ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2022 р. Справа№ 927/236/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 15.02.2022,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

на рішення

Господарського суду Чернігівської області

від 06.09.2021 (повний текст складено 06.09.2021)

у справі 927/236/21 (суддя Белов С.В.)

за позовом Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі

1. Північного офісу Державної аудиторської служби

2. Малодівицької селищної ради Прилуцького району Чернігівської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 62 778, 36 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2021 року Заступник керівника Ніжинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Молодівицької селищної ради Прилуцького району Чернігівської області звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом (із урахуванням поданої заступником керівника Козелецької окружної прокуратури заяви про зміну підстав позову від 23.07.2021) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 62778,36 грн.

В обґрунтування позовних вимог із урахуванням заяви про зміну підстав позову прокурор зазначив, що при укладанні позивачем-2 та відповідачем додаткових угод від 28.02.2020, 19.10.2020, 17.11.2020 до договору №41FВ147-18-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 24.01.2020 було порушено вимоги частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Враховуючи, що зазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на приписи статей 203, 215 Цивільного кодексу України, просить визнати їх недійсними. Також прокурор зазначає, що в результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону додаткових угод, якими незаконно збільшено ціну, позивачем-2 безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу грошові кошти у розмірі 62778,36 грн, які мають бути повернуті відповідачем позивачу-2 відповідно до положень частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2021 у справі №927/236/21 позов задоволено частково.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на користь Малодівицької селищної ради Прилуцького району Чернігівської області 62 778, 36 грн.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на користь Чернігівської обласної прокуратури 4 540, 00 грн судового збору.

Присуджено до стягнення з Малодівицької селищної ради Прилуцького району Чернігівської області на користь Чернігівської обласної прокуратури 4 540, 00 грн судового збору.

В іншій частині позову відмовлено.

Приймаючи рішення, суд дійшов висновку про наявність передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" підстав для звернення прокурора з цим позовом до суду в інтересах Північного офісу Держаудитслужби та Молодівицької селищної ради Прилуцького району Чернігівської області.

Суд дійшов висновку, що спірні додаткові угоди в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору №41FВ147-18-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 24.01.2020 укладені за відсутності належних підстав в контексті приписів пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та внаслідок їх укладення суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що, в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації. Водночас, суд зазначив, що визнання додаткових угод до Договору недійсними в силу їх невідповідності вимогам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" не є належним способом захисту прав, адже такі правочини є нікчемними в силу закону та не породжують будь-яких правових наслідків. Відтак, позов прокурора у частині вимог про визнання недійсними додаткових угод як таких, що не відповідають вимогам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", не підлягає задоволенню, оскільки у разі невідповідності перерахованих правочинів указаній нормі, вони є недійсними в силу закону (нікчемними).

В частині задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача-2 62778,36 грн рішення суду мотивоване тим, що нікчемність додаткових угод №3, № 4, №5 означає, що зобов`язання сторін регулюються договором з урахуванням змін, внесених додатковими угодами №№1-2. Відповідно до договору відповідач повинен був поставити позивачу 80000,00 куб.м газу за ціною 6,68863 грн. Однак, відповідач поставив згідно договору лише 70614,16 куб.м. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 62778,36 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1 статті 670 ЦК України

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2021 у справі №927/236/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- прокурором у даній справі не було належним чином обґрунтовано наявність підстав для здійснення ним представництва інтересів держави в особі визначених ним позивачів. Так, за твердженнями скаржника, Північний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю, не може бути належним позивачем у даному спорі, оскільки заходи фінансового контролю у Молодівицької селищної ради Прилуцького району Чернігівської області не проводились, процедура закупівлі природного газу не перевірялась. Разом із тим, відповідач наголошує на відсутності негативних наслідків у зв`язку зі зменшенням запланованого річного обсягу постачання природного газу, всі установи районної ради, що використовують природний газ для опалення, були забезпечення природним газом належної якості і в необхідних обсягах, звернень від Молодівицької селищної ради щодо збільшення обсягів споживання природного газу за договором протягом його дії не надходило;

- положеннями статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено можливість сторонам вносити зміни до істотних умов договору, у тому числі в частині перегляду ціни за одиницю товару, а пунктом 11.5. договору передбачено, що будь-які зміни і доповнення до договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладання додаткової угоди;

- при укладенні спірних додаткових угод ціна на природний газ змінювалася не більше як на 10%, як це і передбачено вимогами статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній станом на дату їх укладення. За таких обставин спірні додаткові угоди до договору, погоджені його сторонами, відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а зміни до договору внесені за наявності правових підстав - на підставі довідок ДП "Держзовнішінформ", висновку Львівської торгово-промислової палати. При цьому, чинним законодавством не регламентовано та не визначено, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено а ні їх форму, а ні їх зміст;

- відповідні зміни ціни за одиницю товару на підставі спірних додаткових угод не призвели до збільшення загальної суми, визначеної у договорі. Сума договору протягом 2020 року залишилася незмінною і становила 535090,40 грн, при цьому вимог щодо збереження обсягів газопостачання частина 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" не містить;

- прокурором не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження своєї позиції про те, що в оспорюваний період коливання ціни на ринку природного газу не було;

- норма частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у сукупності зі статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" стосується нікчемності договору про закупівлю в цілому, а не окремих додаткових угод до нього;

