ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2022 р. Справа№ 911/2276/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Барсук М.А.

суддів: Руденко М.А.

Кропивної Л.В.

при секретарі: Овчинніковій Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Волощук П.Ю.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Колос-БЦ»

на рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 (повний текст рішення складено 03.04.2019.)

у справі № №911/2276/18 (суддя Конюх О.В.)

за позовом Приватного підприємства «Колос-БЦ»

до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз»

про визнання недійсним рішення комісії

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз»

до Приватного підприємства «Колос-БЦ»

про стягнення 1 300 999,14 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Приватне підприємство "Колос-БЦ" звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» з вимогами про визнання недійсним рішення комісії Білоцерківської філії по експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" від 31.07.2018, оформлене протоколом №57 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу та Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018 про донарахування приватному підприємству "Колос-БЦ" необлікованого об`єму та обсягу природного газу на загальну суму 1 300 999,33 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та відповідачем 01.01.2016 укладено типовий договір №094210DH02AP016 розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання. 06.06.2018 працівниками Білоцерківської філії по експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" за адресою позивача було виявлено порушення вимог кодексу ГРС, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. За твердженням позивача, дана перевірка та розгляд акту про порушення здійснено з численними порушеннями вимог чинного законодавства України.

Відповідачем подано зустрічний позов, в якому позивач заявив вимоги про стягнення з позивача 1 300 999,33 грн. вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.

В обґрунтування зустрічного позову, відповідач посилається на те, що 06.06.2018 працівниками ПАТ "Київоблгаз" на об`єкті ПП "Колос-БЦ" встановлено порушення Кодексу ГРС: п. 1.3 Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, про що складено Акт про порушення №2261 від 06.06.2018, а також Акти про відключення об`єкту (газових приладів), про усунення порушення, демонтажу лічильника газу для проведення експертизи. Акт про порушення №2261 від 06.06.2018 був розглянутий на засіданні комісії 31.07.2018, на якій було прийнято рішення про задоволення акту про порушення повністю та складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості на суму 1 300 999,33 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Київської області від 12.03.2019 у справі №911/2276/18 первісний позов приватного підприємства «Колос-БЦ» задоволено частково.

Визнано недійсним рішення ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», оформлене протоколом №57 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем від 31.07.2018 та Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018 частково, в частині розрахунку оперативно-господарської санкції за номінальною потужністю 13,29 куб.м./год.

В іншій частині вимог первісного позову відмовлено.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на користь Приватного підприємства «Колос-БЦ» 881,00 грн. судового збору.

Зустрічний позов Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» задоволено частково.

Стягнуто з Приватного підприємства «Колос-БЦ» на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» 1 258 754,05 грн. вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, розрахованого по номінальній потужності 12,86 куб.м./год; 18 881,31 грн. судового збору.

В іншій частині вимог зустрічного позову відмовлено.

В обґрунтування прийнятого рішення в частині первісного позову суд першої інстанції зазначив, що представники оператора ГРМ АТ "Київоблгаз" 06.06.2018 правомірно та відповідно до вимог чинного законодавства здійснили перевірку на об`єкті споживача (кафе "Колос"), за результатами якої обґрунтовано склали Акт про порушення № 2261 від 06.06.2018. Крім того, працівники АТ "Київоблгаз" та ДП "Київоблстандартметрологія" належним чином та об`єктивно провели експертизу та повірку лічильника, підтвердивши факт втручання в роботи ЗВТ та непридатність лічильника.

В той же час, суд першої інстанції зазначив, що як вбачається з опису розрахунку до Акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 31.07.2018, розрахунок здійснено за номінальною потужністю сумарно 13,29 куб.м./год, що не відповідає зазначеному у договорі.

Частково задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що у розрахунку оператором ГРМ застосовано номінальну потужність ГСО споживача, яка не відповідає вказаній у договорі розподілу і не підтверджена жодними доказами. Відтак, здійснивши розрахунок оперативно-господарської санкції виходячи з номінальної потужності ГСО 12,86 куб.м./год, яка відповідає номінальній потужності, зазначеній у Додатку №4 до договору розподілу, суд встановив, що з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом належить до стягнення 1 258 754,05 грн. вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із згаданим рішенням, Приватне підприємство «Колос-БЦ» оскаржило його в апеляційному порядку, просило скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги за первісним позовом в повному обсязі, а також скасувати рішення в частині стягнення вартості об`ємів природного газу на загальну суму 1 258 754, 05 грн. й ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом відмовити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що обставини щодо прихованого втручання в роботу ЗВТ не підтверджені належними та допустимими доказами, а є лише припущенням суду першої інстанції. Також за твердженням апелянта, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні спотворив дійсні та зафіксовані в акті демонтажу обставини справи, внаслідок чого судом встановлено, що підмінний лічильник не встановлювався. Також апелянт наголошує, що з акту про експертизу лічильника взагалі неможливо встановити, чи демонтувався лічильник позивача взагалі. За твердженням апелянта, у складі комісії з проведення експертизи АТ «Київоблгаз» перебувають лише особи зі складу інженерно-технічного персоналу, що є порушенням норм Кодексу ГРС. Крім того, зі змісту протоколу № 57 неможливо достеменно встановити легітимність та чітку відповідність комісії положенням Кодексу ГРС. Також судом першої інстанції безпідставно не було задоволено подану заяву про відвід судді Конюх О.В. в порядку, передбаченому ст. 35 ГПК України. Апелянт зазначив, що судом першої інстанції не наведено здійсненого розрахунку оперативно-господарської санкції, включено до неї суму ПДВ.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями справу №911/2276/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства Колос-БЦ на рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 у справі № №911/2276/18. Учасникам справи повідомлено про право подати відзив на апеляційну скаргу, відповідь на відзив, заяви, клопотання, заперечення тощо та строки на їх подання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства «Колос-БЦ» на рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 у справі № №911/2276/18 призначено на 03.09.2019.

