ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2022 року Справа № 924/828/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Першко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ноцик Валентини Василівни на рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.11.2021 р. у справі № 924/828/21 (суддя Музика М.В., повний текст рішення складено 22.11.2021 р.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Ноцик Валентини Василівни

до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ФОП Власюка Олега Володимировича

про визнання недійсним та скасування рішення Південно-Західного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2021 р. № 72/25-р/к у справі № 72/23-20 в частині ФОП Ноцик В.В.

за участю представників сторін:

позивача - Нікітюк П.М.;

відповідача - Логінова Т.Ю.;

третьої особи - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець Ноцик Валентина Василівна звернулася до Господарського суду Хмельницької області з позовом, в якому просить визнати недійсним та скасувати рішення Південно-Західного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2021 р. № 72/25-р/к у справі № 72/23-20 в частині, яка стосується позивача.

Позов мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував та не довів обставини, які мають значення для справи, не довів антиконкурентної узгодженої поведінки позивача, не зазначив докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання. Зауважує, що зовнішні ознаки в оформленні документів та пропозицій торгів між позивачем та третьою особою не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій; факт подання нею та третьою особою своїх тендерних пропозицій для участі в процедурі закупівлі з єдиного авторизованого майданчика, оператором якого є ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", не є належним й достатнім доказом вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; доступ до та/або використання декількома суб`єктами господарювання однієї ІР-адреси не може свідчити про сприяння в обміні інформацією між учасниками під час підготовки до участі в торгах; сам факт входження в систему для участі в аукціоні не свідчить про узгодженість дій учасників; учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників торгів; зазначення номеру телефону жодним чином не доводить використання цього номеру під час здійснення господарської діяльності та не свідчить про порушення антиконкурентного законодавства; програмне забезпечення, за допомогою якого створювались файли позивачем та третьою особою, є стандартними програмами для роботи з текстом, які використовуються ще тисячами інших користувачів програм; позивач був повідомлений про засідання колегії відповідача вже після проведення такого засідання; окремі документи були отримані відповідачем до моменту початку розгляду справи № 72/23-20, тому є неналежними доказами. Позивач звертає увагу на наявності у рішенні інформації, яка не відповідає дійсності (п. 43 рішення) та імовірнісному характері рішення, в якому також не з`ясовано щодо обізнаності позивача та третьої особи щодо участі один одного у торгах, можливості обміну інформацією, наявності економічних зв`язків, відносин контролю тощо.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 18.11.2021 р. у справі №924/828/21 в задоволенні позову відмовлено. Приймаючи рішення, суд першої інстанції зазначив наступне:

- керуючись нормами закону, встановивши обставини у порядку, передбаченому статтею 86 ГПК України, у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, дослідивши доводи комітету, які покладені в обґрунтування висновків про те, що дії ФОП Ноцик В.В та ФОП Власюка О.В., які полягали у обміні інформацією, подані у складі пропозицій схожих документів (в тому числі, подання ФОП Власюком О.В. власної тендерної пропозиції із даними ФОП Ноцик В.В.), завантаження файлів з одного місцезнаходження, спільному використанні засобів зв`язку, використанні однакових IP-адрес, дійшов висновку про те, що поведінка учасників конкурсних пропозицій свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що зазначені учасники у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції;

- враховуючи, що відповідач надіслав 17.05.2021 р. повідомлення про розгляд справи, яке згідно даних з сайту "Укрпошта" 19.05.2021 р. було доставлено до поштового відділення, проте 21.05.2021 р. не вручено під час доставки, ним дотримано вимоги п. 27 Тимчасових правил розгляду справ про порушення Антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України № 5 від 19.04.1994 р.;

- позивачем не зазначається про не дослідження відповідачем певних обставин в силу необізнаності сторони із часом та місцем розгляду справи, сама по собі обставина щодо невручення ФОП Ноцик В.В. повідомлення про засідання до його проведення не може розглядатися судом в якості підстав для скасування оскаржуваного рішення;

- твердження позивача щодо неналежного збирання доказів відповідачем оцінено судом першої інстанції критично, виходячи з положень ст. ст. 36, 37, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. ст. 17, 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", п. 22 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5;

