ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" квітня 2022 р. Справа №914/733/21

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Матущак О.І.

Скрипчук О.С.

секретар судового засідання Гавриляк І.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю НВП Центр Енергообліку б/н19/10/2021 (вх. № ЗАГС 01-05/3491/21 від 20.10.2021)

на рішення Господарського суду Львівської області від 09.09.2021 (суддя Петрашка М.М., повний текст складено 20.09.2021)

у справі № 914/733/21

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю НВП Центр Енергообліку (надалі ТзОВ НВП Центр Енергообліку), м. Київ

до відповідача: Західного міжобласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Ін-Прем (надалі ТзОВ Ін-Прем), м. Київ

про скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю учасників справи:

від позивача: не з`явилися

від відповідача: не з`явилися

від третьої особи: не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

ТзОВ НВП Центр Енергообліку звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення 28.01.2021 №63/4-р/к у справі №1-01-76/2017.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 09.09.2021 у справі № 914/733/21 у задоволенні позову відмолено.

Рішення суду мотивоване тим, що позивач не підтвердив своїх доводів про те, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021 №63/4-р/к у справі №1-01-76/2017 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення. Суд зазначив, що позивач, заперечуючи проти висновків АМКУ, не надав до матеріалів справи доказів, які могли б спростувати зазначені висновки. Заперечення позивача проти висновків АМК зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів, у зв`язку з чим такі заперечення судом відхилені як недоведені та безпідставні.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ТзОВ НВП Центр Енергообліку подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано вказані ним аргументи, не в повному обсязі досліджено докази, а відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі. Зокрема, скаржник зазначає, що ним були подані письмові пояснення, якими, на його думку, спростовувалась позиція відповідача, однак у оскаржуваному рішенні пояснення не були враховані. Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що між ним та третьою особою відсутні будь-які зв`язки, оскільки ТзОВ НВП Центр Енергообліку зареєстроване 16.03.2009, єдиним учасником та одночасно директором якого є ОСОБА_1 , який жодним чином не пов`язаний із ТзОВ Ін-Прем чи його учасниками. Скаржник зазначає, що він вже довгий час співпрацює з ТзОВ ІН-ПРЕМ та іншими постачальниками обладнання, яким надає послуги з технічного обслуговування приладів обліку (лічильників) та обладнанню по повірці. Однак такі взаємовідносини не можуть свідчити про будь-які антиконкурентні дії, оскільки як і позивач, так і ТзОВ ІН-ПРЕМ працюють на одному ринку і час від часу співпрацюють один з одним.

Окрім того, ТзОВ НВП Центр Енергообліку зазначає, що посилання в оскаржуваному рішенні Комітету на наявність 8 закупівель, в яких учасники не знижували ціни є безпідставне, оскільки політика позивача полягає в тому, що він одразу дає найбільш вигідну цінову пропозицію з урахуванням націнки, яка направлена на досягнення найбільш економічно вигідного ефекту та покриває можливі валютні, інфляційні та інші ризики. Також ТзОВ НВП Центр Енергообліку не погоджується з посиланням у рішенні на надання зворотної безпроцентної позики, оскільки позивач тривалий час співпрацює з ТзОВ ІН-ПРЕМ щодо надання послуг з повірки, збирання, тестування та ремонту лічильників, надання яких є одним із основних видів діяльності позивача та які надаються не тільки ТзОВ ІН-ПРЕМ, але й іншим постачальникам лічильників. При цьому позивач зазначає, що у нього були наявні вільні обігові кошти, які позивач міг надати як короткострокову поворотну фінансову допомогу, оскільки позивач був зацікавлений в тому, щоб ТзОВ ІН-ПРЕМ реалізовувало свою продукцією, оскільки це потенційні замовлення для позивача на надання послуг з повірки, збирання, тестування та ремонту лічильників в майбутньому, що, в свою чергу, є економічно вигідно для позивача.

Окрім того, скаржник зазначає, що висновки відділення АМКУ про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, оскільки позивачем не вчинялося жодних узгоджених дій в розумінні приписів ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Посилання Комісії на подібність тендерної документації є безпідставною, оскільки позивач неодноразово приймав участь у закупівлях, а тому у нього вже є напрацьовані тендерні пропозиції, які він подає з урахуванням вимог тієї чи іншої закупівлі, у зв`язку з чим позивач вважає, що в даному випадку відсутні підстави для ствердження, що його тендерні пропозиції та тендерні пропозиції ТзОВ ІН-ПРЕМ є подібними.

Учасники справи явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, хоча належним чином були повідомлені про дату, час і місце розгляду справи.

Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів апеляційної скарги заперечує, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, відтак, просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

ТзОВ Ін-Прем у письмових поясненнях зазначила, що доводи апеляційної скарги ТзОВ НВП Центр Енергообліку підтримує в повному обсязі, рішення місцевого суду вважає не законним та не обґрунтованим, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі.

