ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Положеннями п. 5 розділу ІІ Правил постачання природного газу споживачу має бути надане належне повідомлення постачальника про намір змінити умови договору постачання природного газу, при цьому споживач має бути повідомлений про його право відмовитись від запропонованих змін. Таке повідомлення має бути надане споживачеві не пізніше ніж за 30 днів до запланованого набрання чинності такими змінами (крім ціни на природний газ, якщо вона встановлюється для постачальника відповідними державними органами). Споживачі мають право відмовитися від договору, якщо вони не приймають нові умови, повідомлені постачальником.

Аналогічні положення сторони передбачили у п. 5.2.7 договору.

Відповідно до ч.4 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з п.п. 2 ч. 5 ст. 41 вказаного Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Постачальник обгрунтовував необхідність збільшення ціни на газ посиланнями на експерті висновки Київської Торгово-Промислової Палати від 04.01.2021 №№Ц-1/1 -Ц1/5 та від 05.01.2021 №Ц-5/2. Дослідивши зміст вказаних висновків, апеляційний суд зазначає, що висновки від 04.01.2021 №№Ц-1/1 -Ц1/5 не могли бути підставою зміни ціни на газ, оскільки містили інформацію про ціну на природний газ за період з 20.11.2020 по 29.12.2020, тобто до укладення договору за результатом закупівлі.

При цьому, апеляційний суд враховує викладені у постанові Верховного Суду від 26.10.2021 у справі №910/18402/20 висновки, що згідно з частиною 3 статті 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що Торгово-промислова палата України, зокрема, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб; засвідчує форс-мажорні обставини відповідно до умов договорів за зверненнями суб`єктів господарської діяльності, що здійснюють будівництво житла (замовників, забудовників). Зазначений Закон не містить положень щодо наявності у торгово-промислової палати повноважень з видачі висновків на підтвердження істотної зміни обставин, якими сторони керувались під час укладення договорів (подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 08.12.2020 у справі № 910/11888/19, від 03.09.2020 у справі № 910/15637/19 та від 10.09.2020 у справі № 910/13459/18).

Разом з тим, як вбачається зі змісту наданих постачальником угод, позивач пропонував збільшити ціну договору з 01.01.2021 та з 05.01.2021, що передує самій даті відповідного повідомлення про зміни від 06.01.2021, що свідчить про порушення постачальником вказаних вимог п. 5 розділу ІІ Правил постачання природного газу, та одночасно більше ніж, на 61% -уклавши 29.12.2020 договір сторони погодили його ціну в сумі 5070,00грн з ПДВ, водночас, в п`ятому проекті позивач пропонував її змінити до 8165,26грн, з ПДВ, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі".

В подальшому, 01.02.2021 АТ "Івано-Франківськ газ" направило ГУ ПФУ повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання (розподіл природного газу) у зв`язку з ініціюванням постачальником припинення газопостачання.

Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди передбачені у ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Як у випадку невиконання договору, так і за зобов`язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків чи відшкодування завданої шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків (шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками (шкодою); вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

При встановленні такого елементу складу цивільного правопорушення як збитки (шкода), дослідженню підлягає їх склад та розмір.

Так, відповідно до частини другої ст. 22 ЦК України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 225 ГК України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Доведення факту наявності таких збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача.

Причинний зв`язок як обов`язковий елемент відповідальності за заподіяні збитки полягає в тому, що шкода повинна бути об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди, отже, доведенню підлягає факт того, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до п.4 розділу VII Правил постачання природного газу, затверджених Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496 визначено, що відшкодування збитків постачальником споживачу, що не є побутовим, здійснюється в таких випадках:

1) у разі якщо постачання газу споживачу було припинено Оператором ГРМ/ГТС на виконання неправомірного доручення постачальника про припинення постачання газу споживачу, постачальник відшкодовує споживачу вартість або об`єм недовідпущеного природного газу, який обчислюється, виходячи з підтвердженого обсягу природного газу на відповідний період з урахуванням періоду безпідставного припинення газопостачання, та вартість робіт з припинення і повторного відновлення подачі газу після його безпідставного припинення. Крім того, якщо внаслідок цього споживачу або його майну завдано шкоди, постачальник відшкодовує її в повному обсязі;

2) у разі якщо постачальник не забезпечив своєчасне включення споживача до власного Реєстру споживачів у погодженому зі споживачем періоді постачання (за умови, що споживачем не порушувались зобов`язання за договором постачання природного газу), що призвело до припинення розподілу/транспортування природного газу Оператором ГРМ/ГТС, споживач має право вимагати від постачальника відшкодування вартості або об`єму недовідпущеного природного газу, який обчислюється виходячи з підтвердженого обсягу природного газу, визначеного договором постачання природного газу на відповідний період, з урахуванням періоду припинення газопостачання та вартості робіт з припинення і повторного відновлення подачі природного газу після його безпідставного припинення.

Умовами п. 6.3.3 договору сторони передбачили, що у разі, якщо постачання газу споживачу було припинено Оператором ГРМ/ГТС на виконання неправомірного доручення постачальника постачальник відшкодовує споживачу вартість або об`єм недовідпущеного газу, який обчислюється, виходячи з підтвердженого обсягу газу на відповідний період з урахуванням періоду безпідставного припинення газопостачання, та вартість робіт з припинення і повторного відновлення подачі газу після його безпідставного припинення.

