РІШЕННЯ

12 травня 2022 року м. ТернопільСправа № 921/125/22

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Охотницької Н.В.

за участі секретаря судового засідання Качунь І.Є.

розглянув справу

за позовом Керівника Тернопільської окружної прокуратури, 46000, м. Тернопіль, бульв. Т.Шевченка, 7 в інтересах держави в особі:

1. Західного офісу Держаудитслужби, вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007;

2. Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль, 46001;

3. Управління розвитку, спорту та фізичної культури Тернопільської міської ради, 46001, м. Тернопіль, бульв. Т.Шевченка, 1;

4. "Комплексної дитячо юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради, 46001, м. Тернопіль, вул. Кн. Острозького, 16;

до відповідача: Дочірнього підприємства "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз", 46008, м. Тернопіль, вул. Колонтая, 2А

про стягнення 24 194,07 грн

за участі представників від:

прокуратури: Фігель О.Т., посвідчення № 064943 від 29.06.2021;

позивача 1: Мартинович С.Б., витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 23.10.2021 за кодом 57;

позивача 2: Ярош О.П., посвідчення № 770;

позивача 3: Круть М.М., розпорядження № 15-к від 20.01.2020;

позивача 4: Рибак А.Г., наказ № 44-к від 11.04.2019;

відповідача: Джердж І.В., довіреність від 30.12.2021.

Встановив:

Керівник Тернопільської окружної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Тернопільської міської ради, Управління розвитку, спорту та фізичної культури Тернопільської міської ради та "Комплексної дитячо юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради до Господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідача Дочірнього підприємства "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" про стягнення 24 194,07 грн неправомірно отриманих грошових коштів.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що "Комплексна дитячо юнацька спортивна школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради внаслідок укладення нікчемної додаткової угоди до договору про закупівлю природного газу № 1506 від 18.01.2019 від 20.02.2018 зайво сплатила постачальнику грошові кошти в сумі 24 194,07 грн за закупівлю природного газу.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року позовну заяву Керівника Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Тернопільської міської ради, Управління розвитку, спорту та фізичної культури Тернопільської міської ради, "Комплексної дитячо юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 921/125/22 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 21 березня 2022 року.

21 березня 2022 року через канцелярію суду від Тернопільської міської ради надійшло клопотання без номера та без дати (вх. № 1830), в якому остання підтримує позовні вимоги та просить розглядати справу за відсутності свого представника.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 21 березня 2022 року поновлено Дочірньому підприємству "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" пропущений процесуальний строк на подання відзиву на позов та відкладено підготовче засідання у справі на 18 квітня 2022 року о 10:30 год.

24 березня 2022 року через канцелярію суду відповідачем подано відзив на позов № 190 від 23.03.2022 (вх. № 1911), разом із доказами його надіслання іншим сторонам та додатковими документами на підтвердження обставин, викладених у відзиві.

Відповідно до згаданого відзиву відповідач позовні вимоги заперечує в повному обсязі та просить в позові відмовити, зокрема вказує на те, що його підприємство при ініціюванні внесення змін до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару дотрималось положень Договору в цілому, а наданий Споживачу експертний висновок торгово промислової палати, що надавався Постачальником, в якості документального підтвердження коливання ціни на ринку, є достатнім доказом для обґрунтування змін до Договору закупівлі. Отже, підприємство відповідача не переслідувало мету збільшити ціну на природний газ, а лише користувалось правом передбаченим п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", яким передбачено, що сторони Договору мають право вносити зміни до договору в частині збільшення ціни за одиницю товару у разі відбутого та підтвердженого коливання ціни на природний ресурс.

Також, за твердженнями відповідача, згідно письмового відзиву на позов, позивачем не обґрунтовано належним чином наявність підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави, а прокурор звернувшись із даним позовом підмінив функцію контролюючого органу Держаудитслужби та пропущено строки позовної давності щодо вимог про стягнення коштів, а тому просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

30 березня 2022 року від Тернопільської обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив № 24-117 вих-22 від 28.03.2022 (вх. № 1982) та докази надіслання відповіді на відзив сторонам у справі. Згідно даної відповіді на відзив, прокурор спростовує аргументи відповідача викладені у відзиві на позов.

14 квітня 2022 року від Західного офісу Держаудитслужби надійшла відповідь на відзив від 13.04.2022 (вх. № 2294), разом із доказами її надіслання іншим сторонам у справі, відповідно до якої державний орган вважає заперечення відповідача необґрунтованими, а доводи щодо коливання ціни на природний газ в сторону збільшення не підтверджені належними доказами, у зв`язку з чим позовні вимоги прокурора підтримує в повному обсязі та просить суд позов задоволити.

У підготовчому засіданні 18.04.2022 суд, у відповідності до ст. 185 ГПК України, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 12 травня 2022 року о 11:15 год. без постановлення окремого процесуального документа із зазначенням про це у протоколі судового засідання, відповідно до пункту 7 частини 2 статті 223 ГПК України, про що прокурор та присутні учасники справи повідомлені під розписку, Західному офісу Держаудитслужби надіслано відповідну ухвалу.

В призначене на 12 травня 2022 року судове засідання для розгляду справи по суті прибули представники усіх сторін.

Присутні в судовому засіданні 12.05.2022 прокурор та представники позивачів позовні вимоги підтримали у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 12 травня 2022 року проти задоволення позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позов, наголосив на тому, що збільшення ціни на газ відбулось за наявності відповідних коливань вартості газу на ринку. Також просив відмовити у задоволенні позову, у зв`язку із пропуском строків позовної давності.

