ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.05.2022 Справа № 914/3042/21

За позовом:Товариства з обмеженою відповідальністю «Ді Ар Енерджи Груп», м. Київ
до відповідача:Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальність «МАХ СІСТЕМС», м. Київ
про:визнання недійсними п. 1-2 рішення Західного міжобласного територіального відділення АМКУ від 22.07.2021 №63/38-р/к у справі №63/1-01-12-2020
Суддя - Р.В. Крупник Секретар - О.О. Шевчук
Представники учасників справи:
від позивача:не з`явився;
від відповідача:не з`явився;
від третьої особи:не з`явився.

ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення.

Ухвалою від 25.10.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 15.11.2021.

15.11.2021 суд постановив продовжити відповідачу строк до 10.12.2021 для подання відзиву на позовну заяву, розгляд справи відклав на 13.12.2021.

13.12.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 1 місяць, розгляд справи відкладено на 17.01.2022.

Ухвалою від 17.01.2022 залучено ТОВ «МАХ СІСТЕМС» у справу в статусі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, відкладено підготовче засідання на 04.02.2022.

04.02.2022 підготовче засідання не відбулося у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності судді Крупника Р.В. (ЛН №3839607-1).

Ухвалою від 16.02.2022 суд призначив підготовче засідання у справі на 28.02.2022.

Ухвалою від 28.02.2022 суд закрив підготовче провадження у справі, розгляд справи по суті призначив на 28.03.2022.

Ухвалою від 28.03.2022 суд відклав розгляд справи по суті на 06.05.2022.

У судове засідання призначене на 06.05.2022 представники учасників справи не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

Аргументи позивача.

Позов обґрунтований тим, що що 22.07.2021 відповідачем прийнято Рішення №63/38-р/к у справі №63/1-01-12-2020 котрим, зокрема, визнано дії ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» та ТОВ «Мах Сістемс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю « 24950000-8 Спеціалізована хімічна продукція (CPV) (Реагент рідкий протиожеледний на основі форміату калію для злітно-посадкових смуг та рубіжних доріжок)» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.

На думку позивача Рішення №63/38-р/к підлягає визнанню частково недійсним, з таких підстав:

1) розглядаючи справу відповідач неповно з`ясував та не довів обставини, які мають значення для справи та висновки, викладені у рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи;

2) укладені між позивачем та ТОВ «МАХ СІСТЕМС» дилерські договори, на які посилається відповідач у рішенні підтверджують лише наявність господарських відносин між товариствами протягом 2019 року та ніяким чином не підтверджують наявність змови між ними задля участі у закупівлі;

3) надання-отримання фінансової допомоги між позивачем та третьою особою відбувалося поза межами закупівлі, що не вплинуло на їх рішення брати участь у закупівлі та не є підтвердженням наявного порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

4) невідповідність висновків відповідача про пов`язаність позивача та третьої особи через спільних працівників, оскільки ОСОБА_1 є засновником ТОВ «МАХ СІСТЕМС» з 10.05.2018 та директором з 14.05.2018, а починаючи з 01.01.2017 по 26.07.2017 він був співзасновником позивача з часткою 30% та з 19.07.2017 до 30.06.2018 обіймав посаду заступника генерального директора ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп». Після цього єдиним засновником та керівником повивача є ОСОБА_2 ;

5) посилання відповідача у рішенні на обрання товариствами одного і того ж суб`єкта господарювання для здійснення митного оформлення є безпідставним, оскільки чинним законодавством право вибору надавача послуг належить безпосередньо суб`єкту господарювання. Відповідач не досліджував ринку митного оформлення та належним чином не встановлював обставини надання послуг з митного оформлення товариствам, а також не проаналізував наявні в матеріалах декларації позивача про отримання відповідних послуг і не навів докази щодо впливу такої господарської операції на проведення закупівлі. Окрім цього, отримання товариствами таких послуг задовго до закупівлі не є доказом обміну інформацією між учасниками для підготовки і участі у закупівлі.

6) щодо використання однакових ІР-адрес, то позивач та третя особа подавали звіти до ДПІ у різні дати. Право користування ІР-адресою: НОМЕР_1 належить ТОВ «АДІОЗ», з яким у позивача відсутні будь-які господарські відносини. Окрім того, бухгалтером вказаного товариства та позивача є ОСОБА_3 , яка не обмежена у виборі ІР-адрес для подачі звітів до ДПІ. Товариства спільно не використовували ІР-адресу НОМЕР_2 , адже розміщували тендерні пропозиції для участі у закупівлі у різні дні та час, а також з різних електронних майданчиків;

7) твердження про те, що учасниками подано однакові документи для участі у закупівлі є безпідставними. Відповідачем не досліджено яким чином ТОВ «МАХ СІСТЕМС» та позивач формували документи своїх тендерних пропозицій;

8) відповідачем не встановлено змови між учасниками закупівлі під час формування ними цін на реагенту, тому висновки щодо ціни безпідставні і передчасні;

9) телефонні розмови між товариствами підтверджують лише наявність між ними господарської діяльності але не є належним доказом вчинення антиконкурнетних узгоджених дій.

