ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" квітня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/803/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Маріщенко Л.О.

секретар судового засідання: Малярчук Р.А.

за участю представників сторін:

прокурор - Мачихіна Т.С. посв. №066106 від 16.11.2021

від позивач 1 : не з`явися

від позивача 2: не з`явися

від позивача 3: не з`явися

від відповідача: Козир В.К. - дов. №007-2-0122 від 31.12.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Коростишівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

1) Іршанського ліцею Житомирської області

2)Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області

3) Іршанської селищної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 126191,47 грн.

Керівник Коростишівської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Іршанського навчально-виховного комплексу "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області, Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, Іршанської селищної ради з позовом до ТОВ "Житомиргаз збут" про визнання недійсними додаткових угод №1/ 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19від05.02.2019, № 2/ 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019, № 4/ 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладених між Іршанським навчально-виховним комплексом "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області та ТОВ "Житомиргаз збут" та стягнення з ТОВ "Житомиргаз збут" на користь Іршанського навчально-виховного комплексу "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області 126 191,47 грн безпідставно сплачених бюджетних коштів.

Ухвалою суду від 17.08.2020 відкрито провадження у справі та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

11.09.2020 до суду від Управління північного офісу Держаудитсужби в Житомирській області надійшли пояснення, якими підтверджує зазначене в акті перевірки закупівлі №06-31-10/09 від 21.11.2019 порушення та просить суд задовольнити позовні вимоги Коростишівської місцевої прокуратури. (т.2 а.с.1-5)

14.09.2020 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить поновити строк на його подання посилаючись на те, що АО "Гарант Груп", яке надає ТОВ "Житомиргаз Збут" правову допомогу у зв`язку з введенням карантину на території України введено ряд заборон та обмежень які не дозволили вчасно підготовити та надати відзив на позовну заяву.(т.2 а.с.9-15)

Також, позов не визнає та просить відмовити в його задоволенні, посилаючи на те, що відповідно до п. 3.3 договору, укладеного з Іршанським навчально-виховним комплексом "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області, ціна зазначена в п. 3.2 може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткових угод до цього договору.

Підставами для укладання додаткових угод від 05.02.2019, від 11.02.2019, від 26.02.2019 до договору №11410Y48FGCB029/41СB107-182-19 від 22.01.2019 стали експертні висновки Житомирської товарно-промислової палати України №В-5 від 11.01.2019 та №В-258 від 14.02.2019.

Вказані висновки підтверджують коливання ціни на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного та міського бюджетів на території України в сторону збільшення порівняно з ціною, визначеною, в укладеному сторонами договорі.

За таких обставин, додаткові угоди від 05.02.2019, від 11.02.2019, від 26.02.2019 до договору №11410Y48FGCB029/41СB107-182-19 від 22.01.2019 погоджені його сторонами та відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Також відповідач зазначає, що додатковими угодами сторони не вносили зміни до визначеної у п. 3.2 договору загальної ціни договору у розмірі 1394000,00 грн.

Крім того, відповідач звертає увагу, що Іршанська селищна рада в листі №34-92-702 від 06.02.2020 вказала прокурору, що додаткові угоди 05.02.2019, від 11.02.2019, від 26.02.2019 до договору №11410Y48FGCB029/41СB107-182-19 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів укладені у відповідності до вимог законодавства. Управління Північного офісу Держаудислужби у Житомирській області у відповіді на лист №06-31-15/1/894 від 02.03.2020 жодним чином не вказувало про незаконність спірних додаткових угод або про необхідність звернення до суду з позовом про визнання їх недійсними.

Ухвалою суду від 15.09.2020 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" строк для подачі відзиву на позов.

13.10.2020 на електронну адресу суду та 15.10.2020 поштовим зв`язком від прокуратури до суду надійшла відповідь на відзив, у якій вказує, що в обґрунтування необхідності підвищення ціни за договором постачальник повідомив про значне підвищення цінової кон`юнктури ринку природного газу. На підтвердження зміни ціни постачальником до листа надано довідку копію експертного висновку Житомирської товарно- промислової палати України №В-5 від 11.01.2019, у якій йдеться , що ціна природного газу на території України станом на січень 2019 за 1 тис куб.м. коливається від 10662,5 до 12950 грн, з урахуванням ПДВ. Середня ціна на природний газ в січні 2019 року, відповідно до даних вищевказаного висновку становить 11806,00 грн за тис. куб.м. На виконання вказаного листа укладено додаткову угоду від 05.02.2019. Однак, зазначений експертний висновок не підтверджує коливання ціни товару на ринку в бік збільшення в період між укладанням договору та додаткової угоди №1.

