ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2022 р. Справа№ 910/9345/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Куксова В.В.

Буравльова С.І.

секретар Місюк О.П.

за участю

представників: позивача-1 - Бакуліна Н.В.

позивача-2 - Калашніков Є.М.

відповідача - Тацишина О.П.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б»

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2021 (повне рішення складено 06.12.2021)

у справі №910/9345/21 (суддя - Підченко Ю.О.)

за позовом: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ»;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б»

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" звернулися з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №60/25-р/к від 14.04.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення прийнято за умов неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні обставинам справи, порушення норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 відкрито провадження у справі №910/9345/21, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.11.2021 (повне рішення складено 06.12.2021) у справі №910/9345/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивачі подали апеляційну скаргу, у якій просять скасувати оскаржуване рішення суду повністю та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, зроблено висновки, що не відповідають обставинам справи, та неправильно застосовано норми матеріального права.

Доводи скаржників вцілому зводяться до того, що в оспорюваному рішенні не надано належної оцінки та не спростовано обставини щодо наявності технічної непередбачуваної користувачу програмної помилки, а також того, що відповідачем не доведено факту узгодженості конкурентної поведінки позивачів.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.01.2022 апеляційну скаргу у справі №910/9345/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Куксов В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022 позивачам поновлено строк на апеляційне оскарження, зупинено дію оскаржуваного рішення, відкрито апеляційне провадження у справі №910/9345/21, призначено її до розгляду на 15.02.2022, а також встановлено відповідачу строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.

До суду 25.01.2022 Північним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/1050/22 від 14.02.2022 у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/9345/21.

Відповідно з витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2022 апеляційну скаргу у справі №910/9345/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Куксов В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2022 справу прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

До суду 15.02.2022 представником позивача-1 подано клопотання про доручення до матеріалів справи презентації, підготовленої для виступу під час судового засідання, а також надання часу для виступу не менше 30 хвилин.

У призначене судове засідання 15.02.2022 з`явилися представники позивачів. Враховуючи необхідність надання можливості представникам позивача належним чином надати пояснення з використанням презентації шляхом її демонстрації за допомогою власних технічних засобів, у засіданні суду оголошено перерву до 22.02.2022.

До суду 21.02.2022 відповідачем подано додаткові письмові пояснення.

У судове засідання 22.02.2022 з`явилися представники сторін та надали пояснення по суті поданої апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Зі встановлених місцевим господарським судом обставин даної справи убачається, що розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (після реорганізації - Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) №60/36-рп/к від 15.04.2020 розпочато розгляд справи №32/60/36-рп/к.20 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За результатами розгляду справи №32/60/36-рп/к.20 було прийнято рішення №60/25-р/к від 14.04.2021, яким:

- визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» під час участі у процедурі закупівлі «Медикаменти квітень», яка проводилась Пуща-Водицьким психоневрологічним інтернатом у системі електронних державних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-24-001285-b, порушенням, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» штраф у розмірі 68000,00 грн;

- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» штраф у розмірі 68000,00 грн;

- визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» під час участі у процедурі закупівлі «Препарати лікарські- 2 лоти: Лот №1 - Меропенем (Meropenem); Лот №2 - Цефтазидим (Ceftazidime)», яка проводилась НДСЛ «Охмадит» МОЗ України у системі електронних державних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-24-000513-b, порушенням, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» штраф у розмірі 68000,00 грн;

- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» штраф у розмірі 68000,00 грн.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивачі вказували на наступне:

- в оспорюваному рішенні належним чином не надана оцінка і не спростована фактична обставина наявності технічної непередбачуваної користувачу програмної помилки;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» не готувало і не подавало жодних документів для участі у процедурі №UA-2018-05-24-000513-b, а завантаження пропозиції сталося внаслідок технічної програмної помилки, аналогічне завантаження відбулося і у процедурі №UA-2018-04-24-001285-b;

- позивачі є одним суб`єктом господарювання у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому не є конкурентами один одному;

- функціональні обов`язки працівників та періоди їх роботи у позивачів свідчать про відсутність у них доступу до інформації, використання якої могло б навіть теоретично привести до порушень у сфері публічних закупівель;

- відповідачем не доведено факту узгодженості конкурентної поведінки позивачів.

