ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" лютого 2022 р. Справа№ 925/530/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Попікової О.В.

Алданової С.О.

секретар судового засідання: Позюбан А.С.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Кулик І.О.;

від відповідача: не з`явився;

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «УМАНЬГАЗ»

на ухвалу Господарського суду Черкаської області

від 18.10.2021

про відмову у забезпеченні доказів

у справі № 925/530/21 (суддя - Дорошенко М.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

«Оператор газотранспортної системи України»

до Приватного акціонерного товариства «УМАНЬГАЗ»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг

про стягнення 57 216 300, 07 грн

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (надалі - позивач, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України») звернувся до Господарського суду Черкаської області із позовною заявою до Приватного акціонерного товариства «УМАНЬГАЗ» (надалі - відповідач, ПрАТ «УМАНЬГАЗ», скаржник) про стягнення 38 604 971,66 грн заборгованості, у тому числі: 34 612 145,10 грн боргу з оплати негативних щодобових небалансів природного газу при його транспортуванні за квітень-грудень 2020 року, 1 712 211,76 грн пені, 493 580,37 грн 3% річних та 1 787 034,43 грн інфляційних втрат.

Позов обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за укладеним між сторонами договором транспортування природного газу № від 11.12.2019 та чинним законодавством щодо оплати негативних щодобових небалансів відібраного відповідачем із газотранспортної системи природного газу у квітні-грудні 2020 року та у січні-березні 2021 року.

Місцевим господарським судом при розгляді справи №925/530/21 залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (надалі - третя особа).

Під час підготовчого провадження позивачем до суду першої інстанції подано заяву №ТОВВИХ-21-8829 від 11.08.2021 про збільшення розміру позовних вимог до 57 216 300,07 грн, в тому числі 51 693 371,01 грн боргу з оплати негативних щодобових небалансів природного газу при його транспортуванні за квітень-грудень 2020 року і січень-березень 2021 року, 2 642 167,99 грн пені, 682 780,58 грн 3% річних та 2 197 980,49 грн інфляційних втрат.

Вказану заяву позивача про збільшення розміру позовних вимог прийнято місцевим господарським судом до розгляду.

11.10.2021 відповідачем до Господарського суду Черкаської області подано заяву про забезпечення доказів способом призначення економічної експертизи у справі №925/530/21, проведення якої останній просить доручити судовому експерту - фізичній особі-підприємцю Болоніній І.В.

( АДРЕСА_1 ).

На вирішення економічної експертизи відповідач просить поставити наступні питання:

1) Чи понесені фактично витрати ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» за період квітень - грудень 2020 року та за період січень - березень 2021 року на придбання оператором газотранспортної системи обсягів газу для балансування, що формують вартість врегулювання щодобових небалансів, а саме маржинальну ціну придбання газу?

2) Чи підтверджується окремим обліком доходів та витрат, пов`язаних з вчиненням балансуючих дій заявлені у позовних вимогах ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» розрахунки вартості щодобових небалансів, зазначених в актах за період квітень-грудень 2020 року та за період січень-березень 2021 року, фактичній вартості щодобових небалансів за вказаний період?

3) Чи підтверджується бухгалтерськими та первинними документами визначена ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» маржинальна ціна газу за період квітень - грудень 2020 року та за період січень - березень 2021 року відповідно до вимог розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, та розділу IX договору транспортування природного газу № від 11.12.2019?

4) Яка сума вартості послуг балансування за період з квітня по грудень 2020 року та за період січень-березень 2021 року за кожним місяцем окремо, з урахуванням умов договору транспортування природного газу № від 11.12.2019, та даних щодо базової ціни газу, визначених у відповідності до умов розділу IX договору?

5) Який обсяг небалансу за договором № від 11.12.2019 виник у період квітень-грудень 2020 року та за період січень-березень 2021 року (помісячно i щодобово) у зв`язку із споживанням газу із газорозподільних мереж ПрАТ «УМАНЬГАЗ»?

6) Чи підтверджується документально факт надходження від газосховищ чи постачальників ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» природного газу за результатами тих діб, в яких у ПрАТ «УМАНЬГАЗ» виник негативний добовий небаланс, необхідних обсягів природного газу для врегулювання негативних щодобових небалансів ПрАТ «УМАНЬГАЗ»?

7) Чи підтверджується документально наявний в додатках до позовної заяви та заяви про збільшення розміру позовних вимог у справі № 925/530/21 розрахунок обсягів небалансу природного газу (помісячно), який за доводами ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» виник внаслідок перевищення замовленої потужності замовником послуг транспортування - ПрАТ «УМАНЬГАЗ» за період з квітня 2020 року по грудень 2020 року та за період січень-березень 2021 року (включно) за договором транспортування природного газу № від 11.12.2019? (При відповіді на запитання, у випадку встановлення невідповідності обсягів ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», визначити обсяги, які підтверджуються документально)?

