РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2022Справа № 910/10315/17

Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Негоди І.А., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Флайлайтс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дайвер ЛТД"

про стягнення 133 728,48 грн.

Представники:

від позивача: Габель О.П.

від відповідача: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ФЛАЙЛАЙТС" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАЙВЕР ЛТД" про стягнення 133728,48 грн. у зв`язку з неналежним виконанням умов договору підряду № 14-А від 18.04.2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.06.2017 (суддя Головатюк Л.Д.) порушено провадження у справі №910/10315/17.

17.07.2017 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

У судове засідання 18.07.2017 прибули представники сторін.

У судовому засіданні 18.07.2017 оголошено перерву до 25.07.2017.

24.07.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшли письмові пояснення на відзив відповідача.

25.07.2017 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

25.07.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшов відзив на клопотання про призначення та проведення судової експертизи.

У судове засідання 25.07.2017 прибули представники сторін, представник відповідача підтримав подане клопотання про призначення судової експертизи та заперечив проти позову. Представник позивача заперечив проти призначення судової експертизи до встановлення фактичних обставин справи та підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Розглянувши клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи судом зазначено, що клопотання, зокрема, обґрунтовано тим, що експертне дослідження № 14517 від 03.06.2017 проведено однобічно і неповно та не роз`яснює питання щодо причинного зв`язку виявлених недоліків з роботами Підрядника, вартості усунення виявлених недоліків та наявності причинного зв`язку виявлених недоліків з якістю бетонної основи підлоги, макрогеометрія якої повторювалась полімерним покриттям.

Представник позивача заперечив проти проведення експертизи, про що подав письмовий відзив, в якому зазначив, що призначення судом експертизи за клопотанням відповідача із заявленими ним питаннями щодо причин виконання підрядних робіт з неналежною якістю до експерта, суд вийде за рамки предмету спору про стягнення збитків.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.07.2017 призначено у справі №910/10315/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

15.09.2017 через відділ діловодства суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист від 13.09.2017 № 15862/17-42, в якому експертна установа просила надати їй додаткові матеріали для проведення експертизи, погодити строк проведення експертизи у термін понад три місяці у зв`язку із значним навантаженням експертів та забезпечити оплату експертизи.

Згідно зі ст. 41 Господарського процесуального кодексу України (у редакції станом на 25.07.2017) для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

З огляду на викладене, оскільки для встановлення вищезазначених питань, потрібні спеціальні знання і в силу статей 32, 34 Господарського процесуального кодексу України (у редакції станом на 25.07.2017), ці обставини можуть бути встановлені виключно шляхом проведення судової експертизи, тобто допустимим доказом у даному випадку є висновок судових експертів, суд вважає за необхідне призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз(вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.07.2017 суд ухвалив: призначити по справі № 910/10315/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз(вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03680); провадження по справі № 910/10315/17 зупинити до надання висновків судової експертизи.

15.09.2017 через відділ діловодства суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист від 13.09.2017 № 15862/17-42, в якому дана експертна установа просить надати їй додаткові матеріали для проведення експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.09.2017 суд ухвалив: поновити провадження у справі № 910/10315/17; задовольнити клопотання судового експерта Командирова О.В. щодо надання додаткових матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою; зобов`язати позивача та відповідача надати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз додаткові матеріали для проведення експертизи, що перераховані в клопотанні даної експертної установи, а саме: належним чином оформлений (з зазначенням відміток) Акт відповідності основи та "об`єкту" (додаток №2-А) (а.с.25) або пояснення сторін, щодо наявності або відсутності невідповідностей параметрам, зазначеним в наведеному Акті; надати технологічну карту (технологічні вимоги тощо) виробника покриття типу "Деко-моно" на його застосування та/або виконання робіт із його застосуванням; надати результати випробувань з визначення фізико-механічних показників покриття підлоги в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 4 або погодити залучення сторонніх фахівців; надати дозвіл на часткове руйнування об`єкта дослідження в обсягах необхідних для відбору проб будівельних матеріалів при застосуванні спеціальних видів досліджень при визначенні їх характеристик; погодити термін виконання експертизи у строк понад 90 днів; погодити залучення відповідних спеціалізованих лабораторій сторонніх підприємств та організацій, зокрема Державного підприємства "Український науково-дослідний і проектно- конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів"; зобов`язати відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "ДАЙВЕР ЛТД" оплатити вартість експертизи по справі № 910/10315/17 згідно виставлених Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз рахунків та оплатити всі витрати по залученню сторонніх фахівців до виконання експертизи по справі № 910/10315/17; зупинити провадження у справі № 910/10315/17.