Крім того, суд вважає за необхідне відзначити, що клопотання (вх. № 1392 від 22.02.2022) керівника Тернопільської окружної прокуратури про витребування у відповідача, в порядку ст. ст. 80, 81, 82 ГПК України, доказів, зокрема, оригіналу та належним чином завіреної копії експертного висновку Черкаської торгово - промислової палати № О - 84 від 05.02.2019, судом залишено без розгляду, у зв`язку з тим, що даний доказ, копія означеного висновку яка наявна в матеріалах даної господарської справи (долучена прокурором, як додаток до позовної заяви), в процесі розгляду справи у суду та представників сторін не викликав сумнівів з приводу його достовірності чи підроблення, будь яких заяв чи клопотань із цього приводу сторонами заявлено не було, відтак суд не вбачав підстав для витребування зазначеного доказу.

В судовому засіданні 12 травня 2022 року справу розглянуто по суті та, у відповідності до вимог ч. 6 ст. 233 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні прокурора та представників сторін, всебічно та повно вивчивши зібрані у справі докази, судом встановлено наступне.

Комунальним закладом "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради () у грудні 2018 року проводилась процедура відкритих торгів через електронну систему публічних закупівель "Прозорро" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-12-05-003646-с щодо придбання природного газу (ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо) в кількості 113 423 кубічних метри.

За результатами торгів 18.01.2019 між Дочірнім підприємством "Газпостач" Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" в особі заступника директора з постачання та обліку газу Голоюхи Г.Б. (Постачальник) та Комунальним закладом "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради в особі директора Рибака А.Г. (Споживач) укладено Договір № 1504 про закупівлю природного газу, за умовами якого Постачальник зобов`язується поставити Споживачу природний газ в 2019 році в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплатити Постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором.

Вартість договору становить 1 286 216,82 грн з ПДВ (п. 4.3. Договору).

За умовами Договору (п. 4.1) ціна за 1 000 кубічних метрів, без врахування вартості транспортування газу по території України, складає 9 450,00 грн. Крім того, ПДВ -20%.

Всього до сплати за 1 000 кубічних метрів природного газу - 11 340,00 грн, в т.ч. ПДВ 20%.

Відповідно до п. 4.4. Договору, ціна цього Договору не може змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених у ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлю".

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та в частині постачання природного газу розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 та діє до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення.

Як стверджує прокурор, переслідуючи мету збільшення ціни газу, Дочірнє підприємство "Газпостач" Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" листом від 05.02.2019 № 80/1 направило на адресу Комунального закладу "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради додаткову угоду № 1 до Договору № 1504 від 18.01.2019, долучивши експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-84 від 05.02.2019, за змістом якого згідно із завданням експертизи та на підставі інформації прейскуранту НАК "Нафтогаз України", підприємств постачальників, вартість природного газу станом на 01.02.2019 (оплата поточна або після поставки) в Україні, для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу становить за 1 тис. куб. м 11 370,80 11 862,66 грн.

У зв`язку з узгодженою зміною ціни в бік збільшення, сторони 21.02.2019 уклали Додаткову угоду № 1, якою збільшено ціну за 1000 куб. м газу до 11 966,40 грн з ПДВ. При цьому, сторони узгодили, що додаткова угода № 1 поширює свою дію з 02.02.2019.

В подальшому сторонами укладено додаткову угоду № 2 від 12.06.2021, що поширює свою дію з 01.06.2021, якою ціну газу зменшено до 10 770,00 грн з ПДВ.

Окрім зазначених вище, сторонами укладено ще 9 додаткових угод про зменшення обсягу товару, зміну реквізитів сторін, зміну вартості основного Договору, продовження терміну дії Договору, що буде поставлений відповідно, зокрема: додаткову угоду № 3 від 18.09.2019, додаткову угоду № 4 від 20.11.2019, додаткову угоду № 5 від 09.12.2019, додаткову угоду № 6 від 19.12.2019, додаткову угоду № 7 від 19.12.2019, додаткову угоду № 8 від 23.12.2019, додаткову угоду № 9 від 22.01.2020, додаткову угоду № 10 від 29.01.2020, додаткову угоду № 11 від 04.02.2020.

Як вбачається із матеріалів справи, договір є виконаним. Сума оплати за договором, згідно зі звітом про виконання договору про закупівлю, склала 958 552,02 грн з ПДВ.

Зокрема, відповідно до акта приймання-передачі природного газу №2 від 28.02.2019 та виставленого рахунку на оплату № 232 від 27.02.2019, спортивна школа отримала природний газ в кількості 0,407 тис.куб. м газу на загальну суму 3 846,15 грн без ПДВ, або 4 615,38 грн з ПДВ по ціні 11 340,00 грн з ПДВ.

Згідно з цим же актом прийому - передачі бюджетною установою у лютому 2019 року отримано 10,301 тис. куб. м газу загальною вартістю 102 721,57 грн без ПДВ, або 123 265,88 грн з ПДВ по ціні 11 966,40 грн. з ПДВ.

Споживачем відповідно до платіжного доручення від 05.03.2019 № 59 на користь ДП "Газпостач" ПАТ "Тернопільміськгаз" сплачено 127 881,26 грн з ПДВ.

Відповідно до акта приймання - передачі природного газу № 3 від 31.03.2019 та виставленого рахунку на оплату № 388 від 29.03.2019, комунальний заклад отримав 11,476 тис. куб. м природного газу вартістю 137 326,40 грн з ПДВ, яку оплачено платіжним дорученням від 02.04.2019 № 91.

На підставі акта приймання - передачі природного газу від 30.04.2019 № 4 та виставленого рахунку на оплату № 477 від 25.04.2019, спортивна школа отримала у квітні 2019 року 9,897 тис.куб. м природного газу загальною вартістю 118 431,46 грн з ПДВ, по ціні 11 966,40 грн, яку оплачено платіжним дорученням від 03.05.2019 № 121.

