ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 року Справа № 918/35/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Савченко Г.І.

без повідомлення (виклику) учасників справи

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" на рішення Господарського суду Рівненської області від 08.02.2022 р. у справі №918/35/21 (суддя Романюк Р.В., повний текст рішення складено 09.02.2022 р.)

за позовом Заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області в інтересах держави в особі Відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут"

про стягнення 66 569,30 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 08.02.2022 р. позов задоволено. Стягнуто з відповідача на користь Відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації кошти в сумі 66 569,30 грн. Стягнуто з відповідача на користь Рівненської обласної прокуратури 2 270,00 грн витрат по оплаті судового збору за подання позовної заяви, 2 270,00 грн витрат по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги та 2 270,00 грн витрат по оплаті судового збору за подання касаційної скарги.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить розглядати апеляційну скаргу з повідомленням (викликом) учасників справи, оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити. Вирішити питання про розподіл судових витрат.

Апелянт вважає, що рішення Господарського суду Рівненської області від 08.02.2022 р. у справі №918/35/21 винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

Апелянт посилається на те, що прокурор звернувшись із позовом у даній справі, фактично підмінив функцію контролюючого органу - Держаудитслужби, що суперечить ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України та Закону України "Про прокуратуру".

Апелянт вважає, що ціни та товар за договором є вільними, а нормами п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлені підстави для зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю та граничний рівень такої зміни не більше 10 відсотків, без збільшення загальної суми договору.

Апелянт зазначає, що внесення змін до Договору також передбачено його умовами, зокрема, згідно з пунктами 3.2, 3.3, 11.5 "ціна, зазначена в п. 3.2. Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору (п.3.3); усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками Сторін та скріплюються їх печатками (за наявності) (п.11.5)".

Отже, зміна ціни за одиницю товару, що встановлена у Договорі за наслідками публічних закупівель, може змінюватися у разі коливання ціни такого товару на ринку. Проте на думку першого заступника керівника обласної прокуратури у документах, які стали підставою для зміни ціни природного газу (довідки Рівненської торгово-промислової палати) не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку.

Чинним законодавством не регламентовано та не визначено, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено ані їх форму, ані зміст.

Зміна ціни на природний газ відбулася виключно за наявності підстав, а саме через збільшення ціни на оптовому ринку купівлі-продажу природного газу, що підтверджено довідками Рівненської торгово-промислової палати, крім того ціна на природний газ, визначена у п.3.2 Договору, змінювалася не більше як на 10%, з урахуванням попередніх змін, внесених до договору, а зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у договорі, чим підтверджено, що спірні на думку прокуратури додаткові угоди № 2-5 укладені з дотриманням положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та листа-роз`яснення Мінекономрозвитку України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 та положень укладеного між сторонами договору, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання їх нікчемними.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Кожного разу, пропонуючи підписати додаткову угоду до Договору, ТОВ "Рівнегаз Збут" направляло Відділу освіти обґрунтуванні підстави для зміни ціни на природний газ, та в якості документального підтвердження зміни вартості природного газу на ринку надання даної послуги, товариство надавало довідки Рівненської торгово-промислової палати від 06.09.2018р №56.07/386, від 13.09.2018 №56.07/404, від 04.10.2018р. №56.03/435, від 27.09.2018 № 56.03/425.

У вказаних довідках уповноважений орган підтвердив коливання ціни на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного та міського бюджетів на території України в сторону збільшення порівняно з ціною, запропонованою на момент проведення процедури закупівлі, яка розпочата у серпні 2018 року.

Також апелянт посилається на те, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не було враховано висновків викладених у постановах Верховного суду, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

Одночасно скаржник просив поновити пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.03.2022 відмовлено в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи, поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" на рішення Господарського суду Рівненської області від 08.02.2022 р. у справі №918/35/21.

