ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ
м. Хмельницький

"26" квітня 2022 р. Справа № 924/1283/21

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Кочергіної В.О., при секретарі судового засідання Крупській В.В., розглянувши матеріали
за позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури м. Волочиськ в інтересах держави в особі Війтовецької селищної ради смт. Війтівці Хмельницького району Хмельницької області, Західного офісу Державної аудиторської служби м. Львів
до 1. Опорного навчального закладу "Купільської ЗОШ 1-111 ст. Війтовецької селищної ради с. Купіль Хмельницького району Хмельницької області
до 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго" м. Маріуполь Донецької області
про визнання недійсними Додаткових угод №1 від 18.01.2021р., №3 від 18.04.2021р., №5 від 07.06.2021р., №7 від 29.06.2021р., №8 від 19.07.2021р., № 9 від 05.08.2021р., якими внесено зміни до Договору постачання природного газу №163(21) АГ/2 від 05.01.2021р. та стягнення безпідставно збережених коштів у сумі 22285грн. 88коп.

За участю представників учасників справи:
від позивача 1: не з`явився
від позивача 2: Нестерук М.П. згідно Витягу з ЄДР
від відповідача 1: не з`явився
від відповідача 2: Костенко В.В. згідно Свідоцтва серія ЧК №001169 від 01.07.2019р. (в режимі відеоконференції)
від прокуратури: Лежнін І.О. згідно наказу №1324к від 10.11.2021р.

Рішення ухвалюється 26.04.2022р., оскільки в судових засіданнях 28.02.2022р. та 28.03.2022р. оголошувались перерви.
З оголошенням перерви в межах дня.
Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі ухвалено у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.
26.04.2022р. в судовому засіданні оголошено вступну і резолютивну частини рішення відповідно до ст. 240ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

