ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про відмову у забезпеченні доказів

03.05.2022м. ДніпроСправа № 904/123/22

Господарський суд Дніпропетровської області

у складі: судді Дупляка С.А.,

за участю секретаря судового засідання Рівної В.В.,

представників учасників справи:

від прокуратури (заявника): Масенко А.О., служб. посвідч. №058505 від 07.12.2020;

від позивача: не з`явилися;

від відповідача-1: Сірик А.С., витяг;

від відповідача-2: Бондаренко О.М., свідоцтво адвоката №1461;

розглянувши заяву ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ПРОКУРАТУРИ

про забезпечення доказів (у порядку ст. ст. 110, 112 ГПК України)

у справі

за позовом Заступника керівника ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ПРОКУРАТУРИ

в інтересах держави в особі ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ

до

1. ДЕПАРТАМЕНТУ БЛАГОУСТРОЮ ТА ІНФРАСТРУКТУРИ ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ,

2. ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БУДІВЕЛЬНО-ВИРОБНИЧА ФІРМА "ЕЛІТПРОЕКТ"

про визнання недійсними рішення, договору, стягнення грошових коштів

Суддя Дупляк С.А.

В С Т А Н О В И В:

1. ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до господарського суду з позовною заявою від 04.01.2022 за вих. №15/2-6вих-22 до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі відповідач-1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю БУДІВЕЛЬНО-ВИРОБНИЧА ФІРМА "ЕЛІТПРОЕКТ (далі відповідача-2) про:

- визнання рішення у закупівлі UA-2021-10-08-010723-b, оформленого протоколом №15/11.UA-2021-10-08-010723-b про намір укласти договір закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів недійсним;

- визнання договору №08/12-1 від 08.12.2021 про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів недійсним;

- стягнення 96.029.785,23 грн.

Судові витрати зі сплати судового збору позивач просить суд покласти на відповідача.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/123/22 визначено суддю ДУПЛЯКА Степана Анатолійовича, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2022.

Ухвалою від 12.01.2022 позовну заяву залишено без руху. 18.02.2022 виявлені судом недоліки були усунуті. Ухвалою від 21.02.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, триває підготовче засідання.

28.04.2022 через відділ документального забезпечення від прокуратури надійшла заява від 28.04.2022 за вих. №15/2-579вих-22 про забезпечення доказів (у порядку ст.ст. 110, 112 ГПК України), в якій прокуратура просить суд з метою забезпечення доказів у справі №904/123/22 шляхом зобов`язання витребувати у відповідача-1 та у відповідача-2:

- проектно-кошторисну документацію на послуги з поточного ремонту автошляхів за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021;

- акти приймання-передавання наданих послуг за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021, у тому числі за формою КБ-2В із усіма додатками, формою КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" з усіма додатками;

- дефектний акт на поточний ремонт автошляхів міста за договором №08/12-1 від 08.12.2021.

Ухвалою від 28.04.2022 заяву прокурора від 28.04.2022 за вих. №15/2-579вих-22 про забезпечення доказів (у порядку ст. ст. 110, 112 ГПК України) прийнято до розгляду. Учасників справи повідомлено, що підготовче засідання відбудеться 03.05.2022.

03.05.2022 через відділ документального забезпечення від відповідача-1 надійшли заперечення від б/д за вих. № б/н на заяву про забезпечення доказів, у якій відповідач-1 просить суд відмовити у задоволенні заяви про забезпечення доказів.

03.05.2022 через відділ документального забезпечення від відповідача-2 надійшли заперечення від 03.05.2022 за вих. № 03/052022 на заяву про забезпечення доказів, у якій відповідач-2 просить суд відмовити у задоволенні заяви про забезпечення доказів.

У судовому засіданні 03.05.2022 був присутній прокурор, явку представників забезпечили відповідач-1 та відповідач-2. Позивач про час і місце розгляду заяви повідомлений шляхом направлення на електронну адресу ухвали від 28.04.2022, проте явку представника не забезпечив.

