ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2022 р. Справа№ 910/9548/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Барсук М.А.

Кропивної Л.В.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Дергунов Д.С., посвідчення від 01.12.2020 №058284

від позивача: Павлов Р.В., дов. від 14.12.2021 №050/05-7355
від відповідача: Кулаков В.В., ордер серія КВ №425453 від 30.11.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури

на рішення господарського суду міста Києва від 13.10.2021

у справі №910/9548/21 (суддя Сташків Р.Б.)

за позовом першого заступника керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради КМДА)

до товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Луол"

про стягнення 11 527 152,79 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

У червні 2021 року Перший заступник керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Луол" про стягнення 11527152,79 грн. збитків, завданих внаслідок несплати відповідачем пайової участі у розвитку інфраструктури міста Києва.

Позов мотивовано тим, що відповідачем всупереч положенням статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності ", що діяла станом на 27.04.2016, тобто на дату видачі дозволу на будівельні роботи, а також пункту 2 розділу ІІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні " протягом 2020 року не було перераховано до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури міста Києва у розмірі 2 відсотків вартості будівництва об`єкта.

Рішенням господарського суду міста Києва від 13.10.2021 у позові відмовлено повністю.

Обґрунтовуючи рішення, суд першої інстанції вказав, що внаслідок внесення до законодавства змін, відповідно до яких було виключено статтю 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності ", обов`язок відповідача щодо необхідності укладення договору пайової участі та сплати пайової участі перестав існувати, а передбачений у абзаці другому пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні " обов`язок замовників будівництва протягом 2020 року перерахувати пайову участь до відповідних місцевих бюджетів не стосується спірного випадку, а стосується лише тих випадків, коли із цими замовниками були укладені договори про сплату пайової участі до 1 січня 2020 року.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, перший заступник керівника Київської міської прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 13.10.2021 у справі №910/9548/21 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт вказав, що абзацом 1 пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення " Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні " врегульовано питання дії та виконання договорів пайової участі, які укладені до 01.01.2020, а абзацом 2 п. 2 розділу ІІ даних Прикінцевих та перехідних положень врегульовано інше питання - сплата пайової участі (розмір та порядок) замовниками будівництва упродовж 2020 року. Апелянт зазначає, що відповідно до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції на дату видачу дозволу) саме на замовника будівництва законодавцем покладено нормативний обов`язок щодо укладення відповідного договору пайової участі та сплати пайового внеску, який виник у відповідача в даному випадку з 2016 року та продовжував існувати у 2020 році. Також, за твердженням апелянта, судом першої інстанції враховано практику Верховного Суду у справах №№ 909/1143/19, 904/4442/19, 922/267/20, яка не є релевантною для даного спору.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2021 апеляційну скаргу у справі №910/9548/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач), судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.12.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/9548/21 та призначено справу до розгляду на 25.01.2022.

19.01.2022 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від прокурора надійшли письмові пояснення з додатками.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 враховуючи перебування на лікарняному судді Пономаренка Є.Ю., який не є головуючим суддею, справу №910/9548/21 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справ від 25.01.2022, справу №910/9548/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Барсук М.А., Кропивна Л.В.

25.01.2022 у судовому засіданні, представник позивача подав клопотання про зупинення провадження у справі, в якому просив зупинити провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням у справі №910/19088/20.

У судовому засіданні, колегія суддів заслухавши думку представників прокуратури та відповідача, які заперечували проти зупинення провадження, та просили залишити клопотання без задоволення, оголосила перерву у судовому засіданні до 22.02.2022.

15.02.2022 через канцелярію суду від представника позивача надійшли пояснення стосовно заперечень першого заступника керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва.

У судовому засіданні, 22.02.2022 колегія суддів порадившись на місці ухвалила клопотання позивача про зупинення провадження у справі залишити без задоволення.

У відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Колегія суддів зазначає, що звертаючись з клопотанням про зупинення провадження у справі, позивачем не було надано належних доказів того, що справа №910/19088/20, яка начебто пов`язана з даною справою №910/9548/21 перебуває на розгляді Верховного Суду, не надано доказів об`єктивної неможливості розгляду даної справи №910/9548/21 до вирішення іншої справи №910/19088/20.

Неможливість розгляду справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі.

Враховуючи зазначені вимоги закону для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з`ясовувати, як пов`язана справа, яка розглядається даним судом із справою, що розглядається іншим судом, а також чим обумовлюється неможливість розгляду даної справи.

