ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року Справа № 918/977/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Мельник О.В.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Орловська Т.Й.

за участю представників:

позивача: не з`явився

відповідача: не з`явився

третіх осіб на стороні відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" на ухвалу Господарського суду Рівненської області від 10.02.22р. у справі №918/977/21 (суддя Пашкевич І.О., м.Рівне, повний текст складено 15.02.2022)

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_1 , виданий Оболонським РУ ГУ МВС України 08.12.2007)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" (33027, м.Рівне, бульвар Б.Хмельницького, 50, )

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача:

приватного нотаріуса Рівненського міського нотаріального округу Рівненської області Плетньова Володимира Олександровича,

ОСОБА_2

Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Екосплав"

про скасування рішень позачергових загальних зборів учасників від 20.09.2021, оформлених протоколом №89, скасування змін до складу учасників Товариства та стягнення дивідендів у розмірі 935 000,00 грн.

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулася до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" про скасування зміни до складу учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Акватон», внесені до Єдиного державного реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу Рівненської області Плетньовим Володимиром Олександровичем 12.07.2021 року, реєстраційний запис 018004858; скасування рішення позачергових загальних зборів учасників від 20.09.2021, оформлених протоколом №89 та стягнення дивідендів у розмірі 935 000,00 грн.

27 січня 2022 року представником позивача до суду першої інстанції було подано клопотання б/н про призначення судово-економічної експертизи разом із клопотанням про витребування доказів.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 10.02.2022 року (а.с.183-187 т.2) клопотання ОСОБА_1 від 07.12.2021 про витребування доказів задоволено частково. Витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" докази, а саме:

- баланси (Звіти про фінансовий стан) Форма №1 починаючи з моменту реєстрації Товариства і по 2021 рік включно;

- звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) Форма №2 починаючи з моменту реєстрації Товариства і по 2021 рік включно;

- звіт про рух грошових коштів (за прямим методом), (Форма №3) починаючи з моменту реєстрації товариства і по 2021 рік включно;

- звіт про власний капітал (Форма №4) починаючи з моменту реєстрації Товариства і по 2021 рік включно;

- примітка до фінансової звітності починаючи з моменту реєстрації Товариства і по 2021 рік включно.

Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" строк для подання витребуваних доказів - до 15.02.2022 (включно).

Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон", що відповідно до положень ч.9 ст.81 ГПК України, у разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.

Цією ж ухвалою призначено по справі №918/977/21 судово-економічну експертизу (а.с. 183-187 т.2).

На вирішення експерту поставлено наступні питання:

1) чи був наявний чистий (нерозподілений) прибуток за попередні періоди господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" (33027, м. Рівне, бульвар Б.Хмельницького, 50, ) починаючи з моменту реєстрації Товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (рядок 1420 балансу Товариства (Звіту про фінансовий стан), якщо так то в якому розмірі?

2) яка дійсна вартість майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" (33027, м. Рівне, бульвар Б.Хмельницького, 50, ) станом на 12.07.2021, з урахуванням зобов`язань підприємства?

Доручено проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03057).

Витрати за проведення експертизи покладено на позивача - ОСОБА_1 ..

Попереджено експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України, за дачу завідомо неправдивого висновку, або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, та необхідність зазначення у висновку про таке попередження. Висновок експерта в письмовому вигляді подати Господарському суду Рівненської області після проведеного дослідження.

Провадження у справі №918/977/21 зупинено на час проведення експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Матеріали справи №918/977/21 направлено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03057) для проведення судової експертизи.

Не погоджуючись з постановленою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить задовольнити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу Господарського суду Рівненської області від 10.02.2022р. Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про призначення у справі судово - економічної експертизи. Направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Вважає, що судом першої інстанції було проігноровано той факт, що в матеріалах справи вже була експертиза, проведена за замовленням відповідача, якою вже було надано відповіді на поставлені питання.

Так, відповідачем було надано до матеріалів справи документи, що дають відповіді на питання наявності у ТОВ «ВП «Акватон» чистого прибутку для виплати дивідендів, зокрема:

- Зведені відомості за результатами інвентаризації, проведеної на ТОВ «ВП «Акватон» та регіональних складах, станом на 20.07.2021р.;

- Звіт ТОВ «АУДИТОРСЬКА ФІРМА «НВ КОНСАЛТИНГ» про фактичні результати від 10.12.2021р.;

- Висновок судового експерта Бурдьо Ірини Михайлівни за результатами проведення судово-економічної експертизи від 20.12.2021р.

Вказаними вище доказами на думку відповідача підтверджується вартість чистих активів ТОВ «ВП «Акватон», у розмірі 6 184 тис. грн. При цьому, розмір статутного капіталу ТОВ «ВП «Акватон» становить 10 000 тис. грн.

Рішенням загальних зборів учасників ТОВ «ВП «Акватон» від 12.07.2021 було прийнято рішення про виплату дивідендів сукупно на суму 10 000 тис. грн.

Скаржник вважає, що зважаючи на норми законодавства, TOB "Завод "Екосплав" було надано суду першої інстанції пояснення, що не є фізично та фактично можливим наявність нерозподіленого прибутку у розмірі 10 000 тис. грн. на підприємстві, у якого всіх його активів принципово менше, а саме 6 184 тис. грн.

За цих умов, скаржник вважає, що немає підстав для сумнівів у тому, що у ТОВ «ВП «Акватон» не було коштів для виплати дивідендів у розмірі 10 млн. грн., маючи активів на трішки більше 6 млн. грн.

Дана обставина не була взята судом першої інстанції до уваги, що стало підставою для прийняття хибного рішення про необхідність призначення експертизи у справі за клопотанням позивача.

Відповідач також наголошує, що судом першої інстанції не було взято до уваги той факт, що позивачем не зазначено обґрунтованих обставин, за наявності яких надані відповідачем докази, а саме Звіт про фактичні результати від 10.12.2021р. та Висновок судового експерта від 20.12.2021р. є неналежними та недостовірними доказами, у розумінні ст. 76, 78 ГПК України.

Таким чином, скаржник вважає, що підстав для проведення повторної експертизи з даних питань судом встановлено не було, судом першої інстанції не наведено жодних обґрунтованих підстав для відхилення наданих відповідачем доказів або встановлення їх суперечливості, відтак, у суду першої інстанції були відсутні підстави для прийняття оскаржуваної ухвали в частині задоволення клопотання позивача про призначення судово - економічної експертизи, що свідчить про порушення судом першої інстанції приписів ст.99 ГПК України і на думку скаржника є підставою для скасування такої ухвали на підставі положень ст.280 ГПК України.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.02.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" на ухвалу Господарського суду Рівненської області від 10.02.22 р. у справі №918/977/21 та розгляд апеляційної скарги призначено на 16 березня 2022 року.

11 березня 2022 року засобами електронного зв`язку від представника ОСОБА_1 - адвоката Блащук Т.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. У вказаному клопотанні заявник посилається на те, що у зв`язку із введенням військового стану на території України та вимушеним перебуванням позивача ОСОБА_1 , адвокатів Чернецької Т.В., Блащук Т.В. за межами України, не має можливості подати відзив на апеляційну скаргу, в межах строків встановлених ухвалою суду від 24.02.2022 року. Додатково повідомляє, що приймати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференцій представники позивача не мають змоги.

16 березня 2022 року засобами електронного зв`язку від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" - адвоката Рибачок А.О. надійшла заява про відкладення розгляду апеляційної скарги. В обґрунтування вказаної заяви представник скаржника посилається на те, що за рішенням військового командування, від 15 березня, з 20:00 до 07:00 17 березня 2022р. в Києві запроваджується комендантська година із забороною пересування містом. Через введення воєнного стану на території України, зокрема, через обмеження курсування транспорту, заборону пересуватись містом, а також через обмежений доступ до Інтернету, останній не має можливості бути присутнім під час розгляду судової справи, що відбудеться 16.03.2022р. у м. Рівне, у тому числі у режимі відеоконференції із застосуванням власних технічних засобів.

