ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" травня 2022 р. Справа №914/383/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя О.В. Зварич

судді В.М. Гриців

І.Б. Малех,

секретар судового засідання М.С. Кіра,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» б/н від 24.01.2022 року (вх. № 01-05/333/22 від 25.01.2022 року)

на рішення господарського суду Львівської області від 02.12.2021 року (головуючий-суддя В.М. Артимович, судді: Р.В. Крупник, А.Я. Морозюк; повний текст рішення складено 17.12.2021 року)

у справі № 914/383/19

за позовом: Товариства з додатковою відповідальністю «Бориславський завод «Рема» (надалі ТзДВ «БЗ «Рема»)

до відповідача: Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (надалі ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України») в особі філії «Дрогобицький райавтодор»

про стягнення 150000,00 грн. безпідставно утримуваних авансових коштів

та за зустрічним позовом: ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі філії «Дрогобицький райавтодор»

до відповідача: ТзДВ «БЗ «Рема»

про стягнення 358572,00 грн.,

за участю:

від позивача (за первісним позовом): Тибінка В.Я. адвокат (ордер серія ВС № 1099091 від 10.05.2022 року);

від відповідача(за первісним позовом): Усачук А.В. адвокат (довіреність б/н від 07.07.2021 року),

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст первісних позовних вимог

28.02.2019 року ТзДВ «БЗ «Рема» звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі філії «Дрогобицький райавтодор» про стягнення безпідставно утримуваних авансових коштів в сумі 150000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач не виконав у повному обсязі оплачені роботи з ремонту території «БЗ «Рема» відповідно до умов договору про виконання робіт №2Д від 27.08.2018 року, тому Товариство просить стягнути 150000,00 грн. безпідставно утримуваних авансових коштів.

Короткий зміст зустрічних позовних вимог та відзиву на зустрічний позов

26.03.2019 року ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі філії «Дрогобицький райавтодор» подало до суду першої інстанції зустрічну позовну заяву до ТзДВ «БЗ «Рема» про стягнення 358572,00 грн.

Зустрічні позовні вимоги обгрунтовано тим, що Філія «Дрогобицький райавтодор» ДП «Львівський облавтодор» виконала роботи за договором № 2Д з ремонту території ТзДВ «БЗ «Рема» від 27.08.2018 року у повному обсязі, про що складено акти виконаних робіт №2 та №3 за вересень 2018 року та відповідні довідки про вартість таких робіт, від підписання яких відповідач (за зустрічним позовом) відмовився.

Відповідач (за зустрічним позовом) у відзиві на зустрічну позовну заяву (вх. №18002/19 від 03.05.2019 року) в повному обсязі заперечив проти задоволення зустрічних позовних вимог з тих підстав, що сторони не погоджували збільшення вартості робіт; між сторонами підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року на суму 50000,00 грн. з ПДВ; інші акти приймання виконаних будівельних робіт щодо ремонту території ТзДВ «Бориславський завод «Рема» підрядник не здавав, а замовник не приймав.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням господарського суду Львівської області від 02.12.2021 року у справі №914/383/19 (головуючий-суддя В.М. Артимович, судді: Р.В. Крупник, А.Я. Морозюк) задоволено первісний позов ТзДВ «БЗ «Рема». Стягнуто з ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі філії «Дрогобицький райавтодор» на користь ТзДВ «БЗ «Рема» 150000,00 грн. заборгованості та 2250,00 грн. відшкодування витрат на оплату судового збору. Відмовлено в задоволенні зустрічного позову ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі філії «Дрогобицький райавтодор». Судові витрати у розмірі 5378,58 грн. сплаченого за подання зустрічного позову судового збору покладено на позивача за зустрічним позовом.

