ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2022 року м. Черкаси справа № 925/132/22

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Довганя К.І., розглянувши без участі представників сторін, в порядку письмового провадження справу № 925/132/22 за позовом Заступника керівника Смілянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, Департаменту соціального захисту населення Черкаської обласної державної адміністрації та Смілянського психоневрологічного інтернату до Товариства з обмеженою відповідальністю Укртранссервіс Груп про стягнення 145354,27 грн,

ВСТАНОВИВ:

Заявлено позов про стягнення з відповідача 145 354,27 грн. одержаних ним на виконання нікчемних додаткових угод, укладених до договору постачання природного газу від 04.02.2019 за №19-465.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор послався на те, що укладені додаткові угоди № 1 від 18.02.2019, № 2 від 21.02.2019, які призвели до збільшення ціни закупівлі природного газу по Договору від 04.02.2019 № 19-465, укладені в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемними. Тобто, сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, без жодного належно обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни на природний газ, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно яких зменшено обсяги поставки природного газу, при цьому збільшено ціну за одиницю товару, що, в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації.

Прокурор зауважив, що в результаті підняття ціни на підставі додаткової угоди № 2 від 21.02.2019 відповідачем зайво отримано коштів в загальній сумі 145 354,27 грн.

Прокурор вважає, що порушено інтереси держави та суспільні інтереси, оскільки тендерною документацією, а в подальшому і в укладеному Договорі замовник визначив не лише ціну товару, а й кількість, що планував закупити. У результаті ж безпідставного (без належного документального підтвердження) укладення оспорюваних додаткових угод, кількість товару, що також є істотною умовою договору, була значно зменшена, що розцінюється як порушення економічних інтересів держави.

Відповідно до ч.5 ст.29 Господарського процесуального кодексу України позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів.

За умовами п. 1.7 Договору місце постачання визначено - Черкаська область, м. Сміла, вул. Морочковського. буд. 86а.

Оскільки місце виконання договору знаходиться в м. Сміла Черкаської області, даний позов за вибором позивач пред`явив до Господарського суду Черкаської області.

Суд, враховуючи доводи прокурора щодо його представницьких повноважень, викладені у позові, та враховуючи норми ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону України «Про прокуратуру», а також висновки Конституційного Суду України, викладені у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, правові позиції Верховного Суду у постановах від 17.10.2018 у справі № 910/11919/17; від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18; від 08.02.2019 у справі №925/20/18; від 20.11.2020 у справі № 906/1024/19, вважає обґрунтованими підстави для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Ухвала надіслана учасникам справи у встановленому порядку.

Відповідач відзиву на позов суду не надав.

Суд, оцінивши наявні у справі докази встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Смілянською окружною прокуратурою за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти встановлено, що 04.02.2019 за результатами відкритих торгів в системі «Прозорро» між Смілянським психоневролігчним інтернатом та ТОВ «Укртрассервіс -груп» укладено договір № 19-465 про постачання природного газу.

Відповідно п.1.2 Договору поставка природного газу здійснювалася протягом періоду споживання у 2019 році у обсязі 128 257 куб. м. на суму 1 169 703.84 грн.

Згідно п. 3.1 Договору ціна за 1000 куб м. природного газу на момент укладення Договору, без урахування тарифів на його транспортування становила 9 120 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 7 600 грн., ПДВ у розмірі 20% до ціни газу - 1 520 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складала 1 169 703, 84 грн. з урахуванням ПДВ 194 950.64 грн.

Зазначена ціна відповідала ціновій пропозиції переможця відкритих торгів.

Сторони домовилися, що ціна газу, розрахована відповідно до пункту 3.1. Договору застосовується Сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за газ згідно з умовами Договору ( п. 3.3. Договору).

Зокрема, п. 11.6 Договору визначено, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків визначених: п.п. 11.6.1 зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача; п.п. 11.6.2. зміни ціни на одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п. 3.1. Договору; п.п. 11.6.7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін. зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Ріайз. регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

В подальшому, між Смілянським психоневрологічним інтернатом та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» укладалися додаткові угоди, на підставі яких збільшувалася ціна за товар та зменшувалися обсяги закупівлі.

