ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" квітня 2022 р. Справа№ 927/660/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Ткаченка Б.О.

Владимиренко С.В.

без повідомлення (виклику) учасників справи

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромпостач»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 04.11.2021 (повний текст складено - 18.11.2021)

у справі №927/660/21 (суддя - Головіна К.І.)

за позовом Заступника керівника Чернігівської окружної

прокуратури в інтересах держави в особі:

1) Північного офісу Державної аудиторської служби;

2) Управління освіти, культури, туризму, сім`ї,

молоді та спорту Куликівської селищної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромпостач»

про стягнення 65 055,92 грн

В С Т А Н О В И В:

Заступник керівника Черкаської окружної прокуратури (надалі - прокурор) звернувся до Господарського суду Чернігівської області із позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби (надалі - Північний офіс Держаудитслужби, позивач-1) та Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради (надалі - Управління освіти, позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромпостач» (далі - ТОВ «Газпромпостач», відповідач, скаржник) про стягнення безпідставно перерахованих коштів у сумі 65 055,92 грн.

Позов мотивовано тим, що перераховані позивачем-2 відповідачу кошти за природний газ на підставі додаткової угоди №1 від 12.10.2018 до Договору постачання природного газу №108-2018 від 12.10.2018 (надалі - Договір) є безпідставно набутими, оскільки вказаною додатковою угодою сторони безпідставно та необґрунтовано змінили вартісні та кількісні показники товару (газу). За таких обставин додаткова угода №1 від 12.10.2018 до Договору є нікчемною в силу ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак кошти сплачені позивачем-2 мають бути повернуті останньому за нікчемним правочином.

Відповідач проти позову прокурора заперечував, зазначаючи про відповідність укладеної сторонами додаткової угоди №1 від 12.10.2018 вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та про те, що з моменту визнання ТОВ «Газпромпостач» переможцем закупівлі та до моменту укладення Договору відбулось значне коливання ціни газу, що підтверджується довідками Торгово-промислової палати України та ДП «Держзовнішінформ», що зумовило внесення змін до Договору. Окрім того, відповідач посилався на неправомірність звернення прокурора з даним позовом, оскільки позивачі в інтересах яких він звернувся до суду, не є компетентними органами, які можуть подавати позови до ТОВ «Газпромпостач».

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 05.07.2021 справу №927/660/21 направлено за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.11.2021 у справі №927/660/21 позовні вимоги задоволено.

Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача-2 грошові кошти у сумі 65 055, 92 грн; присуджено до стягнення з відповідача на користь Чернігівської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору в сумі 2 270, 00 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив із того, що поданий прокурором позов відповідає вимогам ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та зазначив, що прокурором обґрунтовано неналежне здійснення захисту інтересів держави та суспільного інтересу у сфері публічних закупівель з боку компетентних органів, які протягом розумного строку не вжили заходів щодо застосування наслідків недійсності нікчемної додаткової угоди у спірних правовідносинах.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що прокурором доведено, а відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами того, що додаткова угода №1 від 12.10.2018 укладена сторонами без належного підтвердження коливання цін на природний газ, що свідчить про її невідповідність п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак і нікчемність цієї угоди в силу положень ч. 1 ст. 37 вказаного Закону.

За таких обставин, кошти набуті відповідачем за нікчемною додатковою угодою №1 від 12.10.2018 мають бути повернуті позивачу-2. При цьому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню на підставі норм зобов`язального права, а саме ст. 670 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), а не ст. 1212 ЦК України, на яку посилався прокурор.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач (ТОВ «Газпромпостач») звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2021 у справі №927/660/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи. Відтак, судове рішення у цій справі ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема, ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:

- судом першої інстанції безпідставно не прийнято в якості належних та допустимих доказів довідки ДП «Держзовнішінформ» №232/3 від 10.01.2019 та довідки Торгово-промислової палати України №2472/08.0-7,3 від 03.09.2018 та №2737/08.0-7.3 від 26.09.2018, оскільки ними підтверджується факт коливання цін на природний газ на момент укладення додаткової угоди №1 від 12.10.2018;

- між датою проведення аукціону і датою укладення Договору пройшов значний проміжок часу (17 днів), за який відбулося коливання цін природного газу (з 25.09.2018 на 12.10.2018 в розмірі 9,36%), що зумовило необхідність у приведенні цін на природний газ у відповідність до ринкових шляхом укладення додаткової угоди №1 від 12.10.2018;