02.09.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Приватного підприємства «Колос-БЦ» про призначення судової трасологічної експерти газового лічильника (ЗВТ) G10 МЕТRІХ зав. № 001898 виробник Фірма АРАТOR METRIX S.A., дата виробництва 2007 рік, проведення якої доручити Київському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, а також про витребування вказаного лічильника у Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз».

В судовому засідання апеляційної інстанції 03.09.2019 оголошено протокольну ухвалу про перерву на 24.09.2019.

Оскільки за наслідками згаданого судового засідання встановлено, що відповідачем за первісним позовом разом з клопотанням про долучення речового доказу суду першої інстанції було надано газовий лічильник G10 МЕТRІХ зав. № 001898 виробник Фірма АРАТOR METRIX S.A. 2007 року випуску, запломбований в непрозорому пакеті, який не був долучений до матеріалів справи при надісланні справи суду апеляційної інстанції, листом від 10.09.2019 Північний апеляційний господарський суд звернувся до Господарського суду Київської області з проханням з`ясувати дане питання і надіслати апеляційному суду вищезгаданий речовий доказ, а за його відсутності - обґрунтовані пояснення з цього приводу.

12.09.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшов лист Господарського суду Київської області, до якого долучено вищезгаданий лічильник.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 замінено Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз». Призначено у справі № 911/2276/18 судову трасологічну експертизу газового лічильника (ЗВТ) G10 МЕТRІХ зав. № 001898 виробник Фірма АРАТOR METRIX S.A. , дата виробництва 2007 рік, виконання якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експертів поставлено ряд питань та надіслано матеріали справи № 911/2276/18 та газовий лічильник (ЗВТ) G10 МЕТRІХ зав. № 001898 виробник Фірма АРАТOR METRIX S.A. , дата виробництва 2007 рік. Зупинено апеляційне провадження у справі № 911/2276/18.

12.03.2020 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №27431/19-31 від 04.03.2020 (разом із матеріалами справи № 911/2276/18) щодо надання дозволу на пошкодження об`єкту дослідження, оплати вартості експертизи та узгодження термінів її проведення, в якому старшим судовим експертом лабораторії криміналістичних досліджень Якименко Р.В. поставлено питання про надання дозволу на пошкодження (розбірку) лічильника газу АМ G10 METRIX, зав. № 001898, фірми-виробника APARATOR МETRIX S.A. , 2007 р.в., необхідне відповідно до методики дослідження, дозволу на зняття з лічильного механізму пломб, які на ньому встановлено (якщо такі є), письмового дозволу на розкриття та можливе пошкодження вказаних вище пломб в процесі проведення дослідження згідно методики (якщо є необхідність дослідження пломб), а також про надання технічної та конструкторської документації на лічильники газу типу АМ G10 METRIХ, фірми-виробника APARATOR МETRIX S.A. із конструкторським кресленнями, згідно яких їх виготовлено й висновків експертиз з дослідження цього лічильника та пломб на ньому (якщо такі проводились).

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду на підставі службової записки судді, призначено повторний автоматизований розподіл судових справ від 13.03.2020 в зв`язку із рішенням Вищої ради правосуддя від 12.12.2019 про звільнення судді Жук Г.А., яка не є головуючим суддею (суддею доповідачем), у відставку.

Відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №911/2276/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями замінено склад колегії суддів у справі №911/2276/18 та визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя: Дикунська С.Я., судді Мальченко А.О., Тищенко О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 справу № 911/2276/18 за апеляційною скаргою Приватного підприємства Колос-БЦ на рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 у справі №911/2276/18 прийнято до провадження у складі суддів: головуючий суддя - Дикунська С.Я.; судді Мальченко А.О., Тищенко О.В., поновлено провадження у справі №911/2276/18, розгляд справи №911/2276/18 призначено на 12 год. 20 хв. 31.03.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2020 клопотання експерта про надання дозволу на пошкодження об`єкту дослідження, оплати вартості експертизи та узгодження термінів її проведення задоволено. Надано дозвіл на пошкодження (розбірку) лічильника газу АМ G10 METRIX, зав. № 001898, фірми-виробника APARATOR МETRIX S.A. , 2007 р.в., необхідне відповідно до методики дослідження, на зняття з лічильного механізму пломб, які на ньому встановлено (якщо такі є), на розкриття та можливе пошкодження вказаних вище пломб в процесі проведення дослідження згідно методики (якщо є необхідність дослідження пломб). Погоджено строк виконання призначеної у справі № 911/2276/18 судової трасологічної експертизи (експертного провадження) у термін понад 90 календарних днів з урахуванням необхідного часу на її виконання, але в межах розумного строку. Зобов`язано Приватне підприємство Колос-БЦ здійснити оплату вартості експертного дослідження згідно виставленого експертною установою рахунку та надати документи на підтвердження оплати. Зупинено апеляційне провадження у справі № 911/2276/18. Матеріали справи № 911/2276/18 надіслано до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення призначеної ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі № 911/2276/18 судової трасологічної експертизи газового лічильника.