Прокурор у судовому засіданні підтримав вимоги про забезпечення доказів. Крім цього прокурор зазначив, що якщо суд не буде вбачати підстав для витребування доказів в порядку ст. 110 ГПК України, такі докази можна витребувати і в порядку ст. 81 ГПК України.

Відповідач-1 та відповідач-2 у судовому засіданні заперечували проти задоволення заяви про забезпечення доказів та наполягали на відсутності підстав припускати, що засіб доказування може бути втрачений, а збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Крім цього відповідачі-1, 2 заперечили проти запропонованої прокурором можливості розгляду заяви в порядку ст. 81 ГПК України.

Відповідно до приписів частин першої, другої, п`ятої статті 112 ГПК України заява про забезпечення доказів розглядається у судовому засіданні в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею. Заява розглядається не пізніше п`яти днів з дня її надходження до суду. За результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду заяви про забезпечення доказів (у порядку ст. ст. 110, 112 ГПК України), зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду такої заяви, суд визнав за можливе розглянути вказану заяву в даному судовому засіданні.

За результатами судового засідання, яке відбулося 03.05.2022, господарський суд здійснив розгляд заяви від 28.04.2022 за вих. №15/2-579вих-22 про забезпечення доказів (у порядку ст. ст. 110, 112 ГПК України) по суті.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України ухвала постановлена у нарадчій кімнаті за результатами оцінки фактичних обставин справи.

В судовому засіданні, яке відбулося 03.05.2022, складено (оголошено) вступну та резолютивну частину ухвали.

Стислий виклад позиції прокуратури (заявника)

Прокурор наголошує, що оплата за оскаржуваним договором про надання послуг з поточного ремонту автошляхів міста станом на 29.12.2021, а також на день звернення до суду з даним позовом, здійснена на загальну суму 96.029.785,23 грн.

Прокурор звертає увагу, що у локальному кошторисі, який є додатком до договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів №08/12-1 від 08.12.2021 наведено перелік робіт і витрат, які необхідно здійснити на виконання умов укладеного договору. Серед них, зокрема, такі роботи: улаштування покриття товщиною 4 см з гарячих асфальтобетонних сумішей вручну з ущільненням самохідними котками (шифр РН18-42-5), розливання в`яжучих матеріалів (шифр РН18-58-1), улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей (шифр РН18-43-1), улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи із щебеню (шифр РН18-20-4), улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піщано-гравійної суміщі, хостви (шифр РН18-20-2), улаштування тротуарів із бетонних плит повздовжніми рифами із заповненням цементним розчином (РН18-48-1).

Прокурор, посилаються на положення п. 6.2 Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, стверджує, що виконання робіт, які передбачено умовами укладеного договору заборонено здійснювати у зимовий період.

Так, прокуратурою направлений запит від 20.12.2021 за №15/2-3062вих-21 до Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології про необхідність надання інформації про фактичні і прогнозовані погодні умови у місті Дніпрі з 01.12.2021 по 31.12.2021 (за кожен день окремо).

Листом від 21.12.2021 за вих. №994.03/20/2171 до прокуратури надано запитувану інформацію.

З огляду на отриману від Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології інформацію прокуратура дійшла висновку, що погода у грудні 2021 року унеможливлювала якісне надання послуг за укладеним договором.

На підставі наведеного прокурор вважає доходить висновку про безпідставність закупівлі відповідачем-1 у грудні 2021 року послуг з поточного ремонту автошляхів у місті Дніпро та про нераціональність та неефективність використання коштів місцевого бюджету у сумі 96.029.785,23 грн.

Прокурор звертає увагу, що у тендерній документації та в оскаржуваному договорі вказано місце надання послуг місто Дніпро, без конкретизації місця надання цих послуг, що є грубим порушенням принципів здійснення публічних закупівель.

Відсутність конкретизації у тендерній документації та в оспорюваному договорі місця надання послуг, на думку прокурора, свідчить про наявність корупційної складової у діях посадових осіб відповідача-1.