При цьому пов`язаність справ полягає в тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на зібрання та оцінку доказів у даній справі, і ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не зазначено, яким чином з`ясування обставин в ході розгляду справи №910/19088/20 унеможливить розгляд даної справи, та яким чином встановлені у вказаній справі обставини впливають на оцінку доказів, якими сторони обґрунтовують свої доводи, у даній справі.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що у відповідності до зазначено ст. 228 ГПК України, зупиняти провадження у справі є правом суду, а не обов`язком.

У судовому засіданні 25.01.2022 оголошено перерву до 22.02.2022.

Прокурор та позивач у судовому засіданні 22.02.2022 апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник відповідача у судовому засіданні 22.02.2022 проти апеляційної скарги заперечував, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 27.04.2016 відповідачу було видано дозвіл № ІУ03 на виконання будівельних робіт із будівництва об`єкта: "Будівництво житлово-офісного комплексу з центром дозвілля та торгівлі, спортивно-оздоровчими приміщеннями та паркінгом у пров. Кленовому, 7,7-А, 7-Б, по вул. Кіквідзе, 41-А, 41-43, у Печерському районі м. Києва". (том 1, а.с. 25)

Згідно з інформацією розміщеною на порталі Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 15.07.2020 Об`єкт було зареєстровано за № 56 та видано відповідачу сертифікат готовності вказаного Об`єкта до експлуатації. (том 1, а.с. 44)

Водночас, 22.10.2018 між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та ТОВ «Гранд Луол» укладено договір пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 114. (том 1, а.с. 88)

В силу п. 3 Додаткової угоди № 1 від 09.11.2018 до договору пайової участі від 22.10.2018 № 114 (том 1, а.с. 85), надлишково перераховані ТОВ «Гранд Луол» пайові кошти у сумі 3 540 798,80 грн. не повертаються, а будуть зараховані при проведені розрахунків пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва у зв`язку із будівництвом житлово-офісного комплексу з центром дозвілля та торгівлі, спортивно-оздоровчими приміщеннями та паркінгом у пров. Кленовому, 7. 7-А. 7-Б, вул. Кіквідзе, 41-А. 41-43 у Печерському районі м. Києва за відповідним зверненням ТОВ «Гранд Луол». (том 1, а.с. 85)

02.07.2020 Департамент економіки та інвестицій отримав від ТОВ «Гранд Луол» заяву від 30.06.2020 № 30/06, в якій відповідач просив надати висновок щодо необхідності вирішення питання пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва у зв`язку з «будівництвом житлово-офісного комплексу з центром дозвілля та торгівлі, спортивно-оздоровчими приміщеннями та паркінгом у пров. Кленовому, 7, 7-А, 7-Б, на вул. Кіквідзе, 41-А, 41-43 у Печерському районі м. Києва». ТОВ «Гранд Луол» просило в разі необхідності сплати пайових внесків надати проект відповідного договору з розрахунками. (том 1, а.с. 92)

15.07.2020 Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) листом від № 505/08-4503 про пайову участь у створенні інфраструктури міста Києва повідомив ТОВ «Гранд Луол» про те, що документи для надання висновку щодо пайової участі, по вказаному об`єкту, подані не в повному обсязі, а в наданих документах встановленні розбіжності (невідповідності). (том 1, а.с. 93)

17.07.2020 до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надійшов лист відповідача № 16/07 від 16.07.2020, у якому ТОВ «Гранд Луол» надало копії потрібних документів. (том 1, а.с. 94)

30.07.2020 позивач листом від № 050/08-4825 направив до відповідача проект договору, з якого вбачається, що оформленні договори та додатки підлягають поверненню до позивача для реєстрації із відповідним зверненням в термін не більше 5 робочих днів з дня ознайомлення, але не пізніше 20.08.2020. В разі, якщо договір не буде повернуто у визначений термін, вважати його таким, що втратив чинність. (том 1, а.с. 95)

Так, у зв`язку з тим, що зазначений проект договору не було повернуто Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) для реєстрації в термін вказаний в листі, позивач листом № 050/08-5699 від 17.09.2020 повторно направив проект договору. (том 1, а.с. 101)

18.03.2021 до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надійшов лист ТОВ «Гранд Лоул» від 15.03.2021 № 15/03 щодо надання роз`яснень про правові підстави укладення договору пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва та отримання довідки про сплату пайової участі. (том 1, а.с. 114)

Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) листом від 02.04.2021 надано роз`яснення з додатком - проектом договору пайової участі у новій редакції. (том 1, а.с. 115)

Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проведено розрахунок пайової участі для відповідача за будівництво спірного об`єкту, який склав 15 067 951,59 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор посилається на те, що Забудовник в особі відповідача має сплатити пайову участь на користь міської адміністрації в наслідок здійснення будівництва житлово-офісного комплексу з центром дозвілля, спортивно-оздоровчими приміщеннями та паркінгом у пров. Кленовому, 7,7-а, 7-б на вул. Кіквідзе, 41-а, 41-43 у Печерському районі м. Києва.

