ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/1483/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Колоколова С.І.,

Принцевської Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця"

на рішення Господарського суду Одеської області

від 12 листопада 2021 року (повний текст складено 22.11.2021)

по справі №916/1483/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємства "НІБУЛОН"

до відповідача Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця"

про: відшкодування збитків у розмірі 38 585,98 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Петренко Н.Д.

час та місце винесення рішення: 12.11.2021, м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

В С Т А Н О В И В:

У травні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємство "НІБУЛОН" (далі-позивач, ТОВ «НІБУЛОН») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" (далі-відповідач, АТ "Українська залізниця", Залізниця), в якому просило стягнути з відповідача 38 585,98 грн. у якості відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу.

Позовні вимоги обґрунтовані незабезпеченням перевізником схоронності вантажу під час залізничного перевезення, що є підставою для його матеріальної відповідальності за втрату вантажу.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.11.2021 у справі №916/1483/21 (суддя Петренко Н.Д.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарського підприємство "НІБУЛОН" задоволено у повному обсязі, з посиланням на те, що позовні вимоги підтверджено позивачем належними та допустимими доказами, які б свідчили про наявність невідповідності маси вантажу, вказаної у накладній та фактичній масі, зазначеної в акті від 02.01.2021 року, складеного позивачем, під час переважування вагону №95654083.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить рішення Господарського суду Одеської області від 12.11.2021 року у справі №916/1483/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування доводів, викладених в апеляційній скарзі, апелянт послався на порушення судом норм матеріального права та неправильне визначення обставин, що мають значення для справи.

Так, відповідач вважає, що місцевим господарським судом безпідставно застосовано презумпцію вини перевізника, без посилання на будь-яку норму права. Крім того, та не застосовано закон, якій підлягав застосуванню, а саме: ч.3 ст. 310 Господарського кодексу України, яка кореспондується з ч.1 ст. 924 Цивільного кодексу України, ст. 23 Закону України «Про залізничний транспорт» та ст. 110 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 №457 (надалі - Статут), якими передбачено припинення відповідальності перевізника за збереження вантажу з моменту його видачі одержувачу.

На думку АТ "Українська залізниця", позивачем не доведено усього складу цивільного правопорушення, що унеможливлює в даному випадку задоволення позову. Апелянт зауважує, що презумпція вини перевізника у втраті вантажу припинилась у момент передання перевізником позивачу вагону №95654083 та забирання останнього без зауважень з боку ТОВ «НІБУЛОН» в момент видачі.

Апелянт наполягає на тому, що судом першої інстанції, за результатами неправильного тлумачення п. 6 ч. 1 ст. 52 Статуту та п. 23 Правил видачі вантажів, зроблено помилковий висновок щодо обов`язку залізниці здійснити перевірку маси та стану вантажу за наявності вимоги одержувача та скласти комерційний акт.

Зокрема, посилаючись на п. 23 Правил видачі вантажів, відповідач звертає увагу на те, що вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію, може бути заявлена лише в момент приймання вагонів, адже вона має бути заявлена не де завгодно, а лише у пункті, встановленому договором, тобто в місці, де здійснюються передавальні операції та саме в момент їх здійснення.

Апелянт наполягає на тому, що при прийманні спірного вагону від Залізниці представник позивача не вимагав проведення комісійної видачі вантажу зі складанням комерційного акта та не заявляв будь-яких зауважень до стану вагону або про виявлення ознак нестачі вантажу.

Відповідач також наголошує, що про виявлення нестачі вантажу одержувачем було заявлено лише через 6,5 годин після фактичної видачі вагону № 95654083 з вантажем та його забирання зі станції на власну територію, де усю відповідальність по забезпеченню схоронності вантажу несе позивач.

Скаржник вказує, що будь-яких доказів того, що втрата вантажу сталася з вини залізниці до моменту його видачі одержувачу матеріали справи не містять, а тому, відсутні підстави для покладення відповідальності за нестачу вантажу на залізницю.

Водночас, за твердженням скаржника, положення п. 6 ч. 1 ст. 52 Статуту може бути застосовано лише при умові наявності укладеного між одержувачем вантажу та залізницею договору, в якому передбачена можливість здійснення перевірки маси вантажів на вимогу одержувача, при умові сплати такої послуги. Проте, укладений між сторонами Договір не містить положень щодо перевірки маси вантажів, що перевозяться навалом і насипом і прибули без ознак утрати, а у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що одержувачем було сплачено збір за договірним тарифом за участь представника залізниці на вимогу одержувача у вивантаженні і видачі вантажу.

Крім цього, з врахуванням ст. 129 Статуту та п. 2 Правил складання актів, затверджених наказом №334 від 28.05.2002 Міністерства транспорту України та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.07.2002 за №567/6855, Залізниця, вважає, що судом першої інстанції неправильно не застосовано положення ч. 3 ст. 52 Статуту, п. 16, Правил видачі вантажів а також абз. 5 п. 3.2. Роз`яснень президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 №04-5/601, згідно з якими у даному випадку Залізниця не мала обов`язку складати комерційний акт.

Більш детально доводи Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2021,у складі головуючого судді Я.Ф. Савицького, суддів: ОСОБА_1, Н.М. Принцевської, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця"на рішення Господарського суду Одеської області від 12.11.2021 у справі №916/1483/21.

Крім того, відповідно до даної ухвали, розгляд справи здійснюється у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

04.01.2022 від ТОВ «НІБУЛОН» до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач не погоджується з її доводами,вважає останню необґрунтованою, та такою, що не підлягає задоволенню. Зокрема, позивач вказує, що матеріали справи містять низку належних, допустимих та достатніх доказів факту видачі вантажу у розмірі меншому, аніж його було передано до перевезення (акт експертизи РТПП Миколаївської області, акти приймання продукції за кількістю, акти виявлення нестачі вантажу, тощо).