Суд апеляційної інстанції у відповідності до ст. 269 ГПК України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Колегія) від 28.01.2021 №63/4-р/к у справі №1-01-76/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів, визнано дії ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю загальнобудинкові лічильники води (код ДК 021-2015: (СРУ): 38420000-5 прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів) (номер ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-06-001216-в) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (а.с. 15-22 т.1).

Відповідно до пункту ІІІ резолютивної частини вказаного рішення, на підставі статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на ТзОВ НВП Центр Енергообліку накладено штраф у розмірі 68000 грн.

В рамках розгляду справи №1-01-76/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів Колегією здійснено аналіз документації закупівлі, пропозицій учасників, інших документів, які стосуються предметів закупівлі, діяльності учасників та встановлено таке:

1). Взаємодія між ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку, яка полягає у системності спільної участі в закупівлях, укладення договору про надання зворотної фінансової допомоги та наявність господарських відносини між учасниками.

- ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку протягом листопада 2016 - листопада 2017 спільно приймали участь ще у восьми закупівлях, під час проведення аукціону у яких вони не понижували початкової цінової пропозиції.

- 02.06.2017 між ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку укладено договір №11-01/17 про надання зворотної фінансової допомоги, згідно з яким позивач, як позикодавець надав третій особі зворотну фінансову допомогу на суму 300 000,00 грн. в строк до 31.07.2017, а третя особа зобов`язалась не пізніше 30.09.2017 повернути вказані кошти.

- ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку мали відкриті рахунки в одному і тому ж банку АТ Укрсоцбанк, згідно з наданими виписками якого, ТзОВ НВП Центр Енергообліку 19.06.2017 надав ТзОВ Ін-Прем зворотну фінансову допомогу на суму 200000,00 грн., а 21.06.2017 на суму 100000,00 грн.

- Між ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку в 2017 існували господарські відносини, що підтверджується актами наданих послуг та видатковими накладними на продаж продукції.

2). Подібність в оформленні документів.

- Учасники подали подібно оформлені пропозиції: усі документи учасників (за винятком документів, виданих іншими організаціями) подано на фірмових бланках, на яких у верхньому лівому куті вказано дату створення та номер документа у вигляді: Вих. №... від ..., тоді як у пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановлена лише вимога про те, що усі сторінки (що містять текст) тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, повинні містити підпис уповноваженої посадової особи, а також відбитки печатки учасника, за винятком оригіналів чи нотаріально завірених документів, виданих учаснику іншими організаціями.

- Учасники дотрималися однакового стилю оформлення документу Технічне завдання, а саме: в першому абзаці надали інформацію про відповідність продукції вимогам замовника; наступним абзацом зазначили: кількісні характеристики: лічильник холодної води в кількості, згідно таблиці.

- Для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку однаково подали інформацію у вигляді 8 окремих довідок.

- Інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, обидва учасники подали довідки однаково у табличній формі.

- Інформацію про реквізити (місцезнаходження, телефон, факс, електронна адреса), керівництво (посада, прізвище, ім`я, по батькові), реквізити банківського рахунку, на який буде здійснюватись оплата за договором обидва учасники оформили в однаковому стилі:

* під заголовком розміщено інформацію: Товариство з обмеженою відповідальністю … , а в другому рядку - код ЄДРПОУ … ;

* відомості про учасників подаються з трьох частин однакового змісту;

* формування рядків в тексті однакове;

* у кінці речень відсутній розділовий знак крапка.

- ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку однаково розпочали текст Листа-гарантії ... листом гарантуємо ... .

- ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку на вимогу замовника подати декларацію про відповідність технічному регламенту засобів вимірювання техніки надали однаково оформлені та ідентичні за змістом документи: назва документу Декларація про відповідність без №; декларація складається з 8 пунктів однакового змісту; в тексті наявні однакові виділення слів підкресленням та жирним шрифтом та однакове виділення жирним шрифтом без підкреслення.

При цьому учасники надали інформацію про те, що при підготовці своїх пропозицій не використовували шаблонів, зразків форм довідок як стандартних, крім фірмового бланку.

3). Подібність в поданих файлах.

- Файли завантажені до електронної системи закупівель у торгах ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку у форматі pdf версії 1.3., низка яких розміщена в один і той самий день (кінцевий для подання пропозицій) з невеликою різницею у часі - 10 хв.

4). Пропозиція продукції одного виробника.

- Учасники запропонували продукцію одного і того ж виробника, надали одні і ті ж сертифікати типу на лічильники води та сертифікати дослідження конструкції радіосистеми збору та передачі даних з лічильників.

5). Цінові пропозиції.

- Відповідно до інформації наданої ТзОВ Ін-Прем листами від 11.12.2017 та від 27.04.2018 №57 при формуванні ціни на продукцію, яка пропонувалась у закупівлі, були враховані закупівельні ціни, прямі витрати, загальногосподарські витати та прибуток в розмірі понад 40%. Розміри цін на продукцію, які були надані у листах від 11.12.2017 та від 27.04.2018 відрізнялися між собою та відрізнялися від цін, поданих у пропозиціях у закупівлі. По кожній запропонованій позиції при закупівлі наведено різні розміри витрат ТзОВ Ін-Прем.