В ході розгляді справи суд першої інстанції встановив, що відповідач (за первісним позовом) не надав доказів використання сплаченого позивачем (за первісним позовом) авансу та не повернув його, в тому числі на вимогу замовника. Суд врахував, що зобов`язання за договором №2Д припинились та констатував наявність підстав для вимоги про повернення невикористаної частини авансу на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги за первісним позовом щодо стягнення суми отриманого авансу у розмірі 150000,00 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі. Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі філії «Дрогобицький райавтодор» про стягнення з ТзДВ «БЗ «Рема» 358572,00 грн за виконані роботи за договором № 2Д, суд виходив з того, що замовник не підписував актів приймання виконаних будівельних робіт №2 та №3 за вересень 2018 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року та повернув їх листами від 26.11.2018 № 50/18164 та від 09.01.2019 № 50/26, в яких вказав, що роботи, зазначені у актах не виконувалися підрядником взагалі. Позивач (за зустрічним позовом) не надав суду належних та допустимих доказів виконання спірних робіт. Суд взяв до уваги те, що акти приймання виконаних робіт № 2, 3 за вересень 2018 року та претензія позивача (за зустрічним позовом) про відсутність оплати за виконані роботи були надіслані ТзДВ «БЗ «Рема» лише після листів-вимог замовника про належне виконання підрядником умов договору № 2Д та тверджень замовника про невиконання робіт за вказаним договором. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні зустрічного позову.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Відповідач (за первісним позовом) подав апеляційну скаргу на рішення господарського суду Львівської області від 02.12.2021 року у справі №914/383/19, в якій просить скасувати зазначене судове рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задоволити зустрічний позов. Скаржник вважає рішення суду першої інстанції прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема зазначає, що на виконання своїх договірних зобов`язань Філія «Дрогобицький райавтодор» ДП «Львівський облавтодор» у період серпня-вересня 2018 року (включно) виконала роботи (ремонт території ТзДВ «БЗ «Рема») загальною вартістю 558572,00 грн. Зауважує, що замовник не надавав жодної мотивованої відмови від підписання та приймання робіт за договором щодо актів форми КБ-2в за вересень 2018 року на суму 508572,00 грн., не зазначив/не повідомив про недоліки (дефекти) актів виконаних робіт. На переконання апелянта, суд не дав належної оцінки акту обстеження території ТДВ «Бориславський завод «РЕМА» від 27.08.2018 року, договору між Філією «Дрогобицький райавтодор» ДП «Львівський облавтодор» та ТзОВ «Шляхбудсервіс-Д» про закупівлю асфальтобетонної суміші в кількості 17 тонн, яка в подальшому була використана при здійсненні будівельних робіт на території позивача (за первісним позовом), актам, видатковим накладним, товарно-транспортним накладним, рахункам, іншим документам стосовно його виконання та залишив поза увагою відповідні заяви свідків, які були долучені до матеріалів справи супровідним листом від 07.08.2019.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Позивач (за первісним позовом) у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та безпідставною. Просить залишити без змін рішення господарського суду Львівської області від 02.12.2021 року у справі №914/383/19, апеляційну скаргу ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі філії «Дрогобицький райавтодор» без задоволення.

Розгляд клопотання

Скаржник подав клопотання (вх. № 01-05/990/22 від 10.05.2022 року) про призначення у даній справі судової експертизи, на вирішення якої поставити запитання: чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Філією робіт обсягам та вартості визначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт №№2, 3 за вересень 2018 року; якщо обсяги та вартість не відповідають, то у чому полягають невідповідності; чи відповідає заявлений Філією період виконання робіт «вересень 2018 року» фактичному періоду виконання робіт за актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 2, 3 за вересень 2018 року; якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності. Зауважив, що звертався до суду першої інстанції з відповідним клопотанням, яке було задоволено судом. Однак, на його думку, експерт передчасно склав повідомлення про неможливість надання висновку, не врахувавши, що оплату за проведення експертизи було здійснено 01.10.2021 року.

Позивач (за первісним позовом) подав пояснення на клопотання про призначеня експертизи (вх. № 01-04/2533/22 від 12.05.2022 року), в якому заперечив проти призначення експертизи судом апеляційної інстанції та вважає подане клопотанння зловживанням процесуальними правами в розумінні ст. 43 ГПК України.

Колегія суддів, порадившись, прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення поданого клопотання про призначення у даній справі судової експертизи, враховуючи наступне.

Згідно із частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

З матеріалів справи видно, що ухвалою від 18.12.2019 року господарський суд Львівської області призначив судову будівельно-технічну експертизу у справі №914/383/19 (а.с.54-65, т.3).

Відповідно до п. 4 даної ухвали суд поклав витрати за проведення експертизи на ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі філії «Дрогобицький райавтодор».

Як видно з листа Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 11.08.2021 року № 23509/21-49 на адресу ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі філії «Дрогобицький райавтодор» направлено рахунок від 05.08.2021 року № 2797 за проведення судової будівельно-технічної експертизи в сумі 68644,00 грн.