Посилаючись на ч. 1 ст. 314 Господарського кодексу України, ч.2 ст. 924 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 127 Статуту залізниць України, ТОВ «НІБУЛОН» зазначає, що чинним законодавством встановлена презумпція вини перевізника, і саме на відповідача покладений обов`язок доводити відсутність своєї вини в разі нестачі вантажу при його перевезенні. За твердженням позивача, на необхідності дотримання презумпції вини перевізника наголошував і Верховний Суд України, а саме: у постанові від 23.03.2016 у справі №6-2086цс15.

Враховуючи, що Залізниця жодним належним та допустимим доказом не довела наявність будь-яких підстав для звільнення її від відповідальності за нестачу вантажу у даній справі, ТОВ «НІБУЛОН» наполягає на тому, що судом першої інстанції було правильно застосовані положення матеріального права, якими встановлена презумпція вини перевізника у нестачі вантажу. У зв`язку з цим, рішення суду першої інстанції від 12.11.2021 у справі №916/1483/21 ТОВ «НІБУЛОН» просить залишити без змін.

19.01.2022 від Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до суду надійшла відповідь на вищевказаний відзив. Залізниця зауважує, що позивач неправильно трактує положення законодавства, яким регулюються спірні правовідносини, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовуються відзивом ТОВ «НІБУЛОН». Крім того, відповідач зазначив, що представник ТОВ «НІБУЛОН» немає підтверджених належними доказами повноважень та права на підписання відзиву на апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» у цій справі, що унеможливлює прийняття судом до розгляду цього відзиву.

20.01.2022 від ТОВ «НІБУЛОН» надійшли письмові пояснення, з наданням доказів щодо існування у представника позивача повноважень на представництво інтересів ТОВ «НІБУЛОН» у Південно-західному апеляційному господарському суді та на подання відзиву на апеляційну скаргу у даній справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022, у зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_1 , відповідно до Рішення Вищої Ради Правосуддя від 17.02.2022 №139/0/15-22, справу №916/1483/21 прийнято до провадження зміненою колегією у складі: головуючий суддя Савицький Я.Ф., судді: Колоколов С.І., Принцевська Н.М.

Також необхідно зазначити, щоу зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Вказаний Указ затверджено Верховною Радою України Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX.

Указом Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, який затверджений законом України « Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».

Указом Президента України від 18.04.2022 року № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Крім того, ТПП України на підставі ст. ст. 14,14-1 Закону України «Про торгово - промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Статуту ТПП України, засвідчила форс - мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Тобто, ТПП України підтвердила, що обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами, як для суб`єктів господарювання так і населення.

Разом з тим, відповідно до статті 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами України може бути змінено територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місце знаходження судів.

Отже, навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану конституційні права людини на судовий захист не можуть бути обмежені.

Однак, з огляду на існування загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників суду, керуючись статтею 3 Конституції України, статтею 29 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", рішенням Ради суддів України №9 від 24.02.2022, враховуючи положення Указу Президента "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, наказом в.о. голови Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.02.2022 №6-ОД встановлено особливий режим роботи Південно-західного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про можливість вийти за межі граничного процесуального строку розгляду даної справи, здійснивши її розгляд у розумний строк, застосувавши ст.ст. 2, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України та ст.ст. 2, 11 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.12.2020 року позивачемзі станції відправлення «Михайленки»(32342203)(одержувач - ТОВ СП "НІБУЛОН"), станція призначення «Миколаїв-Вантажний»(40415207)Одеської залізниці, було відправлено вагон №95654083 з вантажем насипом "зерно кукурудзи", зазначивши в накладній масу вантажу брутто 82850 кг., що підтверджується залізничною накладною №34678417 (т.1, а.с. 12).

Відповідно до відміток у залізничній накладній, вагон є власністю Філії ЦТЛ АТ «Укрзалізниця»; вага вантажу визначена на 150-т вагонних вагах.

29.12.2020 року вагон№95654083,навантаженийзерном кукурудзибув виданий АТ Українська залізниця в особі регіональної філії Одеська залізниця позивачеві, що підтверджується календарним штемпелем видачі вантажу, відповідно до граф 52, 53 накладної №34678417.

Судом першої інстанції встановлено, що станцією призначення «Миколаїв-Вантажний» було складено акт загальної форми №6943 від 30.12.2020 року, яким засвідчено початок затримки вагонів, зокрема, вагону №95654083, на станції призначення з 29.12.2020 року о 20:01 год. в очікувані подачі під вантажні операції.

Час закінчення затримки вагонів, зокрема, вагону №95654083 - 01.01.2021 року о 20:01 год., що підтверджується актом загальної форми №21 від 02.01.2021 року, наявним у матеріалах справи.

У відповідності до наявної в матеріалах справи Пам`ятки про подавання вагонів від 02.01.2021 №9 (т.1,а.с. 141) вагон №95654083на станції «Миколаїв-Вантажний» був поданий під вивантаження на під`їзну колію ТОВ СП "НІБУЛОН" о 04 г. 00 хв., та прийнятий представником позивача, що підтверджується підписами уповноважених осіб перевізника - Макаревича та вантажоодержувача - Тимчука А.В.

З огляду на матеріали справи, під час переважування вагону №95654083 зазалізничною накладною №34678417 по масі брутто було встановленонедостачу вантажу у розмірі 5 700 кг., про що відповідно до п. 16 Інструкції від 15.06.1965 №П-6 представниками ТОВ "НІБУЛОН" (Мазур Т.В., Тимчук А.В., Кацевич В.М., Кошевой О.В.)був складений акт про виявлені нестачі вантажу від 02.01.2021 (т.1, а.с. 15).