- Відповідно до інформації наданої ТзОВ НВП Центр Енергообліку у листі від 06.12.2017 №280/12, ціни на продукцію, які пропонувалась у закупівлі, по кожному з найменувань встановлювались виходячи з планової закупівельної ціни та націнки у розмірі 12%.

- Згідно з інформацією ТзОВ Ін-Прем, на момент подачі своїх пропозицій для участі у закупівлі, цей суб`єкт господарювання мав у власному розпорядженні достатні фінансові, матеріальні, майнові, технічні, людські ресурси, наявність яких дозволяла забезпечити виконання обов`язків, які покладаються на товариство за договором у разі перемоги у процедурі закупівлі. Відповідно до інформації, наданої ТзОВ НВП Центр Енергообліку листом від 11.06.2018р. №86/06, воно таких ресурсів не мало.

- Різниця (21 471,24 грн) між ціновими пропозиціями ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку за різної матеріально-технічної бази, різного підходу до формування цін на продукцію учасників є дуже незначною (0,28%).

- ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку під час проведення аукціону протягом трьох раундів не понижували початкової цінової пропозиції.

З огляду на викладене, Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що зазначені дії ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку є антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим за вчинені порушення на учасників накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. кожному.

Позивач вважає рішення Колегії необґрунтованим, винесеним при неповному з`ясуванні всіх обставин справи, оскільки ґрунтується на припущеннях. Обставини, які наведені в рішенні, не можуть свідчити про узгоджену поведінку учасників торгів, які нібито полягали у спільній підготовці документації тендерної пропозиції та участі в самих торгах. З огляду на викладене, ТзОВ НВП Центр Енергообліку звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення 28.01.2021 №63/4-р/к у справі №1-01-76/2017.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася таким.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. До повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

У ч.1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Частиною 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказано, що особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Згідно з п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Як було зазначено вище, рішенням Колегії від 28.01.2021 №63/4-р/к у справі №1-01-76/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів визнанано дії ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

У контексті приписів ст.6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Як визначено у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч.2 ст.86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Відповідно до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

Згідно з приписами ч.1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Серед ознак антиконкурентних узгоджених дій, зазначених у рішенні АМК, зокрема, визначено пов`язаність учасників між собою, формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, які знаходиться за межами економічно-раціонального пояснення та реальної цінової конкуренції. Наявність спільних фінансових операцій та надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги, що свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними, адже як вказано у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач, вилучивши тимчасово з обороту суб`єкта господарювання кошти, усвідомлено йде на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримати свого конкурента ТзОВ Ін-Прем. Наявність однакового стилю в оформленні документів та схожість їх змісту, які не може бути випадковою та свідчить про обмін інформацією між учасниками під час підготовки своїх пропозицій. Наявність незначного діапазону між цінами учасників, що свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

На переконання суду апеляційної інстанції, зазначені обставини свідчать про відсутність справжньої конкуренції між наведеними учасниками, пов`язаність вищеназваних учасників через господарські відносини, відтак, правомірним є висновок Комітету про те, що учасники мали можливість бути обізнаними про діяльність один одного та мати доступ до інформації одне одного, у тому числі щодо участі у торгах, що, у свою чергу, свідчить про спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у торгах.

Синхронність дій ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку щодо подання до електронної системи закупівель у торгах документів у форматі pdf версії 1.3., низка яких розміщена в один і той самий день (кінцевий для подання пропозицій) з невеликою різницею у часі - 10 хв., не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а є свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між учасниками відбувався обмін інформацією, зокрема, в електронному вигляді.

Відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ним, і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Суд враховує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку, що призвело до спотворення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 03.11.2020 у справі № 922/3545/19, від 25.08.2020 у справі № 922/3562/19.

Беручи до уваги вищенаведене, суд апеляційної інстанції, керуючись наведеними нормами Закону, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, дослідивши доводи територіального відділення АМК, які покладені в обґрунтування висновків про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі ТзОВ Ін-Прем та ТзОВ НВП Центр Енергообліку вчинили антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи відповідача не спростовані позивачем, - дійшов висновку про відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним та про відсутність підстав для задоволення позову.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі, суд вважає, що сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, скаржником всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б підтвердили доводи викладені в апеляційній скарзі та спростували правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Оскільки апеляційна скарга залишається без задоволення, то сплачена сума судового збору покладається на апелянта.

Керуючись, ст.ст. 269, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу ТзОВ НВП Центр Енергообліку залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 09.09.2021 у справі №914/733/21 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та з урахуванням положень ст. 287 ГПК України може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288-289 ГПК України.

5. Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий-суддя Н.М. Кравчук

Судді О.С. Скрипчук

О.І. Матущак