- законодавством не визначено, у якому періоді та на якій стадії контролю можуть збиратись докази відповідачем, а попередньо зібрана органами Антимонопольного комітету України інформація може набувати статусу доказів після прийняття розпорядження про початок розгляду справи;

- позивачем не доведено наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення відповідача, що стало підставою для відмови в задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення Південно-Західного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2021 р. № 72/25-р/к у справі № 72/23-20 в частині ФОП Ноцик В.В.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Фізична особа - підприємець Ноцик Валентина Василівна звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:

- суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та невірно застосував норми статей 74, 76, 79, 86 ГПК України та приписи п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що призвело до неправильного вирішення справи по суті;

- судом першої інстанції не враховано, що ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюком О.В. не узгоджувалася поведінка під час підготовки конкурсних пропозицій, не укладались угоди у будь-якій формі, прийняття рішень у будь-якій формі. Зовнішні ознаки в оформленні документів та пропозицій торгів не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника. Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, ними пропонувалося замовнику різні ціни, і замовник не був позбавлений можливості із цінових пропозицій вибрати прийнятну для нього або відхилити пропозиції учасників;

- вважає, що факт того, що два учасника торгів - ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюком О.В. свої тендерні пропозиції для участі в процедурі закупівлі подавали з єдиного авторизованого електронного майданчику, оператором якого є ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" ,не є належним й достатнім доказом вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Учасники відкритих, діючи незалежно один від одного, в різні дні, в межах строку визначеного законодавством, подали свої тендерні пропозиції;

- вважає, що доступ до та/або використання декількох суб`єктів господарювання однієї ІР - адреси не може свідчити про сприяння в обміні інформацією між учасниками під час підготовки до участі в торгах, відповідно посилання комітету на використання другою особою та скаржником однієї ІР - адреси не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- сам факт різниці входження в систему для участі в аукціоні не свідчить про узгодженність дій. Дії ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюка О.В. не є синхронними, а є паралельними, адже як учасники торгів вони мали на меті виконати вимоги торгів та вчасно подати свої пропозиції;

- учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. Учасники торгів конкурували між собою, що відображено у цінових пропозиціях;

- вважає, що зазначення номеру телефону жодним чином не доводить використання цього номеру під час здійснення господарської діяльності, а тим більше не свідчить про порушення положень антиконкурентного законодавства;

- особливості файлів скаржника збігаються та є спільними не тільки із учасниками торгів, але й ще з тисячами інших користувачів програм;

- слухання у справі № 72/23-20 відбулося без участі скаржника, а тому вважає, що не повідомлення скаржника про розгляд справи та відсутність доказів, на час розгляду, про повідомлення є порушенням та позбавлення позивача права на участь в розгляді справи;

- позивач вказує, що збирати та отримувати докази по справі № 72/23-20 відповідач почав лише після порушення справи, тобто з 24.07.2020 р. Дані докази отримані відповідачем до моменту початку розгляду справи № 72/23-20 відповідно і є неналежними доказами, які отримано з порушенням процесуального законодавства України;

- не відповідає дійсності інформація, яка міститься в п. 43 оскаржуваного рішення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2022 р. було відкрито апеляційне провадження; розгляд справи призначено на 16.03.2022 р. об 14:30 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2022 р. розгляд скарги відкладено на 20.04.2022 р. о 14:30 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.03.2022 р. клопотання відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у даній справі - задоволено. Доручено забезпечення проведення відеоконференції Господарському суду Хмельницької області.

Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає наступне:

- той факт, що ФОП Власюк О.В. входив до електронного кабінету учасника для створення тендерної пропозиції, до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" (системи інтернет-банкінгу тощо) для здійснення платежів та до електронної пошти з використанням ІР-адреси, яка належить Ноцик О.О. (доньці конкурента у торгах) та комп`ютерного обладнання, що знаходиться за адресою реєстрації іншого учасника - ФОП Ноцик В.В., свідчить про те, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного;