У свою чергу, відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, зазначив, зокрема, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА» повідомило АМКУ про те, що проблема (завантаження документів одного з позивачів від імені двох), як правило, виникала під час доступу до особистого кабінету з одного комп`ютера одним користувачем;

- позивачі не є єдиним суб`єктом господарювання, а є окремими юридичними особами;

- матеріалами антимонопольної справи підтверджено наявність спільних працівників у Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б";

- АМКУ було доведено узгодженість конкурентної поведінки позивачів.

Місцевий господарський суд, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовів, зазначив, що доказами, зібраними відповідачем у справі №32/60/36-рп/к.20, доводяться висновки відповідача про те, що дії позивачів є узгодженою поведінкою, яка стосується спотворення результатів процедури закупівлі, та які полягали у наступному:

- пов`язаності відповідачів у справі;

- здійснення господарської діяльності за однаковими адресами;

- поданні тендерних пропозицій та входу в аукціон з однакових ІР-адрес;

- використанні однакових ІР-адрес у господарській діяльності;

- використанні спільних засобів зв`язку;

- однаковій контактній особі на майданчику;

- пов`язаності господарськими відносинами;

- наявності спільних працівників;

- схожості в оформленні документів.

З такими висновками Господарського суду міста Києва погоджується і колегія суддів та вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, складається із цього закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Частиною 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Як встановлено відповідачем в межах розгляду справи №32/60/36-рп/к.20 та не спростовано позивачами, Пуща-Водицьким психоневрологічним інтернатом проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «Медикаменти квітень», ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-04-24-001285-b. Очікувана вартість закупівлі становила 404225,00 грн.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» - тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 16:29 год. та о 16:59 год.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» - тендерна пропозиція завантажена 09.05.2018 о 00:14 год.;

- Приватне акціонерне товариство «Медфарком-Центр» - тендерна пропозиція завантажена 07.05.2018 з 17:29 год. до 17:31 год.

Процедура електронних торгів розпочалася 10.05.2018 об 11:14 год. та завершилася 10.05.2018 об 11:41 год.

За результатами проведення електронного аукціону вказаними суб`єктами господарювання були запропоновані такі ціни на медпрепарати:

- Товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ» початкова - 403398,55 грн; кінцева - 403398,55 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» початкова - 403398,55 грн; кінцева - 403398,55 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- Приватним акціонерним товариством «Медфарком-Центр» початкова - 404008,23 грн; кінцева - 404008,23 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію позивача-1, з яким замовник уклав договір №23-БМ від 21.05.2018 на суму 403398,55 грн з ПДВ.

Також, Національною дитячою спеціалізованою лікарнею «Охматдит» МОЗ України проведено процедуру електронних торгів за предметом «Препарати лікарські - 2 лоти: Лот №1 - Меропенем (Meropenem); Лот №2 - Цефтазидим (Ceftazidime)», ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-05-24-000513-b. Очікувана вартість закупівлі становила 2512084,84 грн з ПДВ.

Відповідно до тендерної документації на закупівлю по предмету фармацевтична продукція - код дк 021:2015: 33600000-6 - (препарати лікарські - 2 лоти: лот №1 - меропенем (meropenem); лот №2 - цефтазидим (ceftazidime)), затвердженої рішенням тендерного комітету Національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» МОЗ України від 10.07.2018, закупівля здійснювалася з поділом на окремі частини предмета закупівлі (лоти):

- лот №1 - меропенем (meropenem), очікувана вартість 2101159,68 грн з ПДВ;

- лот №2 - цефтазидим (ceftazidime), очікувана вартість 410925,16 грн з ПДВ.

Тендерною документацією замовника визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій за лотом №1 та лотом №2 до 11:00 год. 18.07.2018.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі за лотом №1 процедури закупівлі свої тендерні пропозиції надали:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» - тендерна пропозиція завантажена 11.06.2018 о 17:08 год.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:30 год. та 10:56 год.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм» - тендерна пропозиція завантажена 17.07.2018 о 12:54 год.;

- Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:27 год. та 10:28 год.