Аргументи відповідача.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, у якому заперечив проти задоволення позовних вимог, оскільки:

1) рішення №63/38-р/к прийняте з врахуванням вимог законодавства про захист економічної конкуренції;

2) для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено Відділенням у рішенні №63/38-р/к;

3) обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. У рішенні №63/38-р/к Відділення встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки;

4) в позові здійснюється фрагментація доказів у справі №914/3042/21 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження їх поведінки;

5) наведені у позові мотиви є декларативними, не стосуються обставин справи №914/3042/21, не спростовують відповідних висновків Рішення №63/38-р/к, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Аргументи третьої особи.

Третя особа своїм правом на надання пояснень щодо позову, передбаченим ст. 168 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), не скористалась та не виклала у встановлений строк свої аргументи і міркування на підтримку або заперечення проти позову.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

22.07.2021 Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийняте Рішення №63/38-р/к у справі №63/1-01-12-2020 (надалі - Рішення №63/38-р/к) котрим визнано дії ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» та ТОВ «МАХ СІСТЕМС» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» штраф у розмірі 68000,00 грн. (Т.2 а.с.206-214).

Антиконкурентні узгоджені дії стосуються спотворення результатів під час проведення Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Данила Галицького» закупівлі за предметом « 24950000-8 Спеціалізована хімічна продукція (СРV) (Реагент рідкий протиожеледний на основі форміату калію для злітно-посадкових смуг та руліжних доріжок)» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-13-002906-b).

Згідно з реєстром пропозицій, участь в закупівлі взяли ТОВ «МАХ СІСТЕМС» з ціновою пропозицією 3 940 560,00 грн. та ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» з ціновою пропозицією 3 949 920,00 грн. За результатами проведення закупівлі ТОВ «МАХ СІСТЕМС» визнано переможцем та укладено Договір про закупівлю від 30.07.2019 №ОД/2019/07/30/4.

Як вбачається з Рішення №63/38-р/к учасники торгів узгодили свої дії під час підготовки та участі у закупівлі, що проявилось у наступному:

1. Господарські відносини.

Учасники пов`язані спільними господарськими відносинами на підставі дилерського договору від 29.06.2018 №ДМ/2906/2018-02, договору від 29.01.2019 про надання послуг, договору про закупівлю від 03.09.2019 №18/03092019.

Окрім цього, між учасниками здійснювались операції купівлі-продажу на загальну суму 10 080 984,00 грн. зокрема:

- ТОВ «МАХ СІСТЕМС» у 2019 році перерахувало кошти ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп», як постачальнику, на суму 8940984,00 грн. з ПДВ;

- ТОВ «МАХ СІСТЕМС» у 2019 році отримало від ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп», як покупця, кошти на суму 1 140 000,00 грн.

2. Фінансова допомога.

У 2019 році між учасниками здійснювалось перерахування грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній основі згідно договорів про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги (позики) від 14.11.2018 №2/11 та від 13.12.2019 №2/12.

Протягом 2019 року ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» повернуло ТОВ «МАХ СІСТЕМС» безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 906 000,00 грн. та надало ТОВ «МАХ СІСТЕМС» зворотну безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 197 825,00 грн., яка була повернута останнім.

3. Спільні працівники.

Як встановив відповідач в Рішенні №63/38-р/к ОСОБА_1 був у складі засновників ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» і, ще перебуваючи у трудових відносинах з останнім (заступник генерального директора), був прийнятий до складу учасників та обраний керівником ТОВ «МАХ СІСТЕМС», завдяки чому учасники мали можливість доступу до інформації один одного.

4. Використання однакових ІР-адрес.

Учасники протягом 2019 року подавали податкову звітність з однієї і тієї ж ІР-адреси: НОМЕР_1 . Зокрема, ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» заходило в аукціон під час проведення процедури закупівлі, а ТОВ «МАХ СІСТЕМС» вчиняло дії, пов`язані з подачею тендерних пропозицій на торги з ІР-адреси: НОМЕР_2 , яка закріплена за одним і тим же ж суб`єктом господарювання ТОВ «КЕРРІЛАЙН». Окрім цього, ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» подавало податкову звітність з ІР-адреси: НОМЕР_1 , доступ до якої мало ТОВ «МАХ СІСТЕМС».

5. Подібність в оформленні документів.