- коливання цін на природний газ в жовтні 2018 року по відношенню до вересня 2018 року складало +9,36%, що знаходиться в межах 10%, а отже відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»;

- виходячи із висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 06.11.2020 у справі №906/1024/19, позивач-1 не має права звертатись з позовом до відповідача, оскільки останній не є підконтрольною Північному офісу Держаудитслужби установою, що в свою чергу виключає здійснення прокурором субсидіарної функції на звернення із даним позовом в інтересах Північного офісу Держаудитслужби;

- у прокурора відсутнє право на звернення із даним позовом в інтересах Управління освіти з тих підстав, що останнє не є суб`єктом владних повноважень, а тому при розгляді даної справи має враховуватись правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 щодо застосування при вирішенні спору положень п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України).

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.12.2021 апеляційну скаргу ТОВ «Газпромпостач» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: ОСОБА_1., Алданової С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги ТОВ «Газпромпостач» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2021 у справі №927/660/21 до надходження матеріалів даної справи до Північного апеляційного господарського суду, витребувано матеріали даної справи із Господарського суду міста Києва.

Після надходження матеріалів справи №927/660/21 з Господарського суду міста Києва, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №927/660/21 за апеляційною скаргою ТОВ «Газпромпостач» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2021.

Відповідно до ч. 3 ст. 270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Частиною 10 ст. 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

У відповідності до ч. 13 ст. 8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до п. п. 4, 5 ч. 3 ст. 247 ГПК України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує категорію та складність справи, обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо.

З огляду на викладене, розгляд апеляційної скарги ТОВ «Газпромпостач» вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Роз`яснено позивачам, прокурору право та встановлено строк для подання до Північного апеляційного господарського суду відзиву на апеляційну скаргу, а також встановлено учасникам справи строк для подання заяв/клопотань, пояснень або заперечень.

Позивач-1, скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду письмові пояснення, у яких зазначив, що Управлінням освіти в порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 27.01.2018) за жовтень-грудень 2018, січень 2019 за Договором та додаткової угоди до нього №1 від 12.10.2018 здійснено видатки на придбання природного газу у відповідача за завищеними цінами при відсутності належного обґрунтування збільшення ціни.

При цьому, з огляду на відсутність у позивача-1 законодавчих підстав для звернення із позовом про визнання додаткової угоди №1 від 12.10.2018 недійсною у судовому порядку, останній у відповідності до п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» направив до Чернігівської обласної прокуратури усі документи щодо виявленого порушення з метою вжиття заходів представницького характеру.

04.01.2022 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Також, скориставшись своїм правом, прокурор у порядку ст. 263 ГПК України подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2021 залишити без змін.

Так, у своєму відзиві прокурор заперечує проти доводів апеляційної скарги, зазначаючи про правомірність звернення із даним позовом прокуратури, з огляду на очевидний характер правопорушень та нездійснення відповідним органом наданих йому повноважень на захист прав і законних інтересів держави.

За твердженням прокурора, додаткову угоду №1 від 12.10.2018 укладено в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень Договору, згідно якої суттєво зменшено обсяги поставок газу та збільшено ціну на 9,35% за 1000 куб.м., що не відповідає вимогам замовника у тендерній документації, а також по суті нівелює результати відкритих торгів.

На підтвердження своїх заперечень проти доводів апеляційної скарги, прокурор посилається на висновки Верховного Суду у аналогічній справі №927/491/19, викладені у постанові від 18.06.2021, де надано оцінку аналогічним доводам постачальника природного газу та підтверджено правомірність позиції прокурора.

17.01.2022 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли відповідь на відзив прокурора та відповідь на пояснення позивача-1.

У зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 , яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) з посади судді Північного апеляційного господарського суду, у відставку, та перебуванням судді Алданової С.О., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2022 для розгляду апеляційної скарги у справі №927/660/21 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Ткаченко Б.О., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2022 прийнято справу №927/660/21 за апеляційною скаргою ТОВ «Газпромпостач» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2021 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів. Відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, розгляд справи вирішено здійснювати у порядку, встановленому ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2021.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, пояснень позивача-1, відповідей відповідача на відзив та пояснення, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, Управління освіти за процедурою відкритих торгів здійснило закупівлю природного газу на 2018 рік у кількості 44 500 м. куб. з очікуваною вартістю 593 541,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів було оприлюднене в мережі інтернет на веб-сайті «Prozorro» за №UA-2018-09-04-002020-а.

За результатами проведених торгів переможцем цих торгів було визнане ТОВ "Газпромпостач" з ціновою пропозицією 587 400,00 грн.