Однак, в порушення п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, відповідач (за первісним позовом) не оплатив вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання експерта, у зв`язку з чим ухвалу суду про проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №914/383/19 було залишено без виконання (а.с.58-59, т.4).

Ухвалою від 08.09.2021 року суд першої інстанції відкладав підготовче засідання на 29.09.21 о 14:00 год. та зобов`язував відповідача, крім іншого, надати докази оплати призначеної у даній справі судової будівельно-технічної експертизи відповідно до рахунку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 05.08.2021 № 2797 (а.с.24-28, т.4), яку станом на час проведення підготовчого засідання відповідач не виконав, про що детально описано в ухвалі суду від 06.10.2021 року (а.с.68-73, т.4).

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку про відмову у задоволенні поданого клопотання, оскільки призначення судової експертизи на стадії апеляційного провадження у справі суперечитиме положенням статті 99 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні представник відповідача (за первісним позовом) підтримав доводи, наведені у апеляційній скарзі.

Представник позивача (за первісним позовом) просив залишити без змін оскаржене рішення суду першої інстанції, апеляційну скаргу без задоволення.

Обставини справи

Як видно із наявних у справі копій документів, 27.08.2018 року між ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (підрядник) та ТзДВ «БЗ «Рема» (замовник) укладено договір № 2Д про виконання робіт з ремонту території ТДВ «Бориславський завод «Рема», відповідно до якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені в технічних вимогах (додаток № 1, локальний кошторис, витяг з проектно-кошторисної документації), зведеному кошторисному розрахунку (додаток № 4) (надалі роботи), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи (а.с.13-21, т.1).

Згідно з п.п. 1.2, 1.3 договору найменування робіт: ремонт території ТДВ «Бориславський завод Рема». Склад та обсяги робіт, а також основні параметри робіт, що доручаються підряднику визначені проектно-кошторисною документацією, яка є невід`ємною частиною договору, у порядку, встановленому чинним законодавством України або іншими документами (в разі, якщо це передбачено законодавством України). Місце виконання робіт: ремонт території ТДВ «Бориславський завод Рема». Підрядник, укладаючи договір, гарантує протягом дії договору наявність в нього всіх передбачених законодавством дозволів, погоджень, ліцензій, сертифікатів тощо, необхідних для виконання робіт за договором, гарантує, що має всі належні повноваження для укладання та виконання договору, якщо такі вимагаються законом.

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 договору ціна цього договору становить 407215,00 грн. в тому числі ПДВ 67869,00 грн., що станом на дату укладення договору дорівнює загальній вартості робіт. Договірна ціна динамічна, якщо інше не погоджено письмово сторонами.

Договірна ціна може переглядатися сторонами з врахуванням відповідних положень договору, зокрема сторони врахували, що договірна ціна підлягає збільшенню за наступних умов (але не виключно): зміна обсягу і складу робіт; ринкове подорожчання матеріалів і робіт; прийняття нових законодавчих і нормативних актів, що впливають на вартість робіт; виконання непередбачених робіт (п. 3.3 договору).

Згідно з п. 3.4 договору ціна цього договору може бути зменшена виключно за взаємною згодою сторін. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками, і оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору. Додаткові годи є чинними виключно в разі підписання їх керівниками сторін (зі сторони (підрядника) субпідрядника директором або уповноваженою ним особою) та скріплення печатками сторін.

У відповідності до п. 3.5 договору у разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність підвищення договірної ціни, підрядник зобов`язаний повідомити про це замовника. Повідомлення замовника є здійсненим належним чином в разі якщо підрядник направив відповідне повідомлення поштою, факсом, телеграмою або іншим шляхом на розсуд підрядника. Замовник в 3-ох денний термін з моменту отримання повідомлення підрядника зобов`язаний надати повідомлення з підтвердженням або обгрунтованою відмовою (з доданням відповідних документів, щодо підставою відмови) прийняття та оплати робіт за новими цінами. В разі незгоди замовника з підвищенням договірної ціни, підрядник має право відмовитися від подальшого виконання робіт та розірвати даний договір в односторонньому порядку без будь-яких відшкодувань (збитків, витрат тощо) замовника.