Крім того, 11.02.2019 від відповідача надійшов ініціативний лист №10704 -Сн1521-0219 від 11.02.2019 щодо укладання ще однієї додаткової угоди у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу з тієї ж самої підстави.

В послідуючому 14.02.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду якою підвищено ціну на природний газ з 01.02.2019 до 11313,50 грн за 1000 м.куб. Вказане підвищення обґрунтоване висновком Житомирської товарно-промислової палати №В-258 від 14.02.2019.

25.02.2019 також направлений лист споживачу щодо укладання додаткової угоди у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу на підставі експертного висновку Житомирської торгово-промислової палати №В-299 від 18.02.2019. Однак зазначений експертний висновок не підтверджує коливання ціни товару на ринку в бік збільшення в період між укладанням додаткової угоди №2 та додаткової угоди № 4 до договору.

Таким чином при укладанні додаткових угод №1, №2 та №4 відсутні конкретні посилання на фактичні обставини , норми закону, на підставі яких вносяться зміни до договору, в результаті чого ціна за 1000 м куб. газу збільшена з 8500,00 грн до 12087,36 грн або на 42,2%.

Також, у відповіді на відзив вказано, що у зв`язку з укладанням додаткових угод втрачено бюджетних коштів у розмірі 126191,47 грн, що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

Ухвалою суду від 15.10.2020 строк підготовчого провадження продовжено.

26.11.2020 Управління Північного офісу Держаудитсужби в Житомирській області надало до суду письмові пояснення, у яких зазначено, що правову позицію стосовно наявності підстав здійснення представництва в суді інтересів держави в особі органу державного фінансового контролю прокурором, викладено у пунктах 37-40 постанови від 26.05.2020 Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18.

В п. 39 вказаної постанови зазначено, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджування порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявленого прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Отже, в постанові вирішено питання щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором, а саме питання чи зобов`язаний прокурор , який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві чи іншій заяві, скарзі, окрім обґрунтування сутності порушень інтересів держави та необхідності їх захисту, обґрунтовувати також визначені законом підстави для звернення до суду.

26.12.2019 на адресу Управління від прокуратури надійшов лист з проханням для встановлення підстав для вжиття заходів представницького чи кримінально-правового характеру надати Коростишівській місцевій прокуратурі належним чином завірений акт та матеріали перевірки проведеної в Іршанському НВК, а також вимоги про усунення виявлених порушень, направленої порушникам та відповіді на них.

На виконання вказаного листа та у відповідності до вимог п. 5.3 "Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України", затвердженого спільним наказом Голів КРУ України, МВС України, СБУ та Генеральної Прокуратури України від 19.10.2006 №346/1025/685/53 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.10.2006 №1166/13040, 14.01.2020 супровідним листом №06-31-15/1/206 направлено до прокуратури запрошувані матеріали перевірки разом із карткою - повідомленням про прийняте рішення за результатами розгляду вказаних матеріалів.

Управлінням керуючись п. 5.10 Порядку взаємодії направлено до прокуратури акт звірки щодо результатів розгляду переданих їм у звітному кварталі матеріалів ревізії, про які в Управління відсутня інформація, на який від прокуратури отримано відповідь від 10.07.2020, у якій зазначено, що 03.07.2020 прокуратурою в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, в особі Управління до ТОВ "Житомиргаз Збут" подано позов. Таким чином, саме прокуратурою було допущено порушення вимог порядку взаємодії, а отже твердження прокуратури про бездіяльність органу державного фінансового контролю є безпідставним. Тому, на думку позивача, прокуратура безпідставно звернулась до суду для захисту інтересів держави.

Також, позивач звертає увагу на те, що повідомлення про намір звернутися до суду з позовом в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру" направлено на адресу Управління 02.07.2020, а 03.07.2020 на адресу Північного офісу Держаудитслужби та Управління направлено позовну заяву, що вказує не дотримання прокуратурою приписів ст. 53, ст. 174 ГПК України в частині не надання компетентному органу розумних строків відреагувати на дії прокуратури, зокрема, звернутися з самостійним позовом до суду.