12.10.2018 між Управлінням освіти (споживач) та ТОВ «Газпромпостач» (постачальник) укладено Договір №108-2018 на постачання у жовтні-грудні 2018 року природного газу в кількості 44 500 м. куб. на суму 587 400,00 грн (з ціною 13 200,00 грн за 1000 м. куб. спожитого природного газу з урахуванням ПДВ).

Цей договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) та діє до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 12.1 Договору).

Також з матеріалів справи вбачається, що в той же день - 12.10.2018 сторони уклали додаткову угоду №1 від 12.10.2018, якою змінили вартісні та кількісні показники товару (газу), а саме: ціну за 1000 м. куб. природного газу з урахуванням тарифу на транспортування магістральними мережами на період жовтень-грудень 2018 р. було збільшено до 14 434,20 грн, а обсяг природного газу на цей період було зменшено до 40 695 м. куб.

Додатковою угодою №2 від 10.12.2018, у зв`язку з необхідністю проведення споживачем тендерної процедури, сторони домовились продовжити строк дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початок наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної у договорі.

Актами наданих послуг за період з 31.10.2019 по 31.01.2019, підписаними сторонами без зауважень, підтверджено, що у жовтні-грудні 2018 року та січні 2019 року на виконання умов Договору та додаткових угод до нього, ТОВ «Газпромпостач» поставило Управлінню освіти природний газ у наступній кількості та за ціною: 31.10.2019 - 2 034 куб.м. за ціною 14 434,2 за 1 000 м. куб. на суму 29 359,16 грн; 10.12.2018 - 15 950 куб.м. за ціною 14 434,2 за 1 000 м. куб. на суму 230 225,00 грн; 21.12.2018 - 19 249 куб.м. за ціною 14 434,2 за 1 000 м. куб. на суму 277 843,92 грн; 31.01.2019 - 15 487 куб.м. за ціною 14 434,2 за 1 000 м. куб. на суму 223 412,54 грн.

Зі свого боку, Управління освіти також виконало свої зобов`язання за Договором та сплатило вартість отриманого товару у повному обсязі.

У подальшому Управлінням Північного офісу Держаудитслужби проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Управління освіти за період з 01.01.2018 по 31.08.2020, за результатами якої складено акт №03-30/06 від 13.11.2020, згідно якого вбачається порушення Управлінням освіти п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що полягало у придбанні за Договором та додаткової угоди №1 від 12.10.2018 у ТОВ «Газпромпостач» природного газу за завищеними цінами за відсутності належного обґрунтування збільшення ціни, що призвело да зайвої сплати на суму 67 695,92 грн.

В той же час, як встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, на запит прокуратури від 20.01.2021 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби листом від 28.01.2021 було повідомлено про виявлені порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Управління освіти, які зафіксовано у акті №03-30/06 від 13.11.2020.

При цьому Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у листі від 28.01.2021 повідомлено прокуратуру, що він є уповноваженим державним органом на здійснення функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», проте, він реалізує державну політику лише у сфері державного фінансового контролю, а тому підстав для звернення до суду із позовом про стягнення коштів, пов`язаних із визнанням недійсними угод, у Держаудитслужби немає. Водночас, цим же листом за вказаним порушенням прокуратурі були направлені документи для вжиття заходів представницького характеру.

Аналогічні відповіді були надані прокурору в листах позивача-1 від 09.06.2021 та від 16.06.2021.

Також на запит прокуратури від 31.05.2021 Управління освіти у листі-відповіді від 03.06.2021 вказувало про направлення до ТОВ «Газпромпостач» вимог про повернення надлишково сплачених коштів, проте, вказані вимоги були залишені постачальником без відповіді та задоволення. У цій же відповіді Управління освіти повідомило прокуратуру, що до суду із позовом про визнання угоди недійсною та стягнення з ТОВ «Газпромпостач» безпідставно отриманих коштів не зверталось.

Відтак, з огляду на те, що компетентними органами протягом розумного строку не вжито заходів щодо захисту прав та законних інтересів у сфері публічних закупівель, прокурор звернувся до місцевого господарського суду із даним позовом, у якому зазначив, що внаслідок укладення сторонами додаткової угоди №1 від 12.10.2018 до Договороу, ціну за 1000 м. куб природного газу було збільшено з 13 200,00 грн до 14 434,20 грн, що на 9,35% більше від первісної ціни, зазначеної у Договорі без будь-яких належних підстав та обґрунтованого документального підтвердження. При цьому обсяг закупівлі було зменшено з 44 500 м. куб. до 40 695 м. куб., що свідчить про порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, на думку прокурора, додаткова угода №1 від 12.10.2018 в силу закону є нікчемною, а грошові кошти в сумі 65 055,92 грн є безпідставно отриманими ТОВ «Газпромпостач», а тому підлягають поверненню позивачу-2 в порядку ст. 1212 ЦК України.