На підставі акта приймання - передачі від 31.05.2019 № 5 та виставленого рахунку на оплату № 552 від 31.05.2019, бюджетна установа одержала 6,95 тис.куб. м природного газу загальною вартістю 83 166,48 грн з ПДВ, по ціні 11 966,40 грн, яку оплачено платіжним дорученням від 05.06.2019 № 167.

За твердженням прокурора, укладення до Договору № 1504 від 18.01.2019 Додаткової угоди № 1 від 21.02.2019 призвело до оплати комунальним закладом "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради природного газу в обсязі 38, 624 тис. м. куб. (лютий 2019 року 10,301 тис. м. куб., березень 2019 року 11,476 тис. м. куб., квітень 2019 року 9,897 тис. м. куб., травень 2019 року 6,95 тис. м. куб.) по ціні за одиницю товару, що більша ніж передбачена умовами, укладеного за результатами торгів договору, загалом на суму 24 194, 07 грн (462 190,23 38,624 х 11 340,00).

При цьому, в обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на положення ст. 20 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" згідно з якими Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі- НКРЕКП) як Регулятор здійснює моніторинг функціонування ринків у сферах енергетики та комунальних послуг, який забезпечується шляхом проведення аналізу та оцінки, зокрема: оптових цін на енергетичних ринках та роздрібних цін на товари (послуги) на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг й оприлюднює результати моніторингу функціонування ринків у сферах енергетики та комунальних послуг на своєму офіційному веб-сайті.

Відповідно до змісту Результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті Національної комісії, (https://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2019/monitoryng_gaz_I-2019.pdf) на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у I кварталі 2019 року знизилась на 20% у порівнянні з попереднім кварталом. Так, у I кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 1 946 грн/тис.м3 (або на 17 %). При цьому відзначається, що ціна на роздрібному ринку природного газу (нерегульований сегмент) у І кварталі 2019 року формувалася під впливом зниження ціни на оптовому ринку природного газу (нерегульований сегмент).

Згідно з розміщеним на сайті рис. 3.6 динаміка цін на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ), грн/тис. куб. м відбувалася наступним чином: за січень 2019 року 10 33,00 грн за тис. куб. м, за лютий 2019 року 9 616,00 грн за тис. куб. м, за березень 8 870,00 грн за тис. куб. м. Крім цього, на кінець І кварталу 2019 року ціна для бюджетних установ та організацій у порівнянні з початком кварталу зменшилась на 1 460 грн/тис. куб. м (або на 14%).

За результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за 2 квартал 2019 року, розміщеного на веб-сайті НКРЕКП (https://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2019/monitoryng_gaz_II-2019.pdf) на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у II кварталі 2019 року знизилась на 27% у порівнянні з попереднім кварталом та на 21% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Так, у II кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 763 грн/тис.м3 (або на 8%).

У подальшому, на виконання звернення Тернопільської окружної прокуратури від 17.12.2021 № 12201 вих.21 начальником відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області Жуковим О.В. з 21.12.2021 по 22.12.2021 була прийнята участь, як спеціаліста у кримінальному провадженні від 29.11.2021 № 0000121 по контролю комунального закладу "Комплексної дитячо юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради на предмет "Дотримання норм чинного законодавства при проведенні комунальним закладом "Комплексна дитячо юнацька спортивна школа № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради закупівлі природного газу (UA-2018-12-05-003646-с), зокрема укладені з дочірнім підприємством "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" договору від 18.01.2019 № 1504 та додаткових угод до нього, а також їх виконання".

Як вбачається із довідки (висновку) від 22.12.2021 начальника відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області Жукова О.В., останнім встановлено, що укладення до Договору № 1504 від 18.01.2019 Додаткової угоди № 1 від 21.02.2019 призвело до оплати комунальним закладом "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2" імені Юрія Горайського природного газу в обсязі 38, 624 тис. м. куб. (лютий 2019 року 10,301 тис. м. куб., березень 2019 року 11,476 тис. м. куб., квітень 2019 року 9,897 тис. м. куб., травень 2019 року 6,95 тис. м. куб.) по ціні за одиницю товару, що більша ніж передбачена умовами, укладеного за результатами торгів договору, загалом на суму 24 194, 07 грн (462 190,23 38,624 х 11 340,00).

Таким чином, прокурор вважає, що підставою для його звернення до суду в інтересах держави з даним позовом є порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення нікчемного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат коштів комунальної установи, яка фінансувалася за рахунок бюджетних коштів.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Щодо правомірності представництва інтересів держави у суді прокуратурою, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст. 131-1 Конституції України передбачено, що в Україні діє прокуратура, на яку, крім іншого, покладено обов`язок представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 826/13768/16, нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження: 1) звертатися до суду з позовом (заявою, поданням); 2)вступати у справу, порушену за позовом (заявою, поданням) іншої особи, на будь-якому етапі судового провадження; 3) ініціювати перегляд судових рішень, у тому числі у справі, порушеній за позовом (заявою, поданням) іншої особи; 4) брати участь у розгляді справи; 5) подавати цивільний позов під час кримінального провадження у випадках та порядку, визначених кримінальним процесуальним законом; 6) брати участь у виконавчому провадженні при виконанні рішень у справі, в якій прокурором здійснювалося представництво інтересів громадянина або держави в суді; 7) з дозволу суду ознайомлюватися з матеріалами справи в суді та матеріалами виконавчого провадження, робити виписки з них, отримувати безоплатно копії документів, що знаходяться у матеріалах справи чи виконавчого провадження (ч. 6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Таким чином, наведена вище норма закону передбачає різні форми представництва прокуратурою в суді, серед яких є, зокрема, така форма представництва як звернення до суду з позовом.