- за даними системи електронних закупівель "Ргоzогго" та відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро", відповідачем встановлено, що учасники заходили в систему для участі в аукціоні практично в один час, за три години до початку аукціону. Така синхронність дій у часі, у сукупності і взаємозв`язку з іншими доказами не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасники заходили в систему для участі в аукціоні завчасно та майже одночасно;

- за результатами аналізу проведеного електронного аукціону встановлено, що ФОП Ноцик В.В. під час аукціону здійснила пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюк О.В. Конкурентне середовище під час аукціону створювали інші учасники, які також приймали участь у процедурі закупівлі, за рахунок поетапного пониження ціни у двох раундах, що в свою чергу спонукало ФОП Власюк О.В. до подальшої зміни ціни закупівлі у бік зменшення. Але ФОП Ноцик В.В. протягом вказаного аукціону здійснювала пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюк О.В.;

- учасники торгів ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. використовували один контактний номер телефону, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах;

- на бланку ФОП Власюка О. В., на якому має міститись його Тендерна пропозиція з інформацією про нього, вказана інформація про іншого учасника - ФОП Ноцик В.В.;

- згідно з трекінгу, який додано позивачем до позовної заяви вбачається, що відповідачем 17.05.2021 р. відправило позивачу лист від 13.05.2021 р. № 72-02/2067 про проведення засідання адміністративної колегії 28.05.2021 р., тобто з дотриманням встановленого Правилами строку. Відсутність організації та контролю отримання кореспонденції, неотримання позивачем кореспонденції не підтверджує недотримання відповідачем норм чинного законодавства;

- витребування інформації, збір доказів у суб`єктів господарювання є не окремим завданням чи самостійною функцією органів Комітету, а інструментом збирання органами Комітету доказів та отримання інших відомостей, необхідних для ефективного виконання покладених на них законом функцій та основних завдань, тому може здійснюватися як під час моніторингу, проведення досліджень тощо, до, під час та після того як розпочато справу;

- позивач, представник позивача могли ознайомитись з матеріалами справи через електронний суд чи звернутись з відповідною заявою до суду про ознайомлення з матеріалами справи. Проте своїм правом не скористались;

На підставі викладеного відповідач вважає рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.11.2021 р. у справі № 924/828/21 законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу позивача, безпідставною.

Відповідач надіслав до суду клопотання, до якого долучив копію постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.03.2022 р. у справі № 924/808/21 та копію платіжного доручення від 01.04.2022 р. № 5621 відносно ФОП Власюка .

В судовому засіданні 20.04.2022 р. представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просить задоволити її вимоги, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Представник відповідача в судовому засіданні 20.04.2022 р. заперечив доводи апеляційної скарги. просить відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа у справі в судове засідання не з`явилася (явку повноважного представника не забезпечила), про день, час та місце судового розгляду повідомлялася належним чином.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення сторін,дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, ТОВ "НВ КДЗ" у листі від 20.03.2020 р. повідомив позивача у відповідь на запит останнього про наявність відсіву гранітного в кількості 5000 тонн.

06.04.2020 р. тендерним комітетом Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради визнано ТОВ "Гранітторгцентр" переможцем закупівлі Відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), оскільки 01.04.2020 р. рішенням тендерного комітету відхилено пропозицію ФОП Власюка О.В. на підставі п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Департамент житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради у листі від 02.04.2020 р. повідомив АМК, що під час здійснення закупівлі Відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі) вчинено антиконкуренті узгоджені дії ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюком О.В., зокрема, у тендерній пропозиції ФОП Власюка О.В. містився документ (цінова.pdf), де зазначено назву учасника ФОП Ноцик В.В.

Відповідачем із супровідним листом від 13.05.2021 р. надіслано позивачу витяг з поданням з попередніми висновками у справі № 72/23-20 та повідомлення про засідання адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету у справі № 72/23-20 (вручено 02.06.2021 р.).

Рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/25-р/к від 28.05.2021 р. у справі № 72/23-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" визнано, що ФОП Власюк О.В. та ФОП Ноцик В.В. своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2020-03-13- 000508-b щодо закупівлі: Відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), які проводилась протягом березня - квітня 2020 р. Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ФОП Власюка О.В. у розмірі 40 216 грн та на ФОП Ноцик В.В. у розмірі 68 000 грн.