Скаржник зазначив, що юридична особа - ТОВ "ВП "Акватон" не має у своєму штаті осіб з юридичною освітою та не може здійснювати належне самостійне представництво своїх інтересів в суді апеляційної інстанції. Вказане на думку заявника обумовлює необхідність у відкладенні розгляду справи на іншу дату та час.

Від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" - адвоката Рибачок А.О. засобами електронного зв`язку 16.03.2022 надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги в яких просить суд долучити дані пояснення до матеріалів справи та врахувати їх під час розгляду апеляційної скарги. Поряд з цим, заявник просить поновити ТОВ "ВП "Акватон" строк на подачу до суду апеляційної інстанції нового доказу - висновку експерта №6 від 15.02.2022р. та долучити його до матеріалів справи.

В судове засідання 16.03.2022 року представники третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватного нотаріуса Рівненського міського нотаріального округу Рівненської області Плетньова Володимира Олександровича, ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Екосплав" не з`явилися.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2022 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 20 квітня 2022 року.

18 квітня 2022 року засобами електронного зв`язку від представника ОСОБА_1 - адвоката Блащук Т.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. У вказаному клопотанні заявник посилається на те, що у зв`язку із введенням військового стану на території України та вимушеним перебуванням позивача ОСОБА_1 , адвокатів Чернецької Т.В., Блащук Т.В. за межами України, не має можливості подати відзив на апеляційну скаргу, в межах строків встановлених ухвалою суду від 24.02.2022 року. Додатково повідомляє, що приймати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференцій представники позивача не мають змоги.

20 квітня 2022 року засобами електронного зв`язку від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" - адвоката Рибачок А.О. надійшла заява про відкладення розгляду апеляційної скарги. В обґрунтування вказаної заяви представник скаржника посилається на те, що представник не має змоги взяти участь в судовому засіданні, що відбудеться 20.04.2022, у тому числі в режимі відеоконференції, що зумовило звернення з даною заявою про відкладення розгляду справи. Окрім того, заявник зазначає, що ТОВ "ВП "Акватон" не отримувало відзиву позивача на апеляційну скаргу та не має фізичної можливості ознайомитись із матеріалами справи.

20 квітня 2022 року засобами електронного зв`язку від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Екосплав"- адвоката Марциняк А.А. надійшла заява про відкладення розгляду апеляційної скарги. В обґрунтування вказаної заяви представник ТОВ "Завод "Екосплав" зазначив, що не має змоги взяти участь в судовому засіданні, що відбудеться 20.04.2022 , у тому числі в режимі відеоконференції, що зумовило звернення з даною заявою про відкладення розгляду справи.

В судове засідання 20.04.2022 року представники третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватного нотаріуса Рівненського міського нотаріального округу Рівненської області Плетньова Володимира Олександровича, ОСОБА_2 , не з`явилися.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.04.2022 розгляд апеляційної скарги відкладено на 11 травня 2022 року. Роз`яснено представникам учасників справи право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами статті 197 Господарського процесуального кодексу України в приміщення суду так і поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Таку заяву можна бути подати не пізніш як за п`ять днів до відповідного судового засідання. Роз`яснено учасникам справи, що неявка їх представників в судове засідання, явка яких судом не визнавалась обов`язковою, не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті за наявними у справі матеріалами.

10 травня 2022 року засобами електронного зв`язку від представника ОСОБА_1 - адвоката Чернецької Т.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. У вказаному клопотанні заявник посилається на те, що у зв`язку із введенням військового стану на території України та вимушеним перебуванням позивача ОСОБА_1 , адвокатів Чернецької Т.В., Блащук Т.В. за межами України, не має можливості бути присутньою у судовому засіданні особисто. Через відсутність доступу до мережі інтернет представники позивача позбавлені можливості приймати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

11 травня 2022 року засобами електронного зв`язку від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" - адвоката Рибачка А.О. надійшла заява про відкладення розгляду апеляційної скарги. В обґрунтування вказаної заяви представник скаржника посилається на те, що представник не має змоги взяти участь в судовому засіданні, що відбудеться 11.05.2022, у тому числі в режимі відеоконференції, що зумовило звернення з даною заявою про відкладення розгляду справи. Окрім того, заявник зазначає, що ТОВ "ВП "Акватон" не отримувало відзиву позивача на апеляційну скаргу та не має фізичної можливості ознайомитись із матеріалами справи. Враховуючи викладене, просить суд визнати поважними причини неявки представника ТОВ «ВП» Акватон» в судове засідання призначене на 11.05.2022 о 11:10 год.

11 травня 2022 року засобами електронного зв`язку від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Екосплав"- адвоката Марциняк А.А. надійшла заява про відкладення розгляду апеляційної скарги. В обґрунтування вказаної заяви представник ТОВ "Завод "Екосплав" зазначив, що не має змоги взяти участь в судовому засіданні, що відбудеться 11.05.2022 , у тому числі в режимі відеоконференції, що зумовило звернення з даною заявою про відкладення розгляду справи. Враховуючи викладене, просить суд визнати поважними причини неявки представника ТОВ «Завод «Екосплав» в судове засідання призначене на 11.05.2022 о 11:10 год.

Розглянувши вказане вище клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката Чернецької Т.В., колегія суддів його відхилила з огляду на наступне.

За приписами п.2 ч.3 ст.202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Відповідно до ч.2 ст.273 ГПК України, апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Разом з тим, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні учасників справи, а не можливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Тобто, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про дату, час та місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Застосовуючи згідно з ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватися від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" від 07.07.1989р.).

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Папазова та інші проти України" (заяви №№ 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07) від 15.03.2012р. (п.29) суд повторює, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України"). Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (§51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006р. у справі "Красношапка проти України").

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих п.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Згідно ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів в контексті викладеного відзначає, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Ухвалами Північно - західного апеляційного господарського суду від 24.02.2022 про відкриття апеляційного провадження, 20.04.2022 про відкладення розгляду апеляційної скарги роз`яснено учасникам справи, що неявка їх представників в судове засідання, явка яких судом не визнавалась обов`язковою, не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст. 197 ГПК України, представники позивача не були позбавлені права взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Посилання заявника в клопотанні про відкладення розгляду справи на відсутність доступу до мережі Інтернет колегія суддів вважає суперечливим та необґрунтованим оскільки, саме клопотанні про відкладення розгляду справи від 11.03.2022, 18.04.2022, 10.05.2022 надіслано на адресу суду апеляційної інстанції засобами електронного зв`язку, функціонування якого відбувається за допомогою мережі Інтернет. Однак, направляючи клопотання про відкладення розгляду справи засобами електронного зв`язку, позивачем необгрунтовано неможливість подання відзиву разом з клопотанням.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що представник позивача в поданому 10.05.2022 клопотанні про відкладення розгляду справи суперечить сама собі, оскільки посилаючись на мету про недопущення безпідставного затягування розгляду справи просить суд апеляційної інстанції відкласти розгляд справи на іншу дату.

Розглянувши подані представниками ТОВ «ВП» «Акватон» - адвокатом Рибачком А.О. та ТОВ «Завод Екосплав» - адвокатом Марциняк А.А. заяви про відкладення розгляду справи, колегія суддів відмовляє у задоволенні вказаних заяв, враховуючи наступне.

Колегія суддів зазначає, що посилання вказаних представників на те, що вони не має змоги взяти участь в судовому засіданні 11.05.2022 у тому числі в режимі відеоконференції не підтверджено належними та допустимими доказами та спростовуються фактом надсилання засобами електронного зв`язку, який функціонує за допомогою мережі Інтернет, заяв про відкладення на розгляду справи від 20.04.2022 та 11.05.2022, а відповідно з цього вбачається, що представник ТОВ «ВП» «Акватон» - адвокат Рибачок А.О. та ТОВ «Завод Екосплав» - адвокат Марциняк А.А. мали можливість використати право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами статті 197 Господарського процесуального кодексу України, зокрема поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Посилання вказаних представників, як на підставу для відкладення розгляду справи на введення на всій території України режим воєнного стану, відхиляються колегією суддів, оскільки відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України; повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вважає поважними вищевказані причини неявки вказаних представників в судове засідання призначене на 11.05.2022 об 11:10 год.