Суд першої інстанції враховуючи положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, керуючись принципами розумності та справедливості, дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог прокурора та наявність правових підстав для задоволення даного позову.

Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає висновки місцевого господарського суду щодо задоволення даного позову законними та обґрунтованими, а твердження скаржника - безпідставними, з огляду на наступне.

Щодо права прокурора на звернення із даним позовом.

Частинами 1-3 ст. 4 ГПК України встановлено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

У справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (ч. 1, 3 ст. 41 ГПК України).

За приписами ч. 1 ст. 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України органи прокуратури здійснюють представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Так, ч. 3 ст. 53 ГПК України закріплено право прокурора у визначених законом випадках звертатися до суду з позовною заявою. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч. 4, 5 ст. 53 ГПК України).

Відповідно до ч. 3, п. 1 ч. 6 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження, зокрема, звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Сама по собі обставина не звернення позивача/позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом/органами своїх функцій із захисту інтересів держави.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, у розумінні положень статей 73, 76-77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

Саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (відповідний висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено наступні правові висновки.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Як зазначалось вище, з метою реалізації визначених ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повноважень, перед зверненням до суду із даним позовом, прокурор звертався до позивачів 1, 2 із відповідними запитами від 20.01.2021 та від 31.05.2021.

Так, на запит прокуратури від 20.01.2021 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби листом від 28.01.2021 повідомлено, що у період з 01.01.2018 по 31.08.2020 була проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Управління освіти, за результатами якої складений акт №03-30/06 від 13.11.2020, у якому встановлено порушення Управлінням освіти п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при виконанні Договору та додаткової угоди №1 від 12.10.2018, а саме - проведено видатки на придбання у ТОВ «Газпромпостач» природного газу за завищеними цінами при відсутності належного обґрунтування збільшення ціни, що призвело да зайвої сплати на суму 67 695,92 грн.

При цьому, у вказаному листі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби повідомлено прокуратуру, що він є уповноваженим державним органом на здійснення функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», проте, реалізує державну політику лише у сфері державного фінансового контролю, а тому підстав для звернення до суду із позовом про стягнення коштів, пов`язаних із визнанням недійсними угод, у Держаудитслужби немає. Водночас, цим же листом за вказаним порушенням прокуратурі були направлені документи для вжиття заходів представницького характеру.

Аналогічні відповіді були надані прокурору в листах позивача-1 від 09.06.2021 та від 16.06.2021.

На запит прокуратури від 31.05.2021 Управління освіти у листі-відповіді від 03.06.2021 вказувало про направлення до ТОВ «Газпромпостач» вимог про повернення надлишково сплачених коштів, проте, вказані вимоги були залишені постачальником без відповіді та задоволення. У цій же відповіді Управління освіти повідомило прокуратуру, що до суду із позовом про визнання угоди недійсною та стягнення з ТОВ «Газпромпостач» безпідставно отриманих коштів не зверталось.

Таким чином, вищевказані дії позивачів 1, 2 слід вважати бездіяльністю щодо усунення порушень у сфері публічних закупівель, що призвело до нераціонального та неефективного використання коштів бюджету у розмірі 65 055,92 грн. За таких обставин прокурор звернувся до суду із даним позовом в інтересах Північного офісу Держаудитслужби та Управління освіти з метою захисту інтересів держави.

Щодо доводів скаржника про невідповідність даного позову прокурора в інтересах Північного офісу Держаудитслужби та Управління освіти вимогам ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 53 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститися опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Аналіз відповіді Північного офісу Держаудитслужби на запит прокуратури від 20.01.2021 свідчить про відсутність намірів на звернення до суду, після виявлених порушень законодавства про публічні закупівлі, що дійсно може бути кваліфіковано як бездіяльність органу. В той же час, позивач-1 у відповідності до п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» направив до Чернігівської обласної прокуратури усі документи щодо виявленого порушення з метою вжиття заходів представницького характеру.

