ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2022 р. Справа№ 910/17207/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Тищенко А.І.

Шаптали Є.Ю.

при секретарі Пнюшкову В.Г.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 09.02.2022.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 08.09.2021 (повний текст складено 24.09.2021)

у справі №910/17207/20 (суддя Лиськов М.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника"

до 1) Державного агентства автомобільних доріг України

2) Служби автомобільних доріг в Одеській області

про скасування рішення, визнання його незаконним, визнання бездіяльності протиправною та договору укладеним,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника" (далі - позивач, скаржник) звернулось до Господарського суду міста Києва звернулося з позовом до Державного агентства автомобільних доріг України(далі - відповідач-1) та Служби автомобільних доріг в Одеській області (далі - відповідач-2), в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача-1;

- визнати незаконним та скасувати рішення про відміну торгів за ідентифікатором UA-2019-10-18-000678-с, оформлене на електронному майданчику в системі Прозорро протоколом № 4 від 28.12.2019 про відміну торгів;

- визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням договір, який укладений між відповідачем 2 та позивачем на умовах, визначених результатами процедури закупівлі (ідентифікатор UA-2019-10-18-000678-с) та тендерною документацією.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.09.2021 у задоволенні позовних вимог - відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2021 у справі №910/17207/20 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення, яким визнати незаконним та скасувати рішення про відміну торгів за ідентифікатором UA-2019-10-18-000678-с, оформлене на електронному майданчику в системі Прозорро протоколом № 4 від 28.12.2019 про відміну торгів, вважати укладеним з дня набрання законної сили рішенням договір, який укладений між відповідачем-2 та позивачем на умовах, визначених результатами процедури закупівлі (ідентифікатор UA-2019-10-18-000678-с) та тендерною документацією.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що з моменту визначення переможців торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.10.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2021 у справі №910/17207/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів: Тищенко А.І., Шаптала Є.Ю.

Головуючий суддя Куксов В.В. перебував у відпустці з 25.10.2021 до 29.10.2021.

Суддя Тищенко А.І. перебувала на лікарняному з 01.11.2021 по 15.11.2021 та у відпустці з 16.11.2021 по 19.11.2021.

Суддя Шаптала Є.Ю. перебував на лікарняному з 08.11.2021 по 19.11.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2021 у справі №910/17207/20. Призначено справу до розгляду на 19.01.2022.

19.01.2022 в судовому засіданні оголошено перерву на 09.02.2022.

Учасники апеляційного провадження з`явилися в судове засідання 09.02.2022 та надали свої пояснення по суті апеляційної скарги.

В судовому засіданні 09.02.2022 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, 18.10.2019 Службою автомобільних доріг в Одеській області було оголошено про проведення процедури закупівлі ремонту доріг згідно переліку 1 за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ідентифікатор закупівлі UAА-2019-10-18-000678-с).

Відповідно до п. 1.1. Положення про Службу автомобільних доріг в Одеській області, Служба є державним агентством, що належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України, здійснює функції з управління автомобільними дорогами загального користування і є одержувачем бюджетних коштів, що спрямовуються на розвиток мережі автомобільних доріг загального користування.

Згідно річного плану закупівель на 2019 рік розмір бюджетного призначення за кошторисом становив: 315 360 778 грн. (очікувана вартість предмета закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2019-10-18-000678-c). КЕКВ: 2281 - Дослідження і розробки, окремі заходи розвитку по реалізації державних (регіональних) програм.

Товариство з обмеженою відповідальністю "СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА" (надалі - Позивач) у порядку, визначеному "Законом України "Про публічні закупівлі" приймало участь у вказаній процедурі закупівлі.

17.12.2019 відповідачем-2 проведено аукціон за його результатами пропозицію позивача визнано найбільш економічно вигідною.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 17.12.2019 пропозицію позивача визнано найбільш економічно вигідною та встановлено відповідність його пропозиції вимогам тендерної документації.

19.12.2019 відповідачем-2 на електронному майданчику в системі PROZORRO було опубліковано повідомлення про намір укласти договір із Позивачем, Товариством з обмеженою відповідальністю "СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА".

Однак, 28.12.2019 відповідачем-2 було прийнято рішення про відміну торгів № UA-2019-10-18-000678-с, оформлене на електронному майданчику в системі PROZORRO Протоколом № 4 від 28.12.2019 засідання тендерного комітету щодо відміни процедур закупівель (надалі - Протокол № 4) на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" ( в редакції Закону чинній на дату виникнення спірних правовідносин), а саме, у зв`язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.