Отже, виходячи з приписів ст.129 Конституції України, ст.2 ГПК України, своєчасний розгляд справи є одним із завдань судочинства, що відповідає положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Таким чином, зважаючи на те, що явка представників учасників справи обов`язковою не визнавалась, матеріали справи є достатніми для перевірки правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, позиція відповідача викладена у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" на ухвалу Господарського суду Рівненської області від 10.02.22р. у справі №918/977/21 за відсутності представників ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон", Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод "Екосплав".

В судове засідання 11.05.2022 приватний нотаріус Рівненського міського нотаріального округу Рівненської області Плетньов Володимир Олександрович не з`явився, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином засобами електронного зв`язку (а.с. 45 т.3), причини неявки суду не повідомив.

Поштові відправлення з рекомендованими повідомленнями, якими надсилалися примірники ухвал суду від 24.02.2022, 16.03.2022, 20.04.2022 ОСОБА_2 повернулись до суду апеляційної інстанції 06.05.2022 з позначкою органу зв`язку "адресат відсутній за вказаною адресою" (а.с.51, 56, 61 т.3).

Відповідно до пункту четвертого частини шостої статті 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що у апеляційній скарзі ТОВ «ВП» «Акватон» вказано адресу ОСОБА_2 : АДРЕСА_2 , вказане також підтверджується поданим ОСОБА_2 09.02.2022 до суду першої інстанції клопотання про розгляд справи без його участі та долучення експертного висновку судової економічної експертизи №03-01/22 від 24.01.2022 (а.с.157, 225 т.2).

Відповідно до частини 7 статті 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Враховуючи, що ухвали суду від 24.02.2022, 16.03.2022, 20.04.2022 направлялися на адресу ОСОБА_2 , яка встановлена судом апеляційної інстанції з матеріалів справи, і інші адреси ним не повідомлялися, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 вважається належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, навіть незважаючи на те, що процесуальні документи суду не були ним отримані та повернулися до суду з причини "адресат відсутній за вказаною адресою".

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.11.2021 у справі №873/41/21.

Верховний Суд зазначає, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, у даному випадку суду першої інстанції, а тому не може свідчити про неправомірність його дій (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №800/547/17 (П/9901/87/18) (провадження №11-268заі18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №913/879/17, від 21.05.2020 у справі №10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі №24/260-23/52-б).

За відсутності в матеріалах справи підтвердження наявності порушень оператором поштового зв`язку вимог Правил надання послуг поштового зв`язку, суд вважає, що факт неотримання скаржником поштової кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою та яка повернулася до суду у зв`язку з її неотриманням адресатом, залежав від волевиявлення самого адресата, тобто мав суб`єктивний характер та є наслідком неотримання адресатом пошти під час доставки за вказаною адресою і не звернення самого одержувача кореспонденції до відділення пошти для отримання рекомендованого поштового відправлення (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.08.2020 у справі №904/2584/19).

Стаття 43 ГПК України зобов`язує учасників судового процесу та їх представників добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов`язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез`явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Згідно ч.1 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності приватного нотаріусу Рівненського міського нотаріального округу Рівненської області Плетньова Володимира Олександровича, ОСОБА_2 .

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши в судовому засіданні 11.05.2022 доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні оскарженої ухвали, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" слід залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Рівненської області від 10.02.22р. у справі №918/977/21 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звернулася до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" про скасування зміни до складу учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Акватон», внесені до Єдиного державного реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу Рівненської області Плетньовим Володимиром Олександровичем 12.07.2021 року, реєстраційний запис 018004858. Скасувати рішення позачергових Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Акватон» від 20.09.2021 року, оформлені протоколом № 89. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Акватон» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) дивіденди в сумі 935 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на загальних зборах учасників Товариства від 12.07.2021 року, які оформлені протоколом № 88, (а.с. 28-31 т.1) приймалися наступні питання, зокрема з сьомого питання порядку денного зборів було прийнято наступне рішення:

У зв`язку з виходом з 30-річним стажем із ТОВ «ВП «Акватон» на підставі п. 5.7 Статуту Товариства в редакції, затвердженої протоколом Загальних зборів № 69 від 10.08.2013 року, де вказано, що «Чистий прибуток, одержаний після зазначених розрахунків, залишається у повному розпорядженні Товариства, напрями його використання визначаються Загальними зборами учасників» розподілити нерозділений прибуток за попередні періоди господарської діяльності, починаючи з моменту реєстрації Товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (строка 1420 балансу Товариства (Звіту про фінансовий стан), між власником ТОВ «ВГІ «Акватон», які зареєстровані у «Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» станом на 11 липня 2021 року, у розмірі 10 000 000 (десять мільйонів) гривень. Нарахувати та виплатити дивіденди у розмірах.

- ОСОБА_2 , у сумі 8 500 000 грн. - 6,5% (ПДФО+ВЗ) = 7 947 500 (сім мільйонів дев`ятсот сорок сім тисяч п`ятсот) грн.;

- ОСОБА_1 , у сумі 1 000 000 грн. - 6,5% ПДФО+ВЗ) = 935 000 (дев`ятсот тридцять п`ять) грн.;

- ОСОБА_3 , у сумі 500 000 грн. - 6,5% (ПДФО+ВЗ) - 467 500 (чотириста шістдесят сім тисяч п`ятсот) грн.

Поряд з цим, позивач зазначає, що 16 серпня 2021 року за підписом новопризначеного Генерального директора ТОВ «ВП «Акватон» Сичова Г. М. надійшло повідомлення про скликання позачергових Загальних зборів учасників ТОВ «ВП «Акватон» на 12.00 год. 20 вересня 2021 року за адресою: бульвар Б. Хмельницького, 50 (адреса ТОВ «ВП «Акватон»).

Серед інших питань, до порядку денного зборів включені питання, які порушують її майнові права учасника ТОВ «ВП «Акватон», а саме:

5 питання: Про перегляд рішення Загальних зборів учасників Товариства «Про прийняття рішення про розподіл між власниками товариства, які зареєстровані у «Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» станом на 11 липня 2021 року, нерозподіленого прибутку за попередні періоди господарської діяльності, починаючи з моменту реєстрації Товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (строка 1420 балансу Товариства (Звіту про фінансовий стан, наприклад, за 1 квартал 2021 року)», шо оформлене п. 7 Порядку денного Протоколу загальних зборів учасників Товариства № 88 від 12 липня 2021 року з врахуванням результатів повної інвентаризації активів і зобов`язань підприємства з перевіркою їх фактичної наявності та документального підтвердження станом на 20 липня 2021 року та результатів перевірки даних бухгалтерського обліку та показників поданої фінансової звітності підприємства (аудит) станом на 30 грудня 2021 року (за перше півріччя 2021 року).

6 питання: Про визначення джерел додаткового фінансування Товариства з метою забезпечення його сталого розвитку з врахуванням результатів повної інвентаризації активів і зобов`язань підприємства з перевіркою їх фактичної наявності та документального підтвердження станом на 20 липня 2021 року та результатів перевірки даних бухгалтерського обліку та показників поданої фінансової звітності підприємства (аудит) станом на 30 грудня 2020 року (за 2020 рік), на 31 березня 2021 року (за перший квартал 2021 року) та станом на 30 червня 2021 року (за перше півріччя 2021 року).

Позивач вважає, що позачергові загальні збори учасників ТОВ «ВП» «Акватон», оформлені протоколом №89 (а.с. 23-27 т.1) відбулися 20 вересня 2021 року з недотримання процедури їх скликання, визначеної в законі, а прийняті рішення в питаннях №5, №6 порушують права позивача, як учасника товариства та носять дискримінаційний характер.

Крім того, позивач зазначає, що при прийнятті оспорюваного рішення про скасування виплати дивідендів документально не підтверджено обставин, що дають право товариству на обмеження виплат дивідендів відповідно до ст. 27 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», адже рішення про виплату дивідендів приймалось за результатами господарської діяльності в період до 01 січня 2021 року на підставі рішення річних чергових зборів.