08.07.2021 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 911/2276/18 з газовим лічильником та листом експертної установи, в якому зазначено, що на оплату експертизи було виставлено рахунок на суму 19 612, 80 грн., який направлявся представнику позивача, на якого покладено витрати по її оплаті, та суду для скерування платнику, однак станом на 06.07.2021 в бухгалтерії інституту наявна інформація лише про проведену 20.07.2020 часткову оплату експертизи в сумі 10 000, 00 грн. У вказаному листі таж зазначено, що експертне провадження виконано та передано до експлуатаційно-технічного відділу інституту, а висновок експерта буде надіслано на адресу суду після повної оплати.

На підставі службової записки головуючого судді від 20.07.2021 та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 у зв`язку з перебуванням суддів, які входять до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпусті, а саме судді Тищенко О.В. - з 12.07.2021 по 25.07.2021 включно та судді Мальченко А.О. - з 19.07.2021 по 20.08.2021 включно призначено повторний автоматизований розподіл справи № 911/2276/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2021 замінено склад колегії суддів у справі №911/2276/18 та визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Шаптала Є.Ю., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 справу №911/2276/18 за апеляційною скаргою Приватного підприємства Колос-БЦ на рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 прийнято до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С.Я., судді Шаптала Є.Ю., Станік С.Р.

Апеляційне провадження у справі № 911/2276/18 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Колос-БЦ» на рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 поновлено. Розгляд справи призначено на 21.09.2021.

Судове засідання 21.09.2021 не відбулось у зв`язку із перебуванням судді Шаптали Є.Ю. у відпустці, відтак питання про призначення справи до розгляду здійснюється після виходу судді з відпустки (04.10.2021).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 розгляд справи призначено на 16.11.2021.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-07/569/21, у зв`язку з відставкою судді Дикунської С.Я., відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначити повторний автоматизований розподіл справи № 911/2276/18.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у справі №911/2276/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Барсук М.А., судді: Пономаренко Є. Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2021 року апеляційну скаргу Приватного підприємства «Колос-БЦ» на рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 прийнято до свого провадження та призначено до розгляду на 23.11.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2021 оголошено перерву у розгляді справи до 14.12.2021 року о 15:55 год. та зобов`язано Приватне підприємство «Колос-БЦ» надати докази доплати 9612,80 грн. за проведення призначеної на підставі ухвали суду від 24.09.2019 судової трасологічної експертизи газового лічильника.

У судовому засіданні 14.12.2021 оголошено перерву до 13.01.2022.

12.01.2022 через відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання позивача про долучення документів до матеріалів справи, до якого заявником було додано оригінал квитанції № ПН207 від 11.01.2022 про доплату за проведення трасо логічної експертизи у розмірі 9 612,80 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2022 оголошено перерву в судовому засіданні до 25.01.2022.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/336/22, у зв`язку з перебуванням судді Пономаренко Є.Ю. на лікарняному, відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначити повторний автоматизований розподіл справи №911/2276/18.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у справі №911/2276/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Барсук М.А., судді: Кропивна Л.В., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 прийнято апеляційну скаргу до свого провадження та призначено до розгляду на 22.02.2022.

Позиції представників сторін

24.06.2019 через відділ документального забезпечення суду від відповідача було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апелянта, просив оскаржуване рішення залишити без змін.

Явка представників сторін

Представник позивача у судове засідання 22.02.2022 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи вказана особа повідомлена належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 22.02.2022 за відсутності представника позивача.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Між ПП "Колос-БЦ" (споживач) та ТОВ "Київоблгаз збут" (постачальник) було укладено Договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 114110DН02АР016 від 04.01.2016 (далі - Договір постачання).

01.01.2016 шляхом підписання заяви-приєднання №094210DН02АР016 між ПП "Колос-БЦ" (споживач) та ПАТ "Київоблгаз" (оператор ГРМ) було укладено договір розподілу природного газу на основі Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (далі - Договір розподілу) із персоніфікованими даними згідно додатків.