14.04.2022 від Рівненської обласної прокуратури, надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Згідно з частиною 13 статті 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

У ході апеляційного розгляду даної справи Північно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до пункту 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого частиною 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, розглянувши в письмовому провадженні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно оголошення про проведення відкритих торгів, яке розміщено на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" UА-2018-08-01-001290-а, замовником є Відділ освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації, предмет закупівлі - газове паливо (природний газ) в кількості 37950 м. куб., строк поставки від 15 жовтня 2018 року до 31 грудня 2018 року.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 429 163,00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 16 серпня 2018 17:00. Дата та час розкриття тендерних пропозицій 17 серпня 2018 року 13:06, після завершення електронного аукціону.

Учасниками вказаних торгів зареєструвалися:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" з пропозицією 429 162, 89 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Благогаз Збут" з пропозицією 375 705, 00 грн.

Під час проведення закупівлі на газове паливо (природний газ) за ідентифікатором закупівлі UA-2018-08-01-001290-а, загальним обсягом 37950 метрів кубічних та на очікувану вартість 429 163 грн. ТОВ "Рівнегаз збут" 31.08.2018 р. подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення Відділу освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації щодо визначення переможцем процедури відкритих торгів ТОВ "Благогаз збут".

24.09.2018 р. Антимонопольний комітет України задовольнив скаргу ТОВ "Рівнегаз збут" та зобов`язав Відділу освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації скасувати рішення щодо визначення переможцем ТОВ "Благогаз збут".

На виконання вказаного рішення Антимонопольний комітет України 27.09.2018 р. тендерним комітетом Відділу освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації прийнято рішення щодо переможця процедури відкритих торгів ТОВ "Рівнегаз збут".

Матеріали справи свідчать, що 16.10.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ "Рівнегаз збут" (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації (далі - Споживач) укладено договір № 41ІВRvz502-18 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів (далі - Договір).

За умовами договору Постачальник зобов`язується передати у власність Споживачу у жовтні-грудні 2018 року природний газ, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п. 1.1. Договору).

Як визначено п. 1.2. Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 37,950 тис.куб.м.

Пунктами 3.2. - 3.3. Договору встановлено, що ціна газу становить 9 423,87 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1 884,77 грн., а всього з ПДВ - 11 308,64 грн. Ціна, зазначена в п. 3.2. Договору не може змінюватися протягом дії Договору в сторону збільшення суми. Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.2. та 3.3. цього Договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим Договором.

Відповідно до п. 3.5. Договору загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу поставленого Споживачеві даним Договором та на дату його укладання становить 429 162,89 грн.

Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання природного газу з 16 жовтня 2018 року до 31 грудня 2018 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1. Договору).

Згідно з п. 11.5. Договору усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).

В подальшому, сторонами даного договору укладено додаткову угоду № 1 від 26.10.2018 р., відповідно до якої сторони прийшли згоди внести зміни в пункт 3.3. Договору виклавши його в наступній редакції:

"п. 3.3. Ціна, зазначена в п. 3.2. Договору, може змінюватися протягом дії Договору.

Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору. ".

Крім того, сторонами даного договору укладено додаткову угоду № 2 від 29.10.2018 р., якою збільшено ціну газу до 10 358,33 грн. за 1000 куб.м. газу, крім того ПДВ 20% 2 071,67 грн., всього з ПДВ 12 430,00 грн. Аналогічні додаткові угоди в частині збільшення ціни газу сторонами укладено:

- від 06.11.2018 р. - до 11 394,17 грн., крім того ПДВ 20% 2 278,83 грн., всього з ПДВ 13 673,00 грн. (додаткова угода № 3);

- від 07.11.2018 р. - до 12 465,7 грн., крім того ПДВ 20% 2 493,14 грн., всього з ПДВ 14 958,84 грн. (додаткова угода № 4);

- від 22.12.2018 р. - до 11 432,87 грн., крім того ПДВ 20% 2 286,57 грн., всього з ПДВ 13 719,44 грн. (додаткова угода № 5);

Додатковою угодою № 6 від 2 січня 2019 року внесено зміни до Договору від 16.10.2018 р. № 41ІВRvz502-18, а саме викладено п. 11.1. у новій редакції: "Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання газу з 1 січня 2019 року до 31 березня 2019 року включно, а в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення.".