Подача прокурором заяви про витребування доказів до суду обумовлена необхідністю довести під час розгляду справи по суті узгодженість дій замовника і виконавця послуг, умислу сторін з метою отримання бюджетних коштів, неможливості виконати умови договору у зимовий період, враховуючи свідоме незазначення сторонами в оспорюваному договорі місця надання послуг, що унеможливлює встановлення фактичного місця їх надання.

Докази, на думку прокурора, необхідно забезпечити шляхом їх витребування, оскільки є підстави припускати, що подання відповідних доказів у майбутньому стане утрудненим, з огляду на таке.

1. Прокурор листом від 22.12.2021 за №15/2-3081вих-21 звернувся до позивача, а листом від 22.12.2021 за вих. №15/2-3081вих-21 до відповідача-1. У вказаних листах прокурор наголошував на порушеннях процедури закупівлі, що має наслідком нераціональне та неефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересах держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності.

У відповідь на листи прокурора позивач (листом від 12.01.2022 за вих. №7/11-45) та відповідач-1 (листом від 20.01.2022 за вих. №3/5-92) повідомили прокурора про: відсутність при проведенні процедури закупівлі послуг будь-яких порушень законодавства у сфері публічних закупівель; відсутність підстав для вжиття заходів щодо припинення правовідносин за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021, відсутність повноважень у прокурора на здійснення повноважень.

2. До Єдиного державного реєстру судових рішень 28.12.2021 внесено відомості про вчинення службовими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 336 КК України за фактом складання завідомо неправдивих документів, а саме актів надання послуг з поточного ремонту автошляхів міста.

На даний час досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000153 триває.

3. Під час досудового розслідування кримінального провадження слідчим суддею Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська винесено ухвалу від 20.01.2022 у справі №932/458/22 про тимчасовий доступ до речей і документів.

Зазначеною ухвалою суд надав органу досудового розслідування та прокурорам дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні відповідача-2 шляхом їх вилучення, зокрема, проектно-кошторисну документацію на поточний ремонт автошляхів міста за договором №08/12-1 від 08.12.2021, акти приймання-надання послуг за договором №08/12-1 від 08.12.2021, у тому числі за формою КБ-2В та КБ-3 з усіма додатками.

Прокурор наголосив, що ухвалу слідчого судді від 20.01.2022 відповідачем-2 не виконано, а строк її дії закінчився.

Такі обставини та факти, на думку прокурора, вказують на свідоме ухилення посадових осіб відповідача-1 та відповідача-2 від виконання судових рішень про тимчасовий доступ до речей і документів, з метою перешкоджання встановленню підстав для визнання договору про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021 недійсним та надання зазначених доказів суду господарської юрисдикції.

Стислий виклад позиції відповідача-1

Відповідач-1 наголошує, що забезпечення доказів це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення / потрібні для вирішення справи, але насамперед спосіб одночасно запобігти їх ймовірній втраті в майбутньому. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного суду від 03.07.2019 у справі №9901/845/18 та у постанові Верховного Суду від 09.10.2019 у справі №9901/385/19.

Відповідач-1 щодо листа прокурора від 22.12.2021 про порушення процедури закупівлі звертає увагу суду, що його предметом було встановлення підстав для застосування представництва інтересів держави, а саме вжиті відповідачем-1 заходи щодо припинення зобов`язальних правовідносин за договором №08/12-1 від 08.12.2021.

Водночас відповідач-1 наголошує, що прокурор не запитував документи (проектно-кошторисну документацію на послуги з поточного ремонту автошляхів за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021, акти приймання-передавання наданих послуг за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021, у тому числі за формою КБ-2В із усіма додатками, формою КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" з усіма додатками, дефектний акт на поточний ремонт автошляхів міста за договором №08/12-1 від 08.12.2021), які просить суд забезпечити шляхом витребування.

Щодо тверджень прокурора про невиконання, зокрема відповідачем-1, ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів від 20.12.2022 відповідач-1 повідомляє, що орган досудового розслідування не здійснював дій щодо ознайомлення із запитуваними документами, виготовлення їх копій, вилучення їх (здійснення їх виїмки) тощо.