У Додатку №4 сторони визначили точку комерційного обліку суб`єкта (лічильник) та перелік газоспоживаючого обладнання (ГСО) в точках комерційного обліку суб`єкта з сумарною номінальною витратою природного газу 12,86 куб.м./год:

водонагрівач "BAYARD 10" з номінальною витратою природного газу 2,2 куб.м./год,

котел "Надія 1-35" з номінальною витратою природного газу 3,76 куб.м./год,

плита ПГР з номінальною витратою природного газу 4,5 куб.м./год.,

дві плити ПГ-4 з номінальною витратою природного газу по 1,2 куб.м./год.

Так, відповідно до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 "Про затвердження Типового договору розподілу природного газу":

1.3. Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

2.1. За цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

2.2. Обов`язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ.

2.3. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

5.1. Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

06.06.2018 на об`єкті споживача ПП "Колос-БЦ" (кафе "Колос") було проведено перевірку, за результатами якої представниками оператора ГРМ Білоцерківської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" складено Акт про порушення №2261, у якому зазначено про порушення Кодексу ГРС: п. 1.3 Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. При обстеженні лічильника газу METRIX G10 № 001898 виявлено, що в корпусі відлікового механізму лічильника зроблено отвір знизу, через який можливо зупиняти роботу відлікового механізму; конструкцією лічильника отвір не передбачений. Отвір зроблено прихованим способом та знаходиться за кришечкою, яка приклеєна (пункт 2 Акту). Покази лічильника 36633,229 куб.м. (пункт 3). Лічильник демонтовано та направлено на експертизу (пункт 4 Акту). Здійснено фото та відео фіксацію (пункт 6). До акта про порушення додається: акт про усунення порушення (пункт 7).

Акт підписано п`ятьма представниками оператора ГРМ та керівником споживача Перепелицею Д.М.

Також було складено Акт про усунення порушення від 06.06.2018, у якому зазначено про те, що виявлене порушення усунуте шляхом демонтажу лічильника газу METRIX G10 № 001898 та направлення на експертизу. Акт підписано двома представниками ПАТ "Київоблгаз" та керівником споживача Перепелицею Д.М.

В подальшому було складено Акт про відключення об`єкту (газових приладів) від 06.06.2018, підписаний двома представниками ПАТ "Київоблгаз" та керівником ПП "Колос-БЦ", та акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 06.06.2018, у якому зазначено про те, що лічильник METRIX G10 № 001898 (з показами 36633,224) було знято; побутовий газовий лічильник оператором ГРМ доставляється на місце проведення експертизи: сервісний центр ПАТ "Київоблгаз". Акт підписано представником оператора ГРМ та керівником ПП "Колос-БЦ" Перепелицею Д.М.

20.06.2018 комісією ПАТ "Київоблгаз" для проведення експертизи лічильників газу досліджено лічильник в упаковці пл. 22456496 та складено Акт 1705е експертизи лічильника від 20.06.2018.

Комісією встановлено, що пошкоджено місце встановлення коректора дистанційного зняття інформації. Кришка-заглушка пошкоджена по краях (сколи, подряпини, присутні рештки клею). Кришка-заглушка була встановлена на клей. В нижній частині корпусу відлікового механізму в місці встановлення коректора дистанційного зняття інформації було виявлено прихований отвір діаметром близько 3 мм. Лічильник було направлено на повірку. Зауважень до зовнішнього вигляду лічильника після повірки не поступило. В корпусі відлікового механізму з внутрішньої сторони навпроти місця встановлення коректора дистанційного зняття інформації виявлено просвердлений наскрізний отвір діаметром 3 мм, який знаходиться навпроти приводного та 2-го цифрового ролика. Пошкоджений приводний ролик (радіальні подряпини), також пошкоджений 2-й цифровий ролик в районі цифр " 4", " 5", " 6" від застосування стороннього предмету. Відліковий механізм зупинявся і гальмувався із застосуванням стороннього предмету.

31.07.2018 комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу у складі 6 осіб, за участю директора ПП "Колос-БЦ" Перепелиці Д.М., його сина ОСОБА_1 , адвоката Рички С.А.. розглянуто справу про нарахування збитків, завданих газопостачальному або газорозподільному підприємству внаслідок порушення споживачем Кодексу ГРС, за результатами якого прийняте рішення (оформлене протоколом №57 від 31.07.2018) про повне задоволення Акту №2261 від 06.06.2018. Представники споживача від підпису акту відмовились.

Згідно Акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018 розраховано суму збитків, завданих порушенням споживача, з 11 год. 00 хв. 06.06.2017 по 11 год. 00 хв. 06.06.2018, тобто за період 12 місяців до дня усунення порушення (06.06.2018), за номінальною потужністю ГСО 13,29 куб.м./год, в сумі 1 300 999,33 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Взаємовідносини між оператором газорозподільної системи та непобутовими споживачами природного газу регулюються Законом України від 09.04. 2015 № 329-VIII «Про ринок природного газу», Законом України від 05.06.2014 №1314-VII «Про метрологію та метрологічну діяльність», Кодексом ГРС, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕП, Регулятор) від 30.09.2015 №2494 та іншими нормативно-правовими актами в сфері газопостачання.

Відповідно до положень статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з частиною першою та другою статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу ; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Взаємовідносини Оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом ГРС.