- прокурор не обґрунтував належним чином можливість стягнення коштів у розмірі 62778,36 грн, оскільки частина 1 статті 670 Цивільного кодексу України регулює випадки порушення умов договору щодо кількості товару, у той час як від позивача-2 вимог до відповідача про передачу йому природного газу в більшому розмірі не надходило, позивач-2 протягом дії договору не відмовлявся від переданого їй природного газу та сплатив добровільно його вартість в повному обсязі. При цьому, що стосується сплачених позивачем-2 коштів за поставлений згідно договору природний газ, то умовами пункту 4.6. договору сторони погодили, що у разі переплати вартості газу сума переплати зараховується постачальником в рахунок оплати газу на наступний розрахунковий період або повертається на поточний рахунок споживача на його вимогу;

- судом першої інстанції порушено порядок розподілу судового збору та безпідставно стягнуто з відповідача 4540,00 грн, оскільки суд першої інстанцій мав би розподілити судові витрати лише за задоволену одну позовну вимогу майнового характеру про стягнення коштів та стягнути судовий збір з відповідача та позивача у розмірі 1 135,00 грн (2 270,00 грн:2) з кожного.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

У відзиві на апеляційну скаргу Заступник керівника Прилуцької окружної прокуратури визнав апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення законним, ухваленим на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи, з урахуванням судової практики, а також належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Проти вимог апеляційної скарги заперечив також позивач-1, який у письмових поясненнях зазначив, що у нього були відсутні законодавчі підстави для проведення моніторингу закупівлі; позивач-1 просив розгляд справи здійснювати у відсутності його представника.

Представник позивача-2 письмового відзиву на апеляційну скаргу суду не надав, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Явка представників у судове засідання

У судове засідання, призначене на 15.02.2022, з`явився представник відповідача.

Представники прокуратури та позивачів у судове засідання не з`явилися.

Представник позивача-1 у письмових поясненнях на апеляційну скаргу, поданих до суду 29.10.2021, та заяві, поданої 30.12.2022, просив суд здійснити розгляд справи у його відсутності.

Представники прокуратури та позивача-2 про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином у відповідності до статей 120, 242 Господарського процесуального кодексу України, що підтверджується наявним у матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

Враховуючи те, що у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення позивачів про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивачів.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, 27.12.2019 на веб-порталі публічних закупівель "Рrоzоrrо" Малодівицькою селищною радою розміщено оголошення за №UА-2019-12-27-000736-b про намір здійснити закупівлю газового палива обсягом 80000 куб.м. за бюджетні кошти за переговорною процедурою.

Згідно протоколу переговорів від 26.12.2019, необхідність у закупівлі природного газу для потреб закладів Малодівицької селищної ради на 2020 рік складала 80,000 тис.м.куб. Враховуючи відміну процедур закупівлі, а саме - відкритих торгів №UА -2019-11-22-003380- b (дата формування звіту 09.12.2019), №UА-2019-12-09-002416-b (дата формування звіту 24.12.2019) за предметом закупівлі "Газове паливо (природний газ)", на виконання вимог ч.1, п.2 ст. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовником прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі за вказаним предметом закупівлі та необхідність проведення переговорів з учасником процедури закупівлі - ТОВ "Чернігівгаз Збут" з метою узгодження істотних умов договору про закупівлю.

За результатами переговорів з учасником переговорної процедури ТОВ "Чернігвгаз Збут" на закупівлю природного газу для забезпечення потреб Малодівицької селищної ради у 2020 році узгоджено перелік істотних умов, які будуть включені до договору про закупівлю: обсяг закупівлі - 80000 куб.м., ціна за 1000 куб.м. становить 6688,63 грн з ПДВ, місце поставки- заклади, що фінансуються з бюджету Малодівицької селищної ради, строк поставки товару - до 31 грудня 2020 року, ціна пропозиції - 535090,40 грн.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Малодівицької селищної ради від 27.12.2019, з учасником переговорної процедури ТОВ "Чернігівгаз Збут" прийнято рішення про намір укласти договір.

У подальшому, між Малодівицькою селищною радою та ТОВ "Чернігівгаз Збут" укладено договір від 24.01.2020 №41FВ147-18-20 про постачання природного газу з 01.01.2020 до 31.12.2020, а у частині проведення розрахунку - до їх повного здійснення.

Згідно п. 1.2, 1.3, 3.2, 3.3 договору, загальний об`єм газового палива складає 80000,00 куб.м. (помісячно), за ціною 6,68863 грн за 1 куб.м. (ціна газу 1 куб.м. - 6,5 грн та 0,18863 грн- послуги транспортування), загальною вартістю 535090,40 грн з ПДВ.