Крім того, вказаною додатковою угодою п. 3.6. Договору викладено в наступній редакції: "3.6. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого Споживачеві за даним Договором та на дату його укладання становить 429 162,89 грн.".

Тобто до Договору від 16.10.2018 р. № 41ІВRvz502-18 у період його виконання 4 рази вносились зміни вартості одиниці газового палива в сторону збільшення.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з 11 308,64 грн. до 13 719,44 грн. за 1000 куб.м., тобто на 2 410,80 грн. (21,3 % від первинної ціни).

21.01.2021 заступник керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації (далі - позивач) звернувся до Господарського суду Рівненської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" (далі - відповідач) про стягнення 66 569,373 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що грошові кошти в сумі 66 569,373 грн. перераховані Відділом освіти Сарненської районної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" в якості оплати за природний газ на підставі договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 16.10.2018 р. № 41ІBRvz502-18 та додаткових угод до нього № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р., є безпідставно набутими коштами, оскільки вказаними додатковими угодами сторони без будь-яких на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження змінили вартісні та кількісні показники товару (газу). Такі додаткові угоди є нікчемними в силу ст. ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому сплачені позивачем грошові кошти мають бути повернуті йому відповідачем.

В позові, посилаючись на ст. 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), прокурор просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" безпідставно сплачені кошти в сумі 66 569,373 грн.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у справі №918/35/21 позов заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області в інтересах держави в особі відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації до ТОВ "Рівнегаз Збут" про стягнення 66 569,373 грн залишено без розгляду (суддя Романюк Ю.Г.).

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. апеляційну скаргу керівника Сарненської окружної прокуратури залишено без задоволення, ухвалу Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у цій справі залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2021 року касаційну скаргу Першого заступника керівника Рівненької обласної прокуратури від 17.06.2021 № 24-396вих-21 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. та на ухвалу Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у справі № 918/35/21 задоволено, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. та ухвалу Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у справі № 918/35/21 скасовано, справу № 918/35/21 у скасованій частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Рівненської області.

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2021 року у справі № 918/35/21 зазначено, що суди попередніх інстанцій, посилаючись на правові висновки наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, залишили поза увагою позицію Суду викладену у пункті 28 постанови, яку було зазначено вище у пункті 46 цієї постанови про необхідність врахування не виключно, повідомлення прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, а і врахування відповідних запитів, а також копій документів, отриманих від органу, як доказ на підтвердження належного обґрунтування для представництва прокурором інтересів держави.

Також в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2021 року у справі № 918/35/21 зазначено, що під час нового розгляду справи місцевому господарському суду слід урахувати наведене, дослідити та об`єктивно оцінити лист №01-20-1556 від 01.12.2020 Відділу освіти Сарненської райдержадміністрації на предмет наявності чи відсутності пасивної поведінки відділу освіти Сарненської РДА, враховуючи його зміст, всебічно і повно з`ясувати фактичні обставини справи, дати повну оцінку наявним доказам, та у сукупності встановлених обставин і наявних доказів зробити відповідні висновки про наявність чи відсутність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в особі відділу освіти Сарненської РДА, враховуючи аргументи учасників справи та, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.11.2021 року справу № 918/35/21 передано на новий розгляд судді Романюку Р.В.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 03.11.2021 р. справу № 918/35/21 прийнято до провадження судді Романюка Р.В. Одночасно вказаною ухвалою розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 24.11.2021 р.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 24.11.2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 22.12.2021 р.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 22.12.2021 р. підготовче провадження у даній справі закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.01.2022 р.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 12.01.2022 року у судовому засіданні оголошено перерву 25.01.2022 р.

Судове засідання 25.01.2022 року не відбулось з причин тимчасової втрати працездатності судді Романюка Р.В.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 28.01.2022 року розгляд справи по суті призначено на 08.02.2022 року.