Відповідно до п. 4 глави 5 розділу VІ Кодексу ГРМ, якщо за результатами споживання природного газу у період відсутності споживача в Реєстрі будь-якого постачальника (несанкціонований відбір природного газу) Оператор ГТС при забезпеченні заходів балансування за підсумками газового місяця за процедурою, визначеною Кодексом ГТС, віднесе такі обсяги (неврегульований небаланс) на Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ вартість таких обсягів.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою недопущення припинення газопостачання, позивач отримував природній газ в Оператора ГРМ - АТ "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськ газ" у вигляді неврегульованого небалансу.

Так, за період з 01.02.2021 по 15.02.2021 позивач спожив 2 615,52куб м газу, вартість яких згідно з розрахунком вартості несанкціонованого відбору становить 46 538,38грн.

З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку, що внаслідок неправомірних дій постачальника споживач був позбавлений можливості здійснювати закупівлю природного газу по ціні, встановленій договором у розмірі за ціною 5070,00 грн з ПДВ за 1 000 м куб.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що ГУ ПФУ не доведено в діях постачальника складу цивільного правопорушення та наявності підстав для відшкодування збитків, оскільки саме внаслідок протиправного невиконання відповідачем як постачальником умов договору за погодженою сторонами ціною позивач змушений був отримувати газ за завищеною ціною у іншого постачальника.

Розмір заявлених до стягнення збитків позивач визначив як суму сплачених АТ "Івано-Франківськ газ" коштів у вигляді неврегульованого небалансу в розмірі 46 538,38грн. Водночас, з огляду на компенсаційний характер збитків, які у даному випадку полягають у понесених споживачем додаткових витрат у вигляді закупівлі газу за завищеною ціною, апеляційний суд вважає, що ТОВ "Екотехноінвест" повинне відшкодувати позивачу не загальну суму сплачених АТ "Івано-Франківськ газ" коштів, а різницю між цими коштами, та тією вартістю газу, який би мав бути поставлений споживачу і спожитий ним у спірний період за укладеним сторонами договором №287.

Так, з матеріалів справи вбачається, що за період з 01.02.2021 по 15.02.2021 позивач спожив 2 615,52куб м газу.

Умовами договору сторони передбачили, що вартість 1 куб м.газу становить 5,07грн (за 1000куб.м- 5070,00грн). Отже, у випадку належного виконання постачальником укладеного з споживачем договору, за спірний період споживач сплатив би йому за поставлений газ 13 260,69грн.

Відтак, оскільки за спожитий у лютому2021року газ позивач мав компенсувати АТ "Івано-Франківськ газ" 46 538,38грн, суд дійшов висновку, що ТОВ "Екотехноінвест" повинно відшкодувати позивачу 33 277,69грн (46 538,38грн - 13 260,69грн).

Згідно з ч. 1 ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 ЦК України).

За приписами ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Умовами п.6.3 договору сторони передбачили, що у випадку порушень строків поставки газу постачальник сплачує споживачу пеню у розмірі 0,1% вартості товару, з якої допущено прострочення оплати за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30днів додатково штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Відтак, здійснивши перерахунок заявленої позивачем до стягнення пені за період з 02.02.2021 по 15.02.2021, апеляційний суд дійшов висновку, що з урахуванням розміру збитків в сумі 33 277,69грн, до стягнення з відповідача підлягає 465,89грн пені.

В частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача вчинити дії щодо внесення позивача в реєстр споживачів постачальника (природного газу) на інформаційній платформі оператора ГТС та відновлення газопостачання згідно з договором рішення суду першої інстанції позивачем не оскаржене, а відтак відповідно до вимог ст. 269 ГПК України не переглядається.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно з ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу ГУ ПФУ належить задоволити частково, рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 29.12.2021 у справі № 909/839/21 в частині відмови у задоволенні позову про стягнення збитків скасувати частково, прийняти нове рішення, яким позов задоволити частково та стягнути з ТОВ "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" 33 277,69грн збитків та 465,89грн пені. В іншій частині рішення залишити без змін.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Оскільки позов підлягає до часткового задоволення, сплачений позивачем судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції та перегляд рішення апеляційним судом на підставі ст. 129 ГПК України покладається на відповідача пропорційно до задоволених позовних та апеляційних вимог.

Керуючись ст.ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області від 08.02.2022 №0900-0901-8/4947 (вх. суду від 14.02.2022 №01-05/500/22) задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 29.12.2021 у справі № 909/839/21 в частині відмови у задоволенні позову Головного управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" про стягнення 47 189,92 грн скасувати частково.

В цій частині прийняти нове рішення.

Позов Головного управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" про стягнення 47 189,92 грн задоволити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" (вул. Вікентія Хвойки, 18/14, офіс 311, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код 34933742) на користь Головного управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області (вул. Січових Стрільців,15, м. Івано-Франківськ, ідент. код 20551088) 33 277,69грн збитків, 465,89грн пені,

1 623,18грн судового збору за розгляд справи судом першої інстанції.

В іншій частині рішення залишити без змін.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" (вул. Вікентія Хвойки, 18/14, офіс 311, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код 34933742) на користь Головного управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області (вул. Січових Стрільців,15, м. Івано-Франківськ, ідент. код 20551088) 2 434,77 грн за перегляд справи апеляційним судом.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 06.06.2022

Головуючий суддя Т.Б. Бонк

суддя С.М. Бойко

суддя Г.Г. Якімець