Прокурор вважає, що неправомірна бездіяльність відповідача щодо виконання обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, перерахуванням до місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої територіальна громада міста Києва позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що внаслідок внесення до законодавства змін, відповідно до яких було виключено статтю 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності " , обов`язок відповідача щодо необхідності укладення договору пайової участі та сплати пайової участі перестав існувати, а передбачений у абзаці другому пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення " Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" обов`язок замовників будівництва протягом 2020 року перерахувати пайову участь до відповідних місцевих бюджетів не стосується спірних правовыдносин, а стосується лише тих випадків, коли із цими замовниками були укладені відповідні договори про сплату пайової участі до 1 січня 2020 року.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Закон України "Про прокуратуру" визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Так, відповідно до частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок " передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту " виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином " виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права" передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень ст.ст. 73, 76, 77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

В обґрунтування підстав представництва в суді, прокурор, посилаючись на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру ", зазначив, що оскільки кошти пайової участі є джерелом формування бюджету розвитку місцевих бюджетів, її стягнення безумовно становить собою інтерес територіальної громади та держави, пов`язаний з накопиченням бюджетних коштів, необхідних для нормального функціонування інституцій місцевого самоврядування та їх реальної змоги вирішувати питання місцевого значення.

Колегією суддів при розгляді даної справи враховано позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, у якій наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Як зазначає прокурор, ним під час здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0006832, відомості про яке 13.10.2020 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення передбаченого частиною 1 статті 364-1 Кримінального кодексу України, а також за результатами виконання повноважень, передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру ", були встановлені підстави для застосування представницьких повноважень.

Прокурор зазначив, що відомості за вказаним фактом до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено за заявою Департаменту, яка містила інформацію щодо зловживання службовими обов`язками посадовими особами відповідача у справі, а також службових осіб Державної архітектурно-будівельної інспекції України при прийнятті Об`єкта до експлуатації та несплатою відповідачем пайового внеску у розвиток інфраструктури міста.

Прокурором було встановлено, що, на його думку, Департамент звернувшись до Господарського суду м. Києва з позовом у справі № 910/19088/20 про визнання укладеним договору пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва між ним та відповідачем, обрав неналежний спосіб захисту, який не призводить до фактичного та своєчасного поновлення інтересів держави в даному випадку, а також затримує невідкладне стягнення коштів до бюджету.

Шевченківська окружна прокуратура міста Києва 26.04.2021 зверталась до Департаменту з листом № 10.60-41-1475ВИХ-21 щодо необхідності вжиття дієвих заходів, спрямованих на стягнення коштів належної до сплати пайової участі в даному випадку.

Разом з цим, Департамент дієвих заходів не вжив та відповідні державні інтереси залишились незахищеними.

Прокурор, обґрунтовуючи свої повноваження, зазначив, що орган, уповноважений на виконання функцій контролю у спірних правовідносинах, будучи поінформованим про конкретні порушення законодавства, незважаючи на наявність повноважень із захисту інтересів держави, не вжив достатніх та необхідних дій для їх захисту, тим самим допустивши неналежне виконання покладених на нього функцій.

Наведене утворює собою передбачений вимогами Конституції України та Закону України "Про прокуратуру " винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій із їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів дійшла до висновку, що звертаючись до суду з позовом у цій справі, прокурор дотримався вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України щодо умов такого звернення, а тому є вірним висновок суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради

Стосовно суті заявлених вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) господарські зобов`язання можуть виникати з безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з акту управління господарською діяльністю; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать; внаслідок заподіяння шкоди суб`єкту або суб`єктом господарювання, придбання або збереження майна суб`єкта або суб`єктом господарювання за рахунок іншої особи без достатніх на те підстав; у результаті створення об`єктів інтелектуальної власності та інших дій суб`єктів, а також внаслідок подій, з якими закон пов`язує настання правових наслідків у сфері господарювання.

Як було зазначено вище, дозвіл № ІУ03 на виконання будівельних робіт отримано відповідачем у 27.04.2016.