Розглянувши спір суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача надмірно сплачених коштів отриманих за додатковими угодами №№ 2, 3, 4, 5.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів в розмірі 66 569 грн 30 коп., а відтак вимоги прокурора про стягнення з відповідача зазначених коштів є правомірними та підлягають задоволенню.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що грошові кошти в сумі 66 569 грн 30 коп. були перераховані позивачем на підставі договору постачання газу, а відтак - вони набуті стороною на відповідній правовій підставі та у спосіб, що був передбачений господарським зобов`язанням. При цьому нормами цивільного законодавства врегульовано порядок повернення таких коштів за договором купівлі-продажу (ст. 670 ЦК України), а отже, позов належить задовольнити на підставі норм зобов`язального права, а не ст. 1212 ЦК України, на яку посилався прокурор.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Щодо представництва інтересів держави в суді в особі Відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру України покладається, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Межі повноважень прокурора передбачені як Господарським процесуальним кодексом України, так і Законом України "Про прокуратуру".

Згідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Повноваження прокурора передбачені ч. 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

У наведених випадках прокурор виконує функцію представництва інтересів держави, яка є його конституційним обов`язком.

Представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Право подання процесуальних документів при реалізації конституційної функції представництва інтересів держави визначено статтею 24 Закону України "Про прокуратуру". Право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про прокуратуру" функції прокуратури здійснюються виключно прокурорами, перелік посад яких вказано у статті 15 цього Закону.

За змістом статті 10 Закону України "Про прокуратуру" у системі прокуратури діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва та Севастополя. При цьому прокурори мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає в прокуратурі (статті 15 Закону України "Про прокуратуру").

Так позов першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури заявлений на виконання конституційних функцій, як органу держави.

Стаття 13 Господарського процесуального кодексу України визначає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на час існування спірних правовідносин) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 1 ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю .

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп. 4, 9 п. 4 Положення).

Враховуючи наведене, Держаудитслужба може бути позивачем лише у випадках, коли вона здійснювала державний фінансовий контроль.

Однак в матеріалах справи відсутні докази проведення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 24.11.2020 року, моніторингу закупівлі за Договором № 41ІВRvz502-18 від 16.10.2018 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів,

Також в матеріалах справи відсутні докази здійснення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області перевірки Відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації .

З вище викладеного вбачається, що, у вказаного державного органу відсутні повноваження щодо звернення до суду у даному випадку.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, визначеною в постанові від 21.03.2019 у справі 912/898/18.

Вказаною постановою також зроблено висновок про правомірність звернення з позовом до суду прокурора саме в інтересах відповідного відділу освіти.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на те, що прокурор звернувшись із позовом у даній справі, фактично підмінив функцію контролюючого органу Держаудитслужби.

З приводу дотримання прокурором розумного строку щодо повідомлення органу та звернення до суду, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.ч. 1, 4, 5 ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

Статтею 54 вказаного Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Відділ є стороною правочинів, юридичною особою, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

У постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №905/803/18 вказано, що "нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

З матеріалів справи вбачається, що 20.01.2021 р. Сарненською місцевою прокуратурою Рівненської області надіслано на адресу відповідача і отримано останнім 21.01.2021 повідомлення в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" № 36-57вих-21 від 13.01.2021 р., в якому прокурор повідомляє, що будучи поінформованим про порушення в сфері державних закупівель відділом освіти Сарненської РДА в розумні строки не здійснено належний захист інтересів держави, не використано надані йому повноваження, що підриває його авторитет як органу державної влади, а отже і авторитет держави в цілому. Враховуючи вищевикладене, відповідно до вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомляє про наявність підстав для представництва Сарненською місцевою прокуратурою інтересів держави в особі відділу освіти Сарненської РДА шляхом звернення прокурора до Господарського суду Рівненської області із позовом до ТОВ "Рівнегаз Збут" про стягнення 66569,373 грн.

Повідомлення в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" датоване 13.01.2021 № 36-57вих-21 направлене на адресу відділу освіти Сарненської РДА 20.01.2021

20.01.2021 р. одночасно із повідомлення прокурора № 36-57вих-21 від 13.01.2021 р. Сарненською місцевою прокуратурою надіслано до суду позовну заяву № 36-91/вих-21 від 19.01.2021 р. до ТОВ "Рівнегаз Збут" про стягнення коштів внаслідок порушення відповідачем ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладанні додаткових угод до договору поставки природного газу.