27.07.2017 від позивача надійшли документи на виконання ухвали суду від 20.09.2017, у зв`язку з чим, листом № 01-16393/17 від 23.10.2017 матеріали справи № 910/10315/17 скеровано до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

27.06.2019 через відділ діловодства суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли листи № 15862/17-42 від 21.06.2019 та № 15862/17-42 від 25.06.2019, до зазначених листів долучені клопотання експерта про забезпечення натурального обстеження по об`єкту дослідження.

За наслідками проведеного повторного автоматизованого розподілу справу № 910/10315/17 передано на розгляд судді Картавцевій Ю.В.

Статтею 230 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу. З дня поновлення провадження у справі перебіг процесуальних строків продовжується. Провадження у справі продовжується із стадії, на якій його було зупинено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.07.2019 суд ухвалив: поновити провадження у справі № 910/10315/17; прийняти справу № 910/10315/17 до розгляду; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; зобов`язати учасників судового процесу забезпечити судовому експерту Командирову О.В. безперешкодний доступ до об`єктів дослідження та належні умови праці для проведення обстежень об`єктів дослідження за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 4, які відбудуться 10.07.2019 з 11:00 та 30.08.2019 з 11:00.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.07.2019 провадження у справі № 910/10315/17 зупинено.

28.10.2021 до відділу діловодства суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експерта № 15862/17-44 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 21.10.2021 та матеріали справи № 910/10315/17.

Приписами ст. 230 ГПК України передбачено, що провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу. З дня поновлення провадження у справі перебіг процесуальних строків продовжується.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 поновлено провадження у справі № 910/10315/17; призначено підготовче засідання на 30.11.2021.

У підготовче засідання 30.11.2021 представники сторін не прибули.

Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою належної підготовки справи для розгляду у підготовчому засіданні 30.11.2021 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 21.12.2021.

10.12.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату.

У підготовче засідання 21.12.2021 представники сторін не прибули.

У підготовчому засіданні 21.12.2021 судом оголошено перерву до 01.02.2022.

У підготовче засідання 01.02.2022 прибув представник позивача, представник відповідача не прибув.

У підготовчому засіданні 01.02.2022 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 22.02.2022.

21.02.2022 через відділ діловодства суду від позивача надійшли письмові пояснення.

22.02.2022 через відділ діловодства суду від відповідача надійшла заява про відкладення розгляду справи.

У судове засідання 22.02.2022 прибув представник позивача, представник відповідача не прибув.

У судовому засіданні 22.02.2022 представник позивача заперечив проти задоволення клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, підтримав позовні вимоги та просив задовольнити позов.

Відповідно до ч. 2 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Розглянувши заяву відповідача про відкладення розгляду справи, суд зазначає, що заява мотивована амбулаторним лікуванням коронавірусної інфекції представника відповідача, однак, відповідачем не надано належних доказів на підтвердження обставин, наявність яких в силу імперативних приписів ч. 2 ст. 202 ГПК України є підставами для відкладення судового засідання, з огляду на що суд відмовив у задоволенні заяви відповідача про відкладення розгляду справи.

За змістом ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 22.02.2022, за відсутності представника відповідача, запобігаючи при цьому безпідставному затягуванню розгляду справи.

У судовому засіданні 22.02.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Флайлайтс» (позивач, змовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер ЛТД» (відповідач, підрядник) укладено Договір підряду №14 - А від 18.04.2017 (Договір).

Відповідно до п.1.1. Договору Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобов`язання своїми силами виконати «роботи» відповідно до умов цього договору та згідно з протоколом узгодження договірної ціни, який є невід`ємною частиною цього договору (Додаток № 1), а Замовник зобов`язується прийняти ці «роботи» та оплатити їх.