Згідно до абзацу першого пункту 6, абзацу першого пункту 7 глави 2 розділу X Кодексу ГРС, усі ЗВТ (засоби вимірювальної техніки), які входитимуть до складу комерційного ВОГ (вузла обліку газу), повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу. Конструкція та програмне забезпечення ЗВТ, які входять до складу комерційного ВОГ, повинні бути захищені від несанкціонованого втручання.

Згідно до абзацу першого пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно до пункту 2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії:

контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу);

перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку;

монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Згідно до пунктів 1, 2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Відповідно до абзацу першого пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Позивач твердить, що 18.05.2018 у присутності представника ПП "Колос-БЦ" працівником ПАТ "Київоблгаз" було проведено комплексну перевірку належного ПП "Колос-БЦ" газового лічильника, за результатами якої було складено Акт б/н щодо перевірки дотримання правил споживання природного газу та достовірності його обліку.

Позивачем надано заяву свідка ОСОБА_2 , яка вказала, що була присутня під час вказаної перевірки та підписала Акт від імені споживача.

В той же час, суд першої інстанції правомірно не прийняв в якості доказу копію даного акту з огляду на наступне.

Відповідно до норм абзацу першого пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони).

Так, відповідно до ст. 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах з ПП "Колос-БЦ" не є підставою для виникнення між ними відносин представництва. Доказів наявності повноважень у Кобець Н.Ф. на представництво юридичної особи ПП "Колос-БЦ" у відносинах з оператором ГРМ за договором розподілу природного газу та наявності у неї повноважень на підписання юридично значимих документів від імені ПП "Колос-БЦ" суду не подано.

Крім того, представник ПАТ "Київоблгаз" у суді першої інстанції заперечував факт існування вказаного акту та факт проведення даної перевірки, а на вимогу суду першої інстанції оригіналу даного акту від 18.05.2018 позивачем надано не було.

Відповідно до частини 6 ст. 91 ГПК України якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу.

Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

З огляду на те, що оригінал Акту від 18.05.2018 сторонами суду не подано, в тому числі і на вимогу ухвали суду, суд першої інстанції правомірно не взяв даний доказ до уваги.

Відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з проведенням експертизи та/або позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ).

Згідно з п.п. 3 п. 1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ зокрема лічильника газу).

Відповідно до п. 1 гл. 4 розд. ХІ Кодексу у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

П. 2 гл. 5 розд. ХІ Кодексу передбачено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/ користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Згідно з п. 4 гл. 5 розд. ХІ Кодексу у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Відповідно до абз. 2 п. 7 гл. 5 розд. ХІ Кодексу під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

06.06.2018 на об`єкті споживача ПП "Колос-БЦ" (кафе "Колос") було проведено перевірку, за результатами якої представниками оператора ГРМ Білоцерківської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" складено Акт про порушення №2261, у якому зазначено про порушення Кодексу ГРС: п. 1.3 Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. При обстеженні лічильника газу METRIX G10 № 001898 виявлено, що в корпусі відлікового механізму лічильника зроблено отвір знизу, через який можливо зупиняти роботу відлікового механізму; конструкцією лічильника отвір не передбачений. Отвір зроблено прихованим способом та знаходиться за кришечкою, яка приклеєна (пункт 2 Акту). Покази лічильника 36633,229 куб.м. (пункт 3). Лічильник демонтовано та направлено на експертизу (пункт 4 Акту). Здійснено фото та відео фіксацію (пункт 6). До акта про порушення додається: акт про усунення порушення (пункт 7).

Акт підписано п`ятьма представниками оператора ГРМ та керівником споживача Перепелицею Д.М.

В подальшому, було складено Акт про усунення порушення від 06.06.2018, у якому зазначено про те, що виявлене порушення усунуте шляхом демонтажу лічильника газу METRIX G10 № 001898 та направлення на експертизу. Акт підписано двома представниками ПАТ "Київоблгаз" та керівником споживача Перепелицею Д.М.

Також було складено Акт про відключення об`єкту (газових приладів) від 06.06.2018, підписаний двома представниками ПАТ "Київоблгаз" та керівником ПП "Колос-БЦ".

Також було складено Акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 06.06.2018, у якому зазначено про те, що лічильник METRIX G10 № 001898 (з показами 36633,224) було знято; побутовий газовий лічильник оператором ГРМ доставляється на місце проведення експертизи: сервісний центр ПАТ "Київоблгаз". Акт підписано представником оператора ГРМ та керівником ПП "Колос-БЦ" Перепелицею Д.М.

Зі змісту даних актів вбачається, що належний споживачу ЗВТ було знято та направлено на експертизу, а виявлене порушення усунуто шляхом перекриття газопостачання без встановлення підмінного лічильника.

А тому, твердження апелянта про те, що судом невірно досліджено матеріали справи, оскільки за складеними документами неможливо встановити, чи знімався лічильник, якщо знімався, то який саме, який лічильник направлявся на експертизу, який лічильник встановлювався на заміну, колегією суддів відхиляються.