Якщо під час виконання робіт виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, підрядник зобов`язаний повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати йому пропозиції з відповідними розрахунками. Повідомлення замовника є здійсненим належним чином в разі якщо підрядник направив відповідне повідомлення поштою, факсом, телеграмою або іншим шляхом на розсуд підрядника. Виконання таких робіт є погодженим замовником, а такі додаткові роботи підлягають оплаті згідно з розрахунками підрядника в разі відсутності в підрядника вмотивованої відмови замовника щодо необхідності виконання таких додаткових робіт з доданням відповідних підтверджуючих документів підставності відмови протягом семи днів з моменту направленння зазначеного повідомлення підрядником (п. 3.6. договору).

Відповідно до п. 4.1 договору розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються щомісяця шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок підрядника протягом 10 днів після одержання від підрядника акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3). В разі безпідставного не підписання замовником зазначених в цьому пункті договору первинних документів роботи вважаються прийнятими на 15 день від дня направлення (передання) підрядником акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) замовнику. Не прийняття робіт є безпідставним якщо в підрядника у визначений цим пунктом договору строк відсутня вмотивована відмова з доданням відповідних документів щодо підставності такої відмови. Прострочення оплати чергового платежу надає право підряднику призупинити виконання робіт на кількість днів прострочки з оплати та вимагати стягнення коштів за фактично виконані роботи з врахуванням індексу інфляції, 3% річних, неустойки та інших понесених збитків, витрат, шкоди тощо. В такому випадку підрядник не несе жодної відповідальності за неналежне та/або невчасне виконання робіт.

Згідно з п. 4.2 договору здача-приймання закінчених робіт (об`єкту) здійснюється відповідно до вимог нормативних актів. Фінансування витрат на організацію прийняття виконаних робіт покладається на замовника (генпідрядника), якщо інше не буде визначено письмово сторонами. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам не оплачуються виключно у випадку, якщо за вибір таких ресурсів відповідав лише підрядник і лише за умови що саме через використання таких матеріалів виникли недоліки (дефекти) з вини підрядника. Витрати замовника на усунення недоліків робіт, в тому числі виявлені під час гарантійного строку компенсуються підрядником виключно у випадку попереднього письмового погодження ним (шляхом підписанням директором (або належним чином уповноваженою особою) та скріпленням печаткою підрядника ціни, порядку та виконавця робіт по усуненню недоліків, і іншому випадку зазначені витрати на підрядника не покладаються.

Відповідно до п.п. 4.3, 4.4 договору датою передачі робіт від підрядника замовнику, вважається дата підписання акта приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ №3). Здача-приймання робіт провадиться уповноваженими представниками підрядника та замовника.

В пункті 5.1 договору сторони погодили строки виконання робіт: календарна дата початку робіт липень 2018 року, кінцевий строк закінчення робіт - грудень 2018 року, з врахуванням інших умов договору щодо строків виконання робіт. Виконання робіт за цим договором може бути закінчено достроково. Роботи вважаються виконаними після підписання акта приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ № 3). Якщо інше не встановлено чинним законодавством та/або договором, строки виконання робіт можуть змінюватися за згодою сторін шляхом підписання додаткових угод. Сторони встановили та підтверджують, що будь-яке порушення умов договору замовником, в тому числі (але не виключно) порушення щодо виконання обов`язку з оплати, порушення щодо передання матеріалів тощо є підставою для автоматичного перенесення строків виконання робіт за договором на строк порушення виконання зобов`язання замовника. В даному випадку відповідальність підрядника за прострочення виконання робіт не наступає.

Права та обов`язки сторін передбачені в розділі 6 договору.

Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати виконані роботи згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ № 3); приймати належним чином виконані роботи згідно з актом приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ № 3) (п.п.6.1.1, 6.1.2 п.6.1 договору). Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт у порядку та в строки, встановлені цим договором; забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам договору (п.п.6.3.1, 6.3.2 п.6.3 договору).

Відповідно до п. 10.1 цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31 грудня 2018 року, а в частині грошових зобов`язань - до повного їх виконання.

27.08.2018 року Філія «Дрогобицький райавтодор» ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» виставила ТзДВ «БЗ «Рема» рахунок-фактуру № 64 (за виконані роботи згідно Ф2) на суму 50000,00 грн з ПДВ та рахунок-фактуру № 65 (аванс на придбання матеріалів) на суму 50000,00 грн. з ПДВ (а.с.28, 29 т.1).