Згідно п. 2.1. Договору під «Роботами» (Дер. Ліцензія АЕ № 640350) згідно п.1.1. признається виконання робіт, з повторенням мікрогеометрії основи, по влаштуванню матового полімерного покриття типу «Декор-моно» (ral 6037 http:ral.ru/RAL6037) із використанням полімерного матеріалу «Коутекс» (ТУ У В.2.7.-24.3-6-2004) на загальній передбачуваній площі 189,61 кв.м.

Пунктом 3.1 Договору Підрядник зобов`язується своїми силами та із своїх матеріалів та інструментів виконати «роботи», що передбачені цим Договором та згідно з протоколом узгодження договірної ціни (Додаток № 1). За необхідності попереджає Замовника про необхідність приведення до відповідності технологічним вимогам основи під полімерне покриття та за погодженням із Замовником виконати такі «роботи» якісно з дотриманням всіх технологічних вимог до таких «робіт».

Відповідно до п. 6.2. Договору Замовник зобов`язаний прийняти «роботу» згідно Акту та оформити Акт приймання виконаних робіт на протязі 2 (двох) робочих днів, не враховуючи день його передачі. Акт приймання виконаних робіт вважається підписаним автоматично через 3 (три) робочі дні з моменту передачі Замовнику, якщо з боку Замовника немає зауважень по виконаних роботах у письмовій формі.

Цей договір вступає в силу з моменту підписання та скріплення печатками Сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (п. 12.1 Договору).

Протоколом узгодження договірної ціни на виконання «робіт» у виробничих приміщеннях за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 4 (Додаток № 1) визначено, що загальна вартість «робіт» становить 172 469,26 грн з ПДВ.

Дослідивши зміст укладеного між сторонами Договору, суд дійшов висновку що даний договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Судом встановлено, що на виконання умов Договору позивач перерахував відповідачу 120 728,48 грн, що підтверджується платіжним дорученням № від 19.04.2017, призначення платежу: «Сплата за влаштування полімерного покриття згідно р/ф 79 Від 18/04/2017 в т.ч. ПДВ 20.121,41 грн».

16.05.2017 відповідач звернувся до позивача з листом вих.№113 від 16.05.2017, яким повідомив про виконання підрядних робіт та просив провести оплату у розмірі 51 740,78 грн з урахуванням ПДВ. До листа відповідачем було додано рахунок-фактуру № лт-0000095 від 15.05.2017 та акти про прийняття робіт за травень 2017 року, підписані зі сторони підрядника.

18.05.2017 позивач надав відповідачу претензію №1 вих.№35 від 18.05.2017, за змістом якої просив, зокрема, здійснити повернення суми авансу в розмірі 120 728,48 грн, сплаченого ТОВ «Флайлайтс» згідно п. 7.4.1. Договору підряду №14-А від 18.04.2017 протягом 7 (семи) днів з дня спливу строку наданого для розгляду цієї претензії (відмітка про отримання претензії відповідачем міститься на першій сторінці).

Також, позивачем було надано відповідачу Заперечення (зауваження) від 23.05.2017 на акт приймання виконаних робіт №1 від 05.2017 за договором підряду №14-А від 18.04.2017, у якому позивач зазначив про недоліки виконаних робіт та просив усунути їх до 27.05.2017.

Відповідно до Заперечення (зауваження) від 30.05.2017 на акт приймання виконаних робіт №1 за травень 2017 р. за договором підряду №14-А від 18.04.2017, Замовник зазначив що не приймає виконані Підрядником роботи, оскільки, вони мають недоліки (ями та вибоїни (різної форми та площі) в текстурі підлоги з глибиною до 5 мм, в загальній сумі по площі до 50 кв.м). Проведення Замовником остаточної/кінцевої оплати або відмова у проведенні такого розрахунку, буде здійснена після встановлення експертним висновком наявності чи відсутності недоліків у виконаних Підрядником роботах.