Відмінності зазначення показів лічильника а Акті про порушення та Акті демонтажу лічильника не спростовує здійсненого факту перевірки, факту демонтажу лічильника, належного споживачу, оскільки інші ідентифікуючі ознаки ЗВТ співпадають. Посилання позивача на відмінність номерів лічильника в Актах (№001898 та №1898) не спростовують зазначених вище фактів.

Згідно з пунктами 3 та 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

ПАТ "Київоблгаз" направило листи до органу метрології та НКРЕКП з проханням визначити їх уповноважених працівників для включення їх до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, комісії з розгляду актів про порушення.

Листами № 160 від 25.02.2016 та № 42/29/1-16 від 22.01.2016 (залучені до матеріалів справи) ДП "Київоблстандартметрологія" та НКРЕКП відповідно повідомили ПАТ "Київоблгаз" про відсутність вказівки на обов`язковість включення їх працівників до скраду комісії по розгляду актів про порушення. НКРЕКП наголосило на відсутності обов`язку їх працівників входити до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб. Щодо участі у складі комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, то ДП "Київоблстандартметрологія" запропонувало своїх працівників для включення до складу комісії.

Наказом ПАТ "Київоблгаз" від 05.05.2018 № 01/10-76-0518 (затверджено склад комісії для проведення експертизи лічильників газу та/або пломб відповідно до глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до пункту 8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

20.06.2018 комісією ПАТ "Київоблгаз" для проведення експертизи лічильників газу досліджено лічильник в упаковці пл. 22456496 та складено Акт 1705е експертизи лічильника від 20.06.2018.

Комісією встановлено, що пошкоджено місце встановлення коректора дистанційного зняття інформації. Кришка-заглушка пошкоджена по краях (сколи, подряпини, присутні рештки клею). Кришка-заглушка була встановлена на клей. В нижній частині корпусу відлікового механізму в місці встановлення коректора дистанційного зняття інформації було виявлено прихований отвір діаметром близько 3 мм. Лічильник було направлено на повірку. Зауважень до зовнішнього вигляду лічильника після повірки не поступило. В корпусі відлікового механізму з внутрішньої сторони навпроти місця встановлення коректора дистанційного зняття інформації виявлено просвердлений наскрізний отвір діаметром 3 мм, який знаходиться навпроти приводного та 2-го цифрового ролика. Пошкоджений приводний ролик (радіальні подряпини), також пошкоджений 2-й цифровий ролик в районі цифр " 4", " 5", " 6" від застосування стороннього предмету. Відліковий механізм зупинявся і гальмувався із застосуванням стороннього предмету.

Акт 1705е експертизи лічильника газу від 20.06.2018 підписано членами комісії та директором ПП "Колос-БЦ" із зауваженням щодо відсутності цілісності пакувального матеріалу та щодо незгоди з висновком.

Судом першої інстанції правомірно відхилено твердження позивача про те, що повірку лічильника не було проведено, а її результати не були надані споживачу.

Так, результати позачергової повірки наведені в Акті 1705е від 20.06.2018 (пункт 2), крім того в Акті зазначено та до Акту додано довідку ДП "Київоблстандартметрологія" про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №Д50/М1705е-18 від 20.06.2018 з причини 1) перевищення допустимого значення відносних похибок лічильника газу; 2) просвердленого в корпусі відлікового пристрою знизу між приводним та цифровим роликами наскрізного отвору.

Твердження апелянта, що у складі комісії з проведення експертизи ЗВТ немає жодного члена комісії з кваліфікацією юриста спростовується матеріалами справи та доводами самого апелянтома в апеляційній скарзі, оскільки до матеріалів справи були долучені документи щодо освіти членів комісії, з яких вбачається, що Тутенко Г.В. за кваліфікацією юрист.

Також комісією складено Технічний Акт №1705е (40) про ремонтонепридатність лічильника, який вирішено повернути абоненту.

Так, експертиза лічильника проведена відповідно до порядку, передбаченого вищенаведеними нормами Кодексу ГРС, комісією, склад якої відповідає складу, затвердженому відповідно до норм Кодексу ГРС наказом ПАТ "Київоблгаз" від 05.05.2018 № 01/10-76-0518. Твердження апелянта про недостатню компетенцію членів комісії є його власним уявленням на підставі вільного трактування норм Кодексу, який не містить вимог щодо того, якими саме дипломами має підтверджуватись рівень освіти спеціалістів, що призначаються в комісію.

З урахуванням викладеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що представники оператора ГРМ ПАТ "Київоблгаз" 06.06.2018 правомірно та відповідно до вимог чинного законодавства здійснили перевірку на об`єкті споживача (кафе "Колос"), за результатами якої обґрунтовано склали Акт про порушення № 2261 від 06.06.2018.

Крім того, працівники ПАТ "Київоблгаз" та ДП "Київоблстандартметрологія" належним чином та об`єктивно провели експертизу та повірку лічильника, підтвердивши факт втручання в роботи ЗВТ та непридатність лічильника.