Згідно вказаного акту подальше приймання вантажу призупинено до моменту складання відповідних актів; вагон №95654083 знаходиться на під`їзній колії в очікуванні видачі вантажу за участю представників залізниці; схоронність вантажу у вагоні забезпечена.

При цьому, позивачем було направлено начальнику станції «Миколаїв-Вантажний» телефонограму №02/35 від 02.01.2021, якою повідомлено останнього про існування обставин невідповідності маси вантажу у вагоні №95654083даним, які зазначені у перевізному документі, у зв`язку з чим, ТОВ "НІБУЛОН"вимагав прийняти участь у перевірці маси й стану вантажу у вказаному вагоні та складенні комерційного акту (т.1, а.с. 16).

Також, позивачем було повідомлено, що вагон виставлений на під`їзну колію в очікуванні видачі вантажу за участю представників Залізниці і вивантажуватись до складання комерційного акту не буде, охорона вагонів забезпечується власними силами ТОВ СП "НІБУЛОН".

У відповідь на вказану телефонограму ТОВ "НІБУЛОН", начальник станції «Миколаїв-Вантажний» Листом від 02.01.2021 року №1/М повідомив позивача про відсутність підстав для комісійної видачі вагону №95654083, передбачених ст. 52 Статуту залізниць України, оскільки в результаті огляду представниками станції вагону №95654083 на коліях станції за участю агента комерційного станції та представника вантажоодержувача виявлено, що ЗПП відправника у наявності не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізних документах; вагон прийнятий від станції без зауважень (т1, а.с. 17).

У зв`язку з цим, ТОВ СП "НІБУЛОН" 03.01.2021 звернулось до начальника виробничого підрозділу «Дирекції залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» Регіональної філії «Одеська залізниця» із скаргою №03/35 щодо відмови Залізниці в участі представника останньої у комісійній видачі вантажу та складанні комерційного акту (т.1, а.с. 18).

Листом від 05.01.2021 року №ДН5-07/02 Виробничого підрозділу «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» Регіональної філії «Одеська залізниця`зазначена скарга залишена без задоволення, у зв`язку із правомірною відмовою станції «Миколаїв-Вантажний» у комісійній видачі вантажу із вагону та складання комерційного акту (т.1, а.с. 19-20).

05.01.2021 року о 13 г. 40 хв. позивачем була надана телефонограма вих. №05/35 начальнику станції «Миколаїв-Вантажний», з повідомленням про приймання вантажу з вагону №95654083 за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області. Позивач вказав, що відповідне прийняття буде проводиться 05.01.2021 року о 15 г. 00 хв.на території перевантажувального терміналу ТОВ СП "НІБУЛОН" та запропонував направити уповноваженого представника Залізниці для участі у прийманні вказаного вантажу та складенні актів про приймання вантажу по кількості та акту експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області.

Дана телефонограма була отримана відповідачем 05.01.2021 о 13:40 год. (т.1, а.с. 21).

05.01.2021 року комісією у складі працівників позивача був складений акт приймання продукції за кількістю №1 щодо вагона №95654083, згідно якого розбіжність у масі вантажу становить 5600 кг (т.1. а.с. 29).

Водночас, у матеріалах справи наявний акт експертизи № 120-0001 від 05.01.2022 (т.1, а.с. 23-28), складений Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області, у якому визначено, що експерту для комісійного огляду і переважування замовником експертизи пред`явлено залізничний вагон №95654083, завантажений зерном кукурудзи, згідно залізничної накладної масою нетто - 62850 кг.

При огляді пломбування вагону встановлено: вагони опломбовані непорушеними запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП) з відповідним відтиском, номери ЗПП відповідають даним, вказаним у залізничній накладній.

При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено, що на середньому розвантажувальному бункері, з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазор довжиною 40 см, у якому видно затиснуті і роздавлені зерна кукурудзи, в місці зазору є механічний вплив на бункер у вигляді подряпин свіжого походження.

При знятті ЗПП та розкритті у присутності експерта верхніх завантажувальних люків та огляду поверхні і місткості вантажу виявлено, що у вагоні І (перший) та IV (четвертий) люки мають рівну поверхню, без заглиблень; між ІІ (другим) та ІІІ (третім) люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 5,00 м та завглибшки візуально до 1,00 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього розвантажувального люка (з протилежної сторони від штурвалів), який має зазор з механічним впливом.

Експертом здійснено фотографування та проведено зважування вагону.

За висновками даної експертизи, при зважуванні і огляді залізничного вагону (хопер) №95654083, завантаженого зерном кукурудзи, фактична маса нетто складає 57 250 кг, що на 5 600 кг менше проти даних, вказаних у залізничній накладній. Щільність закриття середнього розвантажувального бункеру не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні.

Водночас, у матеріалах справи наявний лист Публічного акціонерного товариства Крюківський вагонобудівний завод від 28.07.2016 №50-01-36/1337, зміст якого свідчить про те, що у відповідності до конструкторської документації на механізм розвантаження вагону для зерна моделі 19-752, виробництва ПАТ Крюківський вагонобудівний завод, при закритих кришках розвантажувальних люків зазор між резиновим ущільнювачем та кришкою вагона-зерновоза не допускається по всьому периметру місця ущільнення. Крім цього, у відповідності до Технічних умов ТУ 24.05.491-81 Вагон для зерна модель 19752 гумові ущільнювачі розвантажувальних люків повинні забезпечувати щільне прилягання кришок по всьому периметру, не допускаючи просипання вантажу на колію та виключаючи попадання атмосферних опадів у кузов вагону.

Згідно довідки ТОВ «НІБУЛОН» вих. №6261/3-21/27 від 21.05.2021, загальна вартість вантажу, відправленого за накладною №34678417 від 26.12.2020 у вагоні №95654083, складає 458 805,00 грн. Станом на 02.01.2021 року дійсна вартість однієї тонни вантажу склала 7 300,00 грн. в т.ч. ПДВ (т.1, а.с. 31).