За твердженням позивача, відповідачем-1 не здійснено контроль за використанням виділених коштів, внаслідок чого процедуру закупівлі спрямовану на реалізацію державних програм з ремонту автомобільних доріг було безпідставно відмінено.

Товариство з обмеженою відповідальністю "СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА", вважає, що дії (бездіяльність) відповідача-1 та рішення відповідача-2, оформлене на електронному майданчику в системі PROZORRO Протоколом №4 протиправними, такими, що підлягають скасуванню, бездіяльність Відповідача 2, як головного розпорядника бюджетних коштів - протиправною, а договір про закупівлю укладеним.

Таким чином, за твердженням Позивача, діями (бездіяльністю) відповідача-1 та оскаржуваним рішенням відповідача-2 порушено права позивача як переможця процедури закупівлі, внаслідок чого позивачу завдано значної шкоди.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання незаконним та скасування вказаного рішення про відміну процедури закупівлі та підстав для визнання договору укладеним.

Окрім того, позивач у заяві про уточнення позовних вимог від 14.01.2021 також зазначає, що Служба автомобільних доріг в Одеській області є органом, що належить до сфери управління Укравтодору, здійснює функції з управління автомобільними дорогами загального користування в Одеській області і є одержувачем бюджетних коштів, що спрямовуються на розвиток мережі автомобільних доріг загального користування.

Згідно з річним планом закупівель на 2019 рік розмір бюджетного призначення на проведення поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1 за ідентифікатором закупівлі UA-2019-10-18- 000678-с за кошторисом становив:'315 360 778 грн.

Отже, вищезазначені автомобільні дороги згідно Переліку № 1, ремонт яких визначено предметом даної процедури закупівлі є автомобільними дорогами державного значення, кошти на ремонт яких розподілено Укравтодором, як головним розпорядником коштів відповідно до Положення № 439.

В свою чергу відповідач-1, як контролюючий орган та головний розпорядник бюджетних коштів повинен був здійснити контроль за використанням бюджетних коштів та організацією реалізації виконання державної програми по здійсненню поточного ремонту дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1 в процедурі закупівлі UA- 2019-10-18-000678-с.

При цьому, як вказує позивач, питання наявності підстав для відміни процедури закупівлі UA-2019-10-18-000678-C на проведення ремонтних робіт автомобільних доріг загального користування державного значення повинно було бути розглянуто органом управління - Укравтодором, який затвердив реалізацію даної програми і несе відповідальність за її виконання.

Однак, внаслідок грубої бездіяльності, допущеної Відповідачем 1, не здійснення контролю за використанням виділених коштів Відповідачу 2 на реалізацію програми поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1, порушено право Позивача, якого обрано переможцем процедури закупівлі UA-2019-10-18-000678-C на укладання договору та виконання своїх зобов`язань за укладеним договором.

З огляду на вказане позивач також просить суд визнати протиправною бездіяльність Державного агентства автомобільних доріг України, яка полягає у нездійсненні контролю за укладанням договору на здійснення поточного ремонту дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1 за результатами процедури закупівлі UA- 2019-10-18-000678-с.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції керувався тим, що ч. 4 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" не містить будь-яких положень, які б забороняли замовнику відмінювати переговорну процедуру закупівлі на будь-якій стадії процедури закупівлі, а отже, переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником на будь-якій стадії, в тому числі і після визначення особи (переможця), з якою прийнято рішення про намір укласти договір.

Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника", колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