Відповідно до ч. 3 та ч.4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

При відкритті провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 АПК України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

В даному випадку порушення інтересів держави полягають у наступному.

Так, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткової угоди до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

При цьому, позивач стверджує, що порушення вимог законодавства при укладенні спірних правочинів, мають характер не формального недотримання таких вимог, а навпаки, шляхом укладення нікчемної додаткової угоди порушені вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів у сумі 24 194,07 гривень.

Так, ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" органи прокуратури віднесено до спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За Конвенцією ООН проти корупції (ратифікована Законом України від 18.10.2006 № 251-V), зокрема, в частині забезпечення проведення ефективної скоординованої політики протидії корупції (ч. 1 ст. 5), надання такому органу (створеному з метою протидії корупції) можливості виконувати свої функції ефективно (ч. 2 ст. 6), запобігання зловживанню процедурами, які регулюють діяльність приватних юридичних осіб (п. d ч. 2 ст. 12), та попередження, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень в публічній і приватній сферах суспільних відносин є пріоритетним завданням держави України, а відтак наявність ознак такого правопорушення у відповідному правочині є порушенням інтересів держави.

Європейська комісія за демократію через право або ж Венеціанська комісія на 63-му пленарному засіданні 10-11.06.2005 дійшла висновку, що держави уповноважені наділяти прокурорів правом захисту державного інтересу (принцип захисту державного інтересу); прокурори можуть бути наділені правом порушення процедур, або вступу в існуючі процедури, чи застосування різних способів правового захисту для забезпечення законності (принцип законності).

Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec (2012) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам "Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції", прийнятій 19.09.2012 на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає у тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Зміна ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції та зловживань робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що також є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Верховним Судом у постанові від 10.06.2021 у справі №910/114/19 висловлено позицію про те, що визначене положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель. Розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт та послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів. Відтак, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" вимог.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у справі № 924/1237/17 від 20.09.2018, у справі № 918/313/17 від 27.02.2018, у справі № 912/989/18 від 21.03.2019.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Щодо питання суб`єкта, який уповноважений здійснювати функції захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Частиною 1 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Окрім цього, згідно ч. 3 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, здійснює Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 1ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3,9 п.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявлені випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 року "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби №188 від 02.07.2018 року затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області. Західний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах на території Тернопільської області.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно висновку Великої Палати Верховного Суду, яка висловлена у п.81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора не обґрунтованим.

Відомості та документи, розміщені на веб-сайті "Прозорро", щодо укладення та виконання Договору № 1 від 11.01.2019 на постачання природного газу перебувають у вільному доступі, відтак Західний офіс Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області міг дізнатися про порушення при укладенні додаткових угод до нього з часу їх розміщення на веб-сайті, тобто ще у 2019 році.

Проте, за інформацією Управління Західного офісу Держаудитслужби від 18.01.2022 за № 131913-17/188-2022, контрольні заходи органами Держаудитслужби за період проведення закупівлі природного газу UA-2018-12-05-003646-с, укладення та виконання Договору № 1504 від 18.01.2019 і додаткових угод до нього не проводились.

Про весь обсяг порушень Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області дізналося за результатами складання 22.12.2021 спеціалістом Управління довідки (висновку) відповідно до Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом 19.10.2006 № 346/1025/685/53, та зареєстрованим Міністерством юстиції України 25 жовтня 2006 року № 1166/13040.

На підставі з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, Тернопільська окружна прокуратура направила на адресу Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області лист № 387 вих-22 від 13.01.2022 щодо надання інформації чи буде Західний офіс Держаудитслужби самостійно звертатися до Господарського суду Тернопільської області з позовом про застосування наслідків нікчемної додаткової угоди № 1 від 21.02.2019 до Договору № 1504 від 18.01.2019 та стягнення коштів в сумі 24 194,07 грн.

Листом від 18.01.2022 № 131913-17/188-2022 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило окружну прокуратуру, що звертатися до суду з позовом не буде.

Ураховуючи викладене, Західний офіс Держаудитслужби визначено одним з позивачів у даному спорі, який своєчасних заходів до виявлення та належних заходів до усунення виявлених у процесі досудового розслідування порушень не вжив, з позовною заявою до суду про стягнення з ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" зайво одержаних коштів за нікчемною додатковою угодою № 1 від 21.02.2019 до Договору № 1504 від 18.01.2019 не звертався, що призводить до порушення інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на органи прокуратури.

Також, відповідно до п. 1.1., 1.2. Статуту "Комплексної дитячо-юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 23.04.2021 № 8/5/25 "Комплексної дитячо-юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради є закладом спеціалізованої позашкільної освіти спортивного профілю закладом фізичної культури і спорту, який забезпечує розвиток здібностей вихованців в обраному виді спорту, визнаному в Україні, створює необхідні умови для гармонійного виховання, фізичного розвитку, повноцінного оздоровлення, змістовного відпочинку і дозвілля дітей та молоді, самореалізації, набуття навичок здорового способу життя, підготовки спортсменів для резервного спорту.

Спортивну школу засновано на власності Тернопільської міської територіальної громади. Засновником закладу є Тернопільська міська рада. Координацію діяльності Спортивної школи здійснює управління розвитку спорту та фізичної культури Тернопільської міської ради.

Відповідно до п. 6.1. Статуту, фінансування Спортивної школи здійснюється за рахунок коштів власника (засновника) та/або відповідного бюджету, інших джерел, не заборонених законодавством.