За таких обставин, позивачем заявлено до стягнення вартість втраченого вантажу в сумі 38 585,98 грн., оскільки при перевезенні кукурудзи перевізником не забезпечено збереження ввіреного йому вантажу.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України).

Приписами ч. ч. 1 - 3 ст. 207 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

Згідно зі ст. 638 Цивільного кодексу України договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами. Істотними є умови про предмет договору, а також ті, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 639 Цивільного кодексу України, якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 307 Господарського кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства.

Підтвердженняукладення договору перевезення вантажу складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами) також узгоджується з приписами ч. 3 ст. 909 Цивільного кодексу України

Згідно з ч. 5 ст. 307 Господарського кодексу України, яка унормовується з приписами статті 908 Цивільного кодексу України, умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Сторони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зобов`язань.

Частиною 2 ст. 1 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998р. №457 (далі - Статут), встановлено, що Статут визначає права, обов`язки і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом.Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.

Дія Статуту поширюється на перевезення залізничним транспортом вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, у тому числі на перевезення вантажів, навантаження і розвантаження яких відбувається на залізничних під`їзних коліях незалежно від форм власності, які не належать до залізничного транспорту загального користування (ст. 3 Статуту).

Статтею 6 Статуту залізниць Українивизначено, що накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача.Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.

Відповідно до п. 1.2 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644 (у редакції наказу Міністерства інфраструктури України від 08.06.2011 №138), накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та Залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором застави вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення, де видається одержувачу разом з вантажем.

За ч. 1 статті 909 Цивільного кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Отже, за змістом статті 307 Господарського кодексу України, статті 909 Цивільного кодексу України договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі, зокрема, шляхом складення транспортної накладної.

Так, позивачем, як відправником на станції «Михайленки`передано відповідачу для перевезення вантаж "зерно кукурудзи" на станцію призначення «Миколаїв-Вантажний» Одеської залізниці, зокрема, у вагоні №95654083 за накладною від 26.12.2020 №34678417 в кількості нетто - 62850 кг.

Накладна від 26.12.2020 №34678417 підписана електронним цифровим підписом агента комерційного Вінічук Ірини Миколаївни (графа 38) та електронним цифровим підписом відправника - фахівця з відвантаження зерна - Луцюком Олександром Леонідовичем (графа 55).

Отже, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що між ТОВ СП "НІБУЛОН" (відправник) та ПАТ "Українська залізниця" (перевізник) був укладений договір перевезення вантажу на користь вантажоодержувача, яким теж є ТОВ СП "НІБУЛОН".

Згідно з вимогами ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.

Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: відшкодування збитків (ст.ст. 610, 611 Цивільного Кодексу України).

Відповідно до ст. 623 Цивільного Кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Приписами ст. 920 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Згідно з п. 2 ст. 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Відповідно до ст. 12 Закону України Про залізничний транспорт підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України.

Статтею 23 Закону України «Про залізничний транспорт» передбачено, що перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу в межах, визначених Статутом залізниць України. За незбереження (втрату, нестачу, псування, пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин.

Згідно з частиною 2 ст. 308 Господарського кодексу України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення.

Відповідно до ст. 110 Статуту Залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі іншому підприємству згідно з Правилами видачі вантажів.

Статтею 113 Статут залізниць України передбачено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

У відповідності до ст.ст. 114, 115 Статуту залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.

Згідно зі ст. 127 Статуту залізниця несе матеріальну відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення багажу, вантажобагажу, а також за прострочення його доставки, якщо не доведе, що втрата, недостача, псування, пошкодження, прострочення відбулися не з її вини.

Статтею 111 Статуту передбачені випадки, за яких залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу, зокрема, у разі коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також, якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

При цьому, згідно зі статтею 8 Статуту залізниць перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти залізницями провадиться у вагонах парку залізниць або орендованих у залізниць, а також у власних вагонах, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - суб`єктам підприємницької діяльності, в тому числі розташованим за межами України.

Як вже зазначалось вище, вагон №95654083 є власністю Філії ЦТЛ АТ «Укрзалізниця».

Частиною 1 ст. 31 Статуту залізниць України передбачено, що Залізниця зобов`язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках - продезінфіковані вагони та контейнери.

Умовами пункту 28 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом №644 від 21.11.2011 Міністерства транспорту України встановлено, що вантажі, завантажені відправниками у вагони закритого типу (криті, ізотермічні, хопери, цистерни тощо) та контейнери, приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду кузова (котла) вагона (контейнера), пломб (ЗПП), без перевірки вантажу.

Нормами статті 24 Статуту передбачено, що Залізниця має право перевіряти правильність відомостей, зазначених вантажовідправником у накладній, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.

Статтею 38 Статуту залізниць України передбачено, що завантажені контейнери, а також криті вагони (у тому числі ізотермічні) і цистерни пломбуються тим підприємством, організацією, засобами яких провадиться навантаження. Перелік вантажів, що допускаються до перевезення у вагонах без пломб, технічні умови виготовлення пломб, а також порядок пломбування вагонів і контейнерів встановлюються Правилами.

Відповідно до ст.52 Статуту на станціях призначення Залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі, зокрема, прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

Згідно зіст. 26 Закону України «Про залізничний транспорт» обставини, які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності перевізників вантажу засвідчуються актами; порядок і терміни складення актів визначаються Статутом залізниць України.

Статтею 129 Статуту залізниць України передбачено, що обставини, які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Для засвідчення, зокрема, невідповідності маси вантажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах, складається комерційний акт.Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.

Право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів мають: у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу: одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акту відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову (ст. 130 Статуту).