За приписами статті 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій. Електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій повинна забезпечувати фіксацію дати та точного часу отримання тендерних пропозицій та неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання та розкриття таких пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі. Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг". Електронна система закупівель повинна забезпечити збереження та належний захист усієї інформації щодо проведення процедур закупівель, можливість доступу до цієї інформації замовників, учасників, контролюючих органів, органу оскарження, уповноваженого органу та інших осіб відповідно до положень цього Закону і відповідати вимогам щодо наявності: 1) можливості здійснювати обмін інформацією з використанням Інтернету; 2) загальнодоступних засобів телекомунікації, що не обмежують участі у процедурах закупівель; 3) системи електронного обміну документами з використанням методів ідентифікації, вимоги до яких визначаються Кабінетом Міністрів України; 4) можливості здійснювати ідентифікацію учасників і точно визначати час і дату отримання тендерних пропозицій (їх частин) за умови відсутності доступу до таких даних з боку будь-яких осіб до встановленого кінцевого строку подання та часу і дати розкриття їх пропозицій; 5) системи збереження даних, що здійснює зберігання протягом не менш як 10 років усіх документів, що надійшли від замовників, учасників, органу оскарження та були створені під час оцінки тендерних пропозицій, та забезпечує автоматичне резервування і відновлення даних; 6) забезпечення безперервності процесу закупівель. Належним захистом інформації в системі електронних закупівель вважається захист у системі хмарних обчислень, що підтверджується наявністю дійсного сертифіката, який встановлює відповідність системи менеджменту інформаційною безпекою, що застосовується при обробці інформації в системі хмарних обчислень, вимогам стандарту ISO/IEC 27001 або ДСТУ ISO/IEC 27001, або інших стандартів, якими їх замінено, виданого вітчизняним чи іноземним органом чи організацією з оцінки відповідності, акредитованим національним органом України з акредитації або іноземним органом з акредитації, який є стороною багатосторонньої угоди про визнання Міжнародного форуму з акредитації та/або Європейської кооперації з акредитації, відповідно до стандарту ISO/IEC 17021, або ДСТУ ISO/IEC 17021, або інших стандартів, якими їх замінено. Доступ до інформації в електронній системі закупівель та її передача здійснюються через мережу Інтернет із використанням криптографічного захисту із застосуванням протоколу TLS версії не нижче 1.2. У разі розкриття та оцінки пропозицій учасників електронна система повинна забезпечувати введення/виведення даних, приймання команд та відображення результатів їх виконання в інтерактивному режимі реального часу. Під час проведення електронного аукціону авторизовані електронні майданчики повинні забезпечити рівний і вільний доступ до нього всім учасникам та можливість здійснювати перегляд проходження електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам. Додаткові вимоги щодо функціонування електронної системи закупівель, надання сервісів установлюються Кабінетом Міністрів України.

Статтею 27 Закону унормовано, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно частини 2 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Відповідно до статті 29 Закону електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону. У разі якщо учасники подали пропозиції з однаковим значенням ціни/приведеної ціни, першим в електронному аукціоні пониження ціни буде здійснювати учасник, який подав свою пропозицію пізніше, ніж інші учасники з аналогічним значенням ціни пропозиції. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. В оголошенні про проведення процедури закупівель обов`язково зазначаються відомості про розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математичну формулу, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. Протягом кожного етапу електронного аукціону всім учасникам забезпечується доступ до перебігу аукціону, зокрема до інформації стосовно місця розташування їх цін або приведених цін в електронній системі закупівель від найвищого до найнижчого на кожному етапі проведення аукціону та інформації про кількість учасників на даному етапі електронного аукціону без зазначення їх найменування.

Як зазначалось колегією суддів вище, 17.12.2019 був проведений аукціон та за результатами оцінки тендерних пропозицій електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідною пропозиція Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника".

За приписами частини1 статті 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Колегією суддів встановлено, що рішення про визначення переможця та намір укласти договір було прийняте тендерним комітетом Міністерства 18.12.2019 та оформлене протоколом №4. 19.12.2019 відповідачем-2 на електронному майданчику в системі PROZORRO було опубліковано повідомлення про намір укласти договір із Позивачем, Товариством з обмеженою відповідальністю "СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА".

Однак, 28.12.2019 відповідачем-2 було прийнято рішення про відміну торгів № UA-2019-10-18-000678-с, оформлене на електронному майданчику в системі PROZORRO Протоколом № 4 від 28.12.2019 засідання тендерного комітету щодо відміни процедур закупівель (надалі - Протокол № 4) на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" ( в редакції Закону чинній на дату виникнення спірних правовідносин), а саме, у зв`язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.

Нормами частини 1 статті 31 Закону передбачено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом). Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (частина 3 статті 31 Закону).

Колегією суддів визнається помилковим посилання суду першої інстанції на ч. 4 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", як на наявність у відповідача-2 правових підстав для відміни торгів, з огляду на таке.

Відповідно до статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі. переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

2. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;

3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;

4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

3. За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

4. Переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель;

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;

непідписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

Проаналізувавши вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було помилково застосовано до спірних правовідносин норми, які стосуються проведення переговорної процедури, в той час як позивачем визнано переможцем саме процедури торгів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) у цьому Законі вживаються терміни в такому значенні:

- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

- переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Згідно з п. 30 ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Частиною 6 ст. 28 Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Таким чином визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

У частині 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Абзацом 1, 2 п. 2 розділу "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" тендерної документації передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Згідно з ч. 3 ст. 32 Закону у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Абзацом 3 ч. 2 розділу "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" тендерної документації передбачено, що переможець повинен надати замовнику документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 17 Закону (відповідно до вимог тендерної документації), у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. У разі ненадання переможцем документів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визнає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Тобто, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення про відміну торгів № UA-2019-10-18-000678-с, оформлене на електронному майданчику в системі PROZORRO Протоколом № 4 від 28.12.2019 засідання тендерного комітету щодо відміни процедур закупівель (надалі - Протокол № 4) на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" ( в редакції Закону чинній на дату виникнення спірних правовідносин), а саме, у зв`язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг - незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17.