Для підтвердження відповідності запропонованого товару технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі учасники подавали однакові документи:

- гарантійні листи, які підтверджують, що продукт відповідає технічним вимогам тендерної документації;

- копію висновку міжнародного випробувального центру «SMI Inc» про кваліфікаційні випробовування реагенту щодо його відповідності вимогам міжнародного стандарту AMS від 08.07.2016 №1602-714 та копію висновку про періодичні випробування згідно AMS від 22.06.2018 №1803-616, наданих ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп»;

- копію паспорту якості продукції, виданого ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп»;

- копію паспорту безпеки «Runway Guard KF» ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп»;

- інструкцію з використання «Runway Guard KF»ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп»;

- копію сертифікату відповідності на рідину антикригову «Runway Guard KF» виданого ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп»;

- копію висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на рідину антикригову «Runway Guard KF», виданого ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп», що свідчить про те, що учасники володіли інформацією щодо участі один одного у закупівлі, ТОВ «МАХ СІСТЕМС» отримувало від ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» документи, які включало до складу своїх пропозицій.

Крім цього, ТОВ «МАХ СІСТЕМС» отримувало від ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» документи, які включало до складу своїх пропозицій. Надання позивачем цих документів іншому учаснику торгів свідчить про зацікавленість позивача в участі ТОВ «МАХ СІСТЕМС» у зазначеній закупівлі.

Також у своїх пропозиціях учасники надали документ, який не передбачений вимогами замовника, а саме: довідку про те, що види діяльності, які вони здійснюють, не потребують ліцензування.

6. Властивості файлів.

Обидва учасники подали низку документів в однаковому форматі PDF (версії 1.3, 1.4, 1.5), створені за допомогою одного і того ж виробника PDF (однієї і тієї ж моделі сканера), а саме статут, цінова пропозиція, сертифікат відповідності, що підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозиції для участі у закупівлі.

7. Цінові пропозиції.

Відповідно до інформації, наданої в тендерних пропозиціях, обидва учасники запропонували продукцію «реагент рідкий протиожеледний на основі форміату калію для злітно-посадкових смуг та руліжних доріжок - «Runway Guard KF», виробництва ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп».

У відомостях про учасника ТОВ «МАХ СІСТЕМС» вказало, що воно є дилером відповідно до дилерського договору від 29.06.2018 №ДМ/2906/2018-2, а тому у торгах взяли участь безпосередній виробник товару та його офіційний дилер. Відтак за умовами дилерського договору ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп», як виробник, мав можливість визначати ціну реалізації товару для ТОВ «МАХ СІСТЕМС»; ТОВ «МАХ СІСТЕМС» мало обмежене (контрольоване) ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» поле цінового маневру через нижню межу ціни реалізації товару та механізм визначення винагороди; учасники володіли можливостями координації господарської діяльності.

За результатами аналізу поведінки учасників у аукціоні встановлено, що вони не понижували цін під час проведення аукціону. Аналіз запропонованих учасниками цін показав, що ТОВ «МАХ СІСТЕМС» пропонує ціну за 1 л реагенту рідкого на основі форміату калію для злітно-посадкових смуг та руліжних доріжок - «Runway Guard KF» у розмірі 50,52 грн. за 1 л з ПДВ, що на 0,12 грн. нижче за ціну виробника ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп», яка складає 50,64 грн. з ПДВ за 1 л.

При цьому, у ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» була можливість до зниження ціни, адже відповідно до наданої інформації, воно реалізувало реагент рідкий на основі форміату калію для злітно-посадкових смуг та руліжних доріжок - «Runway Guard KF» ТОВ «МАХ СІСТЕМС» за нижчою ціною, ніж запропонувало на торги - 47,87 грн. з ПДВ.

Таким чином, поведінка ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» під час аукціону вказує на те, що воно є технічним учасником закупівлі та подало пропозицію прикриття з метою забезпечення перемоги ТОВ «МАХ СІСТЕМС».

8. Телефонічні з`єднання.

Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які учасники надали у своїх пропозиціях в інформації про здійснення зв`язку з юридичною особою вказано такі номери телефонів:

- ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» - НОМЕР_3 , який з 03.07.2017 зареєстрований за ним;

- ТОВ «МАХ СІСТЕМС»- НОМЕР_4 , який з 05.03.2013 належить ОСОБА_1 .

Між вказаними номерами телефонів у період з 17.05.2019 по 13.08.2019 зафіксовані з`єднання, тобто між ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» та ОСОБА_1 (власником та керівником ТОВ «МАХ СІСТЕМС») здійснювалися телефонічні розмови до проведення торгів та під час проведення торгів.

З огляду на викладене, рішення відповідача №63/38-р/к у справі №63/1-01-12-2020 мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є пов`язаність ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» та ТОВ «МАХ СІСТЕМС» через господарські відносини, фінансову допомогу, спільних працівників, використання однакових ІР-адрес, подібність в оформленні документів, властивості файлів, цінові пропозиції, телефонічні з`єднання.