Як правильно встановлено судом першої інстанції, відповідно до залізничної накладної №34678417 від 26.12.2020 позивачембуло здійснено відправлення на станцію призначення «Миколаїв-Вантажний» Одеської залізниці зерно кукурудзи загальною масою нетто 62 850 кг (насипом).При прибутті вантажу на станції призначення, одержувач виявив невідповідність його маси з даними залізничної накладної, про що повідомив телефонограмою №02/35 начальника станцій призначення «Миколаїв-Вантажний», з вимаганням здійснити перевірку маси й стану вантажу (комісійна видача вантажу), та скласти комерційний акт.

Однак, Листом №1/М від 02.01.2021 ТОВ «НІБУЛОН» було відмовлено у комісійній видачі вантажу та складенні комерційного акту, з посиланням на статтю 52 Статуту залізниць України, що стало підставою для звернення позивача зі скаргою від 03.01.2021 №03/35 до начальника Дирекції залізничних перевезень у порядку п. 16 Правил складання актів.

Відповідно до пункту 16 Правил складання актів,затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 №334,у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень (далі - Дирекція) безпосередньо або через начальника станції.

Умовами п.17 Правил складання актів визначено, що начальник Дирекції на скаргу про відмову від складання комерційного акта (акта загальної форми) або про неправильне його оформлення повинен дати мотивовану відповідь по суті скарги: стосовно швидкопсувних вантажів - протягом доби, а стосовно інших вантажів - не пізніше триденного терміну після отримання скарги. У разі обґрунтованості скарги начальник Дирекції дає розпорядження про складання комерційного акта (акта загальної форми) або про переоформлення акта. У цьому разі плата за зберігання вантажу, а також за користування вагоном (контейнером) протягом часу затримки складання акта з одержувача не стягується.

Судом встановлено, що листом від 05.01.2021 №ДН5-07/02 Виробничий підрозділ «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій», посилаючись, зокрема, на ч.1 ст. 924 Цивільного кодексу України, ч.3 ст.310 Господарського кодексу України, Пам`ятку про подавання вагонів №9, п. 23 Правил видачі вантажів та абз.9 ст.52 Статуту залізниць України, повідомив ТОВ «НІБУЛОН», що по скарзі від 03.01.2021 №03/35 прийнято рішення про відмову від комісійної видачі вантажу з вагону №95654083.

Як визначено пунктами 10, 11, 23 Правил видачі вантажів, при подаванні вагонів на під`їзні колії передача їх провадиться в місцях, установлених договорами про подавання й забирання вагонів або договорами про експлуатацію під`їзної колії, і засвідчується підписами представників станції й одержувача в пам`ятці про подавання/забирання вагонів. При передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов`язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. При перевезенні вантажів на відкритому рухомому складі сторони переконуються у відсутності слідів утрати й пошкодження вантажу. У разі вивантаження на місцях загального користування вимога щодо перевірки маси вантажів може бути заявлена письмово одержувачем до початку вивантаження. Вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію, може бути заявлена в момент приймання вагонів у пункті, встановленому договором.

Водночас, пунктом 76 Статуту визначено, що час перебування вагонів під навантаженням і вивантаженням у разі обслуговування залізничної під`їзної колії локомотивом залізниці визначається з моменту фактичної подачі вагонів на місце навантаження або вивантаження до моменту одержання станцією від підприємства повідомлення про готовність вагонів до забирання. Час знаходження вагонів на залізничних під`їзних коліях, що обслуговуються їх локомотивами, визначається з моменту передачі вагонів на передавальних коліях. Місце і порядок операцій встановлюються договором про експлуатацію залізничної під`їзної колії. Норми часу на операції передачі не повинні перевищувати однієї хвилини на вагон і 30 хвилин на всю пред`явлену партію вагонів. Охорона завантажених і порожніх вагонів на залізничних під`їзних коліях здійснюється засобами і за рахунок підприємств. Договір про експлуатацію залізничної під`їзної колії та договір про подачу та забирання вагонів розробляється з урахуванням єдиного технологічного процесу роботи під`їзної колії із станцією примикання. Порядок розроблення та форма договорів встановлюються Правилами.

Як зазначалось раніше, у відповідності до наявної в матеріалах справи пам`ятки про подавання вагонів від 02.01.2021 №9, вагон №95654083 на станції «Миколаїв-Вантажний» був прийнятий представником позивача, що підтверджується підписами уповноважених осіб перевізника - Макаревича та вантажоодержувача - Тимчука А.В.

Апеляційний суд зазначає, що Правилами користування вагонами і контейнерами, які затверджені наказом Міністерства транспорту України №113 від 25.02.1999 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 15.03.1999 за №165/3458, не передбачено ані права, ані обов`язку вантажоодержувача вносити до пам`яток про забирання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і щодо технічного стану вагону, про стан запірно-опломбувальних пристроїв тощо.

Тобто, Пам`ятка не свідчить про будь-які інші обставини, крім того факту, що залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідний вагон. Чинним законодавством не передбачено обов`язку вантажоодержувача вносити до цього документу будь-які інші відомості.

Колегія суддів зазначає, що відсутність зауважень у пам`ятках про забирання вагонів не доводить відсутність вини відповідача у недостачі вантажу, зданого йому до перевезення.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги те, що при передаванні завантажених вагонів сторони проводять лише їх зовнішній огляд, який може тривати до 1 хв., без підлазання під вагони та без перевантаження ((ст. 76 Статуту, п. 3.15 Інструкції позивача з охорони праці для прийомоздавальника №59-П (т.1, а.с. 221-226)), а тому, судова колегія зазначає, що отримувач вантажу не позбавлений права заявити вимогу щодо перевірки маси вантажу після подавання вагону, у зв`язку з чим відхиляє доводи відповідача щодовідсутностівідповідних вимог одержувача саме в момент здійснення передавальні операції та посилання останнього на п. 23 Правил видачі вантажів.