Заява відповідача про забезпечення доказів мотивована тим, що серед первинних документів, долучених позивачем до позовної заяви, відсутні документи, які б підтверджували факт вчинення балансуючих дій.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 у справі №925/530/21 у задоволенні заяви відповідача про забезпечення доказів способом призначення експертизи у даній справі відмовлено.

Місцевий господарський суд, керуючись ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), мотивував своє рішення тим, що відповідачем не доведено, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а відтак, визначені у ч. 1 ст. 110 ГПК України підстави для застосування заходів забезпечення доказів відсутні.

Не погоджуючись із прийнятою ухвалою суду першої інстанції, відповідач (ПрАТ «УМАНЬГАЗ») звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить ухвалу Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 у справі № 925/530/21 про відмову у задоволенні заяви про забезпечення доказів способом призначення експертизи скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити заяву відповідача про забезпечення доказів способом призначення експертизи.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване судове рішення не відповідає критеріям законності, оскільки прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, що призвело до помилкових висновків, викладених в ухвалі суду першої інстанції. Відтак, оскаржувана ухвала прийнята із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції не здійснив належної оцінки обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення доказів, чим позбавив відповідача на ефективний засіб юридичного захисту його права та доведення тих обставин, на які останній посилається як на підставу своїх заперечень, викладених у відзиві на позовну заяву.

Так, скаржник зазначає про невідповідність наданих позивачем документів викладеним останнім у позовній заяві обставинам справи, а також про існування розбіжностей між доданими позивачем до позовної заяви та заяви про збільшення розміру позовних вимог доказами та поясненнями представника позивача відносно відсутності у ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» ведення окремого обліку доходів та витрат, пов`язаних з вчиненням балансуючих дій.

При цьому, скаржник стверджує, що ненадання позивачем до позовної заяви первинної документації, а також інших доказів, які б підтверджували відхилення у функціонуванні ГТС позивача у квітні-грудні 2020 року та у січні-березні 2021 року від її звичайного рівня та на підставі яких можна було б встановити, які дії вчинялись позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), унеможливлює перевірку доказами факту наявності чи відсутності підстав для оплати відповідачем заявлених позивачем вимог.

За наведених обставин, на думку скаржника, є обґрунтовані підстави стверджувати, що відповідний засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане неможливим або утрудненим, що обумовлює необхідність у застосуванні заходів забезпечення доказів шляхом призначення економічної експертизи.

Відповідач зазначає, що лише шляхом експертного вивчення й аналізу ціноутворюючих факторів, застосованих позивачем для визначення вартості послуг балансування, можливо встановити відповідність, обґрунтованість та реальність витрат ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на вчинення балансуючих дій.

Окрім того, скаржником до апеляційної скарги додано клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження судового рішення, із обґрунтуванням причин пропуску процесуального строку.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.11.2021 апеляційну скаргу ПрАТ «УМАНЬГАЗ» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Алданової С.О., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 (із урахуванням ухвали Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 про виправлення описок) відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги ПрАТ «УМАНЬГАЗ» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 у справі №925/530/21 до надходження матеріалів оскарження ухвали до Північного апеляційного господарського суду. Витребувано із Господарського суду Черкаської області матеріали оскарження ухвали Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 у справі №925/530/21.

26.11.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали оскарження у справі №925/530/21 з Господарського суду Черкаської області.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.12.2021 клопотання скаржника про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 у справі №925/530/21 задоволено, поновлено зазначений процесуальний строк.

Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПрАТ «УМАНЬГАЗ» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 у справі №925/530/21, призначено апеляційну скаргу до розгляду у судовому засіданні на 22.12.2021.

Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.

Позивач у порядку ст. 263 ГПК України скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Зокрема, позивач у своєму відзиві на апеляційну скаргу зазначає про те, що відповідач не обґрунтував необхідності забезпечення доказів шляхом призначення у справі експертизи та не обґрунтував, які саме спеціальні знання необхідні для встановлення фактичних обставин у даній справі. На переконання позивача, питання належності чи неналежності доказів, долучених останнім до позовної заяви належить до компетенції суду та не потребує спеціальних знань, а відтак відсутні підстави для задоволення заяви відповідача про забезпечення доказів.

Третя особа відзиву або пояснень на апеляційну скаргу відповідача до Північного апеляційного господарського суду не подала.

У зв`язку зі звільненням 21.12.2021 рішенням Вищої ради правосуддя судді Північного апеляційного господарського суду Мартюк А.І., яка входить до складу колегії суддів та не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відставку, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2021, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді: Алданова С.О., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2021 прийнято справу №925/530/21 за апеляційною скаргою ПрАТ «УМАНЬГАЗ» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 до провадження у вище визначеному складі колегії суддів, апеляційну скаргу призначено до розгляду у судовому засіданні на 25.01.2022.