Згідно оскаржуваного рішення, Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Хмельницькій області. Здійснено аналіз матеріалів тендеру та розглянуто лист Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради № 400/01-20 від 02.04.2020 р. (вх. № 72-01/441 від 03.04.2020 р.) про можливі ознаки порушення ФОП Власюком О.В. та ФОП Ноцик В.В. законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі в процедурі закупівлі UA-2020-03-13-000508-b щодо закупівлі: відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), яка проводилась протягом березня - квітня 2020 р. Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради. Розпорядженням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення від 24.07.2020 р. № 72/24-рп/к розпочато розгляд справи № 72/23-20 відносно ФОП Власюка О.В. та ФОП Ноцик В.В. за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2020-03-13- 000508-b щодо закупівлі: відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), які проводились протягом березня - квітня 2020 р. Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Згідно п. 3.1. рішення, протягом березня - квітня 2020 р., Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради проведено процедуру відкритих торгів (UA-2020-03-13-000508-b) щодо закупівлі: відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - гравій, пісок, щебінь і наповнювачі). Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2020-03-13-000508-b кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 11:00 год. 30.03.2020 р. Очікувана вартість предмету закупівлі 2 500 000 грн. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подали шість учасників: а) ТОВ "Укртрестінвест"; б) ФОП Власюк О.В.; в) ФОП Рудий О.М.; г) ФОП Ноцик В.В.; д) ТОВ "Перша Житомирська холдингова компанія"; е) ТОВ "Гранітторгцентр".

Відповідно до протоколу № 72 засідання тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради від 06.04.2020 р. переможцем торгів було визнано ТОВ "Гранітторгцентр" з ціновою пропозицією 1 923 250 грн з ПДВ. Замовником було укладено з ТОВ "Гранітторгцентр" договір на придбання відсіву гранітного для зимового утримання доріг та тротуарів міста від 27.04.2020 р. № 214.

Водночас, відділенням за результатами аналізу тендерних пропозицій ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. виявлено обставини, які свідчать про те, що учасники могли узгоджувати свої дії під час підготовки та участі в торгах.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" згідно листа від 07.05.2020 р. № 206/1038/03, Відділенням встановлено, ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн".

Листом від 12.06.2020 р. № 120620-1 ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" повідомило Відділення, що ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. здійснювали вхід до кабінету учасника для створення пропозиції з використанням ІР-адрес: НОМЕР_1 ( Ноцик В.В. ), НОМЕР_2 ( Власюк О.В. ).

У листі АТ КБ "Приватбанк" 15.07.2020 р. № 20.1.0.0.0/7-200710/7052 повідомив Відділення, що для входження до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" (системи інтернет-банкінгу тощо) для здійснення платежів (розрахунків) у період з вересня 2019 р. по квітень 2020 р., тобто під час проведення торгів, ФОП Власюк О.В. використовував наступні ІР-адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .

Згідно з листом ТОВ "Укрнет" від 15.07.2020 р. № 258/01/01-08 ФОП Власюк О.В. у період з червня 2019 р. по квітень 2020 р. входив до електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 з використанням наступних ІР-адрес: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .

Листом від 03.03.2021 р. № 113/01/01-08 ТОВ "Укрнет" повідомило Відділення, що ФОП Ноцик В.В. у період з червня 2019 р. по квітень 2020 р. входила до електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2 з використанням наступних ІР-адрес: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 . Цим же листом ТОВ "Укрнет" повідомило, що електронна пошта ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована 13.03.2020 р. та належить Олегу Власюку; електронна пошта ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована 20.02.2020 р. та належить Валентині Ноцик.

Листом від 25.06.2020 р. № 3129-вих-80Д731-80Д922-2020 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що ІР-адресу НОМЕР_2 було надано Ноцик О.О. Надання послуг здійснювалось за адресою: АДРЕСА_1 . Вищезазначена адреса ( АДРЕСА_1 ) вказана в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, як адреса реєстрації ФОП Ноцик В.В.

Листом від 07.09.2020 р. № 1747/2297/0/20-20/05.3-04-29, Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції повідомило, що ОСОБА_3 є донькою Ноцик Валентини Василівни.