Більш того, апеляційний суд погоджується з позицією позивача, що твердження Залізниці про те, що вимога про перевірку вантажу у вагонах, які подаються на під`їзну колію, повинна бути заявлена виключно в момент подавання вагону в відповідному пункті, встановленому у договорі є неправомірним, оскільки п. 23 Правил видачі вантажів не передбачає імперативного припису заявляти її саме у цей строк.

Даний строк за своєю суттю не є присічним, оскільки, як зазначалось вище, при передаванні завантажених вагонів сторони проводять лише їх зовнішній огляд.

У даному випадку позивач повідомив відповідача про нестачу вантажу у день подавання вагону, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази впливу на вантаж та/або на вагон з боку позивача чи інших сторонніх осіб з часу подавання вагону до моменту проведення експертизи, що вказує на виникнення нестачі вантажу під час його перевезення Залізницею.

Доказів на спростування вказаного з боку Залізниці не надано. Також, відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження неправильного визначення маси вантажу при навантаженні у відповідний вагон або на підтвердження будь-яких зауважень щодо маси перевезення (накладної).

Водночас, як вбачається з матеріалів справи та зазначалось раніше, позивач заявив про існування обставин невідповідності маси вантажу у спірному вагоні та вимагав перевірити масу вантажу, однак Залізниця, в порушення ст.ст. 52, 129 Статуту, відмовилась від таких дій та від складання комерційного акту, а тому, позивачем з дотриманням законодавством порядку було подано скаргу на відмову у складенні комерційного акту.

У зв`язку з відмовою Залізниці здійснити комісійну видачу вантажу, ТОВ «НІБУЛОН» замовив регіональній Торгово-промисловій палаті Миколаївської області проведення експертизи.

За висновками даної експертизи (акт №120-0001 від 05.01.2022 Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області), при зважуванні і огляді залізничного вагону (хопер) №95654083, завантаженого зерном кукурудзи, фактична маса нетто складає 57 250 кг, що на 5 600 кг менше проти даних, вказаних у залізничній накладній. Щільність закриття середнього розвантажувального бункеру не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні.

Відповідно статті 1 Закону України «Про торгово-промислові палати України» торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об`єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об`єднання.

На підставі ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Отже, отримувач вантажу звернувся до Регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області як до незалежної професійної організації, яка діє на підставі Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".

Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Права торгово-промислових палат закріплюються в їх статутах і реалізуються у порядку, передбаченому законодавством України. Таким чином, повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом.

Апеляційний суд зазначає, що згідно приписів Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Експертизи, які проводяться торгово-промисловими палатами, є незалежними товарознавчими експертизами. Такі експертизи не є судовими, і відповідно, на них не розповсюджується законодавство України про проведення судової експертизи, а відтак, Акт експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області від 05.01.2022 №120-0001 є належним та допустимим доказом, на підставі яких є можливим встановлення обставин справи, що входять до предмету доказування у даній справі.

Судова колегія звертає увагу на те, що вказаний Акт відповідає встановленим вимогам до документів, які складаються Торгово-промисловою палатою при проведенні експертизи; відсутність підпису представника відповідача на даному Акті не впливає на наявність встановлених експертом фактів, а чинним законодавством не передбачено обов`язкової вимоги щодо присутності представника Залізниці у випадку проведення експертизи з власної ініціативи одержувача. Крім того, матеріали справи містять докази відмови складення відповідачем комерційного акту та його оскарження.

Також, з цього питання слід приймати до уваги викладене в Акті експертизи, проведеної ТПП, про незадовільний технічний стан вагону, в якому здійснювалося перевезення вантажу, що свідчить про те, що ТОВ «НІБУЛОН» у належний спосіб доведено прибуття на станцію призначення вагону з вантажем у технічно несправному стані, внаслідок чого могла виникнути нестача, в тому числі у процесі перевезення.

В свою чергу, обставини пошкодження вагонів виключають можливість звільнення перевізника від відповідальності на підставі ст. 111 Статуту залізниць України.

Окремо судова колегія звертає увагу на наявний у матеріалах справи лист ПАТ Крюківський вагонобудівний завод від 28.07.2016 №50-01-36/1337, згідно з яким, у відповідності до конструкторської та технічної документацій спірного вагону №95654083, зазор між резиновим ущільнювачем та кришкою вагона-зерновоза не допускається по всьому периметру місця ущільнення; просипання вантажу на колію не допускається, попадання атмосферних опадів у кузов вагону виключається.

Як правильно зазначив місцевий господарський суд у своєму рішенні, жодних зауважень щодо технічного стану з боку перевізника під час прийняття завантаженого вагону до перевезення не було, докази зворотного відсутні. Отже, відповідний вагон на станції відправлення був у технічно справному стані, проте прибув з вантажем вже в технічно несправному стані.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що незбереження вантажу виникло від часу його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу.

Отже, втрата вантажу під час перевезення є наслідком його незбереження, що свідчить про неналежне перевезення відповідачем вантажу позивача та є підставою для настання господарсько-правової відповідальності Залізниці, оскільки, саме перевізник вважається винним у нестачі вантажу, до тих пір, доки він не доведе належними доказами відсутність своєї вини у такій нестачі.

Апеляційний суд зазначає, що законодавством України встановлена презумпція вини перевізника, яка полягає у тому, що перевізник відповідає за збереження вантажу після прийняття його до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата або пошкодження сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало, а саме сталися не з його вини. При цьому, презумпція вини перевізника за втрату, нестачу, псування й пошкодження вантажу є загальним для всіх видів транспорту і обов`язок доведення своєї невинуватості лежить саме на перевізнику.