Процедура електронних торгів розпочалася 10.08.2018 о 12:23 год. та завершилася 10.05.2018 о 12:56 год.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни на медпрепарати:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» початкова - 1001948,40 грн; кінцева - 1001948,40 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» початкова - 1001948,40 грн; кінцева - 1001948,40 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм» початкова - 1047 136,24 грн; кінцева - 1047136,24 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» початкова - 2094272,48 грн; кінцева - 2094272,48 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

За результатами аукціону переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б». Разом з тим, протоколом розгляду тендерних пропозицій №232 від 14.08.2018 відхилено тендерні пропозиції позивачів та Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» за лотом №1 згідно з ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

З Товариством з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм» замовником укладено договір поставки №27/08/2 від 27.08.2018 на суму 1047136,24 грн з ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі за лотом №2 процедури закупівлі свої тендерні пропозиції надали:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» - тендерна пропозиція завантажена 11.06.2018 о 17:08 год.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:30 год. та 10:56 год.;

- Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:27 год. та 10:28 год..

Процедура електронних торгів розпочалася 10.08.2018 о 12:43 год. та завершилася 10.08.2018 о 13:10 год.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни на медпрепарати:

- Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» початкова - 284157,76 грн; кінцева - 284157,76 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» початкова - 379515,20 грн; кінцева - 379515,20 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» початкова - 379515,20 грн; кінцева - 379515,20 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

За результатами аукціону переможцем визнано Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД». Однак, протоколом розгляду тендерних пропозицій №232 від 14.08.2018 відхилено тендерні пропозиції позивачів та Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» за лотом №2 згідно з ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

У зв`язку з відхиленням усіх пропозицій процедуру відкритих торгів на закупівлю по предмету «фармацевтична продукція - код дк 021:2015: 33600000-6 - (препарати лікарські - 2 лоти: лот №1 - меропенем (meropenem); лот №2 - цефтазидим (ceftazidime)) за лотом №2 відмінено у зв`язку з відхиленням усіх пропозицій.

В процесі розгляду справи відповідачем було встановлено, що позивачі пов`язані між собою відносинами контролю, що підтверджується таким:

- згідно з витягом з ЄДР № від 21.01.2020 кінцевими бенефіціарними власниками Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» у період проведення торгів, зокрема станом на 24.04.2018, були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ;

- відповідно до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б», затвердженого протоколом загальних зборів учасників №64 від 21.06.2016, засновниками (учасниками) товариства є: Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» з внеском до статутного фонду 99990,00 грн (99,99% або 99,99 голосів); фізична особа громадянин України ОСОБА_1 з внеском до статутного фонду 10,00 грн (0,01% або 0,01 голосів);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» може одноособово приймати рішення та здійснювати контроль над Товариством з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б»;

- відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання, тощо;

- отже, Товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» є підконтрольним Товариству з обмеженою відповідальністю «БаДМ».

Також, відповідачем було встановлено та підтверджено позивачами здійснення господарської діяльності за однаковими адресами та використання однакових ІР-адрес у господарській діяльності.

Згідно з публічною інформацією, що стосується контактів Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б", яка міститься на вебсайті електронного авторизованого майданчика zakupki.prom.ua, та інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА», наданою листом №60-01/1037, під час участі у торгах позивачі мали спільну контактну відповідальну особу учасника на майданчику - ОСОБА_3 , який мав доступ до особистих кабінетів та міг вчиняти дії від імені позивачів під час участі у процедурах закупівлі, скориставшись логіном (e-mail) .

Також, позивачі під час участі у торгах завантажили довіреності вих. №399 від 19.12.2017 (Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ") та вих. №189 від 19.12.2017 (Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б"), якими уповноважили Кирила Найдьонова представляти свої інтереси в підприємствах, установах організаціях незалежно від підпорядкування, форм власності та галузевої належності, що здійснюють закупівлю товарів за публічні кошти, з усіма необхідними повноваженням, що надані учаснику Законом України «Про публічні закупівлі» для здійснення такого роду повноважень, зокрема, вести перемовини від імені товариства, запитувати та отримувати документацію процедури закупівлі за публічні кошти, тендерну документацію, протоколи розкриття тендерних пропозицій, протоколи розгляду тендерних пропозицій тощо.

Вказані довіреності підписані генеральними директорами позивача-1 Чичеріним В.В. та позивача-2 ОСОБА_4 відповідно і завірені печатками.

Апеляційний суд зазначає, що змагальність учасників процедур закупівлі з огляду на приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Разом з цим, як вірно встановлено місцевим господарським судом, вищенаведені обставини свідчать про обмін інформацією та узгодження поведінки між позивачами в ході реалізації продукції за результатами спільної участі у процедурах закупівлі.

Також, відповідачем було доведено і пов`язаність позивачів господарськими відносинами і наявність спільних працівників.