Звертаючись до Господарського суду із позовом у даній справі, прокурор також надав суду лист Сарненської місцевої прокуратури № 36-3166вих-20 від 20.11.2020 р., адресований відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації, за змістом якого прокуратура пропонувала відділу освіти Сарненської РДА повідомити про вжиті заходи до усунення виявлених порушень, у тому числі цивільно-правового характеру, а у разі невжиття - вказати причини такого стану.

За змістом вказаного листа Сарненської місцевої прокуратури №36-3166вих-20 від 20.11.2020 р. зазначено, що в ході опрацювання відомостей у системі публічних закупівель "Прозорро" прокуратурою встановлено, що за результатами проведеної закупівлі 16.10.2018 р. відділом освіти Сарненської районної державної адміністрації та ТОВ "Рівнегаз Збут" укладено договір на постачання природного газу обсягом до 37,950 тис.куб.м., вартістю 429 162,89 грн.; також вказано, що у подальшому сторонами укладені додаткові угоди до вказаного договору, якими збільшено ціну за 1000 куб. м. газу. Прокурор доводить, що внаслідок укладання вказаних додаткових угод ціна за газ зросла на 21,3% без ПДВ, чим порушено ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор у листі пропонував відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації надати до обласної прокуратури у строк до 27.11.2020 р. інформацію щодо виділених коштів на закупівлю, запланованого та закупленого обсягу газу за договором та сплачених за договором коштів.

Окрім того, прокурор просив повідомити для забезпечення мети Закону України "Про публічні закупівлі", відновлення законності при вирішенні суспільно-значимого питання належного розпорядження бюджетними коштами, для захисту інтересів держави у сфері охорони дитинства про вжиті заходи до усунення виявлених порушень, у тому числі цивільно-правового характеру, а у разі їх невжиття - вказати причини такого стану.

У відповідь на вказаний лист відділ освіти Сарненської райдержадміністрації листом № 01-20-1556 від 01.12.2020 р. повідомив, що у вересні 2018 року відбулося різке підняття ціни на ринку природного газу про що вказують довідки із Рівненської торгово-промислової палати. У зв`язку із тривалою процедурою закупівлі, що відбувалася із серпня по жовтень відділ освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації не встигав провести нову закупівлю природного газу, оскільки розпочався опалювальний сезон. ТОВ "Рівнегаз Збут" не мав можливості постачати природний газ за ціною своєї пропозиції поданої 16 серпня 2018 року, відтак ТОВ "Рівнегаз Збут" поступово надавав додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю товару із підтверджуючими довідками Рівненської торгово-промислової палати щодо такого коливання в період проведення процедури закупівлі.

Враховуючи, що Відділ був повідомлений прокурором про стверджуване порушення ще в листопаді 2020 року, то колегія суддів вважає, що Відділ мав достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави.

Після звернення прокурора Відділ не здійснив заходів для виправлення ситуації - не провів переговори з ТОВ "Рівнегаз Збут" до внесення змін до Договору, не звернувся з позовом до суду.

У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 р. у справі № 917/665/20, 07.04.2021 р. у справі № 913/124/20, 09.06.2021 р. у справі № 916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру", та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено наступні висновки:

- суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт не звернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;

- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;

- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів ст. 23 Закону "Про прокуратуру"; такий підхід є занадто формалізованим, критерій "розумності" строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховуватися не лише останнє повідомлення прокурора Відділу про звернення до суду, датоване 13.01.2021 та направлене 20.01.2021 р., а й попередній лист, направлений прокурором Відділу в листопаді 2020 року.

Право прокурора на звернення до господарського суду у визначених законом випадках та участь у розгляді судом справ за його позовами передбачено ч. 3 ст. 53 ГПК України.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на зазначене порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду №912/2385/118 від 26.05.2020.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави позивачами, якими не вжито заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); та зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).