Так, статтею ст. 110 Статуту передбачено, що Залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству. Відповідно до ч. 1 ст. 314 Господарського кодексу України, яка кореспондується із ч.2 ст. 924 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 127 Статуту залізниць України, перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

Апеляційний суд звертає увагу, що переважному застосуванню підлягають саме норми статті 924 Цивільного кодексу України в частині обов`язку доведення вини, оскільки зазначена стаття передбачає підстави звільнення перевізника від відповідальності.

Таким чином, законодавець покладає на перевізника обов`язок доводити наявність обставин, що звільняють його від відповідальності за незбереження вантажу. Такої правової позиці дотримується і Верховний Суд у постанові від 08.04.2019 у справі №905/96/17. Вказана правова позиція також узгоджується з раніше викладеною правовою позицією Верховного Суду України у постанові від 23.03.2016 у справі №6-2086цс15.

Колегія суддів, погоджуючись з місцевим господарським судом, констатує, що відповідач не подав належні та допустимі докази про те, що недостача вантажу сталась не з його вини. Жодних доказів того, що недостача вантажу сталась з вини інших осіб або з незалежних від відповідача причин, суду також не надано.

Тому, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було правильно застосовані положення матеріального права, якими встановлена презумпція вини перевізника, у зв`язку з нестачею вантажу.

За таких обставин, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо безпідставності застосування місцевим господарським судом презумпції вини перевізника без посилання на будь-яку норму права.

Щодо доводів скаржника про необхідність застосування у спірних правовідносинах ч.3 ст. 310 Господарського кодексу України, яка кореспондується з ч.1 ст. 924 Цивільного кодексу України, якою передбачено припинення відповідальності перевізника за збереження вантажу з моменту його видачі одержувачу, судова колегія зазначає наступне.

Посилання відповідача на приписи ч. 3 ст. 310 Господарського кодексу України є помилковими та такими, що не заслуговують на увагу у зв`язку з тим, що вказаною нормою передбачено припинення відповідальності за збереження вантажу після видачі одержувачу, а не про звільнення від відповідальності за втрату вантажу під час перевезення. Проте, враховуючи встановлені в акті експертизи (після зняття непошкоджених пломб) обставини наявності технічних пошкоджень вагону, а також, прибуття вантажу в меншій кількості, ніж прийнято до перевезення, судова колегія вказує, що нестача вантажу відбулась саме під час перевезення останнього, особливо з огляду на відсутність будь-яких доказів впливу на вагон з боку позивача після його забирання. При цьому, відповідачем не доведено, що нестача вантажу відбулась не під час перевезення.

Колегією суддів також враховується, що будь-яких зауважень з боку перевізника щодо маси вантажу при його прийняті до перевезення та укладанні договору перевезення (накладної) не було, отже вантаж у спірних вагонах Залізниця прийняла до перевезення без зауважень.

До моменту прибуття вагонів на станцію призначення, жодних зауважень або повідомлень з приводу неправильного визначення вантажу вантажовідправником також зроблено не було.

Відповідачем також не надано будь-яких доказів невірного визначення вантажовідправником маси вантажу при навантажені у спірні вагони.

Таким чином, доводи апеляційної скарги у цій частині ґрунтуються на неправильному розумінні та тлумаченні вищевказаних норм матеріального права.

Щодо твердження апелянта про відсутність у даному випадку обов`язку Залізниці складати комерційний акт.

У своєї апеляційній скарзі Залізниця зазначає, що місцевий господарський суд безпідставно не застосував положення ч. 3 ст. 52 Статуту, п. 16, Правил видачі вантажів а також абз. 5 п. 3.2. Роз`яснень президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 №04-5/601, згідно з якими у даному випадку Залізниця не мала обов`язку складати комерційний акт.

Так, згідно з абз. 5 п. 3.2. Роз`яснень президії Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" від 29.05.2002 №04-5/601, обов`язок скласти комерційний акт виникає у залізниці лише у випадках, коли вона згідно зі статтею 52 Статуту зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу. Частиною 3 ст. 52 Статуту визначено, що на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, зокрема, у разі прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами. Відповідно до п. 16 Правил складання актів, затверджених Наказом Міністерства транспорту України, від 28.05.2002р. № 334, у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень (далі - Дирекція) безпосередньо або через начальника станції. При поданні скарги через начальника станції або безпосередньо начальнику Дирекції одержувачу видається розписка про прийняття скарги.

Однак, як встановлено судом та не оспорюється сторонами у даній справі, при передаванні завантажених вагонів сторони проводять лише їх зовнішній огляд, який може тривати до 1 хв., без підлазання під вагони та без перевантаження.

Посилаючись на ч. 3 ст. 52 Статуту та зазначаючи про існування непошкоджених пломб на спірному вагоні, Залізниця вважає, що у неї не було обов`язку складати комерційний акт після відповідного звернення ТОВ «НІБУЛОН».

Проте, абзацом 3 п. 3.22 Роз`яснень президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 №04-5/601 передбачено, зокрема, що якщо з посиланням на статтю 52 Статуту Залізниця видала вантаж без перевірки, а після відкриття вагону (контейнера) виявлено їх несправність прихованого характеру, внаслідок чого виникли втрата, недостача, псування або пошкодження вантажу, одержувач має право звернутися до залізниці з вимогою видати вантаж з перевіркою та оформленням її результатів комерційним актом.

Відповідно до п.3.9 Роз`яснень ВГСУ №04-5/601 від 29.05.2002, коли технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу - відповідальність за нестачу вантажу покладається на перевізника, а прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера. У такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю.

Враховуючи, що технічні несправності вагону, у якому було виявлено нестачу вантажу, не були встановлені під час огляду на станції призначення, то таки несправності мали прихований характер і виникли у процесі перевезення вантажу.