За змістом листа б/н від 08.06.2017 (Вх.№45 від 08.06.17) вбачається, що позивач повідомив відповідача про відмову від Договору підряду №14-А від 18.04.2017 та вказав на обов`язок відповідача повернути отриману суму авансу в розмірі 120 728,48 грн., понесені позивачем витрати на проведення експертного дослідження в сумі 13 000,00 грн., а також збитки понесені у зв`язку з простоєм виробничого обладнання.

Однак, як зазначає позивач, вказані вище вимоги відповідачем виконані не були.

Позовні вимоги в даній справі обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов Договору підряду №14-А від 18.04.2017 у частині якісного виконання робіт, з огляду на що позивач просить суд стягнути з відповідача збитки, що складаються з суми сплаченого за договором підряду №14-А від 18.04.2017 авансу в розмірі 120 728,48 грн та вартості проведеної будівельно-технічної експертизи в розмірі 13 000,00 грн.

Відповідач у відзиві просить відмовити в задоволенні позовних вимог та зазначає, що Підрядник (відповідач) своєчасно попередив позивача (Замовника) про неякісність основи об`єкта і пропонував свої послуги по приведенню основи до відповідного стану, однак, Замовник відмовився від виправлення якості основи, відтак, Підрядник несе відповідальності тільки в частині якості нанесення ним полімерного покриття. При цьому, підлога полімеризувалася на 100%, перепади відповідають умовам договору, тобто підлога придатна для експлуатації.

У письмових поясненнях позивачем зазначено, що відповідно до п.2.1.5. Договору підрядник зобов`язаний був здійснити певний комплекс заходів спрямованих на влаштування основи під полімерне покриття підлоги, направлених на подальше якісне виконання підрядних робіт або не розпочинати такі роботи, розуміючи, що їх якість буде знижена та не буде відповідати кінцевому результату на який розраховує замовник, відтак позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Флайлайтс" є обґрунтованими.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом, між Товариством з обмеженою відповідальністю «Флайлайтс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер ЛТД» укладено Договір підряду №14 - А від 18.04.2017, відповідно до п.1.1. якого Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобов`язання своїми силами виконати «роботи» відповідно до умов цього договору та згідно з протоколом узгодження договірної ціни, який є невід`ємною частиною цього договору, а Замовник зобов`язується прийняти ці «роботи» та оплатити їх.

Згідно п.3.1. Договору Підрядник зобов`язується своїми силами та із своїх матеріалів та інструментів виконати «роботи», що передбачені цим Договором та згідно з протоколом узгодження Договірної ціни (Додаток № 1). За необхідності попереджає Замовника про необхідність приведення до відповідності технологічним вимогам основи під полімерне покриття та за погодженням із Замовником виконати такі «роботи» якісно з дотриманням всіх технологічних вимог до таких «робіт».

Як встановлено судом, на виконання умов Договору підрядником було виконано роботи, які не були прийняті замовником через наявні недоліки. Водночас відповідач у відзиві на позовну заяву стверджує, що він перед початком виконання робіт своєчасно попередив позивача про неякісність основи об`єкту.

Щодо даного твердження суд зазначає наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 847 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

У пункті 2.1.1. Договору сторони визначили, що за необхідності приведення до відповідності технологічним вимогам основи під полімерне покриття - підлоги, Підрядник письмово повідомляє про такі додаткові «роботи» Замовника із зазначенням їх вартості та строку виконання.

Згідно з п. 11.6 Договору після підписання цього договору всі попередні переговори за ним, листування, попередні угоди та протоколи про наміри з питань, що так чи інакше стосуються цього договору втрачають юридичну зміну. Всі виправлення за текстом, зміни та доповнення до договору мають юридичну силу лише при взаємному їх посвідченні уповноваженими представниками Замовника та Підрядника (п.11.7 Договору).

Так, з наданої відповідачем комерційної пропозиції №40/1 від 05.04.2017 вбачається, що вона була оформлена до укладення Договору, така пропозиція не була погоджена між сторонами, а відтак, зазначена комерційна пропозиція не є належним доказом на підтвердження обставини попередження замовника про неякісну основу об`єкта.

При цьому, в матеріалах справи міститься Акт відповідності основи та «об`єкту» до технічних умов (Додаток №2), який підписано та скріплено печатками сторін, у якому відсутні відомості щодо заходів, які необхідно провести до досягнення основи вимогам.