27 січня 2022 року представником позивача до суду першої інстанції було подано клопотання б/н про призначення судово-економічної експертизи разом із клопотанням про витребування доказів (а.с. 131-134 т.2). Заявник зазначає, що підставою такого клопотання є те, що позовні вимоги ОСОБА_1 про виплату дивідентів представником відповідача не визнаються з наступних підстав: під час проведення повної інвентаризації у ТОВ "ВП "Акватон" було виялено, що станом на 31.03.2021 року сума витрат майбутніх періодів в розмірі 11 644 511 грн. "попереднім керівництвом товариства була сформована неправильно, оскільки до неї було віднесено заробітну плату адміністративного персоналу, що складала 7 330,6 тис.грн. та собівартість реалізованих товарів, робіт, послуг у сумі 4 313,9 тис. грн." В якості доказів, що підтверджують факт відсутності активів у ТОВ "ВП" "Акватон" для виплати дивідендів відповідачем було надано копію Зведених відомостей за результатами інвентаризації, проведеної на ТОВ "ВП" "Акватон" та регіональних складах, період з 20.07.2021 по 26.07.2021 року станом на 20.07.2021 року згідно наказу №07-ОДА від 19.07.2021 року.

За наявною у позивача інформацією станом на 31 грудня 2021 року чистий нерозподілений прибуток ТОВ "ВП" "Акватон" становив 11 449 000,00 грн. З метою документального підтвердження таких даних позивачем 27.01.2022 року до суду першої інстанції подано клопотання про призначення судово-економічної експертизи та витребування доказів необхідних для проведення вказаної експертизи.

Для належного проведення експертизи позивач просив зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче товариство "Акватон" надати належним чином завірені копії фінансової звітності Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон": Баланси (Звіти про фінансовий стан) Форма №1 починаючи з моменту реєстрації товариства і по 2021 рік включно; звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) Форма №2 починаючи з моменту реєстрації товариства і по 2021 рік включно; Звіт про рух грошових коштів (за прямим методом), (Форма №3) починаючи з моменту реєстрації товариства і по 2021 рік включно; Звіт про власний капітал (Форма №4) починаючи з моменту реєстрації товариства і по 2021 рік включно; Примітки до фінансової звітності починаючи з моменту реєстрації товариства і по 2021 рік включно. Проведення судово-економічної експертизи позивач просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, а витрати на її проведення покласти попередньо на позивача, а в подальшому за результатами розгляду справи розподілити між сторонами відповідно до ст.ст. 120 -130 ГПК України.

У вказаному клопотанні позивач просив призначити у даній справі судово-економічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

- Чи був наявним чистий (нерозподілений) прибуток за попередні періоди господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче товариство Акватон", починаючи з моменту реєстрації товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (рядок 1420 балансу товариства (Звіту про фінансовий стан) станом на 12.07.2021 року (день проведення зборів учасників товариства, рішення яких оформлене Протоколом №88 від 12.07.2021 р.) і в якому розмірі?

- Яка вартість єдиного майнового комплексу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче товариство "Акватон", ?

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 10.02.2022 року клопотання ОСОБА_1 від 07.12.2021 про витребування доказів задоволено частково (а.с 183-187 т.2). Витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" докази, а саме:

- баланси (Звіти про фінансовий стан) Форма №1 починаючи з моменту реєстрації Товариства і по 2021 рік включно;

- звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) Форма №2 починаючи з моменту реєстрації Товариства і по 2021 рік включно;

- звіт про рух грошових коштів (за прямим методом), (Форма №3) починаючи з моменту реєстрації товариства і по 2021 рік включно;

- звіт про власний капітал (Форма №4) починаючи з моменту реєстрації Товариства і по 2021 рік включно;

- примітка до фінансової звітності починаючи з моменту реєстрації Товариства і по 2021 рік включно.

Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" строк для подання витребуваних доказів - до 15.02.2022 (включно).

Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон", що відповідно до положень ч.9 ст.81 ГПК України, у разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.

Цією ж ухвалою призначено по справі №918/977/21 судово-економічну експертизу (а.с.183-187 т.2).

На вирішення експерту поставлено наступні питання:

1) чи був наявний чистий (нерозподілений) прибуток за попередні періоди господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" (33027, м. Рівне, бульвар Б.Хмельницького, 50, ) починаючи з моменту реєстрації Товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (рядок 1420 балансу Товариства (Звіту про фінансовий стан), якщо так то в якому розмірі?

2) яка дійсна вартість майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" (33027, м. Рівне, бульвар Б.Хмельницького, 50, ) станом на 12.07.2021, з урахуванням зобов`язань підприємства?

Доручено проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03057).

Витрати за проведення експертизи покладено на позивача - Корунову Г. В..

Попереджено експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 КК України, за дачу завідомо неправдивого висновку, або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, та необхідність зазначення у висновку про таке попередження. Висновок експерта в письмовому вигляді подати Господарському суду Рівненської області після проведеного дослідження.

Провадження у справі №918/977/21 зупинено на час проведення експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Вказана ухвала Господарського суду Рівненської області обґрунтована тим, що для з`ясування правомірності прийняття загальними зборами відповідача рішення, оформленого протоколом №89 та наявності чи відсутності у зв`язку з цим порушення права позивача на отримання дивідендів на переконання суду, необхідно з`ясувати чи був наявний, та в якому розмірі, чистий (нерозподілений) прибуток за попередні періоди господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" починаючи з моменту реєстрації Товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (рядок 1420 балансу Товариства (Звіту про фінансовий стан), яка дійсна вартість майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" станом на 12.07.2021, з урахуванням зобов`язань підприємства, враховуючи що надані сторонами докази, на які останні посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень - є суперечливими.

На вирішення експерта поставлено питання, які викладені у клопотанні позивача, з урахуванням наступних змін. Так, позивач просив визначити вартість єдиного майнового комплексу Товариства з обмеженою відповідальністю "Акватон". Однак, відповідач заперечуючи проти задоволення позову, як на правову підставу прийняття відповідачем рішення про скасування виплати позивачу дивідендів посилається на п. 2 ч. 1 ст. 27 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", відповідно до якого, товариство не має права приймати рішення про виплату дивідендів або виплачувати дивіденди, якщо майна товариства недостатньо для задоволення вимог кредиторів за зобов`язаннями, строк виконання яких настав, або буде недостатньо внаслідок прийняття рішення про виплату дивідендів чи здійснення виплати. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність зміни запитання позивача та викладення його у такій редакції: яка дійсна вартість майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" (33027, м. Рівне, бульвар Б.Хмельницького, 50, ) станом на 12.07.2021, з урахуванням зобов`язань підприємства?

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи ту обставину, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" оскаржується ухвала Господарського суду Рівненської області від 10.02.22р. про призначення судово-економічної експертизи у справі №918/977/21, у суду апеляційної інстанції виникає необхідність в першу чергу надати оцінку правомірності та необхідності суду першої інстанції постановлення вказаної ухвали у даній справі.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За приписами частини 1 та частини 5 ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Стаття 73 ГПК України визначає, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. (ч.1 ст.79 ГПК України).

Як вбачається з позовної заяви, однією із позовних вимог ОСОБА_1 , зокрема є скасування рішення позачергових Загальних зборів учасників Товариства 3 обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Акватон» від 20.09.2021 року, оформлені протоколом №89 та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Акватон» на користь ОСОБА_1 дивідендів в сумі 935 000 грн.

Відповідно до частини першої статті 167 Господарського кодексу України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Дивіденди - платіж, що здійснюється юридичною особою, в тому числі емітентом корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів чи інших цінних паперів, на користь власника таких корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів та інших цінних паперів, що засвідчують право власності інвестора на частку (пай) у майні (активах) емітента, у зв`язку з розподілом частини його прибутку, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку (пункт 14.1.49 Податкового кодексу України).

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 116 Цивільного кодексу України учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди).

За умовами пункту 3 частини першої статті 5 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" учасники товариства мають, зокрема, право брати участь у розподілі прибутку товариства.

У п.12 ч.2 ст.30 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" встановлено, що до компетенції загальних зборів учасників зокрема належать розподіл чистого прибутку товариства, прийняття рішення про виплату дивідендів

Згідно ч. 2 ст. 31 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" річні загальні збори учасників скликаються протягом шести місяців наступного за звітним року, якщо інше не встановлено законом. До порядку денного річних загальних зборів учасників обов`язково вносяться питання про розподіл чистого прибутку товариства, про виплату дивідендів та їх розмір.