Так, 18.02.2019 між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП» та Смілянським психоневрологічним інтернатом укладено додаткову угоду № 1, якою внесено зміни у п. 3.1. Договору та визначено, що ціна за 1000 куб. м природного газу без урахування тарифів на його транспортування становить 10 030 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна газу - 8 358,33 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 1 671,67 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складала 1 169 698,60 грн. з урахуванням ПДВ 194 949,77 грн.

Разом з тим, вказаною додатковою угодою № 1, сторони внесли зміни до п.1.2. Договору та визначили, що поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2019 році у обсязі 116,620 м куб.

Додатковою угодою № 2 до Договору, укладеною сторонами 21.02.2019 ( тобто через 3 дні після укладення додаткової угоди №1) сторонами було внесено зміни у п. 3.1. Договору та визначено, що ціна за 1000 куб. м природного газу без урахування тарифів на його транспортування, становить 11 030 грн., з урахуванням ПДВ. у тому числі:

- ціна газу - 9 161,67 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 1 838.33 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складала 1 169 698,41 грн. з урахуванням ПДВ 194 949,77 грн.

Разом з тим, вказаною додатковою угодою № 2. сторони внесли зміни до п.2.1. Договору та визначили, що поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2019 році у обсязі 106.047 м куб.

Додатковою угодою № 3 до Договору, укладеною сторонами 09.08.2019. внесено зміни до п. 1.2. розділу 1. п. 2.3 - п. 2.6. п. 2.8.4. п. 2.9 розділу 2 та до п. 6.4. розділу 6 Договору.

Додатковою угодою №4 від 06.11.2019 змінено реквізити Постачальника. Решта умов Договору залишилися без змін.

Додатковою угодою № 5 до Договору, укладеною 27.11.2019, сторони внесли зміни у п. 1.2. Договору та визначили, що поставка природного газу у 2019 у обсязі 65,047 куб. м.

Вказаною додатковою угодою № 5 сторони внесли зміни до п. 3.1. Договору та визначили, що ціна за 1000 куб. м природного газу без урахування тарифів на його транспортування, становить 11 300 грн. з урахуванням ПДВ. у тому числі:

- ціна газу 9191,67 грн.

- податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 1 838,33 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 717 468,41 грн. з урахуванням ПДВ 119 578,07 грн.

Додатковою угодою № 6 до Договору, укладеною 24.12.2019, сторони дійшли згоди та вирішили продовжити строк дії Договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в Договорі. Решта умов Договору залишилися без змін.

Додатковою угодою № 7 до Договору, укладеною 29.01.2020, сторони узгодили та вирішили продовжити строк дії Договору на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в Договорі, а саме: 143 493,68 грн. Решта умов Договору залишилися без змін.

Додатковою угодою № 8 до Договору, укладеною сторонами 24.02.2020, сторонами внесено зміни до п. 3.6 та визначено, що загальна сума договору становить 839 402,95 грн., у тому числі ПДВ: 139 900.49 грн. з урахуванням суми визначеної в додатковій угоді № 7 від 29.01.2020 до Договору.

Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції чинній на момент укладення договору та додаткових угод (далі - Закон) встановлено, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ст.3 Закону закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами максимальної економії та ефективності.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до положень ст. 5 Закону «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За приписами ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті. що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

У ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За правилами ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Ст.655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4. 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж. якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Суд бере до уваги, що в силу вимог ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно ч.2 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

У абзаці 2 ч. З ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це. а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору. Тобто, неухильним аспектом при застосуванні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

За приписами ч. 1 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 визначено, що вказане Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни Істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Згідно з п.п. 57 п. 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 вказане Міністерство надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10 % з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Суд враховує позицію Верховного Суду, який вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника (постанова Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

Так, ст. 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що. якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Також, Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» одним з принципів публічних закупівель є максимальна економія та ефективність. З цього випливає, що ініціативу щодо збільшення ціни за одиницю товару та надання документального підтвердження коливання ціни товару на ринку має виявляти саме контрагент за договором про закупівлю, а не замовник.

За правилами п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» документ, який передає постачальник на підтвердження коливання ціни на ринку товару ініціюючи зміну істотних умов договору про закупівлю товару, має підтвердити саме зміну (коливання) ціни на ринку, тобто містити інформацію про попередню ціну і про ціну станом на певну дату.