17.12.2020 від прокуратури до суду надані письмові пояснення на доводи Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в яких не погоджується з викладеними обставинами, оскільки вони не відповідають дійсності. При цьому вказує на те, що згідно законодавства Управління з метою подачі позову не повинно чекати результати розгляду прокурором акта перевірки, а самостійно вживати відповідні заходи. І лише тоді, коли Управлінням не вжито відповідних заходів то прокурор вправі заявити позов в інтересах держави.

У зв`язку з виявленими порушеннями Коростишівською місцевою прокуратурою повідомлено Іршанський НВК, Іршанську селищну раду та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про намір звернутися до господарського суду в його інтересах із зазначеним позовом відповідними листами за №34-92/701 вих-20 від 06.02.2020, №34-92-701 вих-20 від 06.02.2020, №34-92-702 вих-20 від 06.02.2020 та №34-92-703 вих-20 від 06.02.2020. Також, у вказаних листах адресати запитувались про те, чи будуть вони самостійно звертатись із позовами до суду про визнання недійсними спірних додаткових угод до договору від 22.01.2019.

14.01.2021 від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до суду надійшли письмові пояснення, у яких підтримано позицію щодо безпідставного звернення прокуратури в інтересах держави з даним позовом до суду.

14.01.2021 до суду від відповідача надійшло клопотання про залишення позовної заяви Керівника Коростишівської місцевої прокуратури без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 ГПК України.

18.02.2021 від Іршанської селищної ради надійшло клопотання про розгляд справи без участі її представника за наявними в матеріалах справи документами.

01.03.2021 від Іршанського НВК надійшло клопотання про розгляд справи без участі їх представника.

02.03.2021 від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення в яких просить позовну заяву залишити без розгляду на підставі п. 2 ч.1 ст. 226 ГПК України.

22.03.2021, 11.05.2021, 22.07.2021 від Іршанської селищної ради надійшли клопотання про розгляд справи без участі її представника.

23.06.2021 від Іршанського НВК надійшло клопотання про розгляд справи без участі їх представника.

Ухвалою суду від 30.09.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

10.01.2022 від прокуратури до суду подана заява про заміну сторони у справі, а саме замінити Коростишівську місцеву прокуратуру на її правонаступника - Коростишівську окружну прокуратуру Житомирської області, а також замінити Іршанський навчально-виховний комплекс "Гімназія - дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області на його правонаступника - Іршанський ліцей Житомирської області.

10.01.2022 від прокуратури до суду надійшла заява про відмови від позову в частині визнання недійсними додаткових угод №1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019, №2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019, №4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019. (т.3 а.с. 46-66)

В судовому засіданні 11.01.2022 судом протокольною ухвалою, замінено Коростишівську місцеву прокуратуру, її правонаступником - Коростишівською окружною прокуратурою. Також, судом протокольною ухвалою, замінено Іршанський навчально-виховний комплекс "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області правонаступником - Іршанським ліцеєм Житомирської області.

11.01.2022, 04.02.2022, 27.04.2022 від Іршанського ліцею Житомирської області до суду надходили листи про розгляд справи за відсутністю представника.

09.03.2022, 27.04.2022 від Іршанської селищної ради надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

Прокурор в судовому засіданні позов підтримав.

Представники позивачів в судове засідання не з`явились.

Представник відповідача позов не визнає та просить відмовити в його задоволенні.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Іршанським навчально-виховним комплексом "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області (позивач-1) (правонаступник якого є Іршанський ліцей Житомирської області) проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 164000м. куб. ДК 021:2015:09120000-6 - "Газове паливо" з очікуваною вартістю 2263200,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів 03.01.2019 розміщено замовником на вказаному веб-порталі "Prozorro - публічні закупівлі" за № UA-2018-12-17-002964-с. Основним критерієм вибору переможця визначена ціна (100%).

Участь у вказаній процедурі прийняли наступні учасники:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрассервіс-Груп" - з остаточною пропозицією 1477968,00 грн, з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут"- з остаточною пропозицією 1394000,00 грн, з ПДВ.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Житомиргаз Збут".

Як наслідок, між ТОВ "Житомиргаз Збут" (далі - Постачальник) та Іршанським НВК (далі - Споживач) 22.01.2019 укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41СВ107-182-19.