Щодо недійсності додаткових угод та підстав для стягнення з відповідача 66 569,37 грн. - безпідставно сплачених коштів, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено місцевим судом та підтверджується матеріалами справи, між сторонами виникли правовідносини, пов`язані з безпідставною сплатою коштів по договору на постачання природного газу № 41ІВRvz502-18 від 16.10.2018 р., укладеного між позивачем та відповідачем, регулювання яких здійснюється ГК України, ЦК України тощо.

Таке врегулювання створює в цих відносинах правовий порядок, який вимагає від їх суб`єктів певної правової поведінки.

Згідно із ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною 1 ст. 173 ГК встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 ГК України).

Згідно з ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За змістом договору № 41ІВRvz502-18 від 16.10.2018 р. сторонами досягнуто згоди по всіх його істотних умовах.

Частиною 5 ст. 180 ГК України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч. 1, 2 ст. 632 ЦК України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 ЦК України.

В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі № 904/8354/16.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин)).

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

За змістом роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю визначено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Таким чином, сторони у випадку коливання ціни на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10%, з урахуванням попередніх змін. Однак, у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Як вже зазначалося вище, 16.10.2018 між між замовником та постачальником було укладено договір постачання природного газу для потреб не побутових споживачів з ціною 11 308,64 грн. за 1000 метрів кубічних газу.

Водночас, у подальшому між замовником та постачальником укладено в невеликий проміжок часу ряд додаткових угод до договору про збільшення ціни за одиницю товару, а саме: № 2 від 29.10.2018 р. ціну за природний газ збільшено до 10 358,33 грн. за 1000 куб.м. газу; № 3 від 06.11.2018 р. - до 11 394,17 грн. за 1000 куб.м.; № 4 від 07.11.2018 р. - до 12 465,7 грн. за 1000 куб.м.; № 5 від 22.12.2018 р. - до 11 432,87 грн. за 1000 куб.м.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод № № 2, 3, 4, 5 ціну газу збільшено з 11 308,64 грн. до 13 719,44 грн. за 1 тис. куб. м., тобто на 2 410,8 грн. (21,3 % від первинної ціни).

Водночас, для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Відповідач в обґрунтування підстав для укладення додаткових угод № 2 від 29.10.2018 р., від 06.11.2018 р. № 3, від 07.11.2018 р. № 4, від 22.12.2018 р. № 5 посилався на інформаційні довідки Рівненської торгово-промислової палати від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. № 56.07/404, від 27.09.2018 р. № 56.03/425, від 04.10.2018 р. № 56.03/435.

Разом з тим, довідки Рівненської торгово-промислової палати України від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. № 56.07/404, від 27.09.2018 р. № 56.03/425, від 04.10.2018 р. № 56.03/435 не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення договору постачання природного газу від 16.10.2018 року до дати укладання додаткових угод до договору, оскільки у довідках Рівненської торгово-промислової палати не міститься інформація про динаміку коливання ціни на природний газ, як товар, а лише, за своїм змістом, відображають прейскурант цін на природний газ як товар.

Окрім того, наведені обставини можуть свідчити про те, що відповідач з метою створення умов для укладення договору на постачання природного газу, міг навмисно не надати довідки Рівненської торгово-промислової палати, а відразу ж після укладення договору збільшив ціну шляхом кладення додаткових угод.

Так, у тендерній пропозиції ТОВ "Рівнегаз Збут" брало на себе зобов`язання постачати газ за ціною 11 308,64 грн. за 1000 метрів кубічних газу хоч ця пропозиція з самого початку є нижчою за офіційну ціну, встановлену висновками торгово-промислової палати, а тому при укладенні додаткових угод посилання на різницю між ціною основного договору і ціною у ціновій довідці торгово-промислової палати, є недоречним, оскільки підставою для внесення змін до істотних умов договору є лише коливання цін на ринку, а не відмінність між ціною, вказаною у договорі, та ціною іншого постачальника.

Намір ТОВ "Рівнегаз Збут" на вчинення дій із нівелювання наслідків публічної закупівлі стає зрозумілим із самого факту укладення ним договору про закупівлю природного газу за умови отримання ним достовірних відомостей про підвищення цін на природний газ, у той час, як законодавцем у ч. 4 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинної на день укладення договору) йому надано право відмовитись від укладення договору.