29.12.2021р. на адресу Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Керівника Волочиської окружної прокуратури м. Волочиськ в інтересах держави в особі Війтовецької селищної ради, Західного офісу Державної аудиторської служби м. Львів до Опорного навчального закладу "Купільської ЗОШ I-IIIст. Війтовецької селищної ради с. Купіль Хмельницького району Хмельницької області та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго" м. Маріуполь Донецької області про визнання недійсними Додаткових угод №1 від 18.01.2021р., №3 від 18.04.2021р., №5 від 07.06.2021р., №7 від 29.06.2021р., №8 від 19.07.2021р., № 9 від 05.08.2021р., якими внесено зміни до Договору постачання природного газу №163(21) АГ/2 від 05.01.2021р. та стягнення безпідставно збережених коштів у сумі 22285грн. 88коп.
В обгрунтування позовних вимог прокурор зазначає про те, що оспорювані угоди укладені з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а виконання відповідачем 1 умов Додаткових угод до Договору №163(21) АГ/2 від 05.01.2021р. призводить до надмірного витрачання бюджетних коштів, у зв`язку із чим, вказані Додаткові угоди підлягають визнанню недійсними. Також вказує на те, що оскільки вказані Додаткові угоди укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, то відтак відповідачем 1 безпідставно надмірно сплачено відповідачу 2 - 22285грн. 88коп.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.12.2021р., позовну заяву передано для розгляду судді Кочергіній В.О.
Ухвалою суду від 04.01.2022р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №924/1283/21, розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 11год. 40хв. 26.01.2022р.
18.01.2022р. на адресу суду від відповідача 2 надійшло клопотання (вх.№05-22/357/22) про закриття провадження у справі, у зв`язку із відсутністю предмету спору. В обгрунтування поданого клопотання позивач зазначає про те, що природний газ поставлено, сума за спожитий газ сплачена в повному обсязі, договірні відносини припинились, тобто Договір виконано в повному обсязі. На підставі наведеного, відповідач 2 вважає, що відсутні підстави для визнання недійсними Додаткових угод №№1-9 до Договору постачання природного газу №163 (21) АГ/2 від 05.01.2021р. та повернення коштів в сумі 22285грн. 88коп., оскільки Договір припинив своє існування. До клопотання додано додаткові докази по справі та докази надсилання клопотання на адреси усіх учасників справи.
26.01.2022р. на адресу суду від Хмельницької обласної прокуратури надійшли заперечення (вх.№05-22/558/22) на клопотання відповідача 2 про закриття провадження у справі. В запереченнях зазначає про те, що, оскільки предметом спору у справі є визнання недійсними укладених Додаткових угод, повернення безпідставно сплачених коштів, то такі Додаткові угоди до Договору визнаються недійсним з моменту вчинення. Укладення сторонами Додаткової угоди про припинення такого Договору не може розцінюватися як підстава для припинення провадження у справі, у зв`язку із відсутністю предмета спору. До заперечень додано докази їх надсилання на адреси усіх учасників справи.
26.01.2022р. відповідачем 2 подано відзив на позов (вх.№05-22/559/22) із запереченнями та зазначенням про те, що конкуренція в цінах на газ природний між учасниками закупівлі забезпечується статтею 12 Закону України "Про ринок природного газу", де постачання природного газу здійснюється за вільно встановленими цінами між постачальником та споживачем. Держава не має права втручатись в порядок ведення суб`єктами господарювання їхньої діяльності, в тому числі щодо регулювання цін на природний газ, якщо законодавством визначено та закріпленого поняття вільного ринку. Згідно загальних принципів господарювання за статтею 6 Господарського кодексу України та статті 627 Цивільного кодексу України, державою гарантується принцип "свободи договору", за яким ніхто не може бути примушений укладати договори на умовах, що є неприйнятними для нього. Звертає увагу суду на те, що ТОВ "Альянсгазенерго" забезпечило першу поставку природного газу споживачу в період з 11 січня 2021 року по 15 січня 2021 року саме за зафіксованою ціною після аукціону - 7800,00 грн. за 1 тис.м.куб з ПДВ. Тобто саме факт реалізації товару за Договором по договірній ціні 7800,00грн. за 1 тис.м.куб з ПДВ після укладання такого Договору сторонами спростовує твердження позивача у вчиненні ТОВ "Альянсгазенерго" "свідомого заниження ціни в тендері". У відзиві відповідач 2 також зазначає, що відмова від укладення Договору після проведених торгів несе для відповідача 2 збитки, зокрема, втрату можливості отримати економічний ефект від реалізації товару споживачу протягом дії Договору та репутаційні ризики, що можуть бути сприйняті іншими замовниками, в інших процедурах як несерйозність (ризикованість) в роботі із ТОВ "Альянсгазенерго". У відзиві відповідач 2 вказує на те, що і умовами Договору і положеннями Закону України "Про ринок природного газу" передбачено можливість сторонам вносити зміни до істотних умов Договору, в тому числі в частині перегляду ціни за одиницю товару. Вважає неприйнятним посилання прокуратури на постанову Верховного Суду №927/491/19, оскільки у вказані постанові судом надавалась оцінка редакції п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", яка діяла до 19.04.2020р. Додатково наголошує, що прокурор формуючи розмір заявленої до стягнення суми, здійснив обнулення усіх цін за одиницю товару, що були встановлені додатковими угодами до первинної договірної ціни. Зауважує також на відсутності предмету спору, оскільки за умовами укладеної між сторонами додаткової угоди №10, сторони за взаємною згодою припинили дію договору про постачання природного газу №163(21) АГ/2 від 05.01.2021р., отже предмет спору припинив своє існування. Щодо застосування прокуратурою ст.1212 ЦК України вважає, що договірний характер спірних відносин виключає можливість застосування до них судом положень глави 83 ЦК України. Звертає увагу суду на те, що стягнення грошових коштів на користь особи, яка визначена прокурором як один з відповідачів у справі не відповідає положенням ГПК України. З урахуванням наведених обставин просить суд у позові відмовити.
26.01.2022р. на електронну адресу суду від керівника Волочиської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив (вх.№05-22/572/22), в якій додатково обгрунтовує позовні вимоги та просить суд їх задовольнити. До відповіді додано докази її надсилання на адреси інших учасників справи.
26.01.2022р. в підготовчому засіданні оголошено перерву на 14:30год. 07.02.2022р. із занесенням до протоколу судового засідання. Присутні представники учасників справи повідомлені під розписку, позивач 1 та відповідач 1 повідомлені ухвалою суду від 27.01.2022р.
28.01.2022р. позивачем 1 подано до суду заяву (вх.№05-22/635/22) з підтриманням позовних вимог та здійсненням розгляду справи без участі його представника.
01.02.2022р. на адресу суду через службу діловодства від керівника Волочиської прокуратури надійшла відповідь на відзив (вх.№05-22/704/22), в якій додатково обгрунтовує позовні вимоги. До відповіді додано докази її надсилання на адреси інших учасників справи.
Ухвалою суду від 07.02.2022р. відмовлено ТОВ "Альянсгазенерго" у клопотанні про закриття провадження у справі з підстав відсутності предмету спору; закрито підготовче провадження у даній справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 14:30год. 28.02.2022р.
10.02.2022р. на адресу суду через службу діловодства від відповідача 2 надійшли письмові заперечення (вх.№05-22/987/22) на відповідь керівника Волочиської окружної прокуратури на відзив із доказами надсилання заперечень на адреси інших учасників справи.
28.02.2022р. на електронну адресу суду від керівника Волочиської окружної прокуратури надійшли письмові пояснення по справі (вх.№05-22/1333/22).
28.02.2022р. в судовому засіданні оголошено перерву на 11:00год. 28.03.2022р. із занесенням до протоколу судового засідання. Учасники справи повідомлені ухвалою суду від 28.02.2022р.
09.03.2022р. на електронну адресу суду від відповідача 2 надійшла відповідь (вх.№05-22/1420/22) на пояснення керівника Волочиської окружної прокуратури.
У зв`язку з воєнним станом на території України, зважаючи на місцезнаходження відповідача 2 - м. Маріуполь, відсутність доказів повідомлення відповідача 2 про час та місце судового засідання, з метою дотримання процесуальних прав учасників судового процесу, в судовому засіданні 28.03.2022р. оголошено перерву на 11:00год. 26.04.2022р., про що постановлено ухвалу із занесенням до протоколу судового засідання. Присутній представник позивача 2 повідомлений під розписку; позивач 1, відповідач 1, відповідач 2 та Хмельницька обласна прокуратура повідомлені ухвалою суду від 29.03.2022р.
26.04.2022р. на електронну адресу суду від позивача 1 надійшла заява (вх.№05-22/2098/22), в якій позовні вимоги підтримує та просить суд проводити розгляд справи без участі його представника.
Присутні в судовому засіданні 26.04.2022р. представник від позивача 2 та прокурор Хмельницької обласної прокуратури позовні вимоги підтримали та наполягали на їх задоволенні.
Присутній в судовому засіданні 26.04.2022р. (в режимі відеоконференції) представник відповідача 2 проти позову заперечував, просив суд відмовити у його задоволенні.
Представник відповідача 1 в судове засідання 26.04.2022р. не з`явився, про поважність причин неявки суд не повідомив.
Рішенням Вищої ради правосуддя №1845-0/15-21 від 17.07.2021р. затверджено Положення про порядок функціонування окремих підсистем Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.
Відповідно до абз. 5 ч. 37 вказаного Положення, особам, які не мають зареєстрованих Електронних кабінетів, документи у передбачених цим пунктом випадках можуть надсилатися засобами підсистем ЄСІТС на адресу електронної пошти, вказану такими особами під час подання документів до суду.
Ухвалу суду від 29.03.2022р. надіслано відповідачу 1 - 29.03.2022р. об 12:18год. на зазначену позивачем в позовній заяві електронну пошту, а саме ІНФОРМАЦІЯ_1 , про що свідчить письмове підтвердження, яке знаходиться в матеріалах справи.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідач 1 був належним чином повідомлений про розгляд справи.