Сторони дійшли згоди щодо ціни газу за 1000 м3, визначивши її у розмірі 8500,00грн з урахуванням ПДВ. Загальна вартість усього договору складає 1394000,00грн. з урахуванням ПДВ (п. 3.1,3.6 Договору).

Пунктом 1.2 договору передбачений плановий обсяг передачі природного газу у кількості 164 тис. куб.м.

Згодом, на адресу Іршанського НВК від постачальника надійшов ініціативний лист № 10704-сн-1520-0219 від 06.02.2019 щодо укладання додаткової угоди у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу. В обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за договором, постачальник повідомив про значне підвищення цінової кон`юнктури ринку природного газу.

На підтвердження зміни ціни постачальником до листа надано довідку копію експертного висновку Житомирської Товарно-промислової палати України №В-5 від 11.01.2019, у якій йдеться, що ціна природного газу на території України станом на січень 2019 рік за 1 тис. куб. м. коливається від 10662,5 до 12950 грн., з урахуванням ПДВ. Середня ціна на природний газ в січні 2019 року, відповідно до даних вищевказаного висновку становить 11806,00 грн. за тис. куб. м.

На виконання вказаного листа 05.02.2019 укладено додаткову угоду до договору за № ДУ_1_/11410Y48FGCB029/41СВ107-182-19 (додаткова угода № 1) відповідно до якої п. 3.2. договору викладено в наступній редакції, а саме «Ціна газу становить 7791,67 за тис. куб. м., крім того ПДВ - 1558,33 грн., всього з ПДВ - 9350,00 грн. Загальна сума договору може змінюватись у випадку зміни ціни газу в порядку визначеному п. 3.3 даного Договору або корегування обсягів».

Крім того, 11.02.2019 на адресу Іршанського НВК надійшов ініціативний лист № 10704-Сн1521-0219 від 11.02.2019 щодо укладення ще однієї додаткової угоди у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу. При цьому постачальник обґрунтував необхідність підвищення ціни за одиницю товару за договором тією ж самою підставою: значним підвищенням цінової кон`юнктури ринку природного газу, та додано експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-5 від 11.01.2019, на січень 2019 рік за 1 тис. куб. м. коливається від 10662,5 до 12950 грн, з урахуванням ПДВ.

В подальшому, 11.02.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ_2_/11410Y48FGСВ029/41СВ107-182-19 (додаткова угода № 2). Цією угодою підвищено ціну на природний газ з 01.02.2019 з 9350,00 грн до 10885,00 грн за 1000 м3.

В послідуючому 14.02.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ_3_/11410Y48FGСВ029/41СВ107-182-19 ( додаткова угода № 3). Цією угодою підвищено ціну на природний газ з 01.02.2019 до 11313,50 грн за 1000 м3.

Вказане підвищення, як зазначає прокуратура, є обґрунтованим, що підтверджується висновком Житомирської Товарно-промислової палати № В-258 від 14.02.2019.

Також, 25.02.2019 на адресу Іршанського НВК надійшов ініціативний лист № 10704-Сн1658-0219 від 25.02.2019 щодо укладення ще однієї додаткової угоди у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу. У цьому випадку, постачальник обґрунтував необхідність підвищення ціни за одиницю товару за договором тією ж самою підставою, а саме значним підвищенням цінової кон`юнктури ринку природного газу, та додано експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-299 від 18.02.2019, станом на 18.02.2019 за 1 тис. куб. м. коливається від 11370 до 11970 грн., з урахуванням ПДВ. Середня ціна відповідно до висновку становить 11670,00 грн. за тис. куб. м. газу.

В подальшому, 26.02.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ_4_/11410Y48FGСВ029/41СВ107-182-19 (додаткова угода № 4). Цією угодою підвищено ціну на природний газ з 01.02.2019 до 12087,36 грн за 1000 м3.

Внаслідок укладення додаткової угоди № 1 до Договору ціну за 1000 куб.м збільшено з 8500,00 грн до 9350,00 грн. Через укладення додаткової угоди № 2 до Договору ціну за 1000 куб.м збільшено з 9350,00 грн до 10285,00 грн., а додаткової угоди № 4 до Договору ціну за 1000 куб. м збільшено з 11313,50 грн до 12087,36 грн.