За приписами частин 2, 3 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинній до 01.01.2020, замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинній до 01.01.2020, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Згідно з ч. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції, чинній до 01.01.2020, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Як вбачається з матеріалів справи, договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури між ТОВ «Гранд Луол» та Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не укладався.

Водночас, з 01.01.2020 набули чинності норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", якими виключено ст. 40 з Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно з п. 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" № 132-IX від 20.09.2019 договори про сплату пайової участі, укладені до 01 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.

Тобто, з 01.01.2020 у замовників будівництва відсутній обов`язок укладати з органом місцевого самоврядування відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Дійсними та такими, що продовжують свою дію до моменту їх виконання, є лише договори про пайову участь, укладені до 01 січня 2020 року.

Аналогічні висновки щодо застосування статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" при вирішення спору про укладення договору про пайову участь викладено у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №909/1143/19, від 30.09.2020 у справі № 904/4442/19, від 13.01.2020 у справі № 922/267/20, від 04.02.2021 у справі № 904/2468/19, від 23.03.2021 у справі № 904/454/18.

Пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» № 132-IX від 20.09.2019 встановлено, що договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року , є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання, а також установлено те, що протягом 2020 року замовники будівництва на земельній ділянці у населеному пункті перераховують до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту (далі - пайова участь) у розмірі та порядку встановленому цим пунктом.

Із системного аналізу цих пунктів слідує, що передбачений у його абзаці другому обов`язок замовників будівництва протягом 2020 року перерахувати пайову участь до відповідних місцевих бюджетів стосується лише тих випадків, коли із цими замовниками були укладені відповідні договори про сплату пайової участі до 1 січня 2020 року.

Тобто, з умов пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» можна зробити висновок, що 01.01.2020 у замовників відсутній обов`язок перераховувати до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.09.2020 у справі № 904/4442/19, від 13.01.2021 у справі № 922/267/20.

З матеріалів справи вбачається, що будівництво Об`єкту було закінчено у червні 2020 року, про що свідчить копія акта готовності об`єкта до експлуатації від 30.06.2020.

Згідно з інформацією розміщеною на порталі Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 15.07.2020 Об`єкт було зареєстровано за № 56 та видано відповідачу сертифікат готовності вказаного Об`єкта до експлуатації.

Тобто, у відповідача в 2020 році був відсутній обов`язок зі сплати пайової участі у розвитку інфраструктури міста Києва, оскільки будівництво відбулось та було закінчено у 2020 році, а договір пайової участі укладений не був.

Посилання прокурора на Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва, затверджений рішенням Київської міської ради від 15.11.2016 за №411/1415, не спростовує висновків суду першої інстанції, що у даному випадку першочергово підлягають застосуванню приписи розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №132-IX, якими встановлено, що з 01.01.2020 у замовників відсутній обов`язок перераховувати до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту.

Частиною першою статті 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно частини другої статті 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до частини другої статті 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За змістом статті 1166 ЦК майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позовні вимоги щодо стягнення з відповідача суми коштів у розмірі 11527152,79 грн. прокурор обґрунтовував спричиненням позивачу збитків, а саме наявністю упущеної вигоди, внаслідок протиправної поведінки відповідача, яка полягала в ігноруванні відповідачем повідомлення позивача про необхідність визначення розміру та сплати пайової участі у розвитку інфраструктури міста Києва у відповідності до пункту 2 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" від 20.09.2019р. № 132-ІХ.

Проте, як вірно встановлено місцевим господарським судом, внаслідок внесення до законодавства відповідних змін, у відповідача був відсутній обов`язок з укладення договору пайової участі та сплати суми пайової участі у розвитку інфраструктури міста Києва, а тому до спірних правовідносин не підлягають застосуванню прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" від 20.09.2019р. № 132-ІХ, які регулюють порядок сплати пайового внеску замовниками будівництва саме за договорами про пайову участь, укладеними до 01 січня 2020 року.

З наведеного вбачається, що протиправної поведінки відповідачем допущено не було, а відтак відсутній і склад цивільного правопорушення у вигляді несплати пайової участі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача про стягнення з відповідача 11 527 152,79 грн. упущеної вигоди.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне і обґрунтоване рішення, яка відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником не доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог не надано, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 13.10.2021 року у справі № 910/9548/21, отже підстав для її скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Судові витрати (судовий збір) за подачу апеляційної скарги на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення господарського суду міста Києва від 13.10.2021 року у справі № 910/9548/21 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 13.10.2021 року у справі № 910/9548/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/9548/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 28.04.2022

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Барсук

Л.В. Кропивна