Планові обсяги постачання газу по місяцях:

1 квартал2 квартал3 квартал4 квартал
січень20000квітень5000липень100жовтень5000

лютий16000травень150серпень100листопад8000
березень15000червень150вересень100грудень10400

В подальшому, за ініціативою ТОВ "Чернігівгаз збут" були внесені, зокрема, наступні зміни до договору від 24.01.2020 №41FВ147-18-20, що стосуються зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання газу:

1) додатковою угодою №3 від 28.02.2020 до договору змінено його умови з 01.02.2020 у частині збільшення ціни за 1 куб.м. газу до 7,35749 грн, з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу) та ПДВ, та зменшення річного планового обсягу постачання газу до 74498,66 куб.м. (в якості обґрунтування коливання ціни на природний газ замовником використано лист ДП "Держзовнішінформ" від 07.02.2020 № 232/19);

2) додатковою угодою №4 від 19.10.2020 до договору збільшено з 01.10.2020 ціну за 1 куб.м. до 8,0925 грн (з урахуванням послуг з транспортування та ПДВ) та зменшено обсяги річного плану постачання до 72352,91 куб.м., при загальній вартості договору 535090,32 грн /п. 3.3 додаткової угоди до договору/ (в якості обґрунтування коливання ціни на природний газ замовником використано лист Львівської торгово-промислової палати від 25.09.2020 №19-09/883);

3) додатковою угодою №5 від 27.11.2020 до договору, якою збільшено з 01.11.2020 ціну за 1 куб.м. до 8,90094 грн (з урахуванням послуг з транспортування та ПДВ) та зменшено обсяги річного плану постачання до 70614,16 куб.м. (в якості обґрунтування коливання ціни на природний газ замовником використано лист ДП "Держзовнішінформ" від 04.11.2020 №122/193).

Тобто, вартість 1 куб.м. газового палива по договору від 24.01.2020 №41FВ147-18-20 протягом 2020 року зросла на 2,21231 грн (+33%), а загальний об`єм палива зменшився на 9385,4 куб.м. (- 11,7 %).

На виконання договору та додаткових угод відповідачем поставлено позивачу природний газ, що підтверджується наступними актами прийому-передачі природного газу:

- № ЧР380001350 від 25.02.2020 про передачу у лютому 2020 року природного газу в об`ємі 19485,01 куб.м по ціні 5,573858333грн (без ПДВ), на загальну суму 130328,03 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень №332 від 28.02.2020 - 36040,81 грн, № 333 від 28.02.2020 - 21836,37 грн, № 334 від 26.02.2020 - 61387,3 грн, № 335 від 26.02.2020 - 5799,17 грн, № 337 від 26.02.2020 - 5264,38 грн;

- № ЧР380002409 від 20.03.2020 про передачу у лютому 2020 року природного газу в об`ємі 16245,9 куб.м. по ціні 6,131242000 грн (без ПДВ), на загальну суму 119529,05 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень від 06.04.2020 №505 - 21500,00 грн; від 06.04.2020 №502 - 15004,86 грн; від 06.04.2020 №503 - 9185,26 грн; від 02.04.2020 №506 - 4228,28 грн; від 02.04.2020 №504 - 20092,22 грн; від 03.04.2020 №573 - 49518,43 грн;

- № ЧР380003252 від 09.04.2020 про передачу у березні 2020 року природного газу в об`ємі 10254,16 куб.м. по ціні 6,131242000 грн (без ПДВ), на загальну суму 75444,89 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень від 21.04.2020 №641 - 5340,96 грн; від 21.04.2020 №645 - 3694,69 грн; від 13.04.2020 № 173 - 5863,00 грн; від 13.04.2020 №175 - 188,00 грн; від 21.04.2020 №642 - 3280,40 грн; від 27.04.2020 №696 - 10858,30 грн; від 28.04.2020 №643 - 16000,00 грн; від 22.04.2020 №644 - 36270,54 грн;

- № ЧР380004310 від 13.05.2020 про передачу у квітні 2020 року природного газу в об`ємі 4 076,02 куб.м. по ціні 6,131242000 грн (без ПДВ), на загальну суму 29989,28 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень від 28.05.2020 № 729 - 1205,08 грн; від 28.05:2020 № 731 - 16 980,43 грн; від 28.05.2020 № 728 - 5010,35 грн; від 28.05.2020 № 732 - 1255,72 грн; від 28.05.2020 № 730 - 5537,70 грн;

- № ЧР380004937 від 15.06.2020 про передачу у травні 2020 року природного газу в об`ємі 291,78 куб.м. по ціні 6,131242000 грн (без ПДВ), на загальну суму 2146,76 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень від 22.06.2020 № 813 - 1305,18 грн; від 22.06.2020 № 814 - 841,58 грн;

- № ЧР380005622 від 14.07.2020 про передачу у червні 2020 року природного газу в об`ємі 158,41 куб.м. по ціні 6,131242000 грн (без ПДВ), на загальну суму 1165,50 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень від 21.07.2020 №928 - 643,58 грн; від 21.07.2020 №927 - 521,92 грн;

- № ЧР380006024 від 12.08.2020 про передачу у липні 2020 року природного газу в об`ємі 121,35 куб.м, по ціні 6,131242000 грн (без ПДВ), на загальну суму 892,84 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень від 17.08.2020 №1055 - 356,66 грн; від 17.08.2020 № 1056 - 536,18 грн;

- №ЧР380006653 від 14.09.2020 про передачу у серпні 2020 року природного газу в об`ємі 102,45 куб.м. по ціні 6,131242000 грн (без ПДВ), на загальну суму 753,78 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень від 21.09.2020 №1198 - 386,50 грн; від 21.09.2020 №1199 - 367,28 грн;

- №ЧР380006966 від 19.10.2020 про передачу у вересні 2020 року природного газу в об`ємі 138,86 куб.м. по ціні 6,131242000 грн (без ПДВ), на загальну суму 1021,66 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень від 28.10.2020 №1418 - 600,00 грн; від 28.10.2020 №1417 - 421,66 грн;