Тобто фактично внаслідок укладення додаткових угод № 1 від 05.02.2019, № 2 від 11.02.2019 та № 4 від 26.02.2019 ціна за 1000 м3 газу збільшена з 8500,00 грн. до 12087,36 грн. або на 42,2%.

Вказані обставини підтверджені актом перевірки закупівлі за предметом "природний газ" здійсненої Іршанським навчально-виховним комплексом "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області проведеної Управлінням північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 21.11.2019.

03.12.2019 управління направило лист Іршанському НВК про усунення порушень законодавства, в якому, зокрема, зазначено, що укладені додаткові угоди №№1,2, 4 до договору № 41СВ107-182-19 від 22.01.2019 на зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, у зв`язку з чим необхідно застосувати наслідки недійсності (нікчемності) правочину в частині укладання додаткових угод №, №2, №4 до договору № 41СВ107-182-19 від 22.01.2019 та зобов`язано в термін до 03.01.2020 надати вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення порушень.

13.01.2020 управлінням отримані пояснення від Іршанського НВК про результати розгляду вимоги, в якому серед іншого зазначив, що висновки Держаудитслужби про нікчемність спірних додаткових угод є безпідставними.

Враховуючи викладене, прокуратура у позовній заяві зазначає, що укладення додаткових угод №1, №2 та № 4 до первісного договору з підвищенням ціни на предмет закупівлі на 42,2 % є безпідставним та необґрунтованим і суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.4,3 Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Іршанського НВК від 17.12.2018 у зв`язку з чим просить визнати вказані додаткові угоди недійсними та стягнути з відповідача на користь Іршанського НВК безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 126 191,47 грн.

10.01.2022 прокуратурою подане клопотання про відмову від позову в частині вимог визнання недійсними додаткових угод №1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019, №2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019, №4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України Господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.

Судом прийнята відмова прокуратури від частини позовних вимог, тому провадження у справі в частині визнання недійсними додаткових угод

1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19від05.02.2019, №2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19від11.02.2019, №4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19від26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 підлягає закриттю.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. З ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері б закупівель (Міністерство економіки України);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);

- Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);

- Антимонопольний комітет України;

- Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Cудом встановлено, що прокурор перед поданням позову Коростишівською окружною прокуратурою повідомлено Іршанський НВК, Іршанську селищну раду та Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області про намір звернутися до господарського суду в його інтересах із зданим позовом відповідними листами за №34-92-701 вих-20 від 06.02.2020, №34-92-701 вих-20 від 06.02.2020, №34-92-702 вих-20 від 06.02.2020 та №34-92-703 вих-20 від 06.02.2020. Також у вказаних листах адресати запитувались про те, чи будуть вони самостійно звертатись із позовами до суду про визнання недійсними спірних додаткових угод до договору від 22.01.2019.

У відповіді на лист від 06.02.2020 №34-92-702 вих 20, адресований Іршанській селищній раді, від Відділу освіти, охорони здоров`я та соціально- культурної сфери Іршанської селищної ради отримано відповідь датовану 05.06.2020 № 116 про те, що спірні додаткові угоди укладались з метою недопущення зриву опалювального сезону, тому на думку вказаного органу, вони укладені у відповідності до вимог законодавства.

Іршанським НВК проігноровано лист прокурора від 06.02.2020 №34-92- 701 вих 20 та не надано на нього будь-якої відповіді.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на лист прокуратури від 06.02.2020 №34-92-703 вих надано відповідь від 02.03.2020 №06-31-15/1/894 не по суті порушених у вказаному листі питань.

З листа Держаудитслужби випливає, що цей орган навіть після отримання інформації від прокурора не збирався звертатися до суду, що дійсно може бути кваліфіковано як бездіяльність органу. Крім того іншими позивачами з моменту проведення перевірки до моменту звернення прокуратури з даним позовом протягом 9 місяців також не направлено позов до суду.

Так, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку, що у компетентних органів було достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 N43 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси та інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур закупівель, дані на електронних носіях, проводити перевірку фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо) (підпункт 6); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).

Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).

Згадані норми узгоджуються з положеннями ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у п. 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (п. 8); право органу державного фінансового контролю звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10), а також при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п. 13).