Також, у висновку судової експертизи від 02.07.2021 № 27431/19-31, яка була призначена апеляційним господарським судом ухвалою від 24.09.2019 за клопотанням позивача, підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що був описаний в акті порушення № 2261 від 06.06.2018 та акті 1705е експертизи лічильника газу.

Зокрема, у вказаному висновку зазначено, що на внутрішній поверхні паза для встановлення комунікаційного модуля передачі та обробки даних, розташованого в нижній частині корпусу лічильного механізму лічильника газу AM G10 Metrix, № 001898, наявний слід дії сторонніх предметів у вигляді наскрізного отвору діаметром 3 мм. Форма і розмір сліду, наявність на поверхні сліду концентричних трас свідчить про те, що досліджуваний отвір утворений в процесі свердління ззовні до середини.

На внутрішній поверхні паза для встановлення комунікаційного модуля передачі та обробки даних, розташованого в нижній частині корпуса лічильного механізму лічильника газу AM G10 Metrix, № 001898, на відстані 4 мм від наскрізного отвору, наявний слід дії сторонніх предметів у вигляді заглиблення конусоподібної форми найбільшим діаметром 1 мм. Форма і розмір сліду, наявність на поверхні сліду концентричних трас свідчать про те, що досліджуваний отвір утворений в процесі свердління. На сьомому та восьмому цифровому барабані наявні чисельні сліди дії стороннього предмету у вигляді канавок та трас.

Також експерт встановив, що крізь отвір, наявний в пазу, для встановлення комунікаційного модуля передачі та обробки даних, можливо було впливати на коректність роботи облікового механізму наданого на дослідження лічильника газу AM G10 Metrix, № 001898.

А тому, факт порушення ПП "Колос-БЦ" пп. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем є доведеним та підтвердженим належними та допустимими в розумінні ст.ст. 76,77 Господарського процесуального кодексу України доказами.

Відповідно до пунктів 8-10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Як вже зазначалось, ПАТ "Київоблгаз" зверталось до органу метрології та НКРЕКП з проханням визначення їх уповноважених працівників, про що отримало відповідь відсутність вказівки на обов`язковість включення їх працівників до скраду комісії по розгляду актів про порушення.

Наказом ПАТ "Київоблгаз" від 28.04.2017 № 20На/1-38-0417 затверджено склад комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем (копія залучена до матеріалів справи).

31.07.2018 комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу у складі 6 осіб, за участю директора ПП "Колос-БЦ" Перепелиці Д.М., його сина ОСОБА_1 , адвоката Рички С.А.. розглянуто справу про нарахування збитків, завданих газопостачальному або газорозподільному підприємству внаслідок порушення споживачем Кодексу ГРС.

Шляхом голосування прийнято рішення (оформлене протоколом №57 від 31.07.2018) про повне задоволення Акту №2261 від 06.06.2018 Представники споживача від підпису акту відмовились.

З протоколу засідання комісії № 57 від 31.07.2018 вбачається, що до складу комісії входили працівники ПАТ "Київоблгаз" та ТОВ "Київоблгаззбут" (постачальника), склад яких відповідає складу комісії, затвердженої вищенаведеним наказом, який відповідає вимогам п. 9 глави 5 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем. Посилання позивача за первісним позовом про наявність сумнівів щодо легітимності та компетентності комісії (зокрема щодо відсутності юриста, який би працював на посаді юриста та щодо зацікавленості членів комісії тощо) нічим не підтверджені та спростовуються матеріалами справи.

Зокрема, відповідачем до матеріалів справи долучено копію довіреності на Мордатенка К.В., яка підтверджує повноваження останнього представляти інтереси ПАТ «Київоблгаз».

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до абзацу першого пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Разом із тим, відповідно до абзацу третього пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Відповідно до судового висновку від 02.07.2021 № 27431/19-31, експерт встановив, що отвір діаметром 3 мм, виявлений на внутрішній поверхні паза для встановлення комунікаційного модуля передачі та обробки даних, виконаний прихованим способом.

У зв`язку з чим суд першої інстанції, дослідивши матеріали справи, дійшов до вірного висновку, що споживачем вчинено свідомі заходи для приховання втручання в роботу ЗВТ. Отвір в корпусі, через який за допомогою стороннього предмету здійснювалось гальмування відлікового механізму, можливо було виявити, лише знявши приклеєну кришку-заглушку та зазирнувши під корпус відлікового механізму знизу, відтак порушення не могло бути виявлене під час звичайного огляду та зняття показів.

Відтак, суд погоджується з висновком суду першої інстанції та оператора ГРМ, що до вказаного порушення як такого, що здійснено шляхом прихованих заходів, належить застосувати положення абзацу третього пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Згідно Акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018 розраховано суму збитків, завданих порушенням споживача, з 11 год. 00 хв. 06.06.2017 по 11 год. 00 хв. 06.06.2018, тобто за період 12 місяців до дня усунення порушення (06.06.2018), за номінальною потужністю ГСО 13,29 куб.м./год, в сумі 1 300 999,33 грн.