Рішення загальних зборів у частині виплати дивідендів приймають більшістю голосів усіх учасників товариства з обмеженою відповідальністю, які мають право голосу (ч.4 ст.34 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю")

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" право на отримання дивідендів мають особи, які були учасниками ТОВ на день прийняття рішення про виплату дивідендів, пропорційно до розміру їхніх часток.

Отже, колегія суддів зауважує на тому, що передумовою для виплати дивідендів є прийняття загальними зборами юридичної особи відповідного рішення про спрямування прибутку на виплату дивідендів. З прийняттям товариством рішення про виплату дивідендів та встановленням у такому рішенні строків проведення розрахунків з учасником у товариства без будь-яких інших додаткових умов виникає обов`язок з виплати дивідендів у встановлений у такому рішенні строк.

12 липня 2021 року зборами учасників ТОВ "ВП "Акватон" за участю ОСОБА_2 (85% частка в статутному капіталі), ОСОБА_1 (10% частка в статутному капіталі), ОСОБА_3 (5% частка в статутному капіталі) оформлене протоколом №88 від 12.07.2021 року зокрема, прийнято рішення про нарахування та виплати дивідендів у розмірах:

- ОСОБА_2 , у сумі 8 500 000 грн. - 6,5% (ПДФО+ВЗ) = 7 947 500 (сім мільйонів дев`ятсот сорок сім тисяч п`ятсот) грн.;

- ОСОБА_1 , у сумі 1 000 000 грн. - 6,5% ПДФО+ВЗ) = 935 000 (дев`ятсот тридцять п`ять) грн.;

- ОСОБА_3 , у сумі 500 000 грн. - 6,5% (ПДФО+ВЗ) - 467 500 (чотириста шістдесят сім тисяч п`ятсот) грн. (а.с. 28-32 т.1).

Поряд з цим, рішення про виплату дивідендів від 12.07.2021 приймалося загальними зборами учасників ТОВ "ВП "Акватон" на підставі наступних даних: балансу (звіту про фінансовий стан) підприємства на 31.12.2020, з якого слідувало, що у ТОВ "ВП "Акватон" наявний нерозподілений прибуток (непокритий збиток) у розмірі 11 485 тисяч гривень на кінець відповідного звітного періоду; фінансового звіту малого підприємства (баланс на 31.03.2021) з якого слідувало, що у ТОВ "ВП "Акватон" наявний нерозподілений прибуток (непокритий збиток) у розмірі 11 772,6 тис. грн на кінець такого звітного періоду.

В свою чергу 20.09.2021р. рішенням нового складу загальних зборів учасників ТОВ "ВП "Акватон", яке оформлене протоколом № 89 від 20.09.2021р., вирішено скасувати рішення загальних зборів учасників ТОВ "ВП "Акватон" від 12.07.2021р. яке оформлено протоколом №88 «Про прийняття рішення про розподіл між власниками товариства, які зареєстровані у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» станом на 11 липня 2021 року, нерозподіленого прибутку за попередні періоди господарської діяльності, починаючи з моменту реєстрації товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (строка 1420 балансу товариства (Звіту про фінансовий стан, наприклад, за І квартал 2021 р.)», яке оформлено п.7 Порядку денного протоколу загальних зборів учасників ТОВ «ВП «Акватон» №88 від 12.07.2021 р. (а.с. 23- 27 т.1).

В обгрунтування прийняття вказаного рішення відповідач посилається на те, що за результатами проведення повної інвентаризації активів і зобов`язань підприємства з перевіркою їх фактичної наявності та документального підтвердження членами інвентаризаційної комісії було виявлено розбіжності з даними бухгалтерського обліку ТОВ "ВП "Акватон" в розмірі 56 168 529 грн., з яких: 11 402 229 грн. недостача готової продукції на складах в м. Рівне та м. Запоріжжя; 44 766 300 грн. завищення вартості активів ТОВ "ВП "Акватон". Зазначені вище показники були відображені у Зведених відомостях за результатами інвентаризації, проведеної на ТОВ "ВП "Акватон" та регіональних складах, станом на 20.07.2021.

Таким чином, відповідач вважає, що у ТОВ "ВП "Акватон" були відсутні активи для виплати дивідендів станом на дату проведення загальних зборів учасників Товариства 12.07.2021, у зв`язку з чим останнім прийнято рішення, яке оформлене протоколом загальних зборів учасників ТОВ "ВП "Акватон" №89 від 20.09.2021 р. про скасування рішення загальних зборів учасників ТОВ "ВП "Акватон", оформлене протоколом №88 від 12.07.2021 щодо виплати дивідендів із нерозподіленого прибутку за попередні періоди господарської діяльності, починаючи з моменту реєстрації товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року, яке оспорюється у даній справі.

Правовою підставою для прийняття рішення загальних зборів від 20.09.2021, оформленого протоколом №89, як зазначає відповідач, був п. 2 ч. 1 ст. 27 Закон України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", відповідно до якого, товариство не має права приймати рішення про виплату дивідендів або виплачувати дивіденди, якщо майна товариства недостатньо для задоволення вимог кредиторів за зобов`язаннями, строк виконання яких настав, або буде недостатньо внаслідок прийняття рішення про виплату дивідендів чи здійснення виплати. Враховуючи те, що виплата дивідендів учасникам ТОВ "ВП "Акватон" могла не лише істотно погіршити фінансово-майновий стан підприємства, а й призвести до неможливості виконання грошових зобов`язань товариства в повному обсязі перед іншими кредиторами (ознака неплатоспроможності, що в подальшому може призвести до банкрутства) загальними зборами учасників було вирішено скасувати рішення загальних зборів учасників, яке оформлено п.7 порядку денного протоколу загальних зборів учасників №88 від 12.07.2021, оскільки воно загрожує подальшій діяльності та існуванню товариства.

Однак з вказаною відповідачем підставою для прийняття рішення загальних зборів від 20.09.2021, оформленого протоколом №89, позивач не погоджується та з метою проведення аудиту фінансової звітності товариства між ОСОБА_1 та ТОВ АФ "Інфо-Сервіс-Аудит" було укладено договір про проведення аудиту фінансової звітності від 22.12.2021, договір про надання послуг з огляду фінансової звітності від 23.12.2021 та направлено письмову вимогу учасника про проведення аудиту від 24.12.2021 відповідно до статті 41 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю". Однак ТОВ АФ "Інфо-Сервіс-Аудит" не має можливості спланувати та розпочати аудит фінансової звітності Товариства у зв`язку з тим, що ТОВ "ВП "Акватон" не надало відповіді, а також будь-яких документів у відповідь на звернення аудитора (а.с. 38-65 т.2).

Поряд з цим, позивач зазначає, що загальними зборами учасників товариства, які відбулися 12.07.2021 було прийнято рішення оформлене протоколом №88 від 12.07.2021 р., згідно якого вирішено нерозподілений прибуток за попередні періоди господарської діяльності, починаючи з моменту реєстрації товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (рядок 1420 балансу Товариства) розподілити між власниками ТОВ "ВП "Акватон" відповідно до їх часток, в тому числі ОСОБА_1 виплатити 935 000,00 грн. Підставою для прийняття даного рішення був п. 5.7 чинного на той час Статуту ТОВ "ВП "Акватон", в якому зазначено, що чистий прибуток одержаний після розрахунків залишається в повному розпорядженні товариства, напрями його використання визначаються Загальними зборами учасників. Таке положення Статуту TOB "ВП "Акватон" відповідає нормам статей 26, 30,34 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю".

В подальшому таке рішення було скасоване рішенням позачергових Загальних зборів учасників Товариства, оформленого протоколом №89 від 20.09.2021 та оскаржується у даній справі.