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Таким чином, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи підконтрольній установі, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст.22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст.525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилався на п. 3.2 укладеного між ТОВ "Житомиргаз збут" та Іршанським НВК "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області договору, у якому зазначено, що ціна газу за 1000 куб.м. становить 8500,00 грн з урахуванням ПДВ. Загальна сума договору становить 1394000,00 грн з ПДВ. Загальна сума договору може змінюватися у випадку зміни ціни газу в порядку визначеному п. 3.3 даного договору або коригування обсягів. Відповідно до п. 3.3 вказаного договору ціна, зазначена в п. 3.2 договору може змінюватися протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткових угод до договору. Підставами для укладання додаткових угод від 05.02.2019, від 11.02.2019, від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 стали експертні висновки Житомирської товарно-промислової палати України № В-5 від 11.01.2019 та №В-258 від 14.02.2019, які , як стверджує відповідач, підтверджують коливання ціни на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного та міського бюджетів на території України в сторону збільшення порівняно з ціною, визначеною, в укладеному сторонами договорі. У кожному випадку укладання додаткової угоди до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 ціна на природний газ, визначена у п. 3.2 договору, змінювалася не більше як на 10% , як і передбачено вимогами ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

У справі, що розглядається, суд встановив, що Іршанський НВК "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, підписав додаткові угоди №1-4, внаслідок чого ціна 1000 куб.м газу збільшилася з 8500,00 грн до 12087,36 грн або на 42,2%.

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 42,2 % вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст.652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 42,2% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Суд дійшов висновку, що факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору не було доведено відповідачем.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

У п. 1.2. Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Іршанського НВК від 17.12.2018 визначено, що ціна на товар має бути визначена з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені (в т.ч. ПДВ- якщо учасник є платником цього податку), а також витрат на транспортування, страхування та інших витрат, визначених законодавством.

Тендерна документація не містить вимог до надання відомостей до порядку формування своєї цінової пропозиції за середньо ринковими цінами.

Окрім того, необхідно звернути увагу, що на офіційному веб-сайті НАК Нафтогаз України» (http:www.naftogaz.com) міститься інформація про ціну природного газу як товару для вказаної вище категорії споживачів з 1 січня 2019 року та з 1 лютого 2019 року, що дозволяє відслідкувати тенденцію до зміни ціни (її коливання) на природний газ.

Так, згідно прейскуранта НАК «Нафтогаз України» ціна природного газу як товару з урахуванням ПДВ (за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу, без урахування тарифів на транспортування природного газу магістральними та розподільними трубопроводами) для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу з 1 грудня 2018 року складає 11152,80 грн. 1000 куб. м., з 1 січня 2019 року складає 10822,80 грн. за 1000 м3, а з 1 лютого 2019 року - 10460,40 грн за 1000 куб. м.

Таким чином, протягом січня - лютого 2019 року спостерігалась тенденція до зниження ціни на природний газ для зазначеної категорії споживачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де з-поміж іншого зазначається, інформація про ціну.

Так, у тендерній пропозиції відповідача, запропоновано ціну на постачання 64 тис. куб. м природного газу у сумі 1 394 000,00 грн. Зазначена ціна під час проведення аукціону не змінювалась та залишилась остаточною пропозицією вказаного учасника.

Як вбачається з реєстру отриманих тендерних пропозицій за закупівлею UA-2018-12-17-002964-C, розміщеного на веб-порталі «Prozorro», TOB "Житомиргаз збут" подало свою тендерну пропозицію із запропонованою ціною 22 грудня 2018 року .

Отже, під час надання своєї пропозиції ТОВ "Укртранссервіс-груп" ціна на природний газ за інформацією НАК «Нафтогаз України» складала 11152,80 грн за 1000 лг. Водночас, станом на день укладення Договору (22.01.2019) та додаткових угод до нього (05.02.2019, 11.02.2019 та 26.02.2019) ціна на природний газ зменшилась.

Враховуючи викладене вище, за вказаний період дійсно відбулось коливання ціни на природний газ для вказаної категорії споживачів, однак не в бік збільшення, а в бік зменшення, тому підстав для внесення змін до договору про збільшення ціни на газ у його сторін не було.

Збільшення ціни газу на ринку при укладенні додаткових угод до основного договору від 22.01.2019 не обґрунтовано, оскільки ТОВ "Житомиргаз збут" в обґрунтування підвищення ціни на природний газ надано висновки торгово-промислових палат, які не підтверджували коливання ціни товару на ринку в бік збільшення. Крім того, у порівнянні з ціною, зазначеною у прейскуранті на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» на 1 грудня 2018, вбачається тенденція до зменшення ціни на природний газ.