Що ж до тверджень позивачів про те, що вказані особи не мали доступу до інформації щодо публічних торгів, то вказане не спростовує факту наявності спільних працівників і того, що вони були обізнані щодо господарської діяльності обох товариств.

Також, суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Встановлена відповідачем схожість в оформленні документів також свідчить про спільну підготовку позивачами документації для участі у торгах.

Що ж до тверджень позивачів про те, що завантаження пропозицій відбулося внаслідок технічної помилки, яка не залежала від користувача та те, що один з позивачів не готував і не подавав жодних документів у процедурі закупівель, слід зазначити наступне.

Листом №818/06 від 24.06.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА» повідомило відповідача про наступні обставини:

- в окремих користувачів виникали певні технічні ускладнення щодо відображення особистого кабінету, з якого здійснено завантаження документів, зокрема: існувала технічна помилка відображення компанії-учасника внаслідок помилкового автоматичного перемикання особистих кабінетів, при умові наявності в одного користувача доступу до декількох особистих кабінетів;

- при наявності в одного користувача доступу до декількох особистих кабінетів, при вищевказаній технічній помилці, завантажені документи однієї компанії в системі ProZorro могли бути відображені під назвою іншої компанії. Проте, відсутня можливість документального підтвердження у зв`язку з складністю технічного фіксування такої помилки.

Отже, під час виникнення «технічної помилки», а саме завантаження документів одного учасника від імені іншого, якщо такі суб`єкти господарювання діють самостійно, незалежно один від одного, вони повинні були звернутися до електронного майданчика щодо усунення вказаної технічної помилки.

Проте, суду не подано доказів того, що позивачі зверталися до Товариства з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА» з метою виправлення визначеної ними технічної помилки одразу після завантаження пропозицій або ж в процесі проведення процедур закупівлі чи одразу після їх завершення.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Таким чином, позивачі були повідомлені щодо участі у торгах та мали інформацію про дату та час завантаження їх тендерних пропозицій у систему «ProZorro», що надавало їм обґрунтовану можливість одразу виявити помилковість завантаження пропозицій і вчинити всі необхідні дії для виправлення такої помилки.

Окрім цього, тендерні пропозиції позивачів були завантажені 08.05.2018 та 09.05.2018 у процедурі закупівель-1 та 11.06.2018 та 18.07.2018 у процедурі закупівель-2. Такий розрив у часі сам по собі виключає те, що лише один з позивачів мав намір прийняти участь у торгах.

Оскільки, відповідачем доведено узгодження позивачами своїх дій, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що вказані дії позивачів у сукупності полягають у спотворенні результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також, слід зауважити, що ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розмежовує види антиконкурентних узгоджений дій. Відповідно до ч. 1 ст. 6 вказаного закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 ч. 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Частиною 3 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Таким чином ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає окремі види антиконкурентних узгоджених дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частина 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" стосується зовсім іншого складу порушення, яке не може ототожнюватись з порушенням, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 зазначеного закону.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Близька за змістом правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №914/456/17, 20.03.2018 у справі №907/233/16, 20.03.2018 у справі №913/52/17, 05.06.2018 у справі №910/15019/17, 12.06.2018 у справі №922/5616/15, 26.06.2018 у справі №910/14625/17, 11.09.2018 у справі №916/505/17 та 20.11.2018 у справі №918/196/18.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки що зумовлює необхідність кожному з учасників пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій.

При цьому, за змістом приписів ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

Враховуючи положення ст. 5, ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

Водночас, за приписами 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, які встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Суд зауважує на тому, що встановлення ознак та доказів порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно ст. 41 цього закону здійснюється на основі будь-яких фактичних даних у їх сукупності. Водночас, процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Згідно зі ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Натомість, суд першої інстанції за результатами дослідження і аналізу наявних матеріалів справи дійшов правомірного висновку, що позивачами не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача, викладені у рішенні Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №32/60/36-рп/к.20.

Враховуючи вищезазначене, твердження позивачів, викладені у позовній заяві та апеляційній скарзі, повністю спростовуються встановленими вище обставинами справи.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2021 у справі №910/9345/21 прийнято з повним та усебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2021 у справі №910/9345/21 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2021 у справі №910/9345/21.

4. Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на позивачів.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 18.04.2022.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді В.В. Куксов

С.І. Буравльов