Відповідно до пп. 1.1., 1.6., 1.7. Положення "Про управління розвитку спорту та фізичної культури Тернопільської міської ради", затвердженого рішенням Тернопільської міської ради № 8/3/6 від 29.01.2021, зі змінами, внесеними рішенням міської ради від 05.01.2011 № 6/4/51,Управління розвитку спорту та фізичної культури Тернопільської міської ради (далі - управління) є виконавчим органом Тернопільської міської ради, утворюється міською радою, їй підзвітне та підконтрольне, підпорядковане виконавчому комітету та міському голові.

Управління є головним розпорядником бюджетних коштів.

Управління є юридичною особою, має самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Державного казначейства, інші необхідні штампи, бланки, реквізити

Відповідно до пп. 2.6. та 2.7. Положення, завданнями Управління є здійснення контролю щодо ефективного використання основних фондів, обігових коштів, банківських кредитів підвідомчими комунальними закладами, підприємствами та організаціями; здійснення в установленому порядку розподілу фінансування підвідомчих комунальних закладів, підприємств та організацій.

За змістом положень ч.1 ст. 22 Бюджетного кодексу України щодо обсягу наданих прав управління є головним розпорядником бюджетних коштів.

Відповідно до мережі, сформованої головним розпорядником коштів, "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня.

Як встановлено підпунктом "е" пункту 2 частини першої статті 89 Бюджетного кодексу України, до видатків, що здійснюються з бюджетів сільських, селищних, міських територіальних громад, належать видатки на професійну (професійно-технічну) освіту з бюджетів міських територіальних громад з адміністративним центром у місті обласного значення - обласному центрі (на оплату послуг з підготовки кадрів на умовах регіонального замовлення у закладах професійної (професійно-технічної) освіти та інших закладах освіти державної та/або комунальної власності, які розташовані на території зазначених територіальних громад).

Верховним Судом у постанові від 10.06.2021 у справі № 910/114/19 висловлено позицію про те, що визначене положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт і послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів. Відтак, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" вимог.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі № 912/989/18.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Тернопільська окружна прокуратура направила на адресу Управління розвитку, спорту та фізичної культури Тернопільської міської ради лист № 384 вих-22 від 13.01.2022 щодо надання інформації чи буде Управління самостійно звертатися до господарського суду Тернопільської області з позовом про застосування наслідків нікчемної додаткової угоди № 1 від 21.02.2019 до Договору № 1504 від 18.01.2019 та стягнення коштів в сумі 24 194,07 грн.

Листом від 07.02.2022 № 42/21 Управління розвитку, спорту та фізичної культури Тернопільської міської ради повідомило окружну прокуратуру, що звертатися до суду з позовом не буде.

Наведене свідчить про небажання Управлінням самостійно реалізувати процесуальні повноваження на звернення до суду задля поновлення інтересів держави.

За інформацією "Комплексної дитячо-юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради, закупівля природного газу за Договором № 1504 від 18.01.2019 здійснювалась за рахунок коштів міського бюджету.

Відповідно до Статуту "Комплексної дитячо-юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 23.04.2021 № 8/5/25 спортивну школу засновано на власності Тернопільської міської територіальної громади. Засновником закладу є Тернопільська міська рада.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Статтею 140 Конституції України та частиною 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ст. 327 Цивільного кодексу України, ч. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в України" матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Згідно з п. 23 ч. 1 ст. 26 зазначеного Закону виключно на пленарних засіданнях міської ради вирішуються такі питання, зокрема: розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Таким чином, використання коштів бюджету з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, якими згідно зі ст. 142 Конституції України є доходи і кошти місцевих бюджетів, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави, яка згідно ст. 7 Конституції України гарантує місцеве самоврядування.

Оскільки фінансування "Комплексної дитячо-юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" відбувається за рахунок коштів міського бюджету, захисту потребують інтереси держави в особі Тернопільської об`єднаної територіальної громади, яку представляє Тернопільська міська рада.

Відповідно до положень ст. 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в України", орган місцевого самоврядування має право звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Отже, Тернопільська міська рада є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у відносинах щодо контролю за розпорядженням та використанням коштів місцевого бюджету, та в разі встановлення порушень, має право звертатись до суду за захистом своїх інтересів.

Однак, Тернопільська міська рада виявила аналогічну бездіяльність, своєчасних заходів до усунення виявлених у процесі досудового розслідування порушень не вжила, з позовною заявою до господарського суду про застосування наслідків нікчемної додаткової угоди № 1 від 21.02.2019 до Договору № 1504 від 18.01.2019 та стягнення з ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" коштів в сумі 24 194,07 грн, не звернулась, що призводить до порушення інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на органи прокуратури.

Також листом від 31.01.2022 за № 2004-Ю Тернопільська міська рада повідомила, що не заперечує з приводу подання Тернопільською окружною прокуратурою позову в інтересах Тернопільської міської територіальної громади про застосування наслідків нікчемної додаткової угоди № 1 від 21.02.2019 до Договору № 1504 від 18.01.2019 та стягнення з ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" коштів в сумі 24 194,07 грн.

Відповідно до п. 1.1., 1.2., 2.1., 2.2. Статуту "Комплексної дитячо-юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 23.04.2021 № 8/5/25 "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради є закладом спеціалізованої позашкільної освіти спортивного профілю закладом фізичної культури і спорту, який забезпечує розвиток здібностей вихованців в обраному виді спорту, визнаному в Україні, створює необхідні умови для гармонійного виховання, фізичного розвитку, повноцінного оздоровлення, змістовного відпочинку і дозвілля дітей та молоді, самореалізації, набуття навичок здорового способу життя, підготовки спортсменів для резервного спорту.

Спортивна школа набуває права юридичної особи з дня реєстрації Статуту, затвердженого засновником.

Спортивна школа має самостійний баланс, може відкривати поточний та інші рахунки в Державному казначействі та в банківських установах у порядку та на умовах, передбачених чинним законодавством України, від свого імені укладати угоди, які не суперечать чинному законодавству, набувати майнові та немайнові права та виконувати обов`язки, бути позивачем та відповідачем у суді.