Відповідно до вимог ст. ст. 632, 638 Цивільного кодексу України "ціна" є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Тобто, із врахуванням положень зазначених статей під час укладання договору від 16.10.2018 р. № 41ІBRvz502-18 ТОВ "Рівнегаз Збут" був згоден з п. 3.2 розд. 3 "Ціна постачання природного газу" даного договору, за яким ціна природного газу становить 11 308,64 коп. за 1000 куб.м.

Також, виконання зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу ТОВ "Рівнегаз Збут" підтвердив відповідними гарантійними листами, які є невід`ємними документами, що долучаються до тендерної пропозиції, підписаним проектом договору, а в подальшому підписаним основним договором на постачання природного газу.

Таким чином, на момент укладення договору за результатами процедури закупівлі, який укладено 16.10.2018 року, ТОВ "Рівнегаз Збут" було достеменно відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції. У той же час, товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання Відділу освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Через невеликий проміжок часу відповідно до укладених додаткових угод збільшено ціну газу на 2 410,8 грн., що становить 21,3 % від первинної ціни.

Також, виходячи з викладеного вище, ціна газу, узгоджена сторонами у договорі від 16.10.2018 р. № 41ІBRvz502-18, взагалі не застосовувалась.

Відповідачем не враховано, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Водночас, у даній справі наявності визначених Законом підстав для внесення змін до договору сторонами спору не доведено, а судом не встановлено.

Укладення додаткових угод № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р. до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже враховуючи те, що для зміни істотної умови договору про закупівлю - ціни згідно з додатковими угодами № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р. до договору, у відповідача не було жодних передбачених Законом підстав та документально підтвердженого обґрунтування, додаткові угоди № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р. договору укладено всупереч приписам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стаття 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає випадки недійсності договору про закупівлю, та передбачає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

З огляду на приписи ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За змістом ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р. до договору укладені всупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", дані правочини є нікчемними, а тому, не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Висновок щодо нікчемності додаткових угод викладений в аналогічній справі у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 04.06.2019 р. № 916/3156/17 та в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 р. № 927/491/19.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 р. у справі 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору.

Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Враховуючи вище викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що при вирішенні даного спору до спірних правовідносин необхідно застосовувати положення ст. 670 ЦК України.

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

У п. 11.1. Договору встановлено, що Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання природного газу з 16 жовтня 2018 року до 31 грудня 2018 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Додатковою угодою № 6 від 2 січня 2019 року внесено зміни до Договору від 16.10.2018 р. № 41ІВRvz502-18, а саме викладено п. 11.1. у новій редакції: "Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання газу з 1 січня 2019 року до 31 березня 2019 року включно, а в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення.".

Відповідно до підписаних сторонами актів прийому-передачі природного газу від 06.12.2018 р. та 31.12.2018 р. за Договором № 41ІВRvz502-18 від 16.10.2018 р. фактичні обсяги поставленого природного газу за листопад 2018 року склали 10,385 тис.куб.м. та становили 155 347,55 грн. (з ПДВ) та за грудень 2018 року - 11,889 тис.куб.м на суму 163 110,47 грн. (з ПДВ).

У разі оплати поставленого природного газу за листопад 2018 року за ціною укладеного договору сума становила б - 117 440 грн. У зв`язку з чим відділом освіти Сарненської РДА за листопад місяць переплачено 37 907,30 грн.

Також у разі оплати поставленого природного газу за грудень 2018 року за ціною укладеного договору сума становила б - 134 448 грн. Однак, за вказаний місяць відділом освіти переплачено кошти на суму 28 662 грн.

Таким чином, на підставі додаткових угод № 2, 3, 4, 5 надміру безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 66 569,373 грн.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про стягнення з відповідача 66 569,373 грн. - безпідставно сплачених коштів.

Доводи апелянта викладені ним в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" не підлягає задоволенню.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" на рішення Господарського суду Рівненської області від 08.02.2022 р. у справі №918/35/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Рівненської області від 08.02.2022 р. у справі №918/35/21.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу №918/35/21 повернути до господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "27" квітня 2022 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Савченко Г.І.