Отже, той факт, що ФОП Власюк О.В. входив до електронного кабінету учасника для створення тендерної пропозиції, до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" (системи інтернет-банкінгу тощо) для здійснення платежів та до електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 з використанням ІР-адреси, яка належить Ноцик О.О. (доньці конкурента у торгах) та з комп`ютерного обладнання, що знаходиться за адресою реєстрації іншого учасника - ФОП Ноцик В.В., свідчить про те, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Також згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2020-03-13-000508-b початок аукціону було заплановано на 31.03.2020 р. о 13:50 год. За даними системи електронних закупівель "ProZorro" та відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 07.05.2020 р. № 206/1038/03), Відділенням встановлено, що учасники заходили в систему для участі в аукціоні практично в один час, за три години до початку аукціону (ФОП Ноцик В.В. - 10:41 год.; ФОП Власюк О.В. - 10:40 год.; 11:20 год.).

Отже, погоджену поведінку ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасники заходили в систему для участі в аукціоні завчасно та майже одночасно.

За результатами аналізу проведеного електронного аукціону встановлено, що ФОП Ноцик В.В. під час аукціону здійснила пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюк О.В.: ФОП Ноцик В.В. - 1 650 000 грн; ФОП Власюк О.В. - 1 587 500 грн. Відділенням з даного приводу зроблено висновок, що конкурентне середовище під час аукціону створювали інші учасники, які також приймали участь у процедурі закупівлі, за рахунок поетапного пониження ціни у двох раундах, що в свою чергу спонукало ФОП Власюк О.В. до подальшої зміни ціни закупівлі у бік зменшення. Але ФОП Ноцик В.В. протягом вказаного аукціону здійснювала пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюк О.В. Відповідно до Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-03-13-000508-b розмір мінімального кроку пониження ціни складав 12 500 грн. Під час дослідження Відділення встановило, що ФОП Ноцик В.В. у тендерній пропозиції, яка подавалась на торги, був запропонований товар: відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), який відповідно до сертифікатів відповідності виробляється ТОВ "Новоград-Волинський КДЗ". Проте, листом від 13.04.2021 р. №87 ТОВ "Новоград-Волинський КДЗ" повідомило Відділення, що протягом першого півріччя 2020 р. товариство здійснювала реалізацію відсіву гранітного 0,5 мм за ціною 50 грн з ПДВ за 1 тонну. Цим же листом ТОВ "Новоград-Волинський КДЗ" зазначило, що протягом 2020 р. не отримувало від ФОП Ноцик В.В. чи ФОП Власюк О.В. листів, факсів тощо про отримання документів для купівлі відсіву гранітного. Договори на реалізацію відсіву гранітного з ФОП Ноцик В.В. чи ФОП Власюк О.В. протягом 2020 р. не укладались. Отже, враховуючи вищезазначене, плановий прибуток від продажу предмету закупівлі (відсів гранітний для зимового утримання доріг міста) для ФОП Ноцик В.В. склав би - 1 400 000 грн (1 650 000 - 250 000 грн за 5000 тон (кількість)). Плановий прибуток від продажу предмету закупівлі (відсів гранітний для зимового утримання доріг міста) для ФОП Власюк О.В. склав би - 1 337 500 грн (1 587 500 грн - 250 000 грн за 5000 тон (кількість)). Незважаючи на це, ФОП Ноцик В.В. під час аукціону здійснила пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюк О.В. Таким чином, поведінка ФОП Ноцик В.В. під час проведення аукціону вказує на те, що вона була технічним учасником торгів та подала пропозицію прикриття з метою забезпечення перемоги ФОП Власюк О.В.

Відділенням також проаналізовано інформацію, надану ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 12.06.2020 р. № 120620-1, та встановлено, що ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. при реєстрації на електронному майданчику ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" вказали один контактний телефон: НОМЕР_3 . Листом від 03.03.2021 р. № 113/01/01-08 ТОВ "Укрнет" повідомило Відділення, що ФОП Ноцик В.В. при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 вказано ім`я користувача - ОСОБА_4 та зазначено телефонний номер НОМЕР_3 ; ФОП Власюк О.В при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 вказано ім`я користувача - ОСОБА_5 та зазначено телефонний номер НОМЕР_3 . Номер телефону: НОМЕР_3 також зазначений ФОП Ноцик В.В. як контактний в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Отже, зазначені суб`єкти господарювання використовують один контактний номер телефону, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.