Відповідач 1 письмового відзиву на позов не подав.
Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно з ч. 9 ст. 165, ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Оскільки відповідач 1 не скористався своїм процесуальним правом на подання відзиву, справа розглядається за наявними матеріалами відповідно до приписів ч. 9 ст. 165 та ч. 2 ст. 178 ГПК України.
Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги суд встановив наступне.
Відповідно до п. 1.1 Статуту, Опорний навчальний заклад "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів Війтовецької селищної ради Хмельницької області" - перейменований згідно з рішенням шістдесят четвертої (позачергової) сесії Війтовецької селищної ради VII скликання від 12.11.2020р. №8-64/2020.
Згідно з п. 1.4 Статуту Опорного навчального закладу "Купільської ЗОШ 1-111 ст. Війтовецької селищної ради Хмельницької Хмельницької області", затвердженого рішенням 64 (позачергової) сесії Війтовецької селищної ради VII скликання від 12.11.2020р. №8-64/2020, засновником опорного закладу та власником є Війтовецька селищна рада Хмельницької області, форма власності комунальна.
Опорний навчальний заклад "Купільської ЗОШ 1-111ст. Війтовецької селищної ради Хмельницької Хмельницької області є юридичною особою публічного права, має власний рахунок (рахунки) в управлінні Державної казначейської служби України, має штамп, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, офіційні бланки з відповідними реквізитами, ідентифікаційний код та може мати у своєму складі філії (п. 1.5 Статуту).
Згідно з п.п. 4.1, 4.2 Статуту, управління діяльністю опорного закладу та його філіями в межах повноважень, визначених законами та установчими документами даного закладу здійснюється, зокрема, засновником - Війтовецькою селищною радою; директором опорного навчального закладу.
Засновник або уповноважена ним особа не має права втручатись в діяльність опорного закладу освіти, що здійснюється ним у межах його автономних прав, визначених законом та установчими документами.
Відповідно до п.п. 6.1, 6.2 Статуту, фінансування опорного навчального закладу здійснюється засновником відповідно до законодавства.
Фінансово-господарська діяльність опорного навчального закладу здійснюється на основі його кошторису.
Відповідно до п.п. 1.11, 1.13 Статуту, Опорний навчальний заклад несе відповідальність перед особою, суспільством і державою, зокрема за дотримання договірних зобов`язань з іншими суб`єктами освітньої, виробничої, наукової діяльності, у тому числі зобов`язань за міжнародними угодами.
Опорний навчальний заклад має право, зокрема, отримувати кошти і матеріальні цінності від органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб; залишати у своєму розпорядженні і використовувати власні надходження у порядку визначеному законодавством України.
Матеріали справи містять гарантійні листи ТОВ "Альянсгазенерго" №01/1208/04 від 04.12.2020р., яким товариство гарантує включення вартості замовленої потужності до кінцевої вартості природного газу, а також №01/1225/04 від 04.12.2020р., яким товариство гарантує порядок формування своєї цінової пропозиції за середньо ринковими цінами на запропонований товар.
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-03-009884-b, що проводяться замовником - Опорним навчальним закладом "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів Волочиської районної ради Хмельницької області, визначено, зокрема предмет закупівлі: природний газ (ДК 021:2015:09120000-6: газове паливо). Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015:09123000-7-природний газ в кількості 57500м.куб.; Місце поставки: 31226, Хмельницька обл., Волочиський район, с. Купіль, вул. Перемоги, буд. 1; Строк поставки: до 31.12.2021; Очікувана вартість предмета закупівлі: 529000грн. 00коп.; Джерело фінансування закупівлі - кошти місцевого бюджету; Дата та час проведення електронного аукціону: 21.12.2020, 14:10.
05.01.2021р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго" (Постачальник) та Опорним навчальним закладом "Купільська загальноосвітня школа 1-111 ступенів Волочиської районної ради Хмельницької області" (Споживач) було укладено Договір на постачання природного газу №163(21) АГ/2, за умовами п. 2.1 якого, Постачальник зобов`язується протягом строку дії даного Договору передавати Споживачеві товар у загальному потоці у внутрішній точці виходу з газотранспортної системи по предмету: ДК 021:2015, код 09120000-6 - Газове паливо (природний газ), включно з урахуванням замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання газу, а Споживач зобов`язується приймати і оплачувати газ на умовах даного Договору, загалом 57500куб.м., а саме: січень - 3000куб.м.; лютий - 13000куб.м.; березень - 8500куб.м.; квітень - 4000куб.м.; жовтень - 4000куб.м.; листопад - 11000куб.м.; грудень - 14000куб.м. (п. 3.1 Договору).
Згідно з п.п. 3.1.1 Договору, Сторони щомісячно, до 20-го числа поточного місяця складають та підписують "Графік постачання газу та замовлення (бронювання) потужності" на наступний газовий місяць із зазначенням обсягу газу, що планується до передачі кожної газової доби у відповідному газовому місяці. Щомісячні подобові "Графіки постачання газу та замволення (бронювання) потужності" подаються за формою, яка затверджується Додатком №1 до Договору. За домовленістю сторін, добові планові обсяги постачання відповідного газового місяця можуть бути визначені іншим чином та не бути ідентичними (рівними) один одному.
Відповідно до п. 3.2 Договору, обсяги газу щодо кожного газового місяця, вказані в п. 3.1 Договору, є орієнтовними та можуть змінюватись як в більшу, так і в меншу сторону, до укладення сторонами подобового "Графіку постачання газу та замовлення (бронювання) потужності" на відповідний газовий місяць.
Згідно з п.п. 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 п. 5.1 Договору, фактичний обсяг постачання газу за даним Договором буде визначений на підставі Актів, які будуть підписуватись представниками обох сторін по закінченню кожного газового місяця постачання, датуватись останнім календарним днем відповідного газового місяця постачання, у наступному порядку:
- споживач до 05 числа місяця, наступного за Газовим місяцем постачання, зобов`язаний надати Постачальнику копію відповідного акту про фактичний об`єм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу Споживачу за попередній Газовий місяць, шо складений між Оператором ГРМ/ГТС та Споживачем, відповідно до вимог Кодексу ГТС/Кодексу ГРС;
- на підставі отриманих від Споживача даних та або даних Оператора ГРМ/ГТС протягом 2 (двох) днів місяця, наступного за Газовим місяцем постачання, готує та надає Споживачу два примірники Акта приймання-передачі природного газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності (надалі - Акт) за відповідний Газовий місяць постачання, підписані зі сторони Постачальника;
- споживач протягом 2 (двох) днів з дати одержання двох примірників Акта зобов`язується повернути Постачальнику один примірник оригіналу Акта, підписаний уповноваженим представником Споживача, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання Акта.
У випадку ненадходження від Споживача підписаного примірника Акту або письмової мотивованої відмови від підписання такого Акту в строки, визначені п. 5.1.3. Акт вважається підписаним Споживачем без зауважень, а обсяг спожитого газу встановлюється відповідно до даних Оператора ГТС/ГРМ. В будь-якому випадку, положення даного пункту не звільняє Споживача від обов`язку надати Постачальникові підписаний примірник Акту.
У випадку відмови від підписання акту приймання-передачі природного газу розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до Договору або у судовому порядку.
Акти, визначені у п. 5.1 даного Договору, є підставою для розрахунків (п. 5.2 Договору).
Пунктами 7.1, 7.2 та 7.3 Договору передбачено, що ціна за 1000куб.м. газу становить 6500грн. 00коп. без ПДВ, крім того ПДВ 1300грн. 00коп., що разом з ПДВ складає 7800грн. 00коп.
Загальна вартість даного Догоовру відповідає ціновій пропозиції учасника-переможця торгів і складається із суми вартостей усіх обсягів газу, поставленого протягом газових місяців та замовлення (бронювання) потужності протягом строку дії даного Договору та не може перевищувати 448500грн. 00коп., у тому числі ПДВ 74750грн.
Коригування ціни Газу визначається та узгоджується шляхом підписання додаткової угоди.
Відповідно до п.п. 8.2, 8.3 Договору, оплата за газ здійснюється Споживачем виключно грошовими коштами у національній валюті на розрахунковий рахунок Постачальника шляхом 100% оплати до 10 числа місяця наступного за розрахунковим. Датою оплати Споживачем вартості спожитого газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності є дата надходження грошових коштів на рахунок Постачальника.
Пунктом 15.1 Договору передбачено, що Договір вступає в силу з моменту його підписання і діє в частині поставок газу - з моменту фактичного постачання газу до 31 грудня 2021 року, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
Договір підписаний представниками сторін та скріплений відтиском печаток сторін.
18.01.2021р. сторонами погоджено та укладено Додаткову угоду №1 до Договору, в якій керуючись ст. 41 ч. 5 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та зменшити загальний об`єм постачання природного газу на 4919,957куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишається без змін.
Загальний об`єм постачання природного газу у 2021р. за Договором складає 52580,043куб.м. (п. 3.1 Угоди).
Доповнено п. 7.1. розділу 7 "Ціна газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності" даного Договору абзацом в наступній редакції:
"Ціна за 1000куб.м. газу з 16 січня 2021р. становить 7129,15грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 1425,83 грн., що разом з ПДВ складає 8554,98грн.".