- №ЧР380007880 від 16.11.2020 про передачу у жовтні 2020 року природного газу в об`ємі 2 335,31 куб.м. по ціні 6,743750000 грн (без ПДВ), на загальну суму 18898,50 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень від 23.11.2020 № 1580 - 7658,98 грн; від 23.11.2020 № 1579 - 161,84 грн, від 23.11.2020 №1581 - 1542,20 грн, від 23.11.2020 № 1578 - 809,26 грн, від 23.11.2020 №1577 - 8726,22 грн;

- №ЧР380008154 від 15.12.2020 про передачу у листопаді 2020 року природного газу в об`ємі 13 060,84 куб.м. по ціні 7,417450000 грн (без ПДВ), на загальну суму 116 253,76 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень від 28.12.2020 №1780 - 7658,98 грн; від 28.12.2020 №1782 - 35827,16 грн, від 28.12.2020 № 1781 - 626,61 грн, від 28.12.2020 № 1783 - 68815,19 грн, від 28.12.2020 №1784 - 8445,66 грн;

- №ЧР380009498 від 24.12.2020 про передачу у грудні 2020 року природного газу в об`ємі 4 344,066 куб.м. по ціні 7,417450000 грн (без ПДВ), на загальну суму 38666,27 грн (з ПДВ), на підставі чого Малодівицькою селищною радою на рахунок ТОВ "Чернігівгаз збут" перераховано кошти згідно платіжних доручень від 25.01.2021 №1908 - 6445,66 грн; від 26.01.2021 №1907 - 11701,81 грн, від 27.01.2021 №1906 -17979,67 грн, від 26.01.2021 №1905 -2539,13 грн.

З наведеного вбачається, що у січні-грудні 2020 року Малодівицькій селищній раді фактично поставлено природний газ в обсязі 70614,16 куб.м, на загальну суму 535090,32 грн.

Заперечення щодо факту отримання та обсягів поставленого відповідачем природного газу в матеріалах справи відсутні.

Прокурор у позовній заяві наголошує, що станом на час укладення додаткових угод №3-№5 до договору відповідачем належними та допустимими доказами не підтверджений факт коливання ціни за одиницю товару у бік збільшення.

Так, відповідно до інформації Малодівицької селищної ради (лист від 18.11.2020 №03-05/1249), зміни до договору від 24.01.2020 №41FВ147-18-20 шляхом укладання додаткової угоди №3 від 28.02.2020 внесено на підставі відповіді ДП "Держзовнішінформ" від 07.02.2020 на запит ТОВ "Чернігівгаз Збут" від 04.02.2020 щодо відпускного рівня цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України станом на 07.02.2020.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що зміни до договору від 24.01.2020 №41FВ147-18-20 були внесені на підставі документів, які фактично не містять жодного підтвердження коливання вартості газового палива та не є належним документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару.

Відповідь на запит ДП "Держзовнішінформ" від 07.02.2020 містить інформацію про відпускний рівень цін на природний газ. Але, у відповіді на запит відсутні дані про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунку вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату проведення переговорної процедури, дату укладення договору від 24.01.2020 №41FВ147-18-20, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).

Прокурор також зазначає, що вказаний документ не може виступати у якості належного підтвердження коливання ціни на газове паливо на ринку та не може бути розцінений як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до Договору від 24.01.2020 №41FВ147-18-20 в частині збільшення вартості ціни. Вищевказане також відображено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-12-27-000736-b, затвердженого Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області 30.12.2020 та розміщеного на веб-порталі "Рrоzоrrо".

За результатами моніторингу було встановлено, що замовник, посилаючись на пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», вносив зміни до істотних умов договору від 24.01.2020 №41FВ147-18-20 шляхом збільшення ціни за одиницю товару природного газу (з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість) за 1 куб. м.

На запит Управління замовником 16.12.2020 було оприлюднено пояснення та документи, надані ТОВ "Чернігівгаз Збут" для обґрунтування зміни ціни, зокрема листи ДП "Держзовнішінформ" від 07.02.2020 №232/19, від 04.11.2020 №122/193 та лист Львівської торгово-промислової палати №19-09/883 від 25.09.2020.

У листі ДП "Держзовнішінформ" від 07.02.2020 №232/19 наводиться діапазон цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, в залежності від обсягу споживання та умов оплати, зокрема, у лютому 2020 року: 6351,18 - 8188,628 грн/1000м3, у тому числі ПДВ. Лист ДП "Держзовнішінформ" датований 07.02.2020, при цьому ціна на природний газ наведена в цілому за лютий 2020 року.

Згідно листа Львівської торгово-промислової палати від 25.09.2020 №19-09/883, середньозважена ціна на природний газ за результатами укладених угод на ТБ "Українська енергетична біржа" становила: у вересні 2020 року - 4702,90 грн/1000м3, у тому числі ПДВ; у жовтні 2020 року - 5466,01 грн/1000м3, у тому числі ПДВ. Лист датований 25.09.2020, при цьому ціна на природний газ наведена за вересень 2020 року та в цілому за жовтень 2020 року і є меншою, ніж зазначено в Договорі, яка становила 6,69 грн за 1 куб. м газу.

Відповідно до листа ДП "Держзовнішінформ" від 04.11.2020 №122/193 середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" становила: у жовтні 2020 року - 5983,81 грн/1000 м3, у т.ч. ПДВ; у листопаді 2020 року - 6618,83/1000 м3, у тому числі ПДВ. Лист датований 04.11.2020, при цьому ціни на природний газ наведені за жовтень 2020 року та в цілому за листопад 2020 року.