Окрім того, за результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro на предмет наявності спільних ознак відділенням встановлено, що окремі файли Учасників створенні з використанням одного програмного забезпечення. Отже, подання ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. у складі тендерних пропозицій у торгах електронних файлів з однаковими параметрами: програма; виробник; версія, свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку учасниками своїх тендерних пропозицій.

При аналізі тендерних пропозицій учасників було встановлено, що вони містять документ: "Тендерна пропозиція", за аналізами яких встановлено, що вони мають аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, однаковий текст документа тощо. Проведеним аналізом встановлено, що обидва документи повністю ідентичні (за винятком бланків та підпису): вказана одна особа - учасник - ФОП Ноцик В.В., одна адреса: АДРЕСА_1 , один номер телефону: НОМЕР_4 , керівництво: Ноцик В.В., код ЄДРПОУ: , уповноважений представник учасника на підписання документів за результатами процедури закупівлі: Ноцик В.В. Також однакова вартість тендерної пропозиції та інформація про предмет закупівлі в таблиці. Отже, ФОП Власюк О.В при подачі своєї тендерної пропозиції вказав дані свого конкурента (ФОП Ноцик В.В.). Зазначені обставини свідчать про співпрацю між суб`єктами господарювання, що підтверджує обмін інформацією між ними при підготовці тендерних пропозицій торгів та узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

З викладеного відповідачем зроблено висновки, що документи, які були подані на торги у складі тендерних пропозицій ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В. готувалися ними узгоджено та свідчать про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах. Таким чином, доказами, зібраними в процесі розгляду справи, з дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В., доводиться, що дії ФОП Ноцик В.В. та ФОП Власюк О.В., які полягали у: синхронності дій у часі при входженні в аукціон (завчасно); подачі своїх тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; подачі тендерної документації, прийнятті участі в аукціоні, входженні до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт-Банк" (системи інтернет-банкінгу тощо) для здійснення платежів та до електронної пошти з використанням IP-адреси конкурента (ФОП Ноцик В.В.); використанні одних телефонних номерів при здійсненні господарської діяльності; відсутності змагальності під час аукціону та інші є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів відкритих торгів UA-2020-03-13-000508-b щодо закупівлі: Відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), які проводилась протягом березня - квітня 2020 року Департаментом житловокомунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради та обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Вказане рішення надіслано на електронну адресу позивача 30.07.2021 р., а також 07.09.2021 р. на поштову адресу (отримано ФОП Ноцик В.В. 14.09.2021 р.). В газеті "Урядовий кур`єр" від 30.07.2021 р. опубліковано оголошення щодо прийнятого відповідачем оскаржуваного рішення.

Предметом позову у даній справі є матеріально - правова вимога позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення від 28.05.2021 р. № 72/25-р/к у справі № 72/23-20 в частині, яка стосується позивача. Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання рішення недійсним.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на підставі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів зазначає наступне.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Відповідно до ст. 1 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч. 1 ст. 5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно ст. 35 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Частиною 1 ст. 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно ч. 2 ст. 52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 р. у справі № 914/532/17, від 12.03.2019 р. у справі № 914/843/18 та від 02.04.2019 р. у справі № 914/88/18.).

Під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 26.06.2018 р. у справі № 910/14625/17.

За змістом ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання. Означене змагання не залишає місця таким обставинам як: надання будь-якої допомоги, оскільки така допомога збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта, який таку допомогу надає; обмін інформацією під час підготовки документації.

У разі, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції. Зазначена правова позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 16.03.2021 р. у справі № 910/17985/19 та постанові від 25.02.2021 р. у справі № 910/1668/19.