У п. 2.1.2. Договору визначено, що у випадку неможливості приведення до відповідності технологічним вимогам основи під полімерне покриття, Підрядник повідомляє про таку обставину Замовника.

Відповідно до п. 2.1.5. Договору початок Підрядником виконання «робіт», визначених п.2.1., підтверджує те, що такі «роботи» можуть виконуватися з врахуванням технологічних вимог до основи під полімерне покриття та в подальшому підрядник не буде посилатися на те, що «роботи», визначені в п. 2.1., були виконанні ним за вказівкою та погодження Замовника без дотримання та/або з порушенням відповідних технологічних вимог до основи під полімерне покриття.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відтак, обставина виконання Підрядником робіт, визначених п.2.1. Договору, в силу приписів п. 2.1.5. Договору свідчить про підтвердження Підрядником відповідності основи під полімерне покриття технічним вимогам та позбавляє його можливості посилатися на недотримання Замовником відповідних технологічних вимог до основи під полімерне покриття.

З огляду на встановлені вище обставини, заперечення відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, судом до уваги не беруться.

Більше того, відповідно до ч.1 ст. 848 Цивільного кодексу України, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків.

Разом з тим, суд звертає увагу, що відповідач не скористався правом на відмову від договору підряду та зобов`язався на свій ризик виконати роботи за Договором та приступив до виконання робіт за Договором.

У п. 9.1. Договору сторони погодили, що підрядник гарантує, що виконані ним «роботи» на момент їх прийняття Замовником відповідають визнаним технічним вимогам і не мають дефектів, які б зменшували або повністю виключали придатність або якість результату «робіт».

Відповідно до ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Судом встановлено, що 23.05.2017 позивач надав відповідачу Заперечення (зауваження) на акт приймання виконаних робіт №1 від 05.2017 за договором підряду №14-А від 18.04.2017, в якому зазначено, що в роботі наявні наступні недоліки: ями та вибоїни (різної форми та площі) в текстурі підлоги глибиною до 5 мм. В загальній сумі по площі 50 кв.м. Також, замовник надав підряднику час до 27.05.2017 р. (включно) для усунення зазначених недоліків та виконання/завершення робіт у відповідності до умов договору підряду №14-А від 18.04.2017 (відмітка про отримання заперечень відповідачем міститься на першій сторінці).

Проте Відповідачем не було належним чином усунуто недоліки виконаних за Договором робіт, що, зокрема, підтверджується наступним.

Частиною 4 статті 853 Цивільного кодексу України визначено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Так, до позовної заяви позивачем додано висновок Київського експертно-дослідного центру №14517 експертного будівельно-технічного дослідження від 03.06.2017, складений експертом Герасименком Іллею Володимировичем, відповідно до якого:

у виконаних ТОВ "ДАЙВЕР ЛТД" роботах, а саме роботах з влаштування матового полімерного покриття із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" підлоги приміщення, яке розташоване на другому поверсі виробничої будівлі літ. Е по вул. Будіндустрії, 4 в м. Києві на загальній передбачуваній площі 189,61 кв.м. (188,67 кв.м. фактична площа) наявні такі недоліки:

- відхилення від заданого ухилу покриття підлоги більше ніж 0,2 % відповідного розміру приміщення;

- відхилення поверхні покриття підлоги від площини при перевірці контрольною двометровою рейкою більше ніж 4 мм;

- відмінність фактури покриття від контрольного зразка, спостерігається рельєфність покриття.