ТзДВ «БЗ «Рема» оплатило вказані рахунки згідно з платіжним дорученням від 28.08.2018 року № 2425 на суму 100000,00 грн. (а.с.30 т.1).

Крім того, ТзДВ «БЗ «Рема» сплатило Філії «Дрогобицький райавтодор» 100000,00 грн згідно з платіжним дорученням № 2644 від 13.09.2018 року, призначення платежу: передоплата за послуги згідно договору № 2Д (а.с.31 т.1).

У відповідності до підписаних сторонами довідки про вартість виконаних будівельних робіт та акта № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року, Філія «Дрогобицький райавтодор» ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» виконала та ТзДВ «БЗ «Рема» прийняло роботи на підставі договору № 2Д на суму 50000,00 грн. (а.с.32-36 т.1).

За змістом наявної у справі копії вимоги позивача (за первіснимпозовом) від 26.10.2018 року № 50/1785 підрядник не виконав робіт на суму 150000,00 грн., не повернув ці кошти замовнику та утримує їх без належної правової підстави, у зв`язку з чим Товариство вимагало від Філії «Дрогобицький райавтодор» приступити до виконання робіт з ремонту території ТзДВ «БЗ «Рема» за договором № 2Д або повернути безпідставно утримувану суму коштів в розмірі 150000,00 гривень з ПДВ у семиденний строк від дня пред`явлення даної вимоги (а.с.41-43, т.1).

У відповідь на вказану вимогу відповідач (за первісним позовом) листом від 16.11.2018 № 104 надіслав на адресу «ТзДВ «БЗ «Рема» для підписання додаткову угоду № 1 від 27.09.2018 року про збільшення вартості робіт, які було необхідно виконати підряднику, акти приймання виконаних будівельних робіт № 2 та № 3 за вересень 2018 року на загальну суму 508572,00 грн та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року (а.с.105, 113-114, т.1; 43-52, т.2).

ТзДВ «БЗ «Рема» надало Філії «Дрогобицький райавтодор» лист-відповідь від 26.11.2018 року №50/18164, у якій зазначило мотиви відмови від підписання додаткової угоди № 1 від 27.09.2018 року, актів приймання виконаних будівельних робіт № 2 та № 3 за вересень 2018 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року (будівельні роботи за вересень 2018 року на загальну суму 508572,00 грн Філія не виконувала), та повернуло їх без підпису замовника (а.с.184-191, т.1).

Філія «Дрогобицький райавтодор» звернулась до ТзДВ «БЗ «Рема» з претензією №122 від 22.12.2018 року щодо відсутності оплати за виконані роботи, до якої повторно приєднала для підписання додаткову угоду № 1 від 27 вересня 2018 року, акти № 2, № 3 за вересень 2018 року, довідки до них та просила негайно сплатити заборгованість за виконані роботи з ремонту території ТзДВ «БЗ «Рема» в сумі 358572,00 грн. (а.с.108-110, т.1)..

Листом від 09.01.2019 року № 50/26 ТзДВ «БЗ «Рема» вдруге повернуло Філії без підпису додаткову угоду № 1 від 27 вересня 2018 року, акти № 2, № 3 за вересень 2018 року та довідки до них, повідомивши. У листі зазначено, що ТзДВ «БЗ «Рема» повторно повідомляє, що не має підстав підписувати вищезазначені документи, оскільки відображені в них роботи взагалі не виконувались Філією (а.с.192-195, т.1).

Також ТзДВ «БЗ «Рема» адресувало Філії «Дрогобицький райавтодор» ДП «Львівський облавтодор» ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» повідомлення № 50/39 від 14 січня 2019 року про припинення з 01.01.2019 року дії договору № 2Д з ремонту території ТзДВ «БЗ «Рема» та вимогу про повернення безпідставно утримуваних авансових платежів в сумі 150000,00 грн. (а.с.44, 45, т.1).

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).

В силу положень частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина перша статті 628 Цивільного кодексу України).

Згідно із статтею 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

В ході розгляду даної справи суд встановив, що між сторонами 27.08.2018 року укладено договір № 2Д про виконання робіт з ремонту території ТзДВ «Бориславський завод «Рема», відповідно до якого відповідач (за первісним позовом), як підрядник зобов`язався виконати роботи, зазначені в технічних вимогах (додаток № 1, локальний кошторис, витяг з проектно-кошторисної документації), зведеному кошторисному розрахунку (додаток № 4), а позивач (за первісним позовом), як замовник зобов`язався прийняти та оплатити такі роботи.