Відтак, суд вважає, що підтвердження факту коливання ціни на товар у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін. що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18. від 23.01.2020 у справі № 907/788/18. від 21.03.2019 у справі № 912/898/18. від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18. від 25.06.2019 у справі № 913/308/18.

Також суд вважає, що сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами.

Суд зауважує, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Згідно ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

За приписами ст. 1 Закону «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом «Про публічні закупівлі».

Відповідно положень ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Зокрема, відповідно до п, 7 ч. 2 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В силу ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Ч.1 ст. 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду. Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах.

Зокрема, Інтернат як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків.

Так, згідно з тендерною документацією та договором № 19-465 від 04.02.2019 відповідачем запропоновано природній газ за ціною 9120 грн. за 1000 куб. м з урахуванням ПДВ.

Згідно з додатковою угодою № 1 від 18.02.2019 ціну за 1000 куб. м. газу піднято з 9 120 грн. до 10 030 грн., тобто на 9,97 % та одночасно зменшено обсяги з 128.257 куб. м. до 116,620 куб. м або на 11,637 куб. м.

Згідно з додатковою угодою № 2 від 21.02.2019 ціну за 1000 куб. м. газу піднято до 11 030 грн., тобто на 20.9 % та одночасно зменшено передбачені договором обсяги споживання газу до 106.047 куб. м.

Згідно з додатковою угодою № 5 від 27.11.2019 зменшено передбачені договором обсяги споживання газу до 65,047 куб. м.

В обґрунтування відповідачем направлено до Смілянського психоневрологічного інтернату лист № 940/19 від 08.02.2019 про те, що згідно офіційної інформації Харківської торгово-промислової палати відбулося підвищення закупівельних цін на постачання природного газу у лютому місяці та експертний висновок Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 - ціна за 1000 куб.м. з ПДВ з 01.02.2019 складає - 10460,40 грн.

В подальшому, відповідачем було направлено до Смілянського психоневрологічного інтернату лист № 1067/19 від 13.02.2019 про те, що згідно офіційної інформації Житомирської торгово-промислової палати відбулося підвищення закупівельних цін на постачання природного газу у лютому місяці та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 № В-248 - ціна за 1000 куб.м. з ПДВ станом на 12.02.2019 складає - 11 700 грн.

Суд вважає, що надані експертні висновки торгово-промислових палати зроблено на підставі аналізу інформації, розміщеної на офіційному сайті НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» та носять інформативний характер.

Суд враховує правову позицію, викладену у постанові Об`єднаної палати Верховного суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 про те, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Проте, згідно відомостей з офіційного інтерне-сайту НАК «Нафтогаз України» про прейскурант на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» за 2019 рік встановлено, що в період січень-лютий 2019 року спостерігається стабільна динаміка цін на природній газ.

Як вбачається із змісту висновків торгово-промислових палат України, на підставі яких сторонами Договору укладено додаткові угоди № 1, № 2 вони не є належним доказом обставин, наявність яких є необхідною для виникнення у сторін права вносити зміни до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткових угод, вони не свідчить про наявність чи відсутність коливання ціни на ринку, а лише зазначають про вартість природного газу на певну дату.

Суд зауважує, що у вище вказаних експертних висновках не вказано вартість природного газу станом на дату укладення кожної додаткової угоди № 1, № 2 до Договору, а також не відображено відомостей про коливання ціни в порівнянні з попереднім періодом.

Отже, при укладенні додаткових угод № 1 від 18.02.2019, № 2 від 21.02.2019 як єдину підставу для підвищення ціни на природний газ використано довідку від 07.02.2019 Харківської торгово-промислової палати та експертний висновок від 12.02.2019 №В-248 Житомирської торгово-промислової палати, що не містять даних про коливання ціни в бік збільшення, а свідчать про розмір середніх цін на ринку на певну дату.

За змістом наведених вище матеріалів вбачається, що джерелом зазначеної в них інформації торгово-промислові палати зазначають, зокрема, офіційний сайт НАК «Нафтогаз України». Фактично висновки відображають лише помісячну цінову політику одного постачальника природного газу, що міститься в загальному доступі в мережі Інтернет, яка без врахування інших факторів впливу на ринок, може мати виключно довідковий характер. Зокрема, ринок природного газу заснований на принципах вільної конкуренції, відповідно є відкритим для необмеженої кількості постачальників і як наслідок, вказані висновки не можна порівнювати між собою.

Разом з тим, аналізуючи дані зазначені у вказаних висновках на момент укладення договору та станом на дати укладення додаткових угод, можна дійти висновку про відсутність росту ціни. У вказаних довідках відсутня інформація про коливання ціни на природний газ на ринку, оскільки він не містить відомостей про попередню ціну природного газу та його ціну станом на певну дату.

Водночас, законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено.

Аналізуючи норми чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Торгово-промислову палату України, що у межах власних повноважень надає послуги з приводу цінової інформації.

Статтею 20 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачені повноваження НКРЕКП щодо здійснення моніторингу, зокрема, функціонування ринку природного газу, який забезпечується шляхом проведення аналізу та оцінки ряду параметрів (показників).

Відповідно листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 26.03.2021 № 3927/16.2.2/7-21, середньозважена ціна на природний газ. (без ПДВ та без урахування тарифів на послуги транспортування та розподілу природного газу) за 2019 рік, з січня по лютий 2019 року для бюджетних установ не збільшувалася, а навпаки спостерігається суттєве зменшення ціни (січень 2019 рік - 10330 грн. за тис. куб. м; лютий - 9616 гри. за тис. куб. м; березень - 8870 грн. за тис. куб. м; квітень 8921 грн. за тис. куб. м; травень - 9211 грн. за тис. куб. м; червень - 8608 грн. за тис. куб. м).

Враховуючи зазначене, НКРЕКП надало наявну інформацію щодо максимальних цін на природний газ (без урахування ПДВ. тарифів на послуги транспортування та розподілу природного газу) для споживачів України (які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 № 187), за якими було здійснено постачання природного газу суб`єктами господарювання, які в установленому порядку отримали ліцензії на право провадження діяльності з постачання природного газу у січні - лютому 2019 року.

Отже, вказане свідчить, що коливання ціни на природній газ протягом січня - лютого 2019 року не відбувалось, а навпаки підтверджує стабільну динаміку цін за вказаний період.

З інформації Державної служби статистики України вбачається, що індекс споживчих цін на природний газ протягом січня-лютого 2019 року змінювався в бік зменшення. Інформація про середні ціни на природний газ по Україні міститься у вільному доступі на офіційному вебсайті Держстату у розділі «Статистична інформація»/ «Економічна статистика»/ «Енергетика»/ «Ціни на природний газ для споживачів»/ «Архів».

Суд враховує, що інформація про середні ціни, надана територіальним органом статистики є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження не призначені для інших цілей, зокрема, для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими законом України «Про публічні закупівлі». Проте, оцінка тендерних пропозицій, визначення переможця торгів та підстави укладення додаткової угоди до договору про збільшення ціни є різними інститутами за своєю суттю. Дійсно замовник, обираючи переможця, не може брати за основу ціни Держстату України, а обирає із наявних поданих пропозицій. Натомість, укладаючи додаткові угоди, замовник може використати дані вказаного органу для встановлення факту коливання в бік збільшення чи зменшення ціни на ринку. При цьому, замовник не порівнює існуючі ціни на ринку із цінами, за якими фактично поставляється товар, а співставляє дані статистики щодо ціни на ринку, яка існувала на момент укладення основного договору, із ціною, що існує на ринку на час укладення додаткової угоди.

Враховуючи інформацію, розміщену на сайті ТБ «Українська енергетична біржа» судом встановлено, що протягом січня 2019 року та станом на дату укладення Договору - ціна на природній газ залишалася стабільною. В лютому 2019 року та на момент укладення додаткових угод № 1 від 18.02.2019 та № 2 від 21.02.2019 - коливання ціни в бік збільшення не відбулося, навпаки, спостерігається зниження ціни.

Таким чином, станом на дату укладення додаткової угоди № 1 не підтверджено коливання ціни Товару у сторону збільшення, навпаки, спостерігається зниження ціни на природний газ. А тому, угоду укладено за відсутності визначених на те законодавчих підстав та остання суперечить положенням ст. ст. 3,36 Закону України «Про публічні закупівлі». Суд приходить до висновку, що додаткова угода №1 укладена в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі і є нікчемною.

Враховуючи, що додаткова угода № 1 від 18.02.2019 є нікчемною, то додаткова угода № 2 перевищує 10% поріг, встановлений Законом України «Про публічні закупівлі» для збільшення ціни. Відповідно всі послідуючі додаткові угоди після першої суперечать в цій частині вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та є нікчемними.

Суд враховує, що за аналогічних обставин Верховний Суд дійшов висновку про наявність порушення інтересів держави у разі безпідставного укладення додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару при закупівлі товарів за кошти бюджетів різних рівнів у постановах від 18.06.2021 у справі №927/491/19, 13.10.2020 у справі № 912/1580/18. від 18.08.2020 справа № 913/151/19. від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18. від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18. від 25.06.2019 у справі № 913/308/18. від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 15.03.2018 у справі № 910/4474/17.

Ст.204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин. якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Суд також враховує, що аналогічний спосіб захисту щодо нікчемності додаткових угод до договору про закупівлю в силу їх укладення в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону (без документального підтвердження коливання ціни на ринку) визначений як правильний в постанові Касаційного господарського суду Верховного суду від 03.12.2020 у справі № 909/703/19 за позовом першого заступника прокурора Івано-Франківської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано- Франківській до Відділу культури та релігії Снятинської районної державної адміністрації. Товариства з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс-Груп» про визнання недійсною додаткової угоди до договору постачання природного газу і припинення її дії на майбутнє.

За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин. визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до вимог ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих. що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину. а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі. - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Отже, нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

Відповідно до положень ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Ч.2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК (правова позиція Об`єднаної палати Верховного Суду, викладена у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Тобто, суд вважає, що сторонами всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, без жодного належно обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни на природний газ, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно яких зменшено обсяги поставки природного газу, при цьому збільшено ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Згідно інформації Смілянського психоневрологічного інтернату від 27.05.2021 № 178 за ціною додаткової угоди № 2 від 21.02.2019 придбано природного газу:

- відповідно до акту №655 від 13.02.2020 в період з 11.01.2020 по 31.01.2020 спожито та оплачено природного газу в обсязі 11,054805 тис. куб. м. на загальну суму 121 934,54 тис. грн. (платіжне доручення № 90 від 14.02.2020),

- відповідно до акту № 658 від 28.02.2019 за лютий спожито та оплачено природного газу в обсязі 12.129 тис. куб. м на загальну суму 133 782.92 тис. грн. (платіжне доручення № 146 від 07.03.2019).

- відповідно до рахунку на оплату № 1558 від 02.04.2019 за березень спожито та оплачено природного газу в обсязі 10,412 тис. куб. м на загальну суму 114 844,40 тис. грн. (платіжне доручення № 272 від 08.04.2019),

- відповідно до акту № 2010 від 13.05.2019 за квітень спожито та оплачено природного газу в обсязі 4.424 тис. куб. м на загальну суму 48 796.74 тис. грн. (платіжне доручення № 403 від 15.05.2019).

- відповідно до акту № 2327 від 13.06.2019 за травень спожито та оплачено природного газу в обсязі 0,006 тис. куб. м на загальну суму 66,18 тис. грн. (платіжне доручення № 536 від 19.06.2019),

- відповідно до акту № 2498 від 12.07.2019 за червень спожито та оплачено природного газу в обсязі 0.006 тис. куб. м на загальну суму 65.52 тис. грн. (платіжне доручення № 630 від 19.07.2019).

- відповідно до акту № 3053 від 22.08.2019 за липень спожито та оплачено природного газу в обсязі 0,006 тис. куб. м на загальну суму 67.73 тис. грн. (платіжне доручення № 728 від 22.08.2019).

- відповідно до акту № 3285 від 19.09.2019 за серпень спожито та оплачено природного газу в обсязі 0,00614 тис. куб. м на загальну суму 67,73 тис. грн. (платіжне доручення № 818 від 19.09.2019),

- відповідно до акту № 3660 від 15.10.2019 за вересень спожито та оплачено природного газу в обсязі 0.005940 тис. куб. м на загальну суму 65,52 тис. грн. (платіжне доручення № 895 від 21.10.2019).