За твердженнями позивача, з метою спростування або підтвердження наявності джерел виплати дивідендів згідно рішення Загальних зборів учасників товариства, оформлених протоколом №88 від 12.07.2021 необхідно дослідити документи бухгалтерського обліку, на підставі яких було сформовано показники фінансово-господарської діяльності ТОВ "ВП "Акватон", зокрема, баланс підприємства станом на 31 грудня 2020 року та станом на 31 березня 2021 року. З метою проведення аудиту фінансової звітності товариства між ОСОБА_1 та ТОВ АФ "Інфо-Сервіс-Аудит" було укладено договір про проведення аудиту фінансової звітності від 22.12.2021, договір про надання послуг з огляду фінансової звітності від 23.12.2021 та направлено письмову вимогу учасника про проведення аудиту від 24.12.2021 відповідно до статті 41 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю". Однак ТОВ АФ "Інфо-Сервіс-Аудит" не має можливості спланувати та розпочати аудит фінансової звітності Товариства у зв`язку з тим, що ТОВ "ВП "Акватон" не надало відповіді, а також будь-яких документів у відповідь на звернення аудитора. Разом з тим, у відповідь на адвокатський запити таку інформацію отримати не можливо.

Таким чином, заявник зазначає, що самостійно отримати документи з метою проведення аудиту та відповідної експертизи ОСОБА_1 не має можливості.

З метою проведення незалежного аудиту Коруновою Г.В. було ініційовано проведення аудиту фінансової звітності відповідно до статті 41 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", про що повідомлено ТОВ "ВП "Акватон". Проте, провести аудит неможливо, оскільки ТОВ "ВП "Акватон" не допускає аудитора до перевірки.

Отже, позивач вважає, що для з`ясування даних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи щодо суми виплати дивідендів з нерозподіленого прибутку за попередні періоди господарської діяльності, починаючи з моменту реєстрації ТОВ "ВП "Акватон" і закінчуючи першим кварталом 2021 року необхідно призначити судово-економічну експертизу.

Згідно ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідач в свою чергу заперечуючи необхідність призначення у даній справі судово-економічної експертизи та в підтвердження вартості чистих активів ТОВ "ВП "Акватон" у розмірі 6 184 тис.грн. надав суду першої інстанції зведені відомості за результатами інвентаризації, проведеної на ТОВ «ВП «Акватон» та регіональних складах, станом на 20.07.2021р. (а.с. 188 т.1).

Крім того, третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ТОВ "Завод "Екосплав" 20.01.2022 року надано звіт про фактичні результати, виконаного ТОВ «Аудиторська фірма «НВ Консалтинг» від 10.12.2021 року (а.с. 242-245 т.1) та висновок судового експерта Бурдьо Ірини Михайлівни за результатами проведення судово-економічної експертизи від 20.12.2021р. (а.с. 245 -248 т.1).

Тобто, відповідач зазначає, що в матеріалах справи вже є експертиза, якою вже було надано відповіді на поставлені питання встановлені судом першої інстанції для експерта у оскаржуваній ухвалі Господарського суду Рівненської області від 10.02.22р. у справі №918/977/21.

Досліджуючи вищевказані документи надані суду першої інстанції відповідачем та ТОВ "Завод "Екосплав", суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення (ч.1 ст. 101 ГПК України).

З висновку експерта Бурдьо І.М. №68 від 20.12.2021 за результатами проведення судово-економічної експертизи за заявою директора ТОВ "Завод "Екосплав" Солодухова І.В. від 13.12.2021 вбачається, що для дослідження питань: Яка вартість чистих активів ТОВ "Виробниче підприємство "Акватон", згідно даних балансу за 2020 рік, посилання на який міститься у договорі купівлі-продажу від 19.04.2021?; Яка вартість чистих активів ТОВ "Виробниче підприємство "Акватон", згідно балансових показників за 2020 рік, підтверджених звітом про фактичні результати 10.12.2021, складеним ТОВ "Аудиторська фірма "НВ Консалтинг"? надано експерту наступні документи: договір купівлі-продажу частки учасника у статутному капіталі ТОВ «ВП «Акватон» від 19.04.2021; акт приймання-передачі частки учасника у статутному капіталі ТОВ «ВП «Акватон» від 12.07.2021; баланс (звіт про фінансовий стан) ТОВ «ВП «Акватон», складеного станом на 31.12.2020 року; зведені відомості за результатами інвентаризації, проведеної на ТОВ «ВП» «Акватон» та регіональних складах, в період з 20.07.2021 р. по 26.07.2021р. станом на 20 липня 2021 року згідно наказу №07-ОДА від 19.07.2021р.; звіт про фактичні результати від 10.12.2021, виконаного ТОВ «Аудиторська фірма «НВ Консалтинг».

За результатами дослідження вищевказаних документів експерт дійшов наступних висновків: Вартість чистих активів ТОВ "Виробниче підприємство "Акватон", згідно даних балансу за 2020 рік, посилання на який міститься у договорі купівлі-продажу від 19.04.2021 становить 42 642 тис.грн.; Вартість чистих активів ТОВ "Виробниче підприємство "Акватон", згідно балансових показників за 2020 рік, підтверджених звітом про фактичні результати 10.12.2021, складеним ТОВ "Аудиторська фірма "НВ Консалтинг", становить 6 184 тис.грн. (а.с. 245-248 т.1).

Таким чином, з вказаного висновку експерта Бурдьо І.М. №68 від 20.12.2021 вбачається, що даний експерт здійснив експертне дослідження, зокрема на підставі балансу (звіту про фінансовий стан) ТОВ «ВП «Акватон», складеного станом на 31.12.2020 року; зведених відомостей за результатами інвентаризації, проведеної на ТОВ «ВП» «Акватон» та регіональних складах, в період з 20.07.2021 р. по 26.07.2021р. станом на 20 липня 2021 року згідно наказу №07-ОДА від 19.07.2021р.; звіту про фактичні результати від 10.12.2021, виконаного ТОВ «Аудиторська фірма «НВ Консалтинг».

Згідно ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що наданий третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ТОВ "Завод "Екосплав" 20.01.2022 року звіт про фактичні результати, виконаного ТОВ «Аудиторська фірма «НВ Консалтинг» від 10.12.2021 року (а.с. 242-245 т.1) виконаний на замовлення ТОВ "Завод "Екосплав" з використанням виключно наданих ТОВ "Завод "Екосплав" документів.

Крім того, у даному звіті вказано, що звіт стосується лише розрахунків залишків сировини і матеріалів, тари під товарами, готової продукції та витрат майбутніх періодів, порівняння результатів проведених розрахунків із Балансом (Звіт про фінансовий стан) та формування Балансу (Звіту про фінансовий стан) з урахуванням проведених розрахунків та не поширюється на фінансову звітність суб`єкта господарювання у цілому.

У зведених відомостях за результатами інвентаризації, проведеної на ТОВ "ВП "Акватон" та регіональних складах, станом на 20.07.2021 зазначені показники на підставі яких відповідачем виявлено розбіжності з даними бухгалтерського обліку ТОВ "ВП "Акватон" в розмірі 56 168 529 грн., з яких: 11 402 229 грн. недостача готової продукції на складах в м.Рівне та м.Запоріжжя; 44 766 300 грн. завищення вартості активів ТОВ "ВП "Акватон".

Разом з тим, позивач заперечує твердження відповідача на відсутність необхідності проведення у даній справі судово-економічної експертизи з посиланням на вищевказані документи, оскільки вважає, що копія зведених відомостей за результатами інвентаризації, проведеної на TOB "ВП "Акватон" та регіональних складах, період з 20.07.2021 по 26.07.2021 станом на 20.07.2021 згідно наказу №ОВ7-ОДА від 19.07.2021 року, які було надано відповідачем в якості доказу, що підтверджує факт відсутності активів у ТОВ "ВП "Акватон" для виплати дивідендів ОСОБА_1 не можуть вважатись достовірним та допустимим доказом в розумінні статей 77, 78 ГПК України. Окрім того, така інвентаризація була проведена вже зі спливом певного часу, впродовж якого директором товариства вже був ОСОБА_4 , що не виключає можливості змін фінансового стану товариства порівняно з попередніми періодами. Будь яких документів за результатами проведення такої інвентаризації ОСОБА_1 не отримувала.