Згідно з пунктами 18, 23 та 24 Правил видачі вантажів одержувач не може вимагати від залізниці проведення перевірки та складання комерційного акта: після початку вивантаження, яке здійснюється на місцях загального користування; коли одержувач розпочав вивантаження без представника станції; у випадку видачі швидкопсувних вантажів, що прибули у справних рефрижераторних вагонах без порушення граничного терміну перевезення і режиму обслуговування. (п. 3.3. Роз`яснень Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 №04-5/601 „Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею„ (із змінами та доповненнями).

Частиною 7 ст. 52 Статуту визначено обов`язок Залізниці перевірити на станціях призначення масу, кількість місць і стан вантажу, у разі прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом та якщо з такою вимогою звернувся одержувач.

Матеріали справи свідчать, що про виявлення ознак нестачі було повідомлено керівництво станції Миколаїв - Вантажний телефонограмою від 02.01.2021 №02/35, якою ТОВ «НІБУЛОН» одночасно вимагало проведення комісійної видачі вантажу зі спірного вагону та складання комерційного акту. При цьому, ТОВ «НІБУЛОН» надав до суду належні докази щодо відсутності здійснення вивантаження вантажу з вагону 95654083, схоронність якого була забезпечена позивачем.

Отже, у Залізниці були всі підстави для здійснення комісійної видачі вантажу та для складання комерційного акту. Проте, відповідач безпідставно відмовився від таких дій.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що твердження апелянта про відсутність у даному випадку обов`язку Залізниці скласти комерційний акт є хибним.

Відповідно до ст. 113 Статуту, за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу Залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

Частиною 3 ст. 314 Господарського кодексу України передбачено, що за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, зокрема у разі втрати або недостачі вантажу, перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.

Положеннями ст. 114 Статуту передбачено, що Залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення.

Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу (ст. 115 Статуту).

Пунктом 27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644, встановлено, що вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто.

При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить:

2% маси, зазначеної в перевізних документах: вантажі рідкі або здані до перевезення в сирому (свіжому) або у вологому стані; руда марганцева і хромова; кварцити у подрібненому стані (фракції 0-6 мм); мідний купорос; хімічна сировина навалом; солі; фрукти свіжі; овочі свіжі; шкіра оброблена і мокросолона; тютюн; м`ясо свіже;

1,5% маси, зазначеної в перевізних документах: вугілля деревне; будівельні матеріали; кварцити в кусках; жири; риба солона; мінеральні добрива;

1% маси, зазначеної в перевізних документах: мінеральне паливо; кокс; руда залізна; вовна немита; мило; м`ясо морожене; птиця бита всяка; копченості м`ясні всякі;

0,5% маси всіх інших вантажів.

Надлишок вантажу порівняно з масою, вказаною в накладній, вважається таким, що не перевищує норму, якщо він не виходить за межу граничного розходження визначення маси нетто, яке становить 0,2%.

Норми недостачі або надлишку маси вантажів розраховуються: від маси брутто - для вантажів, які перевозяться в тарі й упаковці; від маси нетто - для вантажів, які перевозяться без тари й упаковки.

Згідно довідки ТОВ «НІБУЛОН» від 21.05.2021 №6261/3-21/27, загальна вартість вантажу, який був переданий залізниці до перевезення та відправлений за накладною від 26.12.2020 №34678417 у вагоні №95654083, складає 458 805,00 грн. Станом на 02.01.2021 року дійсна вартість однієї тонни вантажу склала 7 300,00 грн. в т.ч. ПДВ.

Нестача вантажу у вагоні №95654083 становить 5600 кг.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, який перевіривши зроблені позивачем розрахунки вартості недостачі вантажу за спірним перевезенням у вагоні №95654083, правомірно встановив їх відповідність вимогам законодавства, виходячи з таких показників:

- вартість за 1 тону вантажу (кукурудза) - 7 300,00 грн. з ПДВ (вказана в довідці №6261/3-21/27 від 21.05.2021);

- маса відповідальної нестачі із вирахуванням норми нестачі (природної втрати) 0,5% нетто для кукурудзи (інші вантажі) - 5 285,75 кг ((5 600 кг - 62 850 кг*0,5%/100%).

На підставі вказаного, ТОВ „НІБУЛОН" має право на стягнення завданих неправомірними діями перевізника вантажу збитків в розмірі дійсної вартості в сумі 38 585,98 грн. (5 285,75 кг. *7300 грн.).

Розмір збитків відповідачем не спростований.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні у справі докази в сукупності підтверджують ту обставину, що позивач документально підтвердив понесені ним збитки під час перевезення відповідачем вантажу, а тому, господарський суд дійшов до правомірного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача вартості втраченого вантажу у розмірі 38 585,98 грн.

За приписами частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на встановлені обставини справи та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ТОВ «НІБУЛОН» про стягнення збитків в сумі 38 585,98 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи.

Аналізуючи повноту дослідження судом першої інстанції обставин справи та обґрунтування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримано обов`язок щодо надання оцінки аргументам учасників справи, що відносяться до предмету спору, та не вбачає порушення останнім норм процесуального права, в частині надання оцінки доводам позивача. До того ж, у оскаржуваному судовому рішенні належним чином зазначені підстави, на яких останнє ґрунтується, що відповідає усталеній практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя.

Колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 Господарського процесуального кодексу України).

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення місцевого господарського суду є законним та обґрунтованим.

Таким чином, судова колегія вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення не вбачається.

Отже, оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 12.11.2021 у справі №916/1483/21 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» - залишенню без задоволення

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору за її подання та розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 12.11.2021 у справі №916/1483/21 залишити без змін.

Матеріали справи №916/1483/21 повернути до Господарського суду Одеської області.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Колоколов С.І.

Суддя Принцевська Н.С.