В матеріалах справи наявний лист ТОВ "Альянсгазенерго" №16-12 від 06.01.2021р. адресований Опорному навчальному закладу "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів Волочиської районної ради Хмельницької області щодо обгрунтованості в необхідності підвищення ціни; Листи ДП "Держзовнішінфом" від 05.01.2021р. №122/25, №122/304 щодо цін на природний газ; Експертний висновок №0-2 від 04.01.2021р. Черкаської торгово-промислової палати, в якому зазначено, що середньозважена ціна на природний газ за 1000куб.м. в грудні 2020р. становила 6329,75грн. (по всіх умовах оплати), 6344,48грн. (післяплата); в січні 2021р. - 7578,55грн. (по всіх умовах оплати), 7573,23грн. (післяплата). Коливання вартості становило +19,73% та +19,37% відповідно.
29.01.2021р. сторонами погоджено та укладено Додаткову угоду №2 до Договору 1, відповідно до п. 1 якої, керуючись Рішенням Війтовецької селищної ради № 8-64/2020 від 12.11.2020р., Сторони дійшли згоди в преамбулі та в тексті укладеного Договору слова "Опорний навчальний заклад "Купільська загальноосвітня школа 1-111 ступенів Волочиської районної ради Хмельницької області" в усіх відмінках замінити на слова "Опорний навчальний заклад "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів Війтовецької селищної ради Хмельницької області".
20.04.2021р. сторонами погоджено та укладено Додаткову угоду №3 до Договору, в якій керуючись ст. 41 ч. 5 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та зменшити загальний об`єм постачання природного газу на 2232,744куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишається без змін.
Загальний об`єм постачання природного газу у 2021р. за Договором складає 50347,299куб.м. (п. 3.1 Угоди).
Доповнено п. 7.1. розділу 7 "Ціна газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності" даного Договору абзацом в наступній редакції:
"Ціна за 1000куб.м. газу з 17 січня 2021р. становить 7820,00грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 1564,00грн., що разом з ПДВ складає 9384,00грн.".
У матеріалах справи також наявні листи ТОВ "Альянсгазенерго" №223-09 від 16.04.2021р. адресований Опорному навчальному закладу "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів Волочиської районної ради Хмельницької області щодо обгрунтованості в необхідності підвищення ціни; Цінова довідку Харківської торгово-промислової палати №926/21 від 16.04.2021р., в якій зазначено, що станом на 22.01.2021р. ціна 1000куб.м. природного газу становила 8079,18грн., станом на 14.04.2021р. - 9013,31грн. (коливання +11,56%); станом на 12.02.2021р. - 8120,00грн., станом на 14.04.2021р. - 9013,31грн. (коливання +11,00%). Ціни вказані з урахуванням ПДВ.
17.05.21021р. між сторонами укладено додаткову угоду №4, якою доповнено підпункт 2 п.14.3 розділу 14 новими позиціями.
Матеріали справи містять повідомлення ТОВ "Альянсгазенерго" №363 від 12.05.2021р., адресоване Опорному навчальному закладу "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів Війтовецької селищної ради Хмельницької області" про потенційну можливість зміни умов Договору з постачання природного газу на виконання Положень Правил постачання природного газу, затверджених Постановою НКРЕКП №2496 від 30.09.2015р.
07.06.2021р. сторонами погоджено та укладено Додаткову угоду №5 до Договору, в якій керуючись ст. 41 ч. 5 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та зменшити загальний об`єм постачання природного газу на 1872,514куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишається без змін.
Загальний об`єм постачання природного газу у 2021р. за Договором складає 48474,785куб.м. (п. 3.1 Угоди).
Доповнено п. 7.1. розділу 7 "Ціна газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності" даного Договору абзацом в наступній редакції:
"Ціна за 1000куб.м. газу з 15 травня 2021р. становить 8580,00грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 1716,00грн., що разом з ПДВ складає 10296,00грн.".
У матеріалах справи наявні лист ТОВ "Альянсгазенерго" №274-28 від 05.05.2021р. адресований Опорному навчальному закладу "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів Волочиської районної ради Хмельницької області щодо обгрунтованості в необхідності внесення змін до Договору; Інформаційний лист ТОВ "Альянсенерго" №417/1-34 від 31.05.2021р. про визначення поняття "належне повідомлення постачальника про намір змінити умови договору постачання природного газу" на виконання положень Правил постачання природного газу (Постанова НКРЕКП №2496 від 30.09.2015р.), а також Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №1128/21 від 13.05.2021р., в якій зазначено, що станом на 21.04.2021р. ціна 1000куб.м. природного газу становила 9410,00грн., станом на 12.05.2021р. - 11760,00грн. (коливання +24,97%); станом на 12.02.2021р. - 8120,00грн., станом на 14.04.2021р. - 9013,31грн. (коливання +11,00%). Ціни вказані з урахуванням ПДВ.
29.06.2021р. сторонами погоджено та укладено Додаткову угоду №7 до Договору, в якій керуючись ст. 41 ч. 5 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та зменшити загальний об`єм постачання природного газу на 1711,127куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишається без змін.
Загальний об`єм постачання природного газу у 2021р. за Договором складає 46763,658куб.м. (п. 3.1 Угоди).
Доповнено п. 7.1. розділу 7 "Ціна газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності" даного Договору абзацом в наступній редакції:
"Ціна за 1000куб.м. газу з 09 липня 2021р. становить 9415,90грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 1883,18грн., що разом з ПДВ складає 12199,08грн.".
При цьому у матеріали справи надано також лист ТОВ "Альянсгазенерго" №449-51 від 09.06.2021р. адресований Опорному навчальному закладу "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів Волочиської районної ради Хмельницької області щодо обгрунтованості в необхідності підвищення ціни, а також Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №1310/21 від 09.06.2021р., в якій зазначено, що в травні 2021р. ціна 1000куб.м. природного газу становила 9403,73грн., станом на 08.06.2021р. - 12145,19грн. післяплата (коливання +29,15%). Ціни вказані з урахуванням ПДВ.
19.07.2021р. сторонами погоджено та укладено Додаткову угоду №8 до Договору, в якій керуючись ст. 41 ч. 5 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та зменшити загальний об`єм постачання природного газу на 1561,278куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишається без змін.
Загальний об`єм постачання природного газу у 2021р. за Договором складає 45202,380куб.м. (п. 3.1 Угоди).
Доповнено п. 7.1. розділу 7 "Ціна газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності" даного Договору абзацом в наступній редакції:
"Ціна за 1000куб.м. газу з 06 серпня 2021р. становить 10334,55грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 2066,91грн., що разом з ПДВ складає 12401,46грн.".
При цьому у матеріали справи надано також лист ТОВ "Альянсгазенерго" №504-32 від 06.07.2021р. адресований Опорному навчальному закладу "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів Волочиської районної ради Хмельницької області щодо обгрунтованості в необхідності підвищення ціни, а також Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №1499/21 від 05.07.2021р.
05.08.2021р. сторонами погоджено та укладено Додаткову угоду №9 до Договору, в якій керуючись ст. 41 ч. 5 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та зменшити загальний об`єм постачання природного газу на 1424,194куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишається без змін.
Загальний об`єм постачання природного газу у 2021р. за Договором складає 43778,186куб.м. (п. 3.1 Угоди).
Доповнено п. 7.1. розділу 7 "Ціна газу з урахуванням замовлення (бронювання) потужності" даного Договору абзацом в наступній редакції:
"Ціна за 1000куб.м. газу з 04 вересня 2021р. становить 11344,15грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 2268,83 грн., що разом з ПДВ складає 13612,98грн.".
У матеріали справи надано також лист ТОВ "Альянсгазенерго" №607-01 від 03.08.2021р. адресований Опорному навчальному закладу "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів" Волочиської районної ради Хмельницької області щодо обгрунтованості в необхідності підвищення ціни; а також Експертний висновок №1739/21 від 02.08.2021р. Харківської торгово-промислової палати, в якому зазначено, що середньозважена ціна на природний газ за 1000куб.м. станом на 30.07.2021р. становила 13071,22грн. (післяплата), станом на 30.07.2021р. 15732,05грн. (післяплата). Коливання вартості становило +20,36%.
Згідно підписаної між сторонами додаткової угоди №10 від 26.08.2021р. сторони дійшли згоди про розірвання договору 26.08.2021р.
Відповідно до наявного в матеріалах справи Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-03-009884-b від 03.06.2021р., проведеного Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, предметом аналізу був природний газ 529000UAH, 09123000-7, ДК021, 57500м.куб. У Висновку зазначено про те, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Опорного навчальному закладу "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів" Волочиської районної ради Хмельницької області на 2021рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету згідно з протоколом від 03.12.2020р. б/н, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.12.2020р. тендерну пропозицію учасника - переможця торгів ТОВ "Альянсгазенерго", протокол засідання тендерного комітету від 22.02.2020р. №3, повідомлення про намір укласти Договір від 22.02.2020р., Договір на постачання природного газу від 05.01.2021р. №163(21)АГ/2, а також Додаткова угода від 18.01.2021р. №1, Додаткова угода №3 від 20.04.2021р., Додаткова угода №5 від 07.06.2021р. У Висновку вказано, що підстава внесення змін до істотних умов Договору шляхом укладення Додаткових угод Замовником обгрунтовується листом ТОВ "Альянсгазенерго" від 06.01.2021р. №16-12 щодо внесення змін до Договору на закупівлю та довідкою Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" щодо відпускних цін на природний газ для устнов та організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України від 05.01.2021р. №122/304, станом на 04.01.2021р. Крім того, відповідно до наданого Замовником експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати від 04.01.2021р. №0-2, за даними ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 04.01.2021р. ціна природного газу (ресурс грудня 2020р., пісяплата) за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" становила 6344,48 грн. з ПДВ за 1000куб.м. (ресурс січня 2021р., післяплата) - становила 7573,23грн. з ПДВ за 1000куб.м. На дату укладання сторонами Договору (05.01.2021р.) узгоджено ціну 7800грн. з ПДВ за 1000куб.м. Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання Договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов Договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Згідно роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у Додатковій угоді від ціни підписаного Договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості. Таким чином, вищезазначений експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 04.01.2021 №0-2 та довідка ДП "Держзовнішінформ" від 05.01.2021 №122/304 не містять інформації про коливання ціни товару на ринку, а відображають лише ціну на газ станом на окрему дату та передують даті укладання Договору, та відповідно не підтверджують факту коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не можуть бути підставою для зміни істотних умов Договору.