Поряд з цим, на запит ОСОБА_1 від 11.01.2022 за №б/н Головним управлінням ДПС у Рівненській області надано електронні копії балансів (звітів про фінансовий стан) форма №1 за 2019-2020 роки, звітів про фінансові результати (звітів про сукупний дохід) форма №2 за 2019-2020 роки, звітів про рух грошових коштів (за прямим методом форма №3 за 2019-2020 роки), звітів про власний капітал форма №4 за 2019-2020 роки; примітки до фінансової звітності за 2019-2020 роки (а.с.84-120 т.2).

Так, згідно балансу (Звіту про фінансовий стан) ТОВ "ВП" "Акватон" на 31 грудня 2019 року активи вказаного товариства становлять 94 829,00 тис.грн.(а.с. 85-86 т.2). Згідно балансу (Звіту про фінансовий стан) ТОВ "ВП" "Акватон" на 31 грудня 2020 року активи товариства становлять 111 027 тис.грн. (а.с. 87 т.2).

Крім того, 09.02.2022 року третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_2 подане до суду першої інстанції клопотання в якому останній, позов ОСОБА_1 щодо стягнення дивідендів підтримує повністю та додано копію експертного висновку №03-01/22 від 24.01.2022 року, який зроблений судовим експертом Вавіловой В.В. за результатами проведення судово-економічної експертизи (а.с.158-169 т.2).

Для експертного дослідження експерту були надані наступні документи: копія статуту ТОВ "ВП "Акватон" в редакції від 2013 року; протоколи загальних зборів учасників ТОВ "ВП "Акватон"; договір від 19 квітня 2021 року купівлі-продажу частки учасника у статутному капіталі ТОВ "ВП" Акватон"; баланс товариства, звіт про фінансовий стан; оборотно-сальдові відомості; акт прийому-передачі від 12.07.2021 частки в статутному капіталі ТОВ "ВП "Акватон"; матеріали повної інвентаризації (описи, акти, порівняльні відомості); лист від 17.01.2022.

Перед судовим експертом Вавіловой В.В. поставлені питання: Чи відповідає фінансова звітність ТОВ "ВП" "Акватон", складена станом на 31.12.2020 року та 31.03.2021 року вимогам чинного законодавства та нормативних актів, що регламентують складання фінансової звітності?; Чи підтверджується документально нарахування ТОВ "ВП" Акватон" дивідендів ОСОБА_2 в сумі 7 947 500,00 грн?.

За результатами експертного дослідження судовий експерт Вавілова В.В. дійшла наступних висновків: по першому питанню - фінансова звітність ТОВ "ВП "Акватон", складена на 31.12.2020 року та 31.03.2021 року за формами, змістом та порядком складання, відповідає вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 р. №996-XIV, Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 року №39 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.03.2000 за №161/4382 та Методичним рекомендаціям щодо заповнення форм фінансової звітності, затверджених наказом Міністерства фінансів України №433 від 28.03.2013; по другому питанню - розмір нарахованих дивідендів ОСОБА_2 за період від початку діяльності ТОВ "ВП" "Акватон" по 31.03.2021 документально підтверджується в сумі 7 947 500,00 грн. з яких станом на 12.01.2022 року розмір простроченого зобов`язання товариства перед учасником становить 3 973 750 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що докази надані сторонами на підтвердження своїх вимог і заперечень, зокрема від: позивача експертний висновок №03-01/22 від 24.01.2022 року, який зроблений судовим експертом Вавіловой В.В. за результатами проведення судово-економічної експертизи (а.с.158-169 т.2); відповідача експертний висновок №68 від 20.12.2021 року, який зроблений судовим експертом Бурдьо І.М. за результатами проведення судово-економічної експертизи (а.с. 245 -248 т.1) є суперечливими, а для з`ясування обставин, що мають значення для справи в частині, зокрема вимоги позивача про виплату дивідендів в сумі 935 000,00 грн., необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.99 ГПК України, якщо висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі з урахуванням приписів п.1ч.1 данної статті.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що за нормами ч. 1 ст. 26 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" виплату дивідендів здійснюють за рахунок чистого прибутку товариства особам, які були учасниками товариства на день прийняття рішення про виплату дивідендів, пропорційно до розміру їхніх часток.

При цьому товариство може виплачувати дивіденди за будь-який період, що є кратним кварталу, якщо інше не передбачене статутом (ч.3 ст. Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю").

Тобто дивіденди можна виплачувати за квартал, півроку, 9 місяців, рік, тощо, що не суперечить приписам ч.3 ст.26 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю".

Крім чистого прибутку звітного року, товариства з обмеженою відповідальністю можуть розраховувати дивіденди також із нерозподіленого прибутку минулих років. Адже жодних обмежень щодо цього в нормативних актах не передбачено.

Позивач зазначає, що загальними зборами учасників товариства, які відбулися 12.07.2021 було прийнято рішення оформлене протоколом №88 від 12.07.2021 р., згідно якого (пункт 7) вирішено нерозподілений прибуток за попередні періоди господарської діяльності, починаючи з моменту реєстрації товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (рядок 1420 балансу Товариства) розподілити між власниками ТОВ "ВП "Акватон" відповідно до їх часток, в тому числі ОСОБА_1 виплатити 935 000,00 грн. Підставою для прийняття даного рішення був п. 5.7 чинного на той час Статуту ТОВ "ВП "Акватон", в якому зазначено, що чистий прибуток одержаний після розрахунків залишається в повному розпорядженні товариства, напрями його використання визначаються Загальними зборами учасників. Таке положення Статуту TOB "ВП "Акватон" відповідає нормам статей 26, 30,34 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю".

Таким чином, колегія суддів вважає безпідставним твердження відповідача про те, що відсутня необхідність дослідження наявності чистого (нерозподіленого) прибутку ТОВ «ВП «Акватон» з моменту реєстрації Товариства, тобто, протягом всього періоду його діяльності.

Слід також зазначити, що ч.1 ст.27 Закону України встановлено, що товариство не має права приймати рішення про виплату дивідендів або виплачувати дивіденди, якщо: 1) товариство не здійснило розрахунків з учасниками товариства у зв`язку із припиненням їх участі у товаристві або з правонаступниками учасників товариства відповідно до цього Закону; 2) майна товариства недостатньо для задоволення вимог кредиторів за зобов`язаннями, строк виконання яких настав, або буде недостатньо внаслідок прийняття рішення про виплату дивідендів чи здійснення виплати.

Відповідач заперечуючи проти задоволення позову, як на правову підставу прийняття відповідачем рішення про скасування виплати позивачу дивідендів посилається на п. 2 ч.1 ст. 27 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", відповідно до якої, товариство не має права приймати рішення про виплату дивідендів або виплачувати дивіденди, якщо майна товариства недостатньо для задоволення вимог кредиторів за зобов`язаннями, строк виконання яких настав, або буде недостатньо внаслідок прийняття рішення про виплату дивідендів чи здійснення виплати.

Проте, яка дійсна вартість майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" (33027, м. Рівне, бульвар Б.Хмельницького, 50, ) станом на 12.07.2021, з урахуванням зобов`язань підприємства, жодною стороною у даній справі не наданий висновок експерта з цього самого питання.

За правилами ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, саме суд вирішує які докази входять в предмет доказування у справі; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Тому, правом встановити доцільність призначення судової експертизи і визначити коло питань (з урахуванням питань, запропонованих учасниками справи), які мають бути роз`яснені судовим експертом, діючим законодавством наділений суд.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Як встановлено вище, визначення наявного чистого (нерозподіленого) прибутку за попередні періоди господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" починаючи з моменту реєстрації Товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (рядок 1420 балансу Товариства (Звіту про фінансовий стан), якщо так то в якому розмірі та визначення дійсної вартості майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" станом на 12.07.2021, з урахуванням зобов`язань підприємства необхідне для з`ясування обставин, що мають значення для справи, оскільки від встановлення наявного чистого (нерозподіленого) прибутку за попередні періоди господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" та вартості майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" станом на 12.07.2021 залежить вирішення питання обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1 про скасування рішення позачергових загальних зборів учасників від 20.09.2021, оформлених протоколом №89 та стягнення дивідендів у розмірі 935 000,00 грн.