Прокурор у позові вказує, що листи ДП "Держзовнішінформ" та Львівської торгово-промислової палати не можуть підтверджувати коливання цін на природний газ на дати укладання додаткових угод з ТОВ "Чернігівгаз збут" (від 28.02.2020 № 3, від 19.10.2020 № 4, від 27.11.2020 № 5) у порівнянні з датою укладання договору від 24.01.2020.

Також, прокурор звертає увагу на те, що за оприлюдненими даними ТБ "Українська енергетична біржа" (інформація розміщена за посиланням www.ueex.сom.ua) ціна на природний газ НАК "Нафтогаз України" у січні 2020 року становила - 6600,00 - 7286,40 грн/тис.куб.м, у лютому 2020 року - 5593,20 - 6249,60 грн/тис.куб.м, у березні 2020 року - 4777,20 - 5527,20 грн/тис.куб.м (в т.ч. ПДВ), у квітні 2020 року - 4882,80 - 5536,80 грн/тис.куб.м (у т.ч. ПДВ), з чого вбачається тенденція зниження ціни на природний газ впродовж зазначених місяців у порівнянні з січнем 2020 року.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що вказані листи ДП "Держзовнішінформ" та Львівської торгово-промислової палати не є підтвердженням коливання цін на природний газ при укладанні замовником додаткових угод з ТОВ "Чернігівгаз Збут" від 28.02.2020 № 3, від 19.10.2020 № 4, від 27.11.2020 № 5, а відтак замовник безпідставно вніс зміни до істотних умов договору від 24.01.2020 №41FВ147-18-20, збільшивши ціну за одиницю товару шляхом укладання додаткових угод від 28.02.2020 №3, від 19.10.2020 №4, від 27.11.2020 №5, чим порушив вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор у позовній заяві посилається на те, що за інформацією, розміщеною на веб-порталі НАК "Нафтогаз України" (http://www.naftogaz.com) та в листі АТ "НАК "Нафтогаз України" №3-499-1.11-21 від 23.02.2021, ціна природного газу постачальникам для подальшої реалізації установам і організаціям, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів за 1000 куб. м. становила:

- з 01 по 31 січня 2020 року - 7286,40 грн з ПДВ;

- з 1 по 29 лютого 2020 року - 6249,60 грн з ПДВ;

- з 1 по 31 березня 2020 року - 5527,20 грн з ПДВ;

- з 1 по 30 квітня 2020 року - 5536,80 грн з ПДВ;

- з 1 по 31 травня 2020 року - 4714,80 грн з ПДВ;

- з 1 по 30 червня 2020 року - 3818,40 грн з ПДВ;

- з 1 по 31 липня 2020 року - 4150,80 грн з ПДВ;

- з 1 по 31 серпня 2020 року - 4168,80 грн з ПДВ;

- з 1 по 30 вересня 2020 року - 5564,16 грн з ПДВ;

- з 1 по 31 жовтня 2020 року - 6743,13 грн з ПДВ;

- з 1 по 30 листопада 2020 року - 6105,99 грн з ПДВ;

- з 1 по 31 грудня 2020 року - 7587,28 грн з ПДВ.

З наведеного вище прокурор дійшов висновку, що реальне коливання ціни природного газу у бік зростання за січень - березень 2020 року не відбулося, а навпаки газ впав у ціні у лютому на 1036,8 грн з ПДВ за 1000 куб.м. (- 14,23% ), у березні ще на 722,4 грн з ПДВ за 1000 куб.м. (- 11,25%). Загалом за вказаний період ціна на природний газ впала на 1759,2 грн з ПДВ за 1000 куб.м., або на 24,15%.

У тендерній документації, що подавалася у відкритих торгах - №UA-2019-11-22-003380-b (дата формування звіту 09.12.2019), №UA-2019-12-09-002416-b (дата формування звіту 24.12.2019) за предметом закупівлі "Газове паливо (природний газ)", у яких брало участь ТОВ "Чернігівгаз Збут" та які не відбулися, що стало підставою проведення переговорної процедури, останніми подавалися довідка щодо згоди з істотними умовами договору про закупівлю та гарантійні листи щодо формування цінової пропозиції та виконання умов договору, згідно яких ТОВ "Чернігівгаз Збут" гарантував формування своєї цінової пропозиції за середньо ринковими цінами на природний газ на дату подання тендерної пропозиції та протягом усього строку дії договору про закупівлю, виконання умов договору у частині ціни товару та умов його поставки протягом строку виконання договору.

Відтак, прокуратура вважає, що сторонами, всупереч інтересам держави, без належних підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни у періоди січня-лютого, жовтня-листопада 2020 року, у порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди № 2-5, згідно яких суттєво зменшено обсяги поставок газу та збільшено понад 20% первісну договірну ціну за 1000 куб.м.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначає, що оскільки ТОВ "Чернігівгаз Збут", направляючи листи про укладення додаткових угод № 3-5 щодо зміни ціни до договору від 24.01.2020, не надало доказів наявності коливання ціни на ринку на природний газ у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення договору від 24.01.2020, у сторін не було підстав для збільшення ціни договору на підставі п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор вказує, що шляхом укладення додаткових угод №3-№5 до договору внаслідок збільшення ціни за одиницю товару за рахунок зменшення його кількості відбулось безпідставне зменшення обсягів предмету закупівлі (природного газу), що, в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації та свідчить про порушення приписів частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" і наявність підстав для визнання таких додаткових угод недійсними.