У зв`язку з перебуванням головуючої судді Зубець Л.П. на лікарняному, розгляд апеляційної скарги ПрАТ «УМАНЬГАЗ» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 у справі №925/530/21, призначений на 25.01.2022 - не відбувся.

По виходу головуючої судді Зубець Л.П. з лікарняного, у зв`язку з перебуванням судді Алданової С.О., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді: Владимиренко С.В., Барсук М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 прийнято справу №925/530/21 за апеляційною скаргою ПрАТ «УМАНЬГАЗ» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 до провадження у вище визначеному складі колегії суддів, апеляційну скаргу призначено до розгляду у судовому засіданні на 17.02.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Владимиренко С.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді: Алданова С.О., Барсук М.А.

Водночас, у зв`язку з перебуванням судді Барсук М.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді: Попікова О.В., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2022 прийнято справу №925/530/21 за апеляційною скаргою ПрАТ «УМАНЬГАЗ» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 до провадження у вище визначеному складі колегії суддів.

У судове засідання 17.02.2022 з`явився представник позивача. Відповідач та третя особа повноважних представників у судове засідання 17.02.2022 не направили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, заяв та/або клопотань не подавали.

Частиною 2 ст. 273 ГПК України встановлено, що апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов`язок суду відкласти апеляційний розгляд справи.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

В силу приписів статті 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Одним із основних принципів (засад) господарського судочинства є, зокрема, розумність строків розгляду справи.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним вважається строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

Судом також враховано, що в силу вимог частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті шостої даної Конвенції (§ 66, § 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Колегія суддів звертає увагу на те, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й усіх осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" (Case of Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain) (заява № 11681/85) зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку ухвали суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників відповідача та третьої особи.

У судовому засіданні 17.02.2022 представник позивача підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу - без змін.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 17.02.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 у справі №925/530/21, предметом розгляду є питання наявності правових підстав для вжиття заходів забезпечення доказів способом призначення економічної експертизи.

Процесуальні підстави та порядок застосування заходів забезпечення доказів визначені у ст. 110 ГПК України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 вищезгаданої статті ГПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.

Отже, забезпечення доказів - це вжиття судом заходів, направлених на закріплення і збереження доказів.

Із аналізу наведених норм вбачається, що обґрунтованим є вжиття заходів забезпечення доказів лише у разі, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Частиною 1 ст. 111 ГПК України визначено, що у заяві про забезпечення доказів зазначається:

1) найменування суду, до якого подається заява;

2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) заявника, його місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв`язку та адресу електронної пошти, за наявності;

3) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) іншої сторони (сторін), якщо вона відома заявнику, а також якщо відомо відомості, що її ідентифікують: її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, відомі номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти;

4) докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні;

5) обґрунтування необхідності забезпечення доказів;

6) спосіб, у який заявник просить суд забезпечити докази, у разі необхідності - особу, у якої знаходяться докази;

7) перелік документів, що додаються до заяви.

Таким чином, згідно ст. 110 ГПК України забезпечення доказів надає додаткову гарантію збереження доказів, а положення ст. 111 вказаного Кодексу покладають на заінтересовану особу обов`язок обґрунтування необхідності забезпечення таких доказів.

Колегія суддів зазначає, що інститут забезпечення доказів спрямований не лише на здобуття доказів, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, але насамперед має на меті одночасно запобігти їх ймовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.

Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №9901/845/18 та від 11.03.2020 у справі №9901/608/19.

Як вже зазначалось, заява відповідача про забезпечення доказів способом призначення економічної експертизи мотивована тим, що серед документів, долучених позивачем до позовної заяви, відсутні первинні документи, які б підтверджували факт вчинення балансуючих дій. Відтак, на думку позивача, враховуючи розбіжності між доданими позивачем до позовної заяви та заяви про збільшення розміру позовних вимог документами та поясненнями представника позивача відносно відсутності у ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» ведення окремого обліку доходів та витрат, пов`язаних з вчиненням балансуючих дій, існує ризик втрати документації, яка має значення для вирішення спору.