Отже, посилання скаржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" щодо відсутності необхідності проведення у даній справі судово-економічної експертизи та в результаті отримання відповідного висновку експерта як доказу у даній справі відхиляються як безпідставні.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених ч. 1 ст. 234 ГПК України, зазначаються, згідно ст. 100 ГПК України, зокрема, підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 234 ГПК України ухвала господарського суду має містити мотиви її винесення з посиланням на законодавство.

Згідно пункту 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5 одним з основних видів (підвидів) експертиз є економічна експертиза, яка включає дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій, дослідження документів фінансово-кредитних операцій.

При цьому, судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги те, що предметом позову у даній справі є зокрема вимога позивача про стягнення 935 000,00 грн. дивідендів за період, починаючи з моменту реєстрації товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року, у зв`язку з невиконанням відповідачем рішення загальних зборів учасників товариства, оформленого протоколом №88 від 12.07.2021 про виплату позивачу дивідендів, чим порушено корпоративні права позивача, як учасника товариства, на отримання частки прибутку товариства, а встановлення розміру та правомірності нарахування позивачу дивідендів в розмірі 935 000,00 грн. входить до предмета доказування у цій справі. За таких обставин, існує дійсна потреба у спеціальних знаннях і у даному випадку висновок судового експерта з відповідних питань не може бути замінений іншими належними засобами доказування.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає звернути увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Тобто, вирішення остаточного переліку питань, які необхідно поставити на вирішення експертизи, належить до компетенції саме суду.

При цьому, колегія суддів вказує, що учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Так, як вбачається з матеріалів справи позивачем у клопотанні про призначення судово-економічної експертизи запропоновані наступні питання:

- Чи був наявним чистий (нерозподілений) прибуток за попередні періоди господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче товариство Акватон", починаючи з моменту реєстрації товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (рядок 1420 балансу товариства (Звіту про фінансовий стан) станом на 12.07.2021 року (день проведення зборів учасників товариства, рішення яких оформлене Протоколом №88 від 12.07.2021 р.) і в якому розмірі?

- Яка вартість єдиного майнового комплексу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче товариство "Акватон", ?

В свою чергу, формулювання питань, які ставляться перед експертом, повинно, як правило, здійснюватись з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень і атестованих експертних методик, у яких зазначаються питання, на вирішення яких спрямовані ці методики та реєстр яких ведеться Міністерством юстиції України.

Питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об`єктам і матеріалам, які направляються на експертизу. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

Апеляційний господарський суд враховує, що відповідно до абз.11 п.4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5, у вступній частині висновку експерта зазначаються перелік питань (дослівно у формулюванні документа про призначення експертизи (залучення експерта), які поставлено на вирішення експертизи; якщо питання сформульовано неясно або його редакція не відповідає рекомендаціям, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції документа про призначення експертизи (залучення експерта) він може дати відповідні роз`яснення і викласти питання в редакції, що відповідає зазначеним рекомендаціям.

Отже, беручи до уваги те, що визначення питань, з яких має бути проведена експертиза, відноситься до компетенції та повноважень суду, визначення судом першої інстанції питань (в редакції, викладеній в оскаржуваній ухвалі суду), з урахуванням положень Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, було направлено на належне виконання обов`язків зі створення необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи, а також запобігання порушення принципів всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи, тому колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для виключення із оскаржуваної ухвали питань: 1) чи був наявний чистий (нерозподілений) прибуток за попередні періоди господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" (33027, м. Рівне, бульвар Б.Хмельницького, 50, ) починаючи з моменту реєстрації Товариства і закінчуючи першим кварталом 2021 року (рядок 1420 балансу Товариства (Звіту про фінансовий стан), якщо так то в якому розмірі?; 2) яка дійсна вартість майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" (33027, м. Рівне, бульвар Б.Хмельницького, 50, ) станом на 12.07.2021, з урахуванням зобов`язань підприємства?

Водночас, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на те, що виходячи з повноважень наданих суду згідно із статтею 86 ГПК України та принципу диспозитивності дослідження доказів, суд вважає, що місцевий господарський суд наділений виключною компетенцією щодо оцінки доказів при розгляді справи по суті як суд першої інстанції. Така оцінка повинна ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді доказів у судовому процесі, з врахуванням сукупності всіх обставин. Отже, якщо суд доходить висновку, що для того, щоб надати оцінку певним обставинам справи і для цього йому не вистачає певних знань, суд вправі призначити судову експертизу, поставивши перед експертом конкретні запитання, незалежно від волевиявлення сторін. Апеляційний суд не вправі втручатися у виключну компетенцію суду першої інстанції та надавати йому якісь вказівки щодо збирання чи оцінки доказів, оскільки він наділений власною компетенцією на предмет оцінки (переоцінки) обставин справи і, реалізуючи свою власну компетенцію, він може виправити помилки суду першої інстанції.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що з`ясування визначених в оскаржуваній ухвалі питань входять до предмету доказування у даній справі, а ухвала суду першої інстанції є мотивованою.

Щодо додаткових пояснень до апеляційної скарги представника ТОВ "ВП "Акватон" адвоката Рибачка А.О., які надійшли на адресу суду 16.03.2022 колегія суддів зазначає, що вони за своєю суттю є доповненням апеляційної скарги, оскільки містять нові доводи в обґрунтування вимог апеляційної скарги, так представник апелянта у вказаних поясненнях додатково посилається на те, що наданий Коруновим І.О. висновок судового експерта Вавілової В.В. за результатами проведення економічної експертизи № 03-01/22 від 24.01.2022р. не стосується предмету доказування, містить спотворене уявлення про обставини справи та спрямований на формування хибного уявлення таких обставин, а отже не є належним та достовірним доказом у розумінні Господарського процесуального кодексу України. В п.2.4 вказаних додаткових пояснень скаржник посилається на висновок експерта №6 від 15.02.2022р. за результатами проведення судово-економічної експертизи, який був здійснений після постановлення оскаржуваної ухвали (а.с. 10-16 т.3).

Разом з тим, у силу положень ч. ч. 1, 2 ст. 266 ГПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. У разі доповнення чи зміни апеляційної скарги особа, яка подала апеляційну скаргу, повинна подати докази надіслання копій відповідних доповнень чи змін до апеляційної скарги іншим учасникам справи; в іншому випадку суд не враховує такі доповнення чи зміни.

Як вбачається з матеріалів справи, вищевказані доповнення до апеляційної скарги датовані 15.03.2022 та надійшли до суду апеляційної інстанції 16.03.2022 року, тобто після закінчення строку на апеляційне оскарження (25.02.2022).

Статтею 118 ГПК України унормовано, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

З огляду на те, що представник ТОВ "ВП "Акватон" адвокат Рибачок А.О. подав вищевказані пояснення, що за своєю суттю є доповненням апеляційної скарги, поза межами строку на апеляційне оскарження, без заяви про поновлення пропущеного процесуального строку та належних та допустимих доказів надіслання копій відповідних доповнень до апеляційної скарги іншим учасникам справи, суд апеляційної інстанції не враховує такі доповнення до апеляційної скарги.

Доданий відповідачем до додаткових пояснень до апеляційної скарги висновок експерта Бурдьо І.М. № 6 від 15.02.2022р., судом апеляційної інстанції не береться до уваги, оскільки вказаний документ не існував під час вирішення питання призначення судової економічної експертизи у даній справі судом першої інстанції (а.с. 16-20 т.3).

Крім того, колегія суддів відзначає, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому статтею 269 ГПК України незалежно від причин неподання стороною таких доказів.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.11.2021 у справі №915/954/20.

Решта доводів апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" до уваги колегією суддів не приймаються як безпідставні, з огляду на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21.01.1999 у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007 у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011 у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії"), аналіз якої свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес. Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для призначення судово-економічної експертизи в даній справі, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" задоволенню не підлягають, а ухвала Господарського суду Рівненської області від 10.02.22р. у справі №918/977/21 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" залишаються без задоволення, відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за їх подання покладається судом на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Акватон" залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Рівненської області від 10.02.22р. у справі №918/977/21 без змін.

2. Справу №918/977/21 повернути Господарському суду Рівненської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "13" травня 2022 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Олексюк Г.Є.