У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору встановлено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель під час визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до договору - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, привести істотні умови договору у відповідність до вимог Закону та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У матеріали справи надано Акти прийому-передачі природного газу, а саме №52 за січень 2021р. від 09.02.2021р. на суму 66985грн. 06коп.; №109 за лютий 2021р. від 04.03.2021р. на суму 96032грн. 90коп.; №242 за березень 2021р. від 06.04.2021р. на суму 60790грн. 15коп.; №350 за квітень 2021р. від 11.05.2021р. на суму 26220грн. 48коп.; №464 за травень 2021р. від 10.06.2021р. на суму 15грн. 18коп.
Матеріали справи містять належним чином завірені копії платіжних доручень №57 від 10.02.2021р. на суму 66985грн. 06коп.; №2 від 05.03.2021р. на суму 96032грн. 90коп.; №314 від 06.04.2021р. на суму 60790грн. 15коп.; №388 від 26.05.2021р. на суму 26220грн. 48коп.; №20 від 15.06.2021р. на суму 15грн. 18коп.
Матеріали справи містять Роздруківки з сайту, згідно яких приведена вартість природного газу на європейських хабах (Day-Ahead) до кордону України, станом на 05.01.2021р. становить 10429,90грн., станом на 18.01.2021р. - 10368,53грн., станом на 20.04.2021р. - 10729,07грн., станом на 07.06.2021р. - 12388,58грн., станом на 29.06.2021р. - 14919,75грн., станом на 19.07.2021р. - 15812,61грн., станом на 05.08.2021р. - 18428,15грн. за 1тис. куб.м.
Крім цього, відповідачем 2 до матеріалів справи надано належним чином завірені копії: Листів АТ "Укртрансгаз", адресованих директору ТОВ "Альянсгазенерго" стосовно обсягу газу в ПСГ АТ "Укртрансгаз"; Актів приймання-передачі природного газу від 16.09.2020р., 02.11.2020р., 02.12.2020р., 16.12.2020р.; Банківської гарантії АТ "Банк кредит Дніпро" №325Т/UAН/7496 від 16.12.2020р.; Листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю; Повідомлення Хмельницької обласної прокуратури №34/1-60вих21 від 22.07.2021р.; Інформаційно-цінової довідки Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/871 від 03.11.2020р.; Цінових довідок Харківської торгово-промислової палати №1260-1/20 від 22.10.2020р., №1260-3/20 від 22.10.2020р., 926/21 від 16.04.2021р., №1128/21 від 13.05.2021р., №1310/21 від 09.06.2021р., №1499/21 від 05.07.2021р., №1739/21 від 02.08.2021р. Прейскуранту на природний газ; Договору постачання природного газу №292 від 29.12.2020р.; Договору постачання природного газу №241 від 11.10.2021р.; Листів ТОВ "Альянсгазенерго" №16-12 від 06.01.2021р., №223-09 від 16.04.2021р., №394-42 від 14.05.2021р., №449-51 від 09.06.2021р., №504-32 від 06.07.2021р., №607-01 від 03.08.2021р. щодо обгрунтованості в необхідності півищення ціни; Експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №0-2 від 04.01.2021р., №0-747/02 від 18.08.2021р.; Листа ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №122/304 від 05.01.2021р.; Додаткової угоди №1 від 18.01.2021р., №3 від 20.04.2021р., №5 від 07.06.2021р., №7 від 29.06.2021р., №8 від 19.07.2021р., №9 від 05.08.2021р., №10 від 26.08.2021р., від 16.11.2021р. до Договору на постачання природного газу від 05.01.2021р.; Повідомлення ТОВ "Альянсгазенерго" про неспроможність постачання природного газу №627-10 від 11.08.2021р.; Повідомлення ТОВ "Альянсгазенерго" №661 від 19.08.2021р. про направлення додаткової угоди про розірвання договору; Листа міністерства економіки №3832-04/56594-07 від 30.11.2021р. про середню митну вартість імпортованого газу; Запитів публічної інформації ТОВ "Альянсгазенерго" №536 від 20.07.2021р., №537 від 20.07.2021р.; Листа Державної служби статистики України від 27.07.2021р., від 29.07.2021р.
Матеріали справи містять лист №159 від 02.09.2021р. Опорного навчальному закладу "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів" Війтовецької селищної ради Хмельницької області адресований Волочиській окружній прокуратурі про надання інформації по Договору №163(21)АГ/2 від 05.01.2021р. за період з січня по серпень місяці 2021р.
Матеріали справи містять Інформаційно-цінову довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/1229 від 29.11.2021р. адресовану В.о. керівника Волочиської окружної прокуратури, згідно якої вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 05.01.2021р. складає 10429грн. 90коп. за 1тис. куб.м. та станом на 18.01.2021р. складає 10368грн. 53коп. за 1тис. куб.м.
Керівник Волочиської окружної прокуратури вказуючи, що Додаткові угоди №№1, 3, 5, 7, 8 та 9 укладені між відповідачем 1 та відповідачем 2 з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до надміру сплачених коштів у сумі 22285грн. 88коп. звернувся до суду із даним позовом в інтересах держави в особі Війтовецької селищної ради смт. Війтівці Хмельницького району Хмельницької області та Західного офісу Державної аудиторської служби м. Львів.
Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, судом береться до уваги таке.
Предметом позову у даній справі є вимоги керівника Волочиської окружної прокуратури м. Волочиськ в інтересах держави в особі Війтовецької селищної ради, Західного офісу Державної аудиторської служби м. Львів до Опорного навчального закладу "Купільської ЗОШ I-III ст. Війтовецької селищної ради с. Купіль Хмельницького району Хмельницької області та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго" м. Маріуполь Донецької області про визнання недійсними Додаткових угод №1 від 18.01.2021р., №3 від 18.04.2021р., №5 від 07.06.2021р., №7 від 29.06.2021р., №8 від 19.07.2021р., № 9 від 05.08.2021р., якими внесено зміни до Договору постачання природного газу №163(21) АГ/2 від 05.01.2021р. та стягнення безпідставно збережених коштів у сумі 22285грн. 88коп.
В обгрунтування позовних вимог прокурор зазначає про те, що оспорювані угоди укладені з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а виконання відповідачем 1 умов Додаткових угод до Договору №163(21) АГ/2 від 05.01.2021р. призводить до надмірного витрачання бюджетних коштів, у зв`язку із чим, вказані Додаткові угоди підлягають визнанню недійсними. Також вказує на те, що оскільки вказані Додаткові угоди укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, то відтак відповідачем 1 безпідставно надмірно сплачено відповідачу 2 - 22285грн. 88коп.
Щодо представництва прокуратури судом враховується, що відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з ч.3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).
Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (Правові висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Матеріали справи містять лист керівника Волочиської окружної прокуратури №51-1042вих-21 від 26.05.2021р. адресований Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому просить повідомити у строк до 04.06.2021р. про вжиття заходів, спрямованих на припинення (визнання недійсними) додаткових угод №1 від 18.01.2021р. та №3 від 20.04.2021р. до Договору на постачання природного газу №163(21)АГ/2 від 05.01.2021р.
У відповідь Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області листом №132217-17/2173-2021 від 04.06.2021р. повідомило керівника Волочиської окружної прокуратури, що з метою дослідження можливих порушень, викладених у зверненні, керівником Управління прийнято рішення від 03.06.2021р. №364 про початок моніторингу процедури закупівлі відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. №922-VIII, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 03.06.2021р.
Листом №51-2009вих-21 від 20.07.2021р. керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області з проханням у строк до 30.07.2021р. повідомити окружну прокуратуру, про те, чи будуть Управлінням вживатися заходи представницького характеру, шляхом звернення до суду із відповідним позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання природного газу №163(21)АГ/2 від 05.01.2021р.
У відповідь, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області листом №132217-17/2808-2021 від 30.07.2021р. повідомило керівника Волочиської окружної прокуратури, про те, що Управлінням вжито всіх заходів, згідно наданих повноважень, з метою усунення порушень, виявлених під час здійснення моніторингу вищезазначеної процедури закупівлі. Поряд з цим, у разі подання органом прокуратури позову до суду, Управління планує приймати участь у справі як третя особа.
Листом №51-1763вих-21 від 05.07.2021р. керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до Війтовецького селищного голови з проханням у строк до 12.07.2021р. надати інформацію про вжиті Війтовецькою селищною радою заходи, спрямовані на припинення (визнання недійсними) додаткових угод №1 від 18.01.2021р., №3 від 20.04.2021р., №5 від 07.06.2021р. та №7 від 29.06.2021р. до договору на постачання природного газу №163(21)АГ/2 від 05.01.2021р., а також чи будуть вживатись такі заходи в подальшому.
У відповідь, листом №1089/02-22 від 13.07.2021р. Війтовецька селищна рада повідомила керівника Волочиської окружної прокуратури про те, що Опорний навчальний заклад "Купільська загальноосвітня школа I-III ступенів" Війтовецької селищної ради Хмельницької області є окремою юридичною особою, має власні рахунки та самостійно проводить свою фінансово-господарську діяльність. Селищна рада не є розпорядником коштів вказаного суб`єкта. Заходи спрямовані на припинення (визнання недійсними) вказаних в запиті додаткових угод селищна рада не вживала і в подальшому вживати не буде в зв`язку з відсутністю коштів на сплату судового збору. Також селищна рада не заперечує проти пред`явлення позову Волочиською окружною прокуратурою щодо визнання недійсними вказаних додаткових угод.
Листом від 16.12.2021р. №51-4189вих-21 керівник Волочиської окружної прокуратури повідомив Війтовецького селищного голову про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді в особі Війтовецької селищної ради, шляхом подання позовної заяви до ТОВ "Альянсгазенерго" та ОНЗ Купільська ЗОШ I-III ступенів" про визнання недійсними додаткових угод за №№ 1, 3, 5, 7, 8 та 9 до договору на постачання природного газу №163(21)АГ/2 від 05.01.2021р. та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 22285грн. 88коп.
Листом від 16.12.2021р. №51-4188вих-21 керівник Волочиської окружної прокуратури повідомив Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді з тих же підстав.
При цьому, Війтовецькою селищною радою та Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області протягом розумного строку не були вжиті жодні заходи для усунення порушення інтересів держави, зокрема, самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження їх бездіяльності та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави.
У питаннях дотримання прокурором приписів ст.23 Закону "Про прокуратуру" суд виходить з того, що критерій "розумності" строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально. Обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховувати не лише останні повідомлення прокурора про звернення до суду, а й попередні листування щодо виявленого порушення.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Війтовецької селищної ради смт. Війтівці Хмельницького району Хмельницької області, Західного офісу Державної аудиторської служби м. Львів.
Відтак, суд дійшов висновку про наявність законних підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі.
Щодо обраного прокурором способу захисту порушеного права судом враховується, що відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).
Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).
Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтями 11 Цивільного кодексу України та 174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).
05.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго" (Постачальник) та Опорним навчальним закладом "Купільська загальноосвітня школа 1-111 ступенів Волочиської районної ради Хмельницької області" (Споживач) було укладено Договір на постачання природного газу №163(21) АГ/2, за умовами п. 2.1 якого, Постачальник зобов`язується протягом строку дії даного Договору передавати Споживачеві товар у загальному потоці у внутрішній точці виходу з газотранспортної системи по предмету: ДК 021:2015, код 09120000-6 - Газове паливо (природний газ), включно з урахуванням замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання газу, а Споживач зобов`язується приймати і оплачувати газ на умовах даного Договору, загалом 57500куб.м., а саме: січень - 3000куб.м.; лютий - 13000куб.м.; березень - 8500куб.м.; квітень - 4000куб.м.; жовтень - 4000куб.м.; листопад - 11000куб.м.; грудень - 14000куб.м. (п. 3.1 Договору).
Пунктом 7.1 Договору передбачено, що ціна за 1000куб.м. газу становить 6500грн. 00коп. без ПДВ, крім того ПДВ 1300грн. 00коп., що разом з ПДВ складає 7800грн. 00коп.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
З огляду на наведене, станом на момент підписання договору сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Предметом позову є визнання недійсними додаткових угод №№1, 3, 5, 7, 8 та 9 до Договору від 05.01.2021р. на постачання природного газу №163(21)АГ/2 на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України як таких, що укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Положеннями ч. 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Матеріалами справи стверджується, що сторони Договору від 05.01.2021р. уклали до нього Додаткову угоду № 1 від 18.01.2021р., згідно якої збільшили ціну за одиницю товару та зменшили загальний об`єм постачання природного газу на 4919,957куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишилась без змін. Загальний об`єм постачання природного газу у 2021р. за Договором складає 52580,043куб.м. Ціна за 1000куб.м. газу з 16 січня 2021р. становить 7129,15грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 1425,83 грн., що разом з ПДВ складає 8554,98грн.
20.04.2021р. сторони уклали Додаткову угоду №3, згідно якої збільшили ціну за одиницю товару та зменшили загальний об`єм постачання природного газу на 2232,744куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишилась без змін. Загальний об`єм постачання природного газу у 2021р. за Договором складає 50347,299куб.м. (п. 3.1 Угоди). Ціна за 1000куб.м. газу з 17 січня 2021р. становить 7820,00грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 1564,00грн., що разом з ПДВ складає 9384,00грн.
07.06.2021р. сторони уклали Додаткову угоду №5, згідно якої збільшили ціну за одиницю товару та зменшили загальний об`єм постачання природного газу на 1872,514куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишилась без змін. Загальний об`єм постачання природного газу у 2021р. за Договором складає 48474,785куб.м. Ціна за 1000куб.м. газу з 15 травня 2021р. становить 8580,00грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 1716,00грн., що разом з ПДВ складає 10296,00грн.
29.06.2021р. сторони уклали Додаткову угоду №7, згідно якої збільшили ціну за одиницю товару та зменшили загальний об`єм постачання природного газу на 1711,127куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишилась без змін. Загальний об`єм постачання природного газу у 2021р. за Договором складає 46763,658куб.м. Ціна за 1000куб.м. газу з 09 липня 2021р. становить 9415,90грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 1883,18грн., що разом з ПДВ складає 12199,08грн.
19.07.2021р. сторони уклали Додаткову угоду №8, згідно якої збільшили ціну за одиницю товару та зменшили загальний об`єм постачання природного газу на 1561,278куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишилась без змін. Ціна за 1000куб.м. газу з 06 серпня 2021р. становить 10334,55грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 2066,91грн., що разом з ПДВ складає 12401,46грн.
05.08.2021р. сторони уклали Додаткову угоду №9, згідно якої збільшили ціну за одиницю товару та зменшили загальний об`єм постачання природного газу на 1424,194куб.м., при цьому загальна вартість Договору залишився без змін. Загальний об`єм постачання природного газу у 2021р. за Договором складає 43778,186куб.м. Ціна за 1000куб.м. газу з 04 вересня 2021р. становить 11344,15грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) 2268,83 грн., що разом з ПДВ складає 13612,98грн.
При укладенні додаткових угод, як зазначено в останніх, сторони керувались положеннями п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.
Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення оспорених угод) передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Зазначені положення кореспондуються з відповідними умовами п. 14.3 Договору.
В абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених частиною 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому метою закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Законодавство про публічні закупівлі визначає, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.
При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Суд зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Так, у підтвердження підстав укладення оспорених додаткових угод та коливання ціни товару на ринку відповідачем 2 надано відповідачу 1:
- Експертний висновок №0-2 від 04.01.2021р. Черкаської торгово-промислової палати, в якому зазначено, що середньозважена ціна на природний газ за 1000куб.м. в грудні 2020р. становила 6329,75грн. (по всіх умовах оплати), 6344,48грн. (післяплата); в січні 2021р. - 7578,55грн. (по всіх умовах оплати), 7573,23грн. (післяплата). Коливання вартості становило +19,73% та +19,37% відповідно;
- Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №926/21 від 16.04.2021р., в якій зазначено, що станом на 22.01.2021р. ціна 1000куб.м. природного газу становила 8079,18грн., станом на 14.04.2021р. - 9013,31грн. (коливання +11,56%); станом на 12.02.2021р. - 8120,00грн., станом на 14.04.2021р. - 9013,31грн. (коливання +11,00%). Ціни вказані з урахуванням ПДВ;
- Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №1128/21 від 13.05.2021р., в якій зазначено, що станом на 21.04.2021р. ціна 1000куб.м. природного газу становила 9410,00грн., станом на 12.05.2021р. - 11760,00грн. (коливання +24,97%); станом на 12.02.2021р. - 8120,00грн., станом на 14.04.2021р. - 9013,31грн. (коливання +11,00%). Ціни вказані з урахуванням ПДВ;
- Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №1310/21 від 09.06.2021р., в якій зазначено, що в травні 2021р. ціна 1000куб.м. природного газу становила 9403,73грн., станом на 08.06.2021р. - 12145,19грн. післяплата (коливання +29,15%). Ціни вказані з урахуванням ПДВ;
- Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №1499/21 від 05.07.2021р.;
- Експертний висновок №1739/21 від 02.08.2021р. Харківської торгово-промислової палати, в якому зазначено, що середньозважена ціна на природний газ за 1000куб.м. станом на 30.07.2021р. становила 13071,22грн. (післяплата), станом на 30.07.2021р. 15732,05грн. (післяплата). Коливання вартості становило +20,36%.
Разом з тим, судом враховується, що у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18).