Згідно з частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до частини 1 статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Судом встановлено, що на виконання умов договору № 2Д від 27.08.2018 року позивач (за первісним позовом), як замовник згідно із платіжним дорученням від 28.08.2018 року №2425 на суму 100000,00 грн. оплатив виставлені відповідачем (за первісним позовом), як підрядником рахунок-фактуру № 64 від 27.08.2018 року (за виконані роботи згідно Ф2) на суму 50000,00 грн з ПДВ та рахунок-фактуру № 65 від 27.08.2018 року (аванс на придбання матеріалів) на суму 50000,00 грн. з ПДВ. Крім того, замовник згідно з платіжним дорученням № 2644 від 13.09.2018 року сплатив підряднику 100000,00 грн передоплати за послуги згідно договору № 2Д від 27.08.2018 року.

Відповідно до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з статтею 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Сторони не заперечують факту підписання довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою № КБ-3 та акта № 1 приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за серпень 2018 року на суму 50000,00 грн. з ПДВ. При цьому, як встановлено вище, замовником було сплачено аванс в сумі 200000,00 грн.

Разом з тим, використання підрядником отриманого авансу в сумі 150000,00 грн. не підтверджено. Такі докази в матеріалах справи відсутні.

Положеннями частин 1, 2 статті 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України унормовано зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

З аналізу наведених норм права вбачається, що розірвання господарського договору може бути вчинено, як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Частинами 1, 2 статті 849 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч.ч. 3, 4 ст. 849 Цивільного кодексу України).

Згідно з статтею 852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до статтей 610, 612 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом та якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

ТзОВ «БЗ «Рема», як замовник за договором № 2Д, у зв`язку з подальшим невиконанням підрядником умов договору, скористався передбаченим законодавством правом та надіслав підряднику повідомлення № 50/39 від 14 січня 2019 року про припинення з 01.01.2019 року дії договору № 2Д з ремонту території ТДВ «Бориславський завод «Рема» з вимогою про повернення сплачених авансових платежів, що свідчить про припинення зобов`язань сторін за цим правочином.

Відповідно до п. 10.1 договір № 2Д набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31 грудня 2018 року, а в частині грошових зобов`язань - до повного їх виконання.

Відповідач (за первісним позовом) залишив без задоволення вимогу позивача (за первісним позовом) про повернення сплачених авансових платежів.

У відповідності до частини 2 статті 570 Цивільного кодексу України якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Однак, з припиненням дії договору така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими без достатньої правової підстави.

Главою 83 Цивільного кодексу України врегульовано набуття, збереження майна без достатньої правової підстави.

Статтею 1212 Цивільного кодексу України передбачено загальні положення про зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави.

Згідно із частиною 1 названої статті особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події (ч. 2 ст. 1212 Цивільного кодексу України).

За приписами частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку, що цей вид позадоговірних зобов`язань породжують такі юридичні факти: набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; відсутність для цього правових підстав або якщо коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав.

Наведену правовову позицію висловив Верховний Суд в постанові від 15 лютого 2019 року у справі №910/21154/17, та постанові від 05 грудня 2019 року у справі №904/5095/18.

У даному спорі суд становив факт припинення зобов`язання за договором № 2Д від 27.08.2018 року.

Відтак, правова підстава набуття та збереження відповідачем коштів в сумі 150000,00 грн. відпала, у зв`язку з чим обґрунтованою є вимога позивача (за первісним позовом) про повернення відповідачем (за первісним позовом) невикористаної частини авансу відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу України.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги за первісним позовом про стягнення з відповідача (за первісним позовом) суми отриманого авансу у розмірі 150000,00 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Щодо вимог зустрічного позову ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» про стягнення з ТзДВ «Бориславський завод «Рема» 358572,00 грн за виконані роботи за договором № 2Д, необхідно зазначити таке.

Відповідно до частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з частинами 4, 6 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

У відповідності до пунктів 4.1, 4.3, 4.4 договору №2Д від 27.08.2018 року підставою для отримання підрядником від замовника оплати за виконані роботи є акт приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідка про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) та відсутності вмотивованої відмови замовника від підписання акта приймання виконаних робіт. Датою передачі робіт від підрядника замовнику, вважається дата підписання акта приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ- 2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ № 3). Здача-приймання робіт провадиться уповноваженими представниками підрядника та замовника.