Згідно із ст. 11 ЦК України вказаного нормативно-правового акту підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та iншi правочини.

За змістом ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначенi законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до ч.1 ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорiв, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Укладення господарського договору є обов`язковим для сторiн, якщо він заснований на державному замовленнi, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. (ч.3 ст. 179 Господарського кодексу України).

Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору та державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однією або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачена надання послуг, виконання робіт або набуття права на товари.

Як зазначалось колегією суддів вище, у частині 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Абзацом 1, 2 п. 2 розділу "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" тендерної документації передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

2. Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

Абзац перший частини другої статті 41 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-IX від 03.06.2021\

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

3. Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

Пункт 2 частини п`ятої статті 41 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-IX від 03.06.2021\

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Абзац десятий частини п`ятої статті 41 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-IX від 03.06.2021\

6. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

7. У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

8. Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у разі застосування переговорної процедури закупівлі);

3) дата укладення та номер договору про закупівлю;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

Пункт 5 частини восьмої статті 41 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-IX від 03.06.2021\

6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону;

7) дата внесення змін до договору про закупівлю;

8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті;

9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.

9. У разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Водночас, колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено суду апеляційної інстанції, що проект договору який викладено в прохальній частині позовної заяви тотожний проекту договору про який йдеться в повідомленні відповідача-2 про намір укласти договір.

Більш того, колегія суддів звертає увагу, що з наявного в матеріалах справи проекту договору, який позивач просить суд зобов`язати укласти, вбачається, що термін надання послуг у п.5.1 Проекту Договору взагалі не визначений, так само як і не вказано у п.5.2 місця виконання послуг, в той час як, в повідомленні відповідача-2 про намір укласти договір в п.7 зазначено місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - Україна, відповідно до документації, а в п.8 вищевказаного повідомлення вказано строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 січня 2021.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 4.3 (місце, кількість, обсяг поставки товарів) Тендерної документації відповідача-2 на закупівлю (45233142-6 Ремонт доріг) місце виконання - Одеська область (детально вказано в додатку 5.1.), проте, позивачем в прохальній частині позовної заяви взагалі не викладено додатку №5.1. Перелік автомобільних доріг державного значення (районів) на яких необхідно виконувати послуги згідно предмету закупівлі.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовна вимога позивача про зобов`язання укласти договір про закупівлю є необґрунтованою та такою, що не підлягає до задоволення.

Твердження скаржника щодо того, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права не надано правової оцінки заяві позивача щодо збільшення позовних вимог від 15.02.2021, колегією суддів оцінюються критично, оскільки, як вбачається зі змісту ухвали Господарського суду міста Києва від 16.02.2021, вищевказану заяву судом першої інстанції не прийнято до розгляду, у зв`язку із тим, що позивачем фактично заявлено самостійні позовні вимоги, тобто новий позов.

При цьому, колегією суддів враховано, що постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 у справі № 910/17207/20 задоволено. Ухвалу господарського суду міста Києва від 16.02.2021 у справі № 910/17207/20 скасовано. Матеріали справи № 910/17207/20 передано для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.

Водночас, колегією суддів враховано, що предметом апеляційного перегляду ухвали Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 було закриття провадження, а не відмова у прийнятті до розгляду заяви позивача про збільшення позовних вимог.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються пропорційно на сторін пропорційно задоволеним вимогам за апеляційною скаргою.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника" - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2021 у справі №910/17207/20 скасувати, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

«Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати рішення про відміну торгів за ідентифікатором UA-2019-10-18-000678-с, оформлене на електронному майданчику в системі Прозорро Протоколом №4 від 28.12.2019.

В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

Стягнути зі Служби автомобільних доріг в Одеській області (65031, Одеська обл., м. Одеса, вул. М. Грушевського, 49, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника" (67600, Одеська обл., м. Біляївка (пн), вул. Заводська, 26, ) 2102 (дві тисячі сто дві грн.) 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання позову».

Стягнути зі Служби автомобільних доріг в Одеській області (65031, Одеська обл., м. Одесса, вул. М. Грушевського, 49, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройспецтехника" (67600, Одеська обл., м. Біляївка (пн), вул. Заводська, 26, ) 3153(три тисячі сто пятдесят три грн.) 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи №910/17207/20 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови складено 02.05.2022.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді А.І. Тищенко

Є.Ю. Шаптала