Оцінюючи експертний висновок №0-2 від 04.01.2021р. Черкаської торгово-промислової палати, в якому зазначено, що середньозважена ціна на природний газ за 1000куб.м. в грудні 2020р. становила 6329,75грн. (по всіх умовах оплати), 6344,48грн. (післяплата); в січні 2021р. - 7578,55грн. з ПДВ (по всіх умовах оплати), 7573,23грн. з ПДВ. (післяплата). Коливання вартості становило +19,73% та +19,37% відповідно, суд зауважує, що середньозважена ціна у довідці визначена 7578,55 грн. з ПДВ за січень 2021р.
Згідно договору від 05.01.2001р. сторонами погоджено ціну 7800грн. з ПДВ за 1000куб.м., а вже додатковою угодою №1 до договору сторонами збільшено ціну за 1000куб. метрів з 16.01.2021р. та визначено 8554,98 з ПДВ.
З урахуванням наведеного, експертний висновок №0-2 від 04.01.2021р. Черкаської торгово-промислової палати не підтверджує доцільності внесення змін до договору №1 щодо збільшення ціни, оскільки середньозважена ціна у експертному висновку, визначена у січні 2021р. (7578,55грн. з ПДВ (по всіх умовах оплати), 7573,23грн. з ПДВ. (післяплата)) є нижчою у порівнянні з ціною, що визначена сторонами у договорі №1 від 05.01.2021р. (7800грн. з ПДВ за 1000куб.м.).
Також суд наголошує, що згідно листав роз`яснення Мінекономіки України "щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю" №3304/69987 від 24.11.2020р. розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, отже за основу розрахунку коливання має братись порівняння із ціною договору, яка в даному випадку є вищою порівняно із середньозваженою згідно експертного висновку за січень 2021р.
Судом враховується, що при укладенні додаткової угоди №3 від 18.04.2021р. за основу було взято ціну, визначену угодою №1, яка визначена судом як необгрунтована. Аналогічні обставини і з наступними угодами №5 від 07.06.2021р., №7 від 29.06.2021р., №8 від 19.07.2021р., № 9 від 05.08.2021р.
Матеріали справи містять листи - звернення відповідача 2 до відповідача 1 щодо обгрунтованості в необхідності підвищення ціни, а також повідомлення про потенційну можливість зміни умов Договору
При цьому судом враховується, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20).
Так, відповідач 1, який мав беззаперечне право на отримання природного газу за ціною, визначеною в укладеному між відповідачами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо збільшення ціни товару підписав оспорені додаткові угоди, внаслідок чого ціна за одиницю товару збільшилась, а обсяг поставки за договором зменшився.
Крім того, суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни природного газу у додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі ціни є непропорційним збільшенню ціни товару на ринку у разі коливання ціни такого товару, як того вимагає п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Зокрема, як судом вбачається, внаслідок укладення додаткових угод від 18.01.2021р., 20.04.2021р., 07.06.2021р., 29.06.2021р., 29.06.2021р., 19.07.2021р., 05.08.2021р. збільшено ціну за 1тис. куб.м. з 7800грн. 00коп. до 13612грн. 98коп., тобто на 5812грн. 98коп., що на 74% більше від ціни визначеної в Договорі та зменшено кількість постачання природного газу з 57500куб.м. до 43778,186куб.м., що на 13721,814куб.м. менше.
Суд вважає за необхідне зауважити, що такі дії сторін щодо збільшення ціни за одиницю товару шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод не відповідають вимогам 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення оспорених угод) щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та принципу пропорційності, визначеному ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому судом звертається увага на те, що відповідачі не могли не розуміти особливості функціонування ринку природного, тому не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.
Враховуючи діяльність відповідача 2, на момент підписання основного договору, відповідач 2 знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на природний газ, постачання якого він мав намір здійснювати, та гарантував його поставку замовнику за цінами відповідно до договору.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі".
Тобто, встановлюючи наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткової угоди недійсною на момент її укладення, суд констатує, що оспорені додаткові угоди суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", та дійшов висновку про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).
З огляду на зазначене, відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, всупереч положенням частини 4 та пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також положень Договору №163(21)АГ/2 на постачання природного газу від 05.01.2021р., було укладено спірні Додаткові угоди, згідно яких зменшено обсяги постачання природного газу та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.
З огляду на вищевикладене, беручи до уваги наведені положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, додаткові угоди №1 від 18.01.2021р., №3 від 18.04.2021р., №5 від 07.06.2021р., №7 від 29.06.2021р., №8 від 19.07.2021р., № 9 від 05.08.2021р. до Договору постачання природного газу №163(21) АГ/2 від 05.01.2021р., укладеного між Опорним навчальним закладом Купільська ЗОШ I-III ступенів Війтовецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго" підлягають визнанню недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
При цьому судом враховано, що оскільки предметом спору у справі є недійсність додаткових угод і такі угоди визнаються недійсними з моменту їх вчинення, закінчення строку дії договору та його виконання не може розцінюватися як підстава для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору.
Розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову. Аналогічна правова позиція Верховного суду викладена у постанові по справі №905/1227/17 від 27.11.2018р.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 2 безпідставно набутого майна - надміру сплачених коштів у сумі 22285грн. 88коп. судом враховується наступне.
У справі, що розглядається, недійсність Додаткових угод до Договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.
Правочином, згідно частини 1 статті 202 Цивільного кодексу України, є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Судом встановлено, що 05.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго" (Постачальник) та Опорним навчальним закладом "Купільська загальноосвітня школа 1-111 ступенів Волочиської районної ради Хмельницької області" (Споживач) було укладено Договір на постачання природного газу №163(21) АГ/2, за умовами п. 2.1 якого, Постачальник зобов`язується протягом строку дії даного Договору передавати Споживачеві товар у загальному потоці у внутрішній точці виходу з газотранспортної системи по предмету: ДК 021:2015, код 09120000-6 - Газове паливо (природний газ), включно з урахуванням замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання газу, а Споживач зобов`язується приймати і оплачувати газ на умовах даного Договору, загалом 57500куб.м.
Частинами 1, 2, 6 статті 265 Господарського кодексу України (далі ГК України) встановлено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.
Відповідно до ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України).
Згідно ст. 629 цього Кодексу, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України, ч.7 ст.193 Господарського кодексу України).
Як вбачається з матеріалів справи, внаслідок неналежного виконання умов Договору від 05.01.2021р., відповідачем 2 недопоставлено відповідачу 1 природного газу, на загальну суму 22285грн. 88коп.
Обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами глави 54 Цивільного кодексу України.
Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на природний газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата відповідачем 1 коштів у розмірі 22285грн. 88коп., з огляду на що позовні вимоги прокурора в цій частині також підлягають задоволенню.
Доводи відповідача 2 про те, що що прокурором невірно обрахована заявлена до стягнення сума, судом оцінюються критично, оскільки при визначенні суми, прокурор виходив із ціни, погодженої сторонами у договорі №163 (21)АГ/2 від 05.01.2021р.
Доводи відповідача 2 про стягнення грошових коштів на користь особи, яка визначена прокурором як один з відповідачів не знайшли свого підтвердження, оскільки кошти згідно поданого позову стягуються на користь Війтовецької селищної ради, яка є позивачем у справі.
Щодо доводів відповідача 2 про стягнення коштів на користь Війтовецької селищної ради, яка не є стороною оспорюваного договору судом враховано, що згідно з п.1.4 Статуту Опорного навчального закладу "Купільської ЗОШ 1-111ст. Війтовецької селищної ради Хмельницької Хмельницької області", затвердженого рішенням 64 (позачергової) сесії Війтовецької селищної ради VII скликання від 12.11.2020р. №8-64/2020, засновником опорного закладу та власником є Війтовецька селищна рада Хмельницької області, форма власності комунальна, а відповідно до п.п. 6.1, 6.2 Статуту, фінансування опорного навчального закладу здійснюється засновником відповідно до законодавства.
З урахуванням наведеного надмірне витрачання коштів внаслідок укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару понесла саме Війтовецька селищна рада, як засновник відповідача 1 та особа, яка здійснює його фінансування.
Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (ст. 86 ГПК України).
За приписами ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Також при прийнятті рішення суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Враховуючи вище викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені матеріалами та підлягають задоволенню.
У зв`язку із задоволенням позову, витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідачів відповідно до ст. 129ГПК України.
Керуючись ст. ст. 2, 12, 20, 24, 73, 74, 75, 129, 221, 232, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 18.01.2021 до договору №163(21)АГ/2 від 05.01.2021 на постачання природного газу, укладеного між Опорним навчальним закладом Купільська ЗОШ I-III ступенів Війтовецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго";