Держаудитслужба, здійснивши державний фінансовий контроль, при якому було виявлено порушення законодавства у спірних правовідносинах, може набувати статусу позивача у спорі про стягнення безпідставно отриманих коштів внаслідок виявлених порушень законодавства про публічні закупівлі.

Оскільки Держаудитслужба за результатами вирішення спору не набуває майнових прав чи майна, а залучення її до участі у справі не впливає на права чи обов`язки учасників справи та не призводить до іншого результату вирішення спору, доводи скаржника про відсутність у Північного офісу Держаудитслужби права на звернення із позовом до суду до непідконтрольної установи - відповідача, апеляційним господарським судом не можуть бути прийняті як такі, що є однією з підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Колегією суддів враховано висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 06.11.2020 у справі №906/1024/19, на які посилається у апеляційній скарзі скаржник. Слід зазначити, що правовідносини у наведеній справі не є аналогічними справі №927/660/21, оскільки у останній із позовом звертається прокурор у зв`язку з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», допущених під час проведення відповідних процедур закупівель.

Суд апеляційної інстанції відхиляє також доводи скаржника щодо відсутності у прокурора права на звернення з позовом в інтересах Управління освіти, яке на думку відповідача не відноситься до суб`єктів владних повноважень.

Як встановлено місцевим господарським судом, згідно з п. 1.2 Положення Управління освіти, затвердженого рішенням Куликівсьої селищної ради №437 від 21.12.2018, засновником Управління є Куликівська селищна рада Чернігівської області, якою Управлінню делеговано окремі функції та повноваження (п. 1.2, 3.2.1 Положення).

За змістом ч. 1 ст. 54 Закону України «Про місцеве самоврядування» сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

У той же час, в силу положень ст. 22 Бюджетного кодексу України, Управління освіти є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, який зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Колегія суддів вважає, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, адже Управління освіти є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Управлінням освіти оспорюваної додаткової угоди всупереч вимог чинного законодавства та інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов Договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки газу.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Управління освіти щодо захисту порушених інтересів держави.

Апеляційний господарський суд також вважає, що наведене прокурором у позовній заяві обґрунтування наявності правових підстав для звернення ним до суду з позовом у цій справі є сумісним з розумінням "інтереси держави" та достатнім для відкриття провадження у справі.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що заявлений прокурором позов спрямований на виконання конституційної функції прокуратури, як органу держави, а отже, цей позов поданий у відповідності до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» в інтересах держави, що виключає можливість відмови у позові чи залишення позовної заяви без розгляду з цих підстав.

Щодо вимог про стягнення безпідставно перерахованих коштів.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Спір у даній справі стосується стягнення з відповідача на користь позвача-2 безпідставно отриманих коштів внаслідок укладення нікчемного правочину, а саме додаткової угоди №1 від 12.10.2018, якою внесено зміни до Договору та збільшено первісну ціну товару, яка була визначена за результатами відкритих торгів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Частиною 1 ст. 36 вказаного Закону (в редакції, чинній на момент укладення Договору та додаткової угоди №1 від 12.10.2018) передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення Договору та додаткової угоди №1 від 12.10.2018) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Апеляційний господарський суд зазначає, що метою ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», яка закріплює можливість сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення Договору та додаткової угоди №1 від 12.10.2018) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Із аналізу наведених норм випливає, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підставою збільшення є коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше, ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватись.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, у випадку коливання цін на ринку сторони наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Таким чином, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак, з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Тобто, необхідною умовою при застосуванні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

Так само, у п. 11.2 Договору передбачено, що істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача (п. 1), зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі.

Укладаючи Договір, сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, обґрунтовуючи необхідність зміни ціни за вказаним Договором, відповідач посилається на довідку ДП «Держзовнішінформ» №232/3 від 10.01.2019 про ціни згідно інформації НАК «Нафтогаз України» та довідки Торгово-промислової палати України №2472/08.0-7,3 від 03.09.2018 та № 2737/08.0-7.3 від 26.09.2018, які стали підставою для укладення додаткової угоди №1 від 12.10.2018.

Зі змісту довідки ДП «Держзовнішінформ» №232/3 від 10.01.2019 вбачається, що вона містить відомості про вартість природного газу у період з 01.08.2018 по 01.11.2018, проте, ця довідка не визначає вартість газу станом на конкретну дату, носить виключно інформативний характер і не враховує умов договорів та контрактів, зокрема, договору поставки №108-2018 від 12.10.2018.