Відповідно до абзацу першого пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Перелік газоспоживаючого обладнання (ГСО) позивача та його номінальна потужність визначені у додатку №4 до Договору, а саме:

водонагрівач "BAYARD 10" з номінальною витратою природного газу 2,2 куб.м./год,

котел "Надія 1-35" з номінальною витратою природного газу 3,76 куб.м./год,

плита ПГР з номінальною витратою природного газу 4,5 куб.м./год.,

дві плити ПГ-4 з номінальною витратою природного газу по 1,2 куб.м./год., тобто загалом 12,86 куб.м./год.

Разом із тим, як вбачається з опису розрахунку до Акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 31.07.2018, розрахунок здійснено за номінальною потужністю сумарно 13,29 куб.м./год, що не відповідає зазначеному у договорі, виходячи з наступного:

водонагрівач "BAYARD" - 2,15 куб.м./год,

опалювальний котел "Надія" - 4.2 куб.м./год,

плита ПГС (ресторанна) - 4,54 куб.м./год.,

дві плити ПГ-4 - по 1,2 куб.м./год.

А тому, з огляду на зазначене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов про визнання недійсним рішення ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" оформленого протоколом №57 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС від 31.07.2018 слід задовольнити частково в частині невідповідного закону та договору розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за номінальною потужністю ГСО 13,29 куб.м.

Щодо зустрічного позову ПАТ "Київоблгаз" про стягнення з ПП "Колос-БЦ" вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Акт-розрахунок від 31.07.2018, опис розрахунку та рахунок на оплату від 31.07.2018 на суму 1 300 999,33 грн. було направлено споживачу поштою із супровідним листом від 01.08.2018 №20.4-Сп-9958-0818 (копії опису вкладення в лист та фіскального чеку ПАТ "Укрпошта" від 01.08.2018 залучена до матеріалів справи).

Судом першої інстанції вірно встановлено, що здійснений період нарахування вірно застосовано за 12 місяців по 06.06.2018 (дата виявлення та усунення порушення) у відповідності до фактичних обставин та згідно вимог Кодексу ГРС.

Відповідно до абзаців третього-шостого пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку.

Наведені норми передбачають застосування у розрахунку ціни закупівлі природного газу оператором ГРМ, враховуючи, що період порушення та відповідно період розрахунку за 12 місяців по 06.06.2018, а рішення про донарахування було прийняте 31.07.2018.

Застосована у розрахунку ціна газу за 1 куб.м. з ПДВ відповідає ціні закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду розрахунку за Договором № транспортування природного газу від 17.12.2015, укладеним ПАТ "Київоблгаз" (замовник) та ПАТ "Укртрансгаз" (оператор).

При цьому із загальної нарахованої суми при здійсненні розрахунку було відмінусовано об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем за період нарахування.

Відтак, перевіривши застосовану ціну в оспорюваному розрахунку, суд першої інстанції вірно встановив, що її було застосовано правильно у відповідності до фактичних обставин та згідно вимог Кодексу ГРС.

Судом встановлено, що у розрахунку оператором ГРМ застосовано номінальну потужність ГСО споживача, яка не відповідає вказаній у договорі розподілу і не підтверджена жодними доказами (13,29 куб.м./год замість 12,86 куб.м./год)

Відтак, суд першої інстанції, здійснивши розрахунок вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу виходячи з номінальної потужності ГСО 12,86 куб.м./год, яка відповідає номінальній потужності, зазначеній у Додатку №4 до договору розподілу, вірно встановив, що з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом належить до стягнення 1 258 754,05 грн. вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу, у зв`язку з чим зустрічний позов правомірно задоволено частково судом першої інстанції.

Щодо застосування судом першої інстанції та посилання апелянта на те, що сума необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу є за своєю суттю оперативно-господарською санкцією колегія суддів зазначає, що відповідно до частини першої статті 175 Господарського кодексу України встановлено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані рішення комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 31.07.2018, ані акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості від 31.07.2018, ані рахунок на його оплату не є оперативно-господарською санкцією

Подібна правова позиція міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 по справі № 910/17955/17 та підтверджена у постанові Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 908/386/19.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції викладеного вище не врахував.

Разом з тим, неврахування судом першої інстанції правової природи оперативно-господарських санкцій, не призвело до ухвалення ним незаконного рішення в цій частині, у зв`язку з чим підстав для скасування чи зміни судового рішення у даному випадку не має.

Твердження апелянта про упередженість судді Конюх О.В. під час розгляду справи 911/2276/18 та наявність підстав для відводу колегія суддів відхиляє, оскільки наведені апелянтом в заяві про відвід обставини фактично свідчать про незгоду заявинка з процесуальними рішеннями судді(відхилення поданих апелянтом клопотань та висловлення власної думки щодо розгляду справи), які з огляду на ст. 35 ГПК України не можуть бути підставою для відводу (самовідводу).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 року у справі № 911/2276/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Колос-БЦ» на рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 року у справі № 911/2276/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 12.03.2019 року у справі № 911/2276/18 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 911/2276/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 27.04.2022.

Головуючий суддя М.А. Барсук

Судді М.А. Руденко

Л.В. Кропивна