Тобто висновками Житомирської торгово-промислової палати підтверджено наявність обставин, які існували до моменту укладання первісного договору. Коливання ціни на газ після укладання договору не доведено та документально не засвідчено, що суперечить ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» та позицій викладеній в роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07.

До споживача 18.03.2019 надійшов лист № 10704-Сн1521-0219 від ТОВ "Житомиргаз збут" про відміну тарифу на транспортування природного газу.

В послідуючому 18.03.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ_5_/1 1410Y48FGCB029/41СВ107-182-19. Цією угодою зменшено ціну на природний газ з 01.03.2019 з 12087,30 грн до 10267,36 грн з ПДВ за 1000 м.куб.

Після цього, 25.04.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ_6_/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19. Цією угодою зменшено ціну на природний газ з 01.04.2019 з 10267,36 грн до 9067,36 грн з ПДВ за 1000 м.куб.

Отже, ціна за одиницю товару повинна становити 9067,36 грн.

Додаткові угоди № 1 від 05.02.2019, №2 від 11.02.2019 та № 4 від 26.02.2019 до Договору № 11410Y48FGCB029/41CB 107-182-19 від 22.01.2019 на постачання природного газу завідомо суперечать інтересам держави. Сторони правочину, укладанням оспорюваних додаткових угод, необґрунтовано, без відповідної правової підстави збільшили ціну за 1000 м3 газу з 8500,00 гри до 12087,00 грн, що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі споживача, у обсязі визначеному договором.

За змістом ст.ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст.16 ЦК, ст.20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, відповідно до ч.1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Отже, додаткові угоди №№1,2,4 укладені до договору № 41СВ107-182-19 є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

При цьому, згідно з розрахунком проведеним головним державним фінансовим інспектором Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, на виконання договору № 11410Y48FGCB029/41CB 107-182-19 від 22.01.2019., за цінами визначеними додатковою угодою № 1 від 05.02.2019 (9350,00 гри за 1000 м3 газу), додатковою угодою №2 від 11.02.2019 (10285,00 гри за 1000 м3 газу) та додатковою угодою №4 від 26.02.2019 (12087,36 грн за 1000 м3 газу) Іршанським НВК на підставі актів передачі-приймання за 2019 рік перерахував на рахунок відповідача на суму 126191,47 грн більше, а ніж передбачено умовами укладеного договору за результатами торгів договору та тендерною пропозицією ТОВ "Житомиргаз збут".

Вказаний розрахунок перевірений судом.

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, Іршанський НВК є розпорядником бюджетних коштів, а тому безпідставно та незаконно витрачені державні кошти у розмірі 126191,47грн, підлягають поверненню на користь саме цього розпорядника бюджетних коштів.

Згідно зі ст.73 Господарського процесуального Кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 Господарського процесуального Кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами ст. 79 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до п. 1 ст. 86 Господарського процесуального Кодексу України, Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи усе вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення 126 191,47 грн надмірно сплачених бюджетних коштів та закриття провадження у справі в частині визнання недійсними додаткових угод

№1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019,

№2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019,

№4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 у зв`язку з відмовою прокуратури від позову в цій частині.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 ГПК України, покладаються на сторони пропорційно задоволених вимог.

Керуючись статтями123, 129, 231, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Закрити провадження у справі в частині визнання недійсними додаткових угод

№1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019,

№2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019,

№4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (м. Житомир, вул. Фещенка Чопівського, 35, ) на користь Іршанського ліцею Житомирської області (12110, Житомирська область, Коростенський район, смт. Іршанськ, вул. Шевченка, 20, ) 126 191,47 грн надмірно сплачених бюджетних коштів.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (м. Житомир, вул. Фещенка Чопівського, 35, ) на користь Житомирської обласної прокуратури ( 10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11, ) - 2102,00 грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 09.05.22

Суддя Маріщенко Л.О.

Віддрукувати:

1- в справу

2-3 - Коростиш. місц. прокуратурі та прокур. Жит. обл. ( рек )

4- позивачу - Іршанського ліцею Житомирської області - рек.)

5- 6 позивачу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області -2 адреси_ рек

7- позивачу - Іршанської селищної ради (рек. )

8- відповідачу (рек)