Враховуючи вищенаведене, Тернопільська окружна прокуратура направила на адресу "Комплексної дитячо-юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради лист № 386 вих-22 від 13.01.2022 щодо надання інформації чи буде школа самостійно звертатися до господарського суду Тернопільської області з позовом про застосування наслідків нікчемної додаткової угоди № 1 від 21.02.2019 до Договору № 1504 від 18.01.2019 та стягнення коштів в сумі 24 194,07 грн.

Листом від 25.01.2022 № 8 "Комплексної дитячо-юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради повідомило окружну прокуратуру, що самостійно звертатися до суду з позовом про застосування наслідків нікчемної додаткової угоди № 1 до Договору № 1504 від 18.01.2019 не буде.

Окрім того, враховуючи, що "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради є стороною договору про закупівлю товарів за державні кошти; є юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів, і здійснює процедуру закупівель товарів і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно із законодавством України, а тому визначена одним з позивачів у даному спорі, який своєчасних заходів до усунення виявлених у процесі досудового розслідування порушень не вжив, з позовною заявою до суду про застосування наслідків нікчемної додаткової угоди № 1 від 21.02.2019 до Договору № 1504 від 18.01.2019 та стягнення коштів в сумі 24 194,07 грн. не звертався, що призводить до порушення інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на органи прокуратури.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Відповідна правова позиція викладена в пункті 5.6 постанови Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі № 910/3486/18.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції").

Водночас, є категорія справ, де Європейський суд з прав людини відзначив, що сторонами цивільного провадження є позивач та відповідач, яким надаються рівні права, зокрема право на юридичну допомогу. Підтримка, яка надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян або коли потрібно захистити інтереси держави (п.35).

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 року категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Таким чином, незаконність укладення додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти, на підставі якого витрачаються державні кошти, не відповідає суспільним інтересам. Укладення нікчемних додаткових угод до договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" порушує основні принципи закупівлі максимальної економії і ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, створення конкурентного середовища, тобто добросовісна конкуренція серед учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням у цій сфері.

Порушенням інтересів держави також є те, що укладення відповідачем нікчемних додаткових угод призвело до неправомірної зміни істотних умов договору та підвищення цін за одиницю товару, використання надміру бюджетних коштів державного закладу, що в свою чергу є порушенням фінансово-економічних інтересів держави. Зокрема, внаслідок неправомірного підвищення ціни на природний газ по укладеній додатковій угоді надміру оплачено 24 194,07грн, внаслідок чого необґрунтовано зменшено обсяг придбання природного газу.

Вказані прокурором обставини є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності позивачів та обґрунтованою підставою для застосування представницьких повноважень прокурором з метою захисту порушених інтересів держави, і заявлений прокурором позов, який спрямований на виконання конституційної функції прокуратури, як органу держави поданий у відповідності до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" в інтересах держави.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Частиною 1 ст. 36 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Із аналізу наведених норм чинного законодавства випливає, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підставою збільшення є коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше, ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватись.

У випадку коливання цін на ринку сторони наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Таким чином, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10 % з урахуванням попередніх змін, однак, з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Тобто, необхідною умовою при застосуванні п. 2 ч. 4 ст. 36 "Про публічні закупівлі" при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

Так само, у п. 4.4. Договору встановлено, що ціна цього Договору не може змінюватись після цього підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених у ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлю".

Із матеріалів справи вбачається, що підставою для укладення сторонами спірної додаткової угоди № 1 від 21.02.2019 є пункт 2 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції.

Документальним обґрунтуванням для укладання вказаних додаткових угод стали надані постачальником документи, зокрема: експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-84 від 05.02.2019, за змістом якого згідно із завданням експертизи та на підставі інформації прейскуранту НАК "Нафтогаз України", підприємств постачальників, вартість природного газу станом на 01.02.2019 (оплата поточна або після поставки) в Україні, для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу становить за 1 тис. куб. м 11 370,80 11 862,66 грн.

При цьому, відповідач у відзиві на позов № 190 від 23.03.2022 (вх. № 1911 від 24.03.2022) посилається на правомірність врахування експертного висновку торгово-промислової палати із відображенням коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції для укладення додаткової угоди та вважає, що норма п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", яка передбачає виняток з загального правила, надає сторонам договору право на зміну його істотних умов у разі коливання ціни такого товару на ринку. Саме на підставі вказаної норми та висновку спеціально уповноваженого органу торгово-промислової палати, сторони в рамках основного договору уклали спірну додаткову угоду № 1 від 21.02.2019. Підставою для видачі таких довідок, як стверджує відповідач є зокрема ч.2 ст. 3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".

Окрім того, відповідач зазначає про те, що одночасно, при укладенні додаткових угод до Договору, сторони керувались законом України "Про публічні закупівлі" та листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", у якому визначено те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів, в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

У зазначеному експертному висновку зазначено, що станом на 01.02.2019 відповідно до прейскуранту НАК "Нафтогаз України", підприємств постачальників для промислових споживачів, бюджетних установ і організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу вартість природного газу становить 11 458,80 грн, а середній рівень вартості цього енергоносія із врахуванням даних інших постачальників становить від 11 370,80 грн до 11 862,66 грн, відтак інформація, яка зазначена у таких експертних висновках має довідковий характер і не відображає відомостей щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення Договору. Таким чином, експертний висновок Торгово-промислової палати не може бути належним та допустимим доказом на підтвердження коливання ціни на товар, так як у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Зокрема, у вказаному документі не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Враховуючи наведене вище, суд зазначає, що експертний висновок не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України Про публічні закупівлі (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19).