Прокурор зазначає, що позивач-2 відповідно до ціни газу, зазначеної у договорі, повинен був сплатити за поставлений природний газ кошти у розмірі 472311,96 грн, натомість, враховуючи додаткові угоди №3-№5, сплатив 535090,32 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 62778,36грн, які прокурор просить стягнути з відповідача на підставі статті 670 Цивільного кодексу України.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Колегія суддів зазначає, що системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Водночас, тлумачення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. При цьому, розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема, і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Згідно частин 4, 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі позивача-1 Північного офісу Держаудитслужби України суд зазначає наступне.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник, зокрема, посилається на те, що прокурором у даній справі невірно зазначено у позові Північний офіс Держаудитслужби України як орган, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, що призвело до порушення частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Проаналізувавши вказані доводи скаржника, колегія суддів зазначає наступне.

Прокурором у позовній заяві зазначено, що необхідність звернення з цим позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України Північним офісом Держаудитслужби, який держава наділила повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель (стаття 7 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43). Прокурор вважає, що укладання додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Відповідно до частини 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" тут і надалі у редакції, чинній станом на дату укладення Договору та додаткових угод до нього, регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснює, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України).

Згідно статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

Пунктом 8 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення) визначено, що, реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного, як вірно встановив суд першої інстанції, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18).

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що Північний офіс Держаудитслужби є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, та відхиляє відповідні доводи позивача-1 та скаржника про відсутність у нього таких повноважень.

Судом встановлено, що Прилуцькою місцевою прокуратурою до Управління Північного офісу Держаудитслужби направлялися листи (№66-1011 вих-20 від 16.11.2020, 66-1049 вих-20 від 27.11.2020) щодо проведення контрольних заходів, зокрема моніторингу публічної закупівлі (UА- 2019-12-27-000736-b), з зазначенням виявлених порушень законодавства.

Управління Північного офісу Держаудитслужби листом від 10.12.2020 №262531-17/5031-2020 повідомлено, що 09.12.2020 було розпочато моніторинг вищевказаної процедури закупівлі.

Відповідно до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2019-12-27-000736-b, затвердженого Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області 30.12.2020 та розміщеного на веб-порталі "Рrоzorrо", за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю встановлено порушення норм п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов`язано Замовника - Малодівицьку селищну раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель, зокрема, зменшення ціни та проведення перерахунку вартості природного газу сплаченого за завищеними цінами.

05.01.2021 Малодівицькою селищною радою направлено лист до ТОВ "Чернігівгаз Збут" на виконання вимог вищевказаного Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 30.12.2020.

Відповідно до інформації ТОВ "Чернігівгаз збут" (лист № 14704-СЛ-699-0121 від 30.01.2021), метою збільшення ціни на природний газ є - виконання умов договору щодо безперебійного постачання природного газу. Таким чином, внесення змін до договору повинно бути обґрунтовано та підтверджено документально. При цьому спосіб такого підтвердження та перелік органів, установ, організацій, які можуть надавати таке підтвердження в Законі не передбачено.

У зв`язку з тим, що, вказане порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині внесення змін до істотних умов договору, що встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (UА- 2019-12-27-000736-b) від 30.12.2020, що проводився Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, залишається не усунутим, 05.02.2021 Прилуцькою місцевою прокуратурою, з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді з питань визнання вказаних додаткових угод недійсними, відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", направлено лист до Північного офісу Державної аудиторської служби.

Відповідно до листа Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівської області № 262531-17/1002-2021 від 26.02.2021, яким надано відповідь на вищевказаний лист, в управлінні відсутні законодавчі підстави для звернення з позовом до суду щодо визнання додаткових угод недійсними у судовому порядку.

Тобто, Північним офісом Держаудитслужби (та його структурним підрозділом - Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області), як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткових угод до договору у розумний строк не вживались.

Наведене свідчить про передбачений вимогами Конституції України та Закону України "Про прокуратуру" винятковий випадок, у разі якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій із їх захисту, усвідомленою пасивною поведінкою уповноваженого суб`єкта владних повноважень та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах - Північного офісу Держаудитслужби.

Враховуючи те, що з моменту направлення прокурором позивачу-1 листа від 16.11.2020 та до подання позову минуло більше трьох місяців, позивач-1 у категоричній формі повідомив про відсутність у нього повноважень на звернення до суду із відповідним позовом, вказане свідчить про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність.

Оскільки статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" форми відповідного повідомлення уповноваженого органу не визначено, вказані листи прокурора з посиланням на таку норму, які були направлені позивачу-1 з метою з`ясування підстав представництва, відповідають приписам цієї статті, а тому підпадають під розуміння повідомлень, обумовлених у частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

За таких обставин, Прилуцькою місцевою прокуратурою було подано позов в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що дотримуючись вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" позивача попередньо повідомлено про звернення з даним позовом до суду.

Щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі позивача-2 Малодівицької селищної ради суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

У Конституції України (стаття 142) та Законі України "Про місцеве самоврядування в Україні" (стаття 16) визначено, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Бюджетним кодексом України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 7 Бюджетного кодексу України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів, де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом, забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) угод, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що порушення економічних (майнових) інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням бюджетних коштів та бездіяльність позивача-2 (Малодівицької селищної ради) полягає у наступному.

Малодівицька селищна рада, яка є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля природного газу за договором), що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.

У даних спірних правовідносинах інтереси держави та позивача-2 повністю збігаються, Малодівицька селищна рада є отримувачем коштів, які надійдуть у разі їх стягнення.

Порушення норм законодавства у сфері публічних закупівель у зв`язку з укладенням з порушенням вимог закону додаткових угод призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено зокрема, їх максимальна економія та ефективність.

Однак, Малодівицька селищна рада, укладаючи оскаржувані додаткові угоди до договору про закупівлю, усупереч вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сама сприяє порушенню цих інтересів держави, тим самим є органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, однак не здійснює їх захист.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Стосовно представництва прокурором інтересів держави в особі органу місцевого самоврядування, прокурор у позовній заяві посилається на постанову Верховного Суду у від 08.02.2019 (справа №915/20/18), у якій суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також захист прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (п. 7. 23).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №914/225/18.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, "проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора".

Прокурор у позовній заяві зазначає, що використання коштів місцевого бюджету з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, якими за статтею 142 Конституції України, у тому числі, є кошти місцевих бюджетів, що у свою чергу, завдає шкоду інтересам держави, яка згідно статті 7 Конституції України гарантує місцеве самоврядування.

Відповідно до положень статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування" орган місцевого самоврядування має право звернутись до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Матеріалами справи підтверджується, що згідно відповіді Малодівицької селищної ради у листі № 03-05/181 від 18.02.2021, заходи щодо перерахунку ціни на природний газ в бік зменшення органом місцевого самоврядування, у судовому порядку не вживались. Малодівицька селищна рада, як розпорядник бюджетних коштів, не заперечує щодо врегулювання даного спору у судовому порядку, у тому числі і шляхом пред`явлення відповідного позову прокуратурою.

Отже, незважаючи на те, що прокурором було повідомлено Малодівицьку селищну раду про допущені порушення при укладенні оскаржуваних додаткових угод, орган місцевого самоврядування не вжив заходів у судовому порядку для захисту інтересів держави.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що позивач-2 належним чином не здійснював захист інтересів територіальної громади в даних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави, у тому числі, в особі позивача-2 за поданим позовом.

Щодо суті заявлених позовних вимог судом апеляційної встановлено наступне.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України господарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобов`язань і є обов`язковим для виконання сторонами. Аналогічно врегульовано підстави виникнення зобов`язання у ст.ст. 11, 629 Цивільного кодексу України.

Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин, згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до частин 2, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно з положеннями статті 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (стаття 20 Господарського кодексу України).

Переглядаючи рішення у даній справі, колегія суддів зауважує, що положеннями статті 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів. Загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 Цивільного кодексу України.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За змістом статті 215 Цивільного кодексу України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.

Як встановлено судом першої інстанції, 24.01.2020 між Малодівицькою селищною радою та ТОВ "Чернігівгаз Збут" укладено договір №41FВ147-18-20 про постачання природного газу з 01.01.2020 до 31.12.2020.

Згідно п. 1.2, 1.3, 3.2, 3.3 договору, загальний об`єм газового палива складає 80000,00 куб.м. (помісячно), за ціною 6,68863 грн за 1 куб.м. (ціна газу 1 куб.м. - 6,5 грн та 0,18863 грн- послуги транспортування), загальною вартістю 535090,40 грн з ПДВ.

У подальшому, за ініціативою ТОВ "Чернігівгаз збут" були внесені, зокрема, наступні зміни до договору від 24.01.2020 №41FВ147-18-20, що стосуються зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання газу:

1) додатковою угодою №3 від 28.02.2020 до договору змінено його умови з 01.02.2020 у частині збільшення ціни за 1 куб.м. газу до 7,35749 грн, з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу) та ПДВ, та зменшення річного планового обсягу постачання газу до 74498,66 куб.м. (в якості обґрунтування коливання ціни на природний газ замовником використано лист ДП "Держзовнішінформ" від 07.02.2020 № 232/19);

2) додатковою угодою №4 від 19.10.2020 до договору збільшено з 01.10.2020 ціну за 1 куб.м. до 8,0925 грн (з урахуванням послуг з транспортування та ПДВ) та зменшено обсяги річного плану постачання до 72352,91 куб.м., при загальній вартості договору 535090,32 грн /п. 3.3 додаткової угоди до договору/ (в якості обґрунтування коливання ціни на природний газ замовником використано лист Львівської торгово-промислової палати від 25.09.2020 №19-09/883);

3) додатковою угодою №5 від 27.11.2020 до договору, якою збільшено з 01.11.2020 ціну за 1 куб.м. до 8,90094 грн (з урахуванням послуг з транспортування та ПДВ) та зменшено обсяги річного плану постачання до 70614,16 куб.м. (в якості обґрунтування коливання ціни на природний газ замовником використано лист ДП "Держзовнішінформ" від 04.11.2020 №122/193).

Тобто, вартість 1 куб.м. газового палива по договору від 24.01.2020 №41FВ147-18-20 протягом 2020 року зросла на 2,21231 грн (+33%), а загальний об`єм палива зменшився на 9385,4 куб.м. (- 11,7 %).