ТзДВ «БЗ «Рема», як замовник, не підписав актів приймання виконаних будівельних робіт № 2 та № 3 за вересень 2018 року, довідок про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року та двічі повертав їх підряднику відповідними листами від 26.11.2018 року № 50/18164 та від 09.01.2019 року № 50/26, мотивуючи тим, що роботи, зазначені у вказаних актах не виконувалися підрядником взагалі.

Таким чином, позивач (за зустрічним позовом) не надав належних та допустимих доказів виконання спірних робіт за вересень 2018 року на суму 357215,00 грн. та суму 151357,00 грн., разом 508572,00 грн.

При цьому в пунктах 3.1, 3.2, 3.3, 3.5, 3.6 договору №2Д від 27.08.2018 року сторони передбачили, що ціна цього договору становить 407215,00 грн., в тому числі ПДВ 67869,00 грн., що станом на дату укладення договору дорівнює загальній вартості робіт. Договірна ціна динамічна, якщо інше не погоджено письмово сторонами. Договірна ціна може переглядатися сторонами з врахуванням відповідних положень договору, зокрема сторони врахували, що договірна ціна підлягає збільшенню за наступних умов (але не виключно): зміна обсягу і складу робіт; ринкове подорожчання матеріалів і робіт; прийняття нових законодавчих і нормативних актів, що впливають на вартість робіт; виконання непередбачених робіт. у разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність підвищення договірної ціни, підрядник зобов`язаний повідомити про це замовника. Якщо під час виконання робіт виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, підрядник зобов`язаний повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати йому пропозиції з відповідними розрахунками.

Суд враховує, що замовник не підписав додаткової угоди № 1 від 27.09.2018 року до договору № 2Д від 27.08.2018 року про збільшення договірної ціни. Крім того, підрядник не надав належних та допустимих доказів про необхідність збільшення договірної ціни та доказів, що підтверджують виконання підрядником робіт у більшому обсязі, ніж передбачено договором № 2Д.

Також матеріалами справи підтверджено, що додаткова угода № 1 від 27.09.2018 року до договору № 2Д від 27.08.2018 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року № 2, № 3 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2018 року, були надіслані підрядником на адресу замовника лише у листопаді 2018 року у відповідь на вимогу замовника про продовження виконання робіт за договором № 2Д або повернення авансових коштів.

До моменту отримання від замовника вимоги про продовження виконання робіт за договором № 2Д або повернення авансових коштів, підрядник не повідомляв замовнику про виконання робіт та не надавав спірних актів приймання виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою №КБ №3.

Стосовно доданого позивачем (за зустрічним позовом) акта обстеження території ТзДВ «БЗ «Рема» від 27.09.2018 року, який, на думку скаржника, доводить обставини виконання спірних робіт, колегія судів вважає, що даний акт жодним чином не підтверджує виконання позивачем (за зустрічним позовом) робіт на території ТзДВ «БЗ «Рема» відповідно до договору № 2Д від 27.08.2018 року, оскільки складання акту обстеження території цим договором не передбачено.

Також суд правомірно не взяв до уваги заяви свідків, які були долучені відповідачем (за зустрічним позовом) супровідним листом від 07.08.2019, оскільки відповідно до частини 2 статті 87 Господарського процесуального кодексу України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

З огляду на наведені норми права та фактичні обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що позивач (за зустрічним позовом) не довів реального виконання робіт за вересень 2018 року на суму 508572,00 грн. та передачі їх відповідачу (за зустрічним позовом) в порядку, встановленому чинним законодавством та договором. Відтак, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції законно й обгрунтовано відмовив у задоволенні зустрічного позову.

Доводи скаржника не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги. Ці доводи не спростовують висновків, наведених в рішенні господарського суду Львівської області від 02.12.2021 року у справі № 914/383/19.

За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне, обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» б/н від 24.01.2022 року (вх. № 01-05/333/22 від 25.01.2022 року) залишити без задоволення, рішення господарського суду Львівської області від 02.12.2021 року у справі № 914/383/19 без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

Справу повернути в господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя В.М. Гриців

Суддя І.Б. Малех