Також у постановах від 20.03.2018 р. у справі № 913/52/17, від 13.02.2018 р. у справі №914/456/17, від 20.03.2018 р. у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 р. у справі № 924/380/17, від 12.06.2018 р. у справі № 923/971/17, від 12.06.2018 р. у справі № 922/5616/15 Верховним Судом зазначено, що сукупність таких обставин як: взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку та IP - адрес, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого п. 4 ч. 6 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як встановлено апеляційним судом, рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/25-р/к від 28.05.2021 р. у справі № 72/23-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" визнано, що ФОП Власюк О.В. та ФОП Ноцик В.В. своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2020-03-13- 000508-b щодо закупівлі: відсів гранітний для зимового утримання доріг міста (ДК 021:2015: 14210000-6 - гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), які проводилась протягом березня - квітня 2020 р. Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення, що зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ФОП Власюка О.В. у розмірі 40 216 грн та ФОП Ноцик В.В. у розмірі 68 000 грн.

Обґрунтуванням спірного рішення відповідача стали наступні обставини:

- спільне подання тендерних пропозицій на торги, яке полягає у тому, що ФОП Власюк О.В., входив в систему інтернет-банкінгу та електронної адреси з використанням ip-адресии, яка належить Ноцик О.О. (доньці конкурента - ФОП Ноцик В.В.) та обладнання, що знаходиться за адресою реєстрації ФОП Ноцик В.В. ;

- синхронність дій у часі (вхід у систему 31.03.2020 ФОП Ноцик В.В. о 10:41 год., а ФОП Власюк О.В. - 10:40 год. та 11:20 год.);

- поведінка ФОП Ноцик В.В. під час електронного аукціону, за якої остання здійснювала пониження ціни не нижче від ціни ФОП Власюка В.В. (первинна пропозиція ФОП Ноцик О.В. 2 329 000 грн, ФОП Власюк О.В. 2 500 000 грн; остаточна пропозиція ФОП Ноцик О.В. - 1 650 000 грн, ФОП Власюк О.В. 1 587 500 грн);

- спільне використання учасниками телефонних номерів (спільний на електронному майданчик ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" та поштових скриньках телефонний номер 068-051-40-00, який вказаний в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань як контактний номер ФОП Ноцик В.В.);

- подача учасниками тендерних пропозицій однакових за змістом та оформленням; використання одного програмного забезпечення (учасниками використовувалася програма Scan Assistant, виробник secPdfProduxer, версія 1.7. (Acrobat 8.x).

Апеляційний господарським суд зазначає, що докази, на підставі яких відповідачем в оспорюваному рішенні були зроблені відповідні вказані вище висновки, були долучені до матеріалів господарської справи № 924/828/21.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Тобто пониження ціни є суттю аукціону. Зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що на сайті Прозоро щодо закупівлі " 14210000-6 гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (відсів гранітний для зимового утримання доріг міста)" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-13-000508-b) в розділі "Реєстр пропозицій" містяться подані учасниками документи. Зокрема, ФОП Власюка О.В. було завантажено файл "Цінова.pdf", який являється його тендерною пропозицією (зазначено в шапці документа), однак зі змісту вбачається, що тендерна пропозиція стосується іншого учасника - ФОП Ноцик В.В. Вказаний документ скріплений електронним цифровим підписом ФОП Власюка О.В., що підтверджується перевіркою ЕЦП на сайті Центрального засвідчувального органу (czo.gov.ua/verify). Одночасно вказаним спростовуються доводи апеляційної скарги щодо джерела походження відповідного доказу, оскільки він є в публічному доступі.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини у справі, надавши оцінку наявних у ній доказам в їх сукупності, а також приймаючи до уваги доводи відповідача, які були покладені в обґрунтування висновків про те, що дії ФОП Ноцик В.В та ФОП Власюка О.В., які полягали у обміні інформацією, поданні у складі пропозицій схожих документів (в тому числі, подання ФОП Власюком О.В. власної тендерної пропозиції із даними ФОП Ноцик В.В.), завантаження файлів з одного місцезнаходження, спільному використанні засобів зв`язку, використанні однакових IP-адрес, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що поведінка учасників конкурсних пропозицій свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що зазначені учасники у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Встановлені судом обставини щодо взаємозв`язку учасників процедури закупівлі в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника про недоведення антиконкурентної узгодженої поведінки позивача, оскільки про антиконкурентні узгоджені дії свідчать встановлені судом обставини у справі в їх сукупності та докази наявними у справі. Позивачем не надано належних та допустимих доказів на спростування встановлених відповідачем обставин у спірному рішенні відповідача, а доводи позивача є його суб`єктивною оцінкою, котра зводиться до вільного трактування обставин на свою користь, та яка не спростовує висновків Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, наведених в рішенні адміністративної колегії №72/25-р/к від 28.05.2021 р.