виконані ТОВ "ДАЙВЕР ЛТД" підрядні роботи, а саме: роботи по влаштуванню матового полімерного покриття із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" на загальній передбачуваній площі 189,61 кв.м. (188,67 кв.м. фактична площа) по вул. Будіндустрії, 4 в м. Києві не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. А саме:

- відхилення поверхні покриття від площини при перевірці контрольною двометровою рейкою становить до 10 мм, що не відповідає п.4.43 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд" (СниП 3.04.01-87, MOD) та п. 8.5 Рекомендаций по устройству полов (в развитие СниП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочне покрытия") АО "ЦНИИПРОМЗДАНИЙ", відповідно до яких відхилення поверхні покриття від площини при перевірці контрольною двометровою рейкою не повинні перевищувати 4 мм;

- відхилення від заданого ухилу покриття становить до 1,3% (0,7° або 13 мм), що не відповідає п. 4.43 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд" (СниП 3.04.01-87, MOD) та п. 8.4 Рекомендаций по устройству полов (в развитие СниП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочне покрытия") АО "ЦНИИПРОМЗДАНИЙ", відповідно до яких відхилення від заданого ухилу покриття не повинні перевищувати 0,2%;

- спостерігається рельєфність покриття, відмінність фактури покриття від контрольного зразка, що не відповідає п. 4.43 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд" (СниП 3.04.01-87, MOD), відповідно до якого поверхня покриття не повинна мати хвиль.

Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.07.2017 призначено у справі №910/10315/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експертів поставити наступні питання:

1. Чи були виконані ТОВ «Дайвер лтд» роботи по влаштуванню матового полімерного покриття типу «Деко-моно» з повторенням макрогеомертії бетонної основи підлоги із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" на загальній площі 189,61 кв.м. в приміщенні за адресою: м. Київ, вул.. Будіндустрії, 4?

2. Чи наявні відхилення в виконаних роботах по влаштуванню вказаного полімерного покриття, чи знаходяться вони в причинному зв`язку з якістю виконаних Підрядником робіт, чи в причинному зв`язку з якістю бетонної основи підлоги, чи впливають вони на експлуатаційну функцію підлоги?

3. В разі наявності недоліків по влаштуванню вказаного полімерного покриття, яка вартість робіт по їх усуненню?

4. Чи відповідає полімерне покриття підлоги фізико-механічним показникам до таких типів підлоги?

Відповідно до п.1 висновку № 15862/17-44 від 21.10.2021 ТОВ «Дайвер лтд» виконані роботи по влаштуванню матового полімерного покриття типу «Деко-моно» з повторенням макрогеомертії бетонної основи підлоги із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" на загальній площі 180,7 м2 в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 4 (п.1).

Згідно п.2 Висновку наявні наступні відхилення від нормативно-правових актів в галузі будівництва:

- відхилення поверхні покриття від площини при перевірці контрольною двометровою рейкою становить до 8,5 мм (22 мм розглядається експертом як результат, що випадає із загальної картини), що не відповідає п.4.43 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд" (СниП 3.04.01-87, MOD) та п. 8.5 Рекомендаций по устройству полов (в развитие СниП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочне покрытия") АО "ЦНИИПРОМЗДАНИЙ" (граничне відхилення 4 мм);

- ухил покриття становить до 1,2% (0,7° або 12 мм/м), що не відповідає п. 4.43 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд" (СниП 3.04.01-87, MOD) та п. 8.4 Рекомендаций по устройству полов (в развитие СниП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочне покрытия") АО "ЦНИИПРОМЗДАНИЙ", (Граничне відхилення 0,2%);

- наявні вибоїни, тріщини, хвилі, що не відповідає п. 4.43 ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд" (СниП 3.04.01-87, MOD).

Відхилення в виконаних роботах по влаштуванню вказаного полімерного покриття знаходяться в причинному зв`язку з якістю підготовки бетонної основи підлоги.

За наявних відхилень від нормативно-правових актів в будівництві влаштоване полімерне покриття не відповідає вимогам п.4.1.6 ДБН В.1.2-14:2018 «Система забезпечення надійності та безпеки будівельних об`єктів. Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель і споруд», що унеможливлює її нормальну експлуатацію.

Відповідно до п.3 Висновку вартість усунення недоліків повторенням в виконаних роботах по влаштуванню бетонної основи підлоги із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" на загальній площі 180,7 м2 в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 4 згідно результатів проведеного візуального-інструментального обстеження та даних, які містяться в наданих на дослідження документах, станом на момент проведення натурного обстеження (липень 2019) складає: 193 049,72 грн. (Сто дев`яносто три тисячі сорок дев`ять гривень 72 коп.).

Згідно п. 4 Висновку визначити відповідність полімерного покриття підлоги фізико-механічним показникам до таких типів підлоги не вбачається за можливе.