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 18.04.2021 до договору №163(21)АГ/2 від 05.01.2021 на постачання природного газу, укладеного між Опорним навчальним закладом Купільська ЗОШ I-III ступенів Війтовецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго";

Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 07.06.2021 до договору №163(21)АГ/2 від 05.01.2021 на постачання природного газу, укладеного між Опорним навчальним закладом Купільська ЗОШ I-III ступенів Війтовецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго";

Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 29.06.2021 до договору №163(21)АГ/2 від 05.01.2021 на постачання природного газу, укладеного між Опорним навчальним закладом Купільська ЗОШ I-III ступенів Війтовецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго";

Визнати недійсною додаткову угоду №8 від 19.07.2021 до договору №163(21)АГ/2 від 05.01.2021 на постачання природного газу, укладеного між Опорним навчальним закладом Купільська ЗОШ I-III ступенів Війтовецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго";

Визнати недійсною додаткову угоду №9 від 05.08.2021 до договору №163(21)АГ/2 від 05.01.2021 на постачання природного газу, укладеного між Опорним навчальним закладом Купільська ЗОШ I-III ступенів Війтовецької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго";

Стягнути з Товариства обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго" (м. Маріуполь, вул. Торгова, буд. 2, Донецької області, ) на користь Війтовецької селищної ради (, в дохід місцевого бюджету на р/р у форматі IBAN-UA0047304, МФО 820172) 22285грн. 88коп. (двадцять дві тисячі двісті вісімдесят п`ять гривень 88 копійок) безпідставно збережених коштів.
Видати наказ.

Стягнути з Опорного навчального закладу "Купільської ЗОШ I-III ст. Війтовецької селищної ради (с. Купіль, вул. Перемоги, 1, Хмельницького району Хмельницької області) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3, , Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UA0002814) 7945 грн. 00коп. (сім тисяч дев`ятсот сорок п`ять гривень 00 копійок) витрат зі сплати судового збору.
Видати наказ.

Стягнути з Товариства обмеженою відповідальністю "Альянсгазенерго" (м. Маріуполь, вул. Торгова, буд. 2, Донецької області, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3, , Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UA0002814) 7945 грн. 00коп. (сім тисяч дев`ятсот сорок п`ять гривень 00 копійок) витрат зі сплати судового збору.
Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 06.05.2022р.

Суддя В.О. Кочергіна

Виготовлено 7 примірників:
1-до справи (в паперов.),
2-Волочиська окружна прокуратура ( в електр.),
3-позивачу Західний офіс Державної аудиторської служби ( в електр.),
4-позивачу Війтовецька селищна рада ( в електр.),
5-відповідачу 1 Опорний навчальний заклад "Купільської ЗОШ 1-111 ст. Війтовецької селищної ради (31226, Хмельницька область, Хмельницький район, с. Купіль, вул. Перемоги, 1, в паперов. реком. з повідомленням про вручення).
6- відповідачу ТОВ "Альянсгазенерго" (87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Торгова, 2, в паперов. реком. з повідомленням про вручення).
7-Хмельницька обласна прокуратура ( в електр.).