Щодо посилання позивача про неналежне його повідомлення про час та місце розгляду справи № 72/23-20, суд враховує п. 27 Тимчасових правил розгляду справ про порушення Антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України № 5 від 19.04.1994 р., яким передбачено, що рішення може бути прийняте раніше, якщо від сторони та третіх осіб, яким було надіслано подання, одержано відповідь. Про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду.

Тобто, зміст даної норми встановлює обов`язок органу антимонопольного комітету України здійснити направлення такого повідомлення особі не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду, а не встановлює умову розгляду справи як обізнаність особи щодо дати та місця проведення засідання за п`ять днів до його проведення.

Беручи до уваги те, що відповідач 17.05.2021 р. надіслав позивачу повідомлення про розгляд справи № 72/23-20, яке згідно даних з сайту "Укрпошта" 19.05.2021 р. було доставлено до поштового відділення, проте 21.05.2021 р. не вручено під час доставки, відповідачем було дотримано вимоги п. 27 Тимчасових правил розгляду справ про порушення Антимонопольного законодавства України.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що організація власної господарської діяльності забезпечується самим підприємцем, саме останній несе ризики та наслідки, пов`язані з неналежним отримання поштової кореспонденції.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи те, що позивачем не зазначалося в суді про не дослідження відповідачем певних обставин в силу необізнаності сторони із часом та місцем розгляду справи, сама по собі обставина щодо невручення позивачу повідомлення про засідання до його проведення не може розглядатися судом в якості підстав для скасування оскаржуваного рішення.

Доводи позивача про неналежне збирання відповідачем доказів у справі №72/23-20 оцінюються судом критично, оскільки стаття 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи. Розпорядження про початок розгляду справи приймається у разі виявлення ознак порушення. При цьому, законодавством не передбачено, яким чином таке виявлення порушення може відбуватися.

За приписами ст. 36 вищезазначеного Закону органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Згідно ст. 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет" голова територіального відділення Антимонопольного комітету України вправі при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Положеннями ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання. Інформація, що становить банківську таємницю, надається у порядку та обсязі, визначених Законом України "Про банки і банківську діяльність".

Доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів (ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У п. 22 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 зазначено, що повноваження службовців Комітету щодо збирання доказів під час розгляду справи стверджуються службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення - службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що законодавством не визначено, у якому періоді та на якій стадії контролю можуть збиратись докази відповідачем, а попередньо зібрана органами Антимонопольного комітету України інформація може набувати статусу доказів після прийняття розпорядження про початок розгляду справи.

Щодо доводів позивача про те, що відповідачем порушено порядок подання доказів в суді першої інстанції, то суд зазначає, що відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Згідно із ч. 6 ст. 165 ГПК України до відзиву додаються: 1) докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем; 2) документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

До відзиву на позовну заяву відповідачем було долучено описи вкладення на ім`я позивача та третьої особи (т. 1, а. с. 69, 70) та повідомлення про вручення поштових відправлень (т. 1, а. с. 71,72), що підтверджує дотримання відповідачем, встановленого процесуальним законодавством порядку подання доказів суду та надіслання їх іншим учасникам справи. Докази долучені відповідачем до відзиву на позовну заяву завірені належним чином, що також відповідає вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007 р., аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов`язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін.

ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції належно виконав свій обов`язок щодо мотивації прийнятого ним рішення у даній справі та дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.11.2021 р. у справі № 924/828/21 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ноцик Валентини Василівни - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно ст. ст. 129, 282 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ноцик Валентини Василівни на рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.11.2021 р. у справі № 924/828/21 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено 26 квітня 2022

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.