При цьому, суд погоджується з доводами відповідача про те, що перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним і як джерело інформації для підтвердження факту коливання цін товару на ринку (п.4.4. договору), такі дані можуть надаватися торгово-промисловими палатами, втім як належний та допустимий доказ в розумінні ст.ст.76, 77 ГПК України, експертний висновок торгово-промислових палат може прийматися судом до уваги за умови, що він буде містити інформацію щодо коливання ціни товару на ринку у спірний період.

Також, стосовно роз`яснень Мінекономрозвитку від 27.10.2016 № 3302-06/06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", на які посилається відповідач у відзиві на позов, суд відзначає, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Окрім того, суд зазначає, що право тлумачити норму права є виключним правом суду, роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Як уже зазначалось вище, відповідно до змісту Результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП (https://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2019/monitoryng_gaz_I-2019.pdf) на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у I кварталі 2019 року знизилась на 20% у порівнянні з попереднім кварталом. Так, у I кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 1 946 грн/тис.м3 (або на 17 %). При цьому відзначається, що ціна на роздрібному ринку природного газу (нерегульований сегмент) у І кварталі 2019 року формувалася під впливом зниження ціни на оптовому ринку природного газу (нерегульований сегмент).

Згідно з розміщеним на сайті рис. 3.6 динаміка цін на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ), грн/тис. куб. м відбувалася наступним чином: за січень 2019 року 10 33,00 грн за тис. куб. м, за лютий 2019 року 9 616,00 грн за тис. куб. м, за березень 8 870,00 грн за тис. куб. м. Крім цього, на кінець І кварталу 2019 року ціна для бюджетних установ та організацій у порівнянні з початком кварталу зменшилась на 1 460 грн/тис. куб. м (або на 14%).

За результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за 2 квартал 2019 року, розміщеного на веб-сайті НКРЕКП (https://www.nerc.gov.ua/data/filearch/monitoryng/gas/2019/monitoryng_gaz_II-2019.pdf) на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у II кварталі 2019 року знизилась на 27% у порівнянні з попереднім кварталом та на 21% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Так, у II кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 763 грн/тис.м3 (або на 8%).

Отже, долучені прокурором до матеріалів справи дані з сайту НКРЕКП свідчать про те, що протягом спірного періоду ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показали тенденцію до зниження.

Виходячи з викладеного, суд відзначає, що зазначений вище експертний висновок торгово промислової палати, а також роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України не можуть бути належним документальним підтвердженням наявності підстав для підвищення ціни на природний газ станом на дату укладення додаткової угоди до договору № 1504 від 18.01.2018 на закупівлю природного газу, а відтак, збільшення ціни газу відбувалося безпідставно та без обґрунтування його підвищення.

Вказана додаткова угода щодо підвищення ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, укладена в короткий проміжок часу між укладенням, тим самим спотворено результати торгів та знівельовано економію бюджетних коштів, яку було отримано під час укладення самого договору на закупівлю та постачання природного газу.

Укладення вищевказаної додаткової угоди може свідчити, що дочірнє підприємство "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" з метою перемоги у тендері навмисно занизив пропоновану ціну на природній газ під час аукціону, а після укладення договору збільшило ціну шляхом укладення додаткової угоди.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У даній справі "Комплексна дитячо юнацька спортивна школа № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради та дочірнє підприємство "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ та на зменшення обсягів поставки, при цьому з посиланням на положення ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару.

Проте суд вважає такий висновок помилковим.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 11.3.4 Договору передбачено, що усі зміни до Договору вносяться письмово у вигляді додаткової угоди за погодженням сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

При цьому, суд вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Отже, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення за рахунок зменшення обсягу товару є недобросовісною діловою практикою з боку продавця (відповідача).

При цьому Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 зроблено висновок про те, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням процедури закупівлі, визначених Закону "Про публічні закупівлі".

На підставі викладеного та зважаючи на встановлені у справі обставини з урахуванням оцінки наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, що прокурор довів наявність порушень вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічна закупівлі" при укладенні сторонами додаткових угод до договору № 12/д-50 від 20.02.2018.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону такий договір є нікчемним.

Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Суд враховує п. 2.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", згідно якої нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, вважається таким з моменту його вчинення (частина перша статті 236 ЦК України).

Пунктом 2.13 вказаної Постанови визначено, що якщо позивач посилається на нікчемність правочину для обґрунтування іншої заявленої вимоги, господарський суд не вправі посилатися на відсутність судового рішення про встановлення нікчемності правочину, а має дати належну оцінку відповідним доводам позивача.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (правова позиція викладена в постановах Касаційного господарського суду Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 та від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц).

За таких обставин, оскільки додаткова угода №1 від 21.02.2019 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 1504 від 18.01.2019 є нікчемною відповідно до закону, у зв`язку з її укладенням з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент існування спірних правовідносин), кошти, які були отримані відповідачем на підставі таких угод, мають бути повернуті споживачу.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Частиною 2 ст. 12 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України передбачено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідну правову позицію щодо наявності підстав для застосування статті 670 ЦК України виклав Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в рішенні від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Враховуючи, що оскаржувана додаткова угода укладена з порушенням вимог чинного законодавства, тому кошти у сумі 24 194, 07 грн повинні бути стягнуті з Дочірнього підприємства "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" на користь "Комплексної дитячо юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради.

Як уже зазначалось вище, обсяг споживання газу "Комплексною дитячо юнацькою спортивною школою № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради на підставі Додаткової угоди № 1 від 21.02.2019 до Договору № 1504 від 18.01.2019 склав 38, 624 тис. м. куб. (лютий 2019 року 10,301 тис. м. куб., березень 2019 року 11,476 тис. м. куб., квітень 2019 року 9,897 тис. м. куб., травень 2019 року 6,95 тис. м. куб.) по ціні за одиницю товару, що більша ніж передбачена умовами, укладеного за результатами торгів договору, загалом переплата складає 24 194, 07 грн.