Предметом спору у цій справі є визнання недійсним додаткових угод №3 від 28.02.2020, №4 від 19.10.2020, №5 від 17.11.2020 до договору №41FВ147-18-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 24.01.2020 на підставі статей 203, 215 ЦК України, що укладені з порушенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Також прокурор зазначає, що в результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону додаткових угод, якими незаконно збільшено ціну, позивачем-2 безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу грошові кошти у розмірі 62778,36 грн, які мають бути повернуті відповідачем позивачу-2 відповідно до положень частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Договір №41FВ147-18-20 про постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 24.01.2020 укладено сторонами за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2)зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст.525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Обґрунтовуючи підстави на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на лист ДП "Держзовнішінформ" від 07.02.2020 № 232/19, лист Львівської торгово-промислової палати від 25.09.2020 №19-09/883) та лист ДП "Держзовнішінформ" від 04.11.2020 №122/193).

Вказаними листами було надано інформацію щодо цін на природній газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, станом на дати складання зазначених листів. Разом тим, у листі Львівської торгово-промислової палати від 25.09.2020 №19-09/883 зазначено, що довідка є фактографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо рівня цін (рівня зміни цін) товару на внутрішньому ринку. У листах ДП "Держзовнішінформ" від 07.02.2020 № 232/19 та від 04.11.2020 №122/193, зокрема заначено, що довідка носить інформативний характер і не враховує умов договорів та контрактів.

Так, відповідачем послідовно збільшувалась вартість газу, у результаті чого позивач-2 і відповідач підписали додаткові угоди № 2-5 згідно яких суттєво зменшено обсяги поставок газу та збільшено понад 20% первісну договірну ціну за 1000 куб.м.

Надаючи оцінку таким діям відповідача, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач усвідомлено діяв з метою збільшення ціни договору більш ніж на 20%, а не на реальний відсоток коливання, який існував протягом дії договору.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Тобто, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Так, пунктом 11.5 договору передбачено, що будь-які зміни та доповнення до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладання додаткової угоди.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена у договорі купівлі-продажу/поставки.

Позивач-2, маючи право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, підписав додаткові угоди №3-5, внаслідок чого ціна 1000 куб.м газу збільшилася на понад 20% відсотків, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився, що призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону "Про публічні закупівлі", закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

З наведеного вбачається, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Тобто, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Згідно зі статтею 5 Закону "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 20%, шляхом так званого "каскадного" укладення декількох додаткових угод є недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Більш того, слід зазначити, що сторони не могли не розуміти особливостей функціонування ринку газу (коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння), що було прогнозовано, а тому вони не були позбавлені можливості визначити у договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які саме органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Суд звертає увагу на те, що постачальнику необхідно не лише довести підвищення ціни на товар на ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, він також повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також повинен довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Враховуючи викладене вище, беручи до уваги документи/докази наявні у матеріалах справи, суд доходить висновку, що факти коливання цін на газ за певні періоди дії договору не були доведені відповідачем.

Суд зазначає, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах та бере до уваги те, що позивач-2, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків і таке розпорядження у даному випадку було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Суд дійшов висновку, що сторони договору допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, а дії відповідача кваліфікує як недобросовісні.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 по справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

З огляду на зазначене, визнання додаткових угод до договору недійсними, в силу їх невідповідності вимогам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків.

Враховуючи викладене вище, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про нікчемність додаткових угод №3, №4 та №5 до договору згідно статтей 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", що відповідно не породжує жодних правових наслідків для сторін, а відповідно, правовідносини з постачання газу між позивачем-2 та відповідачем у період з 01.01.2020 до 31.12.2020 регулюються договором від 24.01.2020 №41FВ147-18-20 про постачання природного газу та додатковими угодами №1 та №2 до цього договору.

Відтак позов прокурора у частині вимог про визнання недійсними додаткових угод, як таких що не відповідають вимогам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", не підлягає задоволенню, оскільки у разі невідповідності перерахованих правочинів указаній нормі, вони є недійсними в силу закону (нікчемними).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19.

При цьому, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити чи є спірні додаткові угоди нікчемними.

Наведене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду викладеними у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, обставини якої є подібними до даної справи, відтак є обов`язковими для врахування судом першої інстанції у силу частини 4 статті 236 ГПК України.

Стосовно вимоги про стягнення з відповідача 62778,36 грн, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж".

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1 та №2.

Тобто, і поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного договору.

Пунктом 11.1. договору сторони передбачили, що договір діє в частині постачання газу з 01 січня 2020 року до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного виконання.

Відтак підстави для зарахування вказаних коштів у рахунок оплати майбутніх поставок товару (як зазначає відповідач), відсутні.

Відповідно до договору відповідач повинен був поставити позивачу 80000,00 куб.м газу за ціною 6,68863 грн. Однак, відповідач поставив згідно договору лише 70614,16 куб.м. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 62778,36 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1 статті 670 ЦК України.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За наведених обставин, у їх сукупності, позовні вимоги у частині стягнення з відповідача на користь позивача-2 - 62778,36 грн підлягають задоволенню.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2021 у справі №927/236/21 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2021 у справі №927/236/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2021 у справі №927/236/21 залишити без змін.

Матеріали справи № 927/236/21 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 23.05.2022.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.М. Скрипка