Крім цього особи, зазначені у відповідній ухвалі слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.01.2022 не зверталися до відповідача-1 щодо отримання вказаних документів, будь-які протоколи та описи вилучених речей не складалися.

Таким чином відповідач-1 вважає, що посилання прокурора на невиконання спірної ухвали є необґрунтованим та безпідставним.

Відповідач-1 звертає увагу, що прокурор ототожнює механізм витребування доказів як способу забезпечення доказів (ст. 110 ГПК України) та витребування доказів (ст. 81 ГПК України).

Так, механізм сприяння сторонам, у яких виникають складнощі в отриманні доказів, і які вони не можуть отримати самостійно, передбачено ст. 81 ГПК України.

В той час, як спосіб забезпечення доказів, що в майбутньому можуть бути втрачені або їх подання виявиться ускладненим, закріплений ст. 110 ГПК України.

Тобто процесуальний механізм забезпечення доказів призначений для того, щоб отримати/зберегти ті докази, щодо яких існують достатні підстави вважати, що з часом їх може бути безповоротно втрачено.

Відповідач-1 наголошує на тому, що прокурор чітко не зазначає об`єктивні факти, що в майбутньому документи можуть бути втрачені (в т.ч. безповоротно) або їх подання виявиться ускладненим.

Докази щодо звернення з листами до відповідача-1, наявність кримінального провадження та ухвали щодо надання тимчасового доступу до речей та документів і невиконання останньої з вини органу досудового розслідування, на думку відповідача-1, не є тими достатніми фактами та підставами для задоволення заяви про забезпечення доказів.

Крім цього відповідач-1 зазначає, що вимоги чинного законодавства України не передбачають складання проектно-кошторисної документації при укладенні та виконанні договорів послуг.

Предметом договору від 08.12.2021 за №08/12-1, укладеного між відповідачем-1 та відповідачем-2, є надання послуг, який регулюється ст. 901 Цивільного кодексу України та п. 21 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином відповідач-1 стверджує, що чинним законодавством України не передбачено розробку проектно-кошторисної документації про укладенні та виконанні договорів послуг, а тому зазначені документи відсутні у відповідача-1.

Стислий виклад позиції відповідача-2

Відповідач-2 вважає, що прокурором не було обґрунтовано та не було доведено належними та допустимими доказами, що існує загроза втрати документів, які прокурор просить суд забезпечити.

Відповідач-2 наголошує, що прокурором не надано доказів того, що копії ухвал слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.01.2022 у справі №932/458/22 направлялися та були отримані відповідачем-1 та відповідачем-2.

Оцінюючи листи від 08.04.2022 та від 25.04.2022 на ім`я начальника управління Дніпропетровської обласної прокуратури Анжеліки Барчук за підписом керівника Центральної окружної прокуратури міста Дніпра Щербини Сергія, у яких він повідомляє про невиконання відповідачем-1 та відповідачем-2 ухвал слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.01.2022 у справі №932/458/22, відповідач-2 зазначає, що Щербина Сергій відсутній у переліку осіб, яким було надано тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів та право на їх виконання.

Крім цього відповідача-2 наголошує, що у листі від 22.12.2021 за вих. №15/2-3082вих-2 адресованому відповідачу-1 прокуратура не вимагає документи, які є предметом заяви про забезпечення доказів.

2. ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Суд встановив, що листом від 22.12.2021 за вих. №15/2-3081вих-21 прокуратура звернулася до позивача, у якому просила повідомити про вжиті заходи для усунення нераціонального та неефективного використання коштів місцевого бюджету в результаті проведеної у грудні 2021 року процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою №UA-2021-10-08-010723-b із закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів у місті Дніпро очікуваною вартістю 103.949.688,79 грн, а також про вжиті заходи щодо припинення зобов`язальних правовідносин за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021.

У відповідь на лист прокуратури від 22.12.2021 за вих. №15/2-3081вих-21 позивач листом від 18.01.2022 за вих. №2957-22 повідомив, що ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель відсутні, підстав для вжиття заходів щодо припинення правовідносин за договором про надання послуг від 08.12.2021 №08/12-01 немає.