З доводами, викладеними в рішенні №63/38-р/к ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп`не погодилося і оскаржило його до суду.

ОЦІНКА СУДУ.

Положеннями ч. 2 ст. 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно з ст. 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Статтею 42 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 ГК України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

З аналізу положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до ЗУ «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні №63/38-р/к від 22.07.2021 у справі №63/1-01-12-2020 встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій:

- учасники пов`язані господарськими відносинами на підставі дилерського договору від 29.06.2018 №ДМ/2906/2018-02, договору від 29.01.2019 про надання послуг, договору про закупівлю від 03.09.2019 №18/03092019, а також між ними здійснювались операції на митній території України з продажу та придбання, що оподатковуються податком на додану вартість. Зазначене свідчить про єдність економічних інтересів учасників;

- у 2019 році між учасниками здійснювалось перерахування грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній основі згідно з договорами від 14.11.2018 №2/11 та від 13.12.2019 №2/12 про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги (позики), а ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» повернуло ТОВ «МАХ СІСТЕМС» безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 906000,00 грн. та надало йому зворотну безвідсоткову фінансову допомогу в сумі 197825,00 грн., яка була повернута останнім. Вказане свідчить про фінансову підтримку учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість в поверненні коштів, про пов`язаність спільними господарськими відносинами, а також про єдність економічних інтересів;

- завдяки тому, що ОСОБА_1 був у складі засновників ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» і, ще перебуваючи у трудових відносинах з останнім, був прийнятий до складу учасників та обраний керівником ТОВ «МАХ СІСТЕМС» учасники мали можливість доступу до інформації один одного;

- учасники протягом 2019 року подавали податкову звітність з однієї і тієї ж ІР-адреси. ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» заходило в аукціон під час проведення процедури закупівлі, а ТОВ «МАХ СІСТЕМС» вчиняло дії, пов`язані з подачею тендерних пропозицій на торги з ІР-адреси, яка закріплена за одним і тим же ж суб`єктом господарювання ТОВ «КЕРРІЛАЙН». Окрім цього, ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» подавало податкову звітність з ІР-адреси, доступ до якої мало ТОВ «МАХ СІСТЕМС». Вказане свідчить про узгодженість поведінки учасників торгів;

- для підтвердження відповідності запропонованого товару технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі учасники подавали однакові документи, які вимагались документацією закупівлі, що свідчить про обізнаність про участь один одного у торгах. Крім цього, ТОВ «МАХ СІСТЕМС» одержувало від ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» документи, які включало до складу своїх пропозицій, що підтверджує зацікавленість останнього в участі ТОВ «МАХ СІСТЕМС» в закупівлі. Документи, надання яких вимагалися замовником, оформлялися учасниками в подібному стилі, з подібним оформленням, однакового змісту;

- обидва учасники подали низку документів в однаковому форматі PDF, створені за допомогою одного і того ж виробника PDF (однієї і тієї ж моделі сканера), що підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозиції для участі у закупівлі;

- У торгах взяли участь безпосередній виробник товару та його офіційний дилер. Таким чином ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп», як виробник, мав можливість визначати ціну реалізації товару для ТОВ «МАХ СІСТЕМС», а ТОВ «МАХ СІСТЕМС» мало обмежене (контрольоване) ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» поле цінового маневру через нижню межу ціни реалізації товару та механізм визначення винагороди. Однак, під час проведення аукціону учасники не понижували цін, хоча у ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» така можливість була, що підтверджує відсутність конкуренції між учасниками, обізнаність щодо участі один одного у процедурі закупівлі та узгодженість цінових пропозицій під час такої закупівлі.

- між ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» та ОСОБА_1 (власником та керівником ТОВ «МАХ СІСТЕМС») здійснювалися телефонічні розмови до проведення торгів та під час проведення торгів.

З огляду на викладені вище обставини, суд погоджується з висновками відповідача, що ТОВ «Ді Ар Енерджи Груп» під час підготовки та участі в проведенні Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Данила Галицького» закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-13-002906-b), діяло не самостійно, не змагалось із ТОВ «МАХ СІСТЕМС», що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такими діями було спотворено результат торгів.

Суд відхиляє доводи позивача, викладені в позовній заяві, оскільки вони не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності.

Таким чином, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

У відповідності до ч. 1 ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За змістом ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Таким чином, на позивача покладається судовий збір у розмірі 2270,00 грн., котрий він сплатив при поданні позову.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 42, 123, 129, 222, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Ді Ар Енерджи Груп» судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 2270,00 грн.

3. Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса сторінки суду http://lv.arbitr.gov.ua на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається.

Повний текст рішення складено та підписано 16.05.2022.

Суддя Крупник Р.В.