Як вже зазначалось судом першої інстанції, посилаючись на вказану довідку ДП «Держзовнішінформ», відповідач запропонував позивачу-2 переглянути ціну на природний газ не на підставі її динаміки (коливання), а на підставі конкретної ціни ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Крім того, суд першої інстанції вірно встановив, що довідка ДП «Держзовнішінформ» №232/3 від 10.01.2019 видана майже через 3,5 місяці після укладення додаткової угоди №1 від 12.10.2018, а відтак не може бути належним документальним підтвердженням наявності підстав для підвищення ціни на природний газ станом на дату укладення додаткової угоди №1.

Щодо довідки Торгово-промислової палати України №2472/08.0-7,3 від 03.09.2018, колегією суддів встановлено, що у ній вказана вартість природного газу за період - серпень-вересень 2018, який не входить до предмету додаткової угоди №1 від 12.10.2018.

Водночас, у довідці Торгово-промислової палати України №2737/08.0-7.3 від 26.09.2018 вартість газу зазначена з 01.10.2018 на підставі прейскуранту на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України», який діє для договорів, укладених до моменту затвердження цього прейскуранту. Тобто, даним прейскурантом не врегульовувалась вартість газу станом на дату укладення додаткової угоди №1 від 12.10.2018, тож дана довідка не визначає показників коливання вартості природного газу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає правомірними висновки місцевого господарського суду щодо неприйняття в якості належних та допустимих доказів вищевказаних довідок ДП «Держзовнішінформ» та Торгово-промислової палати України, що підтверджують коливання ціни, яке стало підставою для укладення додаткової угоди №1 від 12.10.2018.

Таким чином, збільшення ціни газу відбулось безпідставно та без обґрунтування його підвищення, в один день з укладенням Договору та поставка газу відбувалась відразу за новою (збільшеною) ціною.

Той факт, що відповідач поставив меншу кількість товару, ніж було передбачено договором, внаслідок завищення ціни товару, не може стати обґрунтованою підставою для того, щоб визнати такі дії сторін правомірними та такими, що відповідають приписам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (вказаний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Отже, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення за рахунок зменшення обсягу товару слід вважати недобросовісною діловою практикою з боку продавця (відповідача).

При цьому Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 зроблено висновок про те, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням процедури закупівлі, визначених Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи вище викладене, зважаючи на встановлені у справі обставини, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо доведеності прокурором наявності порушень вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні сторонами додаткової угоди №1 від 12.10.2018.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону такий договір є нікчемним.

Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

За таких обставин, оскільки додаткова угода №1 від 12.10.2018 на постачання природного газу є нікчемною, кошти, які були отримані відповідачем на підставі такої угоди, мають бути повернуті споживачу.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Частиною 2 ст. 12 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України передбачено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Оскільки додаткова угода №1 від 12.10.2018 є нікчемною, тому згідно договору ціна за 1 000 м. куб. природного газу становить 13 200,00 грн, а значить вартість поставленого 52 711 куб. м. газу складає 695 785,20 грн, а не 760 841,12 грн, як було сплачено позивачем-2. За таких обставин, місцевий господарський суд вірно визначив, що кошти у сумі 65 055,92 грн (760 841,12 грн - 695 785,20 грн) ТОВ «Газпромпостач» має повернути на користь Управління освіти.

Водночас, суд апеляційної інстанції погоджується із думкою суду першої інстанції, що до спірних правовідносин не може бути застосовано положення ст. 1212 ЦК України, оскільки зазначена норма застосовується лише в тих випадках, коли безпідставне збагачення однієї особи за рахунок іншої не може бути усунуто за допомогою інших, спеціальних способів захисту. У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК України.

З огляду на те, що грошові кошти у сумі 65 055,92 грн перераховані позивачем-2 на підставі Договору, а відтак вони набуті стороною на відповідній правовій підставі та у спосіб, що був передбачений господарським зобов`язанням.

За викладених обставин, колегія суддів вважає вірним висновок місцевого господарського суду, що позов підлягає задоволенню на підставі норм зобов`язального права, а саме ч. 1 ст. 670 ЦК України, а не ст. 1212 ЦК України, на яку посилався прокурор.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог прокурора відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах. Доводи апеляційної скарги не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2021 у справі №927/660/21 прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга відповідача - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника (ТОВ «Газпромпостач»).

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромпостач» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2021 у справі №927/660/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2021 у справі №927/660/21 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю «Газпромпостач».

4. Матеріали справи №927/660/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених статтею 287 Господарського процесуального кодексу та у строки, встановлені статтею 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді Б.О. Ткаченко

С.В. Владимиренко