Листом від 22.12.2022 за вих. №15/2-3082вих-21 прокуратура звернулася до відповідача-1, у якому просила повідомити про вжиті заходи для усунення нераціонального та неефективного використання коштів місцевого бюджету в результаті проведеної у грудні 2021 року процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою №UA-2021-10-08-010723-b із закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів у місті Дніпро очікуваною вартістю 103.949.688,79 грн, а також про вжиті заходи щодо припинення зобов`язальних правовідносин за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021.

У відповідь на лист прокуратури від 20.01.2022 за вих. №3/5-92 відповідач-1 листом від 20.01.2022 за вих. №3/5-92 повідомив, що ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель відсутні, підстав для вжиття заходів щодо припинення правовідносин за договором про надання послуг від 08.12.2021 №08/12-01 немає.

До Єдиного державного реєстру судових рішень 28.12.2021 внесені відомості про вчинення службовими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 336 КК України, за фактом складання завідомо неправдивих документів, а саме актів надання послуг з поточного ремонту автошляхів міста.

Ухвалою від 20.01.2022 у справі №932/458/22 провадження 1-кс/932/171/22 Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська надано тимчасовий доступ слідчому та групі прокурорів на тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні відповідача-2 шляхом їх вилучення, зокрема, до: проектно-кошторисної документації на послуги з поточного ремонту автошляхів за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021; актів приймання-передавання наданих послуг за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021, у тому числі за формою КБ-2В із усіма додатками, формою КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" з усіма додатками.

Ухвалою від 20.01.2022 у справі №932/458/22 провадження 1-кс/932/172/22 Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська надано тимчасовий доступ слідчому та групі прокурорів на тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні відповідача-2 шляхом їх вилучення, зокрема, до: проектно-кошторисної документації на послуги з поточного ремонту автошляхів за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021; актів приймання-передавання наданих послуг за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021, у тому числі за формою КБ-2В із усіма додатками, формою КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" з усіма додатками.

Листом від 11.04.2022 за №13604-22 та листом від 25.04.2022 за №14686-22 повідомлено, що ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду від 20.01.2022 не виконані, строк дії ухвал сплив.

3. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Відповідно до ч. 1 ст. 110 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо:

- є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений;

- збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Способами забезпечення судом доказів, відповідно до ч. 2 ст. 110 ГПК України, є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.

Згідно з ч. ч. 3-4 ст. 110 Господарського процесуального кодексу України, заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви. Забезпечення доказів до подання позовної заяви здійснюється судом першої інстанції за місцезнаходженням засобу доказування або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу.

Отже, забезпечення доказів надає додаткову гарантію збереження доказів.

Згідно зі статтею 111 ГПК України у заяві про забезпечення доказів зазначаються: 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) заявника, його місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв`язку та адресу електронної пошти, за наявності; 3) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) іншої сторони (сторін), якщо вона відома заявнику, а також якщо відомо відомості, що її ідентифікують: її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, відомі номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти; 4) докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; 5) обґрунтування необхідності забезпечення доказів; 6) спосіб, у який заявник просить суд забезпечити докази, у разі необхідності - особу, у якої знаходяться докази; 7) перелік документів, що додаються до заяви.

Здійснюючи розгляд такої заяви по суті, суд досліджує, зокрема, зміст наведеного обґрунтування необхідності забезпечення доказів, встановлює наявність або відсутність підстав для забезпечення доказів.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Забезпечення доказів це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, це насамперед спосіб одночасно запобігти їх імовірній втраті у майбутньому і ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.

Аналогічний правовий висновок викладений в постановах Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №9901/845/18 та від 09.10.2019 у справі №9901/385/19.

Однак, з огляду на наявні в матеріалах справи прокурором не обґрунтовано та не доведено, що є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Господарський суд наголошує, що для розгляду заяви про забезпечення доказів Господарським процесуальним кодексом України передбачений спеціальний порядок, який закріплений статтею 112, а тому призначаючи судове засідