ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2022 року Справа №906/706/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Крейбух О.Г.

без повідомлення (виклику) учасників справи

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.01.2022 р. у справі № 906/706/21 (суддя Маріщенко Л.О., повний текст рішення складено 28.01.2022 р.)

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича

про стягнення 194 979,35 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.01.2022 р. позов задоволено. Стягнуто з відповідача на користь позивача 194 979,35 грн вартості необлікованої електричної енергії та 2924,69 грн судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Судові витрати покласти на позивача.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції в рішенні від 18.01.2022р. у справі №906/706/21 неповно з`ясовано обставини справи та зроблено висновки, які не відповідають обставинам справи, при цьому допущено порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не надав оцінку рішенням АТ "Житомиробленерго", оформлених протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Акціонерного товариства "Житомиробленерго" №123/12-20 від 23 грудня 2020р. та не взяв до уваги, що такі рішення не відповідають вимогам законодавства.

Апелянт вважає, що Позивач мав право здійснити для ФОП Кропивницького В.М. нарахування вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення правил обліку шляхом самовільного втручання у вторинні кола методів від`єднання кіл струму із трансформаторів струму, виключно у випадку наявності доведеного факту, що саме дії споживача призвели до зміни показів вимірювальної техніки, тобто у випадку наявності вини споживача. Вина ФОП Кропивницького В.М. у порушенні п.п. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ відсутня та не доведена жодними належними і допустимими доказами

Відсутність допустимих доказів, які б підтверджували саме факт втручання споживача в роботу або конструкцію лічильника та факт зміни показів засобів вимірювальної техніки, є безумовною підставою для визнання недійсними рішень комісії, що вбачається із правових позицій Верховного Суду України (для прикладу Постанова Верховного Суду України: від 29.09.2021р. у справі №914/1088/18.).

Апелянт зазначає, що Позивачем при здійсненні розрахунку жодним чином не обґрунтовано, чому саме при визначенні не облікованої електроенергії за актом про порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11.11.2020р. ним було застосовано спосіб розрахунку, визначений у підпункті 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, особливо враховуючи той факт, що до мережі були підключені інші споживачі, у тому числі населення.

Також апелянт посилається на те, що він не був повідомлений судом першої інстанції належним чином про дату та час судового засідання, 18.01.2022р., розглянув справу за його відсутності чим свідомо порушив його права на доступ до правосуддя.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.03.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.01.2022р. у справі №906/706/21 в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи, запропоновано позивачу надати до відділу канцелярії та документообігу суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання скаржнику в порядку частини 2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

15.04.2022 від Акціонерного товариства "Житомиробленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Згідно з частиною 13 статті 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

У ході апеляційного розгляду даної справи Північно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до пункту 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого частиною 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, розглянувши в письмовому провадженні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 18.06.2020 між Акціонерним товариством "Житомиробленерго" та ФОП Кропивницьким Володимиром Миколайовичем (Споживач) укладено договір №150 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - Договір).

У п.1.2. Договору №150 визначено, що умови договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національноі комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року №312 та є однаковими для всіх споживачів.

Пунктом 8.9. Договору №150 визначено процедуру, яка застосовується іншою стороною у разі виявлення порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо.

11.11.2020 представником позивача в присутності директора магазину "Океан" Сорокопуда Михайла Васильовича під час проведення огляду за адресою м. Житомир, вул. Заводська, 13, виявлено порушення п.п.4 п. 5.5.13 (пп.3 п. 8.4.2) Правил роздрібного ринку електричної електроенергії, шляхом інших дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме самовільне втручання у вторинні кола методів від`єднання кіл струму із трансформаторів струму, про що був складений акт про порушення ПРРЕЕ №00773-20.

В даному акті зазначені зміст виявленого порушення, всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку відповідача, схему підключення електроустановки відповідача та її графічне зображення та долучені фото та відеофіксація.

Акт підписаний представниками позивача, які брали участь у перевірці, та особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт відповідача - гр. Сорокопуд М.В.

Особі, яка допустила на об`єкт відповідача було вручено в присутності представників Житомирського РЕМ другий примірник про порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11.11.2020 для передачі ФОП Кропивницькому В.М.

В п. 10 акту зазначено, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення ПРРЕЕ буде проводити засідання 23.12.2020 о 10 год. 00 хв. за адресою м. Житомир, провулок Селецький, 3, буд.2, каб. 209

23.12.2020 комісія Житомирського РЕМ з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ, за участю відповідача та його представника, розглянула акт №00773-20 від 11.11.2020 та прийняла рішення, оформлене протоколом №123/12-20 від 23.12.2020:

- акт про порушення №00773-20 від 11.11.2020 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ, та визнати правомірними, а споживача причетним до порушення;

- зміст прийнятого рішення: перерахунок по акту здійснити у відповідності до вимог п. 8.4.10 Постанови №312 від 14.03.2018 про затвердження ПРРЕЕ із змінами та доповненнями №1525 від 18.07.2019, виходячи із дозволеної потужності, зазначеної в договорі з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання Кв=0,6 за період з дати останнього контрольного огляду до дня виявлення порушення;

Обсяг та вартість, необлікованої активної електричної енергії складає 194 979,35 грн згідно розрахунку.

Кошти за не обліковану електричну енергію та суми збитків сплачується споживачем протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. Разом із рахунками споживачу вручається претензія на вказані у рахунку суми.

Згідно відмітки на протоколі №123/12-20 відповідач отримати та підписати пакет документів та протокол комісії відмовився.

23.12.2020 АТ "Житомиробленерго" направило на адресу відповідача претензію від 23.12.2020 №123/12-20 з проханням сплатити 194 979,35 грн збитків, до якої додано розрахунок по акту №00773-20 від 11.11.2020, рахунок на відшкодування завданих збитків №22045 від 23.12.2020, копію протоколу з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №123/12-20 від 23.12.2020.

Оскільки збитки, завдані порушенням ПРРЕЕ не відшкодовані, АТ "Житомиробленерго" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до ФОП Кропивницького В.М. з позовом про стягнення 194 979,35 грн. вартості необлікованої електричної енергії.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 29.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 906/706/21 за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.08.2021 строк розгляду підготовчого провадження продовжено.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 02.12.2021 підготовче провадження було закрито та призначено справу №906/706/21 до судового розгляду по суті на "18" січня 2022.

Розглянувши позов Господарський суд Житомирської області дійшов висновку про його задоволення та стягнення з Фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" 194 979,35 грн вартості необлікованої електричної енергії та 2 924,69 грн судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем було здійснено порушення п.п.4 п. 5.5.13 (пп.3 п. 8.4.2) Правил роздрібного ринку електричної електроенергії, шляхом інших дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме самовільне втручання у вторинні кола методів від`єднання кіл струму із трансформаторів струму, про що був складений акт про порушення ПРРЕЕ №00773-20.

Відповідно до розрахунку за актом №00773-20 від 11.11.2020, споживачу здійснено розрахунок збитків у сумі 194 979,35 грн за період з 31.10.2020 по 10.11.2020.

23.12.2020 комісія Житомирського РЕМ з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ, за участю відповідача та його представника, розглянула акт №00773-20 від 11.11.2020 та прийняла рішення, оформлене протоколом №123/12-20 від 23.12.2020 про нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії у сумі 194 979,35 грн за період з 31.10.2020 по 10.11.2020.

Відповідач суду першої інстанції не надав будь-яких документів на спростування позовних вимог, зокрема, доказів скасування рішення комісії від 23.12.2020, оформленого проколом №123/12-20.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Предметом даного позову є матеріально-правова вимога позивача про стягнення з відповідача 194 979,35 грн. вартості необлікованої електричної енергії.

Причиною виникнення спору у справі №906/706/21 стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача 194 979,35 грн. вартості необлікованої електричної енергії, яка визначена у протоколі №123/12-20 від 23.12.2020 засідання комісії з розгляду актів про порушення, за результатами розгляду акту №00773-20 від 11.11.2020

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що ч. 1 ст. 275 ГК України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Частиною 7 ст. 179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії" (ч. 2 ст. 275 ГК України).

Частиною 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до Законів України "Про ринок електричної енергії" та "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 р. затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії.

Ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (п. 1.1.1 ПРРЕЕ).

Правилами РРЕЕ врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Підпунктом 1.2.1. ПРРЕЕ (редакції, чинній на момент складання акта про порушення ПРРЕЕ) передбачено, на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Частинами першою, другою статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (стаття 216 Господарського кодексу України).

Приписами частини другої статті 217 Господарського кодексу України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Підпунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

- меж балансової належності;

- перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

- номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

- фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

За підпунктом 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п. 8.2.7. ПРРЕЕ, кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.

Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії врегульовано розділом 8.4. Правил РРЕЕ.

Як зазначено в пункті 8.4.2. ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленого Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на /в лічильник індикаторів), прострою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Відповідно до п. 8.4.10 ПРРЕЕ, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою

W доб = P · t доб · K в,

де P-потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Відповідно до умов договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії №150 від 18.06.2020 дозволена потужність об`єкту відповідача за адресою вул. Заводська, 13 в м. Житомирі встановлена - 364 кВт.

Умовами вказаного вище договору встановлено, що режим роботи обладнання становить - 24 год 7 днів на тиждень.

Відтак, величина добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу становить

Wдоб=364х24х06

Wдоб = 5241,6=5242 кВт. год.

Відповідно до пункту 8.4.8. ПРРЕЕ, кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил), зокрема, якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку мали можливість, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Як вже зазначалося вище, 11.11.2020 представником позивача в присутності директора магазину "Океан" Сорокопуда Михайла Васильовича під час проведення огляду за адресою м. Житомир, вул. Заводська, 13, виявлено порушення п.п.4 п. 5.5.13 (пп.3 п. 8.4.2) Правил роздрібного ринку електричної електроенергії, шляхом інших дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме самовільне втручання у вторинні кола методів від`єднання кіл струму із трансформаторів струму, про що був складений акт про порушення ПРРЕЕ №00773-20.

В даному акті зазначені зміст виявленого порушення, всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку відповідача, схему підключення електроустановки відповідача та її графічне зображення та долучені фото та відеофіксація.

Акт підписаний представниками позивача, які брали участь у перевірці, та особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт відповідача - гр. Сорокопуд М.В.

Особі, яка допустила на об`єкт відповідача було вручено в присутності представників Житомирського РЕМ другий примірник про порушення ПРРЕЕ №00773-20 від 11.11.2020 для передачі ФОП Кропивницькому В.М.

В п. 10 акту зазначено, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення ПРРЕЕ буде проводити засідання 23.12.2020 о 10 год. 00 хв. за адресою м. Житомир, провулок Селецький, 3, буд.2, каб. 209

23.12.2020 комісія Житомирського РЕМ з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ, за участю відповідача та його представника, розглянула акт №00773-20 від 11.11.2020 та прийняла рішення, оформлене протоколом №123/12-20 від 23.12.2020:

- акт про порушення №00773-20 від 11.11.2020 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ, та визнати правомірними, а споживача причетним до порушення;

- зміст прийнятого рішення: перерахунок по акту здійснити у відповідності до вимог п. 8.4.10 Постанови №312 від 14.03.2018 про затвердження ПРРЕЕ із змінами та доповненнями №1525 від 18.07.2019, виходячи із дозволеної потужності, зазначеної в договорі з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання Кв=0,6 за період з дати останнього контрольного огляду до дня виявлення порушення.

За результатами проведеного розрахунку, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії склала 54371 кВт.год. та 194 979,35 грн.

Рішення комісії було оформлене та зафіксовано Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №123/12-20 від 23.12.2020р. (далі - Протокол).

Позивач та його представник, відмовилися ознайомитись із зазначеним Протоколом та отримати його другий примірник разом із супутніми документами, про що членами комісії зроблено відповідний запис у Протоколі.

Враховуючи відмову ФОП Кропивницького В.М. та його представника від отримання протоколу та супутніх документів на засіданні комісії, останньому було направлено дані документи поштовим зв`язком.

Матеріали справи свідчать, що, контрольний огляд об`єкта було проведено 30.10.2020, що підтверджується відомістю контрольного огляду засобів обліку від 30.10.2020 (а.с. 18).

Відповідно до розрахунку за актом №00773-20 від 11.11.2020, споживачу здійснено розрахунок збитків у сумі 194 979,35 грн за період з 31.10.2020 по 10.11.2020 (а.с. 11).

Таким чином, загальна сума необлікованої електричної енергії складає 194 979,35 грн.

23.12.2020 АТ "Житомиробленерго" направило на адресу відповідача претензію від 23.12.2020 №123/12-20 з проханням сплатити 194 979,35 грн збитків, до якої додано розрахунок по акту №00773-20 від 11.11.2020, рахунок на відшкодування завданих збитків №22045 від 23.12.2020, копію протоколу з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №123/12-20 від 23.12.2020.

Однак, вище зазначена претензія була залишена відповідачем без відповіді.

В матеріалах справи відсутні докази сплати відповідачем вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 194 979,35 грн.

Пунктом 8.6 Договору передбачено, що у разі порушення розрахунокового обліку з вини споживача споживач сплачує оператору вартість недоврахованої електроенергії відповідно до вимог ПРРЕЕ.

За змістом п. 8.2.7. ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день). У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт №00773-20 від 11.11.2020 про порушення ПРРЕЕ відповідає вимогам ПРРЕЕ та містить всі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу необлікованої (недоврахованої) електричної енергії.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до "Правил роздрібного ринку електричної енергії" відповідач як споживач не оскаржив прийняте позивачем рішення, що оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ. З відповідним позовом про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недорахованої електричної енергії та її вартості до суду не звертався, хоча такий позов є належним способом захисту прав споживача (постанова від 14 січня 2020 року, справа №910/17955/17, Велика Палата Верховного Суду).

Отже, рішення комісії позивача від 23.12.2020 з розгляду акта про порушення №00773-20 від 11.11.2020, оформлене протоколом №123/12-20 від 23.12.2020 про нарахування кількості необлікованої (недоврахованої) електроенергії, є чинним та обов`язковим для виконання.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги обґрунтовані, заявлені у відповідно до вимог чинного законодавства, підтверджуються належними доказами, які є в матеріалах справи, та підлягають задоволенню.

Посилання апелянта на те, що він не був повідомлений судом першої інстанції належним чином про дату та час судового засідання, 18.01.2022р., розглянув справу за його відсутності, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до ст.242 ГПК України, днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

З матеріалів справи вбачається, що ухвала Господарського суду Житомирської області від 02.12.2021 про призначення судового засідання у справі №906/706/21 на 18.01.2022 направлялася на адресу відповідача та була повернута АТ "Укрпошта" за закінченням терміну зберігання, що підтверджується довідкою №10002 (а.с. 58), явка учасників у справі не визнавалась обов`язковою.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було вжито всі залежні від нього заходи для повідомлення відповідача своєчасно та належним чином про час і місце розгляду справи і забезпечення явки останнього в судове засідання для реалізації ним права на судовий захист своїх прав та інтересів.

Інші доводи апелянта викладені ним в апеляційній скарзі не можуть слугувати підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Водночас, колегія суддів приймає доводи позивача викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кропивницького Володимира Миколайовича на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.01.2022 р. у справі № 906/706/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 18.01.2022 р. у справі №906/706/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу №906/706/21 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "28" квітня 2022 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Савченко Г.І.