- відповідно до акту № 4112 від 06.11.2019 за жовтень спожито та оплачено природного газу в обсязі 3.827960 тис. куб. м на загальну суму 42 222.42 тис. грн. (платіжне доручення №998 від 08.11.2019),

- відповідно до акту № 5575 від 09.12.2019 за листопад спожито та оплачено природного газу в обсязі 8.313340 тис. куб. м на загальну суму 91 696,18 тис. грн. (платіжне доручення №1156 від 11.12.2019).

- відповідно до акту № 6501 від 21.12.2019 за грудень спожито та оплачено природного газу в обсязі 25,910525 тис. куб. м на загальну суму 285 793.07 тис. грн. (платіжне доручення №1231 від 24.12.2019).

Смілянським психоневрологічним інтернатом фактично спожито за Договором №19-465 всього 76,10171 тис. куб. м газу та сплачено ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» за спожитий газ за Договором 839 402,95 грн.

Виходячи з вище викладеного, ціна газу, узгоджена сторонами у Договорі та додатковій угоді № 1 взагалі не застосовувалась.

Суд приходить до висновку, що укладена сторонами додаткова угода № 2 від 21.02.2019 із узгодженою ціною природного газу - 11 030 грн. за 1000 м.куб. з урахуванням ПДВ, яка застосовувалась сторонами при розрахунках за спожитий природний газ у лютому, березні, квітні, травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді та грудні 2019 року, суперечить вимогам законодавства та призвела до протиправного фінансування видатків державного бюджету на суму 839 402.95 грн.. з яких надміру сплачено 145 354,27 грн., що унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів та порушує фінансово-економічні основи держави.

Так, у 2019 році відповідно до додаткової угоди № 2 від 21.02.2019 відповідачем реалізовано Смілянському психоневрологічному інтернату 76.10171 тис. куб. м газу на суму 839 402.95 грн. за ціною 11030 грн., замість 9 120 грн. Тобто, відповідачем отримано на 145 354,27 грн. більше ніж передбачалось договором (76.10171 тис. куб. м х 11 030 грн. = 839 401,8613 грн. (спожито за новими цінами) 76.10171 тис. куб. м х 9 120 грн. = 694 047.5952 грн. (споживання за ціною договору) 839 401,8613 грн. - 694 047,5952 грн. = 145 354,27 грн. (різниця).

Отже, порушення процедури державних закупівель і укладення додаткових угод №1, № 2 унеможливлюють раціональне та ефективне використання державних коштів. В даному випадку в результаті укладення додаткової угоди № 2 від 21.02.2019 державі в особі Черкаської обласної ради, Департаменту соціального захисту населення Черкаської ОДА, Смілянського психоневрологічного інтернату були заподіяні збитки у виді надмірно сплачених грошових коштів в сумі 145 354,27 грн. (839 401,8613 грн. - 694 047,5952 грн.)

Таким чином, в результаті підвищення ціни на підставі додаткової угоди № 2 від 21.02.2019 відповідачем зайво отримано коштів в загальній сумі 145 354,27 грн.

Оцінюючи викладене, суд приходить до переконання, що доводи прокурора є доведеними та обґрунтованими, тому позов підлягає до задоволення.

Відповідно до ст.129 ГПК України з відповідача на користь Черкаської обласної прокуратури підлягають до стягнення витрати на оплату судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 123, 129, ст.ст.233, 236-241 ГПК України суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» (88018, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, 53, ) на користь Смілянського психоневрологічного інтернату (20709, Черкаська область, м. Сміла, вул. Є. Морочковського, 86-а. ) - 145 354,27 грн. (сто сорок п`ять тисяч триста п`ятдесят чотири грн. 27 коп.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» (88018, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, 53. ) на користь Черкаської обласної прокуратури (, бул. Шевченка. 286. м. Черкаси, 18000, р/р: UА 0003751 в Державній казначейській службі в м. Київ) судовий збір в розмірі 2 481 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн.).

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 29.04.2022.

Суддя К.І.Довгань