Разом з тим відповідач у відзиві на позов посилається на те, що позивач, який стверджує про нікчемність додаткової угоди № 1 від 21.02.2019, обрав неналежний спосіб захисту порушених, на думку позивача, прав та інтересів держави. Зокрема, як вбачається зі змісту позовної заяви Тернопільської окружної прокуратури, останньою не оспорюється дійсність та чинність інших додаткових угод, таких як № 4, № 6, №7, №8 та №11 до основного Договору, якими визнається сума на яку використано природний газ згідно умов Договору, а також визначена загальна сума договору, із врахуванням усіх внесених змін до Договору, у тому числі внесених змін додатковою угодою №1, що порушує принцип юридичної визначеності.

З цього приводу суд відзначає, що відповідно до ст.ст. 15, 16, 20 ЦК України, ст. 4 ГПК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права та інтересу, до суду мають право також звернутися особи, яким законом надано право звертатись в інтересах інших осіб.

Прокурором обрано спосіб захисту порушених державних інтересів з огляду на вимоги законодавства та судову практику, що склалась за подібними правовідносинами. Позовна вимога про стягнення коштів за нікчемною додатковою угодою сформована із врахуванням того додаткового договору, який порушує права комунального закладу позашкільної освіти, суперечить державним інтересам.

Принцип правової визначеності є невід`ємною складовою принципу верховенства права, полягає у сталості та зрозумілості правової норми і стосується передусім правотворчості та правозастосування.

Враховуючи викладене, суд вважає, що обраний прокурором спосіб захисту порушеного права є ефективним, предмет спору окреслено з огляду на необхідність захисту державного інтересу, звернення до суду на захист прав в такому обсязі не порушує будь-які засади судочинства.

Правова позиція щодо застосування строків позовної давності.

Статтями 256, 257 ЦК України визначено, що позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно норми ст.261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Тобто, за загальним правилом, для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) моменти.

Водночас, згідно з частиною 3 статті 261 ЦК України перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Частиною 3 цієї статті визначено, що перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Як вбачається із матеріалів справи, 18.01.2019 між "Комплексною дитячо юнацькою спортивною школою № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради та Дочірнім підприємством "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" укладено договір про закупівлю та постачання природного газу № 1504.

Згідно складеної правової позиції Верховного Суду, зокрема у постановах від 28.01.2020 у справі №910/9158/16, від 20.05.2020 у справі ; 367/836/18, перебіг позовної давності за вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу і стягнення коштів розпочинається з моменту коли споживач оплатив постачальнику вперше вартість природного газу, тобто в даному випадку, враховуючи оплату згідно платіжного доручення № 59 від 05.03.2019 на суму 127 881,26 грн, то і перебіг позовної давності розпочався 05.03.2019 та враховуючи ст. 257, ч. 3 ст. 267 ЦК України, закінчився 05.03.2022.

Отже, встановлений законом трьохрічний строк, у межах якого особа може звернутись до суду з вимогою про захист свого права чи інтересу прокурором не порушено, підстав для застосування наслідків спливу позовної давності немає

Відповідно до ст. ст. 74, 76-79 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права.

Також, за змістом ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Поряд з цим, за змістом пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах Трофимчук проти України, Серявін та інші проти України обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Судом були досліджені всі документи, які надані сторонами у справі, аргументи сторін та надана їм правова оцінка. Стосовно інших доводів сторін, які детально не зазначені в рішенні, то вони не підлягають врахуванню, оскільки суперечать встановленим судом фактичним обставинам справи та не стосуються предмета доказування у даній справі.

Відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 481,00 грн покладаються на відповідача та підлягають стягненню на користь Тернопільської обласної прокуратури.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 12, 46, 73-75, 86, 129, 233, 236-238, 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити.

2. Стягнути з Дочірнього підприємства "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз", 46008, м. Тернопіль, вул. Колонтая, 2А, на користь "Комплексної дитячо юнацької спортивної школи № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради, 46001, м. Тернопіль, вул. Кн. Острозького, 16, неправомірно отриманих грошових коштів в сумі24 194 (двадцять чотири тисячі сто дев`яносто чотири) грн 07 коп.

3. Стягнути з Дочірнього підприємства "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз", 46008, м. Тернопіль, вул. Колонтая, 2А, судовий збір в сумі 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн 00 коп., сплачений за подання до суду позовної заяви, який перерахувати на р/р UA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098 (Тернопільська обласна прокуратура, м. Тернопіль, вул. Листопадова, 4), код економічної класифікації видатків бюджету 2800.

4. Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

5. Копію рішення надіслати рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення:

- Тернопільській окружній прокуратурі, 46000, м. Тернопіль, бульв. Т.Шевченка, 7;

- Західному офісу Держаудитслужби, вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007;

- Тернопільській міській раді, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль, 46001;

- Управлінню розвитку, спорту та фізичної культури Тернопільської міської ради, 46001, м. Тернопіль, бульв. Т.Шевченка, 1;

- "Комплексній дитячо юнацькій спортивній школі № 2 імені Юрія Горайського" Тернопільської міської ради, 46001, м. Тернопіль, вул. Кн. Острозького, 16;

- Дочірньому підприємству "Газпостач" товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз", 46008, м. Тернопіль, вул.Колонтая, 2А.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано (ч.1 ст. 241 ГПК України).

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення, в порядку визначеному ст.ст. 256-257 ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Повне рішення складено та підписано 20.05.2022.

Суддя Н.В. Охотницька