Так, в якості способу забезпечення доказів відповідач зазначає економічну експертизу, за допомогою якої, згідно тверджень останнього, буде встановлено обсяги природного газу, передані позивачем у точку виходу з його газотранспортної системи тим обсягам природного газу, які фактично отримані відповідачем у точках виходу в його газорозподільні мережі. При цьому, як зазначає скаржник, важливе значення має встановлення обсягів негативних та позитивних небалансів за спірні місяці, оскільки відповідно до умов укладеного між сторонами договору транспортування природного газу № від 11.12.2019 у позивача виникає право виставити відповідачу рахунок на оплату за добовий небаланс лише у тому випадку, якщо загальна вартість щодобових небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця. Також експертним дослідженням можна буде встановити достовірність встановлених позивачем негативних місячних небалансів, які позивач виявив шляхом співставлення остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з газотранспортної системи та їх розрахунку.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем у поданій ним заяві до суду першої інстанції не зазначено обставин, на підставі яких заявник вважає, що засіб доказування може бути втрачений або його подання стане згодом неможливим або утрудненим, а також не надано доказів на підтвердження можливості втрати цих доказів чи неможливості їх подання згодом.

Слід зазначити, що згідно положень ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою і об`єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки, визначає Закон України «Про судову експертизу».

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду (ст. 1 Закону України «Про судову експертизу»).

Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Проаналізувавши поставлені відповідачем на вирішення експертизи питання, колегія суддів дійшла висновку, що такі питання спрямовані на перекладання на експертів повноважень суду щодо встановлення наявності або відсутності обставин (фактів) у справі.

При цьому, надання оцінки твердженням скаржника щодо ненадання позивачем до позовної заяви та заяви про збільшення позовних вимог первинних документів та інших доказів, належить виключно до компетенції суду та не потребує призначення експертизи.

Із сукупності наведених норм вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Таким чином, судова експертиза призначається судом, зокрема, з метою забезпечення доказів у справі та у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

В той же час, відповідачем не обґрунтовано та не доведено необхідності спеціальних знань для встановлення фактичних обставин справи при вирішенні даного спору, а тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для призначення у справі економічної експертизи з метою забезпечення доказів.

При цьому, відповідач не зазначив, яким чином призначення експертизи стане неможливим або утрудненим в майбутньому, не надав жодних доказів на підтвердження даних обставин.

Колегія суддів звертає увагу, що за своєю правовою природою та по своїй суті подана позивачем заява про забезпечення доказів фактично є клопотаннями про призначення у справі судової експертизи.

Разом з цим, забезпечення доказів шляхом призначення експертизи, хоч і спрямоване на забезпечення права сторони належним чином довести свої вимоги та заперечення, проте носить відмінний процесуальний характер від призначення експертизи у відповідності до норм статей 99, 100 ГПК України, оскільки вживається у випадку наявності у такої сторони підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Водночас, саме лише посилання заявника на те, що невжиття заходів забезпечення доказів може призвести до порушення його прав і охоронюваних законом інтересів, без обґрунтування підстав для вжиття таких заходів з посиланням на відповідні докази та без обґрунтування необхідності термінового вжиття заходів забезпечення доказів не може бути підставою для постановлення ухвали про забезпечення доказів.

Окрім цього, вирішуючи питання щодо необхідності забезпечення доказів шляхом проведення судової економічної експертизи, остання, на думку колегії суддів, має призначатись у випадку недостатності доказів для встановлення фактичних обставин з метою повного та всебічного розгляду справи, враховуючи реальну можливість встановлення таких обставин шляхом проведення даної експертизи із забезпеченням балансу розумності строку розгляду справи, що буде безумовно порушений у випадку призначення останньої та необхідності у встановленні певних обставин виключно шляхом проведення досліджень із залученням фахівців у відповідній галузі.

Так, призначення судової експертизи як процесуальна дія суду, яка у будь-якому випадку збільшує строк розгляду справи, що, відповідно, може мати наслідком порушення прав і охоронюваних законом інтересів учасників справи, а тому у кожному разі має бути обґрунтованим. При цьому призначення судової експертизи з порушенням зазначених вимог має наслідком безпідставне збільшення строку розгляду справи, тобто вихід за межі розумного строку розгляду справи, що суперечитиме ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до ч. 1 якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.06.2018 у справі №922/2716/17.

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Виходячи із вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем не підтверджено належними і допустимими в розумінні статей 76, 77 ГПК України доказами, що засіб доказування може бути втрачений або збирання та подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи суттєво утрудненим, відповідно, слід вважати правомірною ухвалу суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви ПрАТ «УМАНЬГАЗ» про забезпечення доказів.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду про відмову у задоволенні заяви відповідача про забезпечення доказів способом призначення експертизи у справі №925/530/21 обґрунтованою та такою, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для її скасування чи зміни не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга ПрАТ «УМАНЬГАЗ» задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника - ПрАТ «УМАНЬГАЗ».

Керуючись ст.ст. 255, 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «УМАНЬГАЗ» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 у справі №925/530/21 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Черкаської області від 18.10.2021 у справі №925/530/21 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Приватним акціонерним товариством «УМАНЬГАЗ».

4. Матеріали оскарження ухвали по справі №925/530/21 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених статтею 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді О.В. Попікова

С.О. Алданова