За змістом ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).

Заперечень стосовно висновку № 15862/17-44 від 21.10.2021 від сторін не надходило.

Оцінюючи висновок № 15862/17-44 від 21.10.2021, суд вважає, що зазначений висновок містить відповіді на порушені питання, які є обґрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами справи.

За наведених обставин, вказаний висновок приймається судом як належний та допустимий доказ.

Судом було встановлено, що позивач звернувся до відповідача листом б/н від 08.06.2017, з якого вбачається, що позивач повідомив відповідача про відмову від Договору підряду №14-А від 18.04.2017 та вказував на обов`язок відповідача повернути отриману суму авансу в розмірі 120 728,48 грн., понесені позивачем витрати на проведення експертного дослідження в сумі 13 000,00 грн., а також понесені збитки у зв`язку з простоєм виробничого обладнання.

Згідно ч.3 ст.858 Цивільного кодексу України, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно ст.615 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.

Отже, позивач скористався правом на відмову від договору підряду та має право вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч.ч.1, 2 та 3 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За змістом ч.1 ст. 226 ГК України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов`язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб`єктам, - зобов`язаний відшкодувати на вимогу цих суб`єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі.

Позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та заподіяними збитками.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Суд зазначає, що саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до частин першої та другої ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини; якщо в процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.06.2010 N 6-469св10).

Так, судом було встановлено, що на виконання умов Договору позивач перерахував відповідачу 120 728,48 грн, що підтверджується платіжним дорученням № від 19.04.2017, призначення платежу: «Сплата за влаштування полімерного покриття згідно р/ф 79 Від 18/04/2017 в т.ч. ПДВ 20.121,41 грн».

Також, відповідно до платіжного доручення № від 26.05.2017 позивачем було сплачено 13000,00 грн вартості складеного на підставі ч. 4 ст. 853 ЦК України Висновку №14517 від 03.06.2017. Зазначена експертиза є діями позивача спрямованими на відновлення свого порушеного права, а отже відповідно до ст.22 ЦК України включаються до складу збитків.

При цьому, відповідно до п.3 Висновку вартість усунення недоліків повторенням в виконаних роботах по влаштуванню бетонної основи підлоги із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" на загальній площі 180,7 м2 в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 4 згідно результатів проведеного візуального-інструментального обстеження та даних, які містяться в наданих на дослідження документах, станом на момент проведення натурного обстеження (липень 2019) складає: 193 049,72 грн. (Сто дев`яносто три тисячі сорок дев`ять гривень 72 коп.).

Відтак, визначена позивачем сума збитків у розмірі 133 728,48 грн, що складається з суми сплаченого за договором підряду №14-А від 18.04.2017 авансу в розмірі 120 728,48 грн та вартості проведеної будівельно-технічної експертизи в розмірі 13 000,00 грн, є обґрунтованою та підтвердженою належними доказами.

Протиправна поведінка відповідача полягає у неналежному виконанні робіт за Договором, а саме виконання робіт з відхиленням від нормативно-правових актів в галузі будівництва, що підтверджуться наявними в матеріалах справи висновками, а причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою відповідача і збитками, полягає в неможливості нормальної експлуатації резутатів роботи через порушення відповідачем вимог Договору.

При цьому, відповідачем не доведено, що зазначені вище порушення сталися не з його вини.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позивачем доведено наявності усіх елементів складу правопорушення, необхідних для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, а відтак, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Флайлайтс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дайвер ЛТД" про стягнення 133728,48 грн підлягає задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на відповідача з огляду на задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дайвер ЛТД" (02090, м. Київ, вул. Сергієнка, 2/3; ідентифікаційний код: 31608875) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Флайлайтс" (03186, м. Київ, вул. Мартиросяна, 16/14; ідентифікаційний код: 40684862) збитки у розмірі 133 728 (сто тридцять три тисячі сімсот двадцять вісім) грн 48 коп. та судовий збір у розмірі 2 005 (дві тисячі п`ять) грн 93 коп.

3. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 14.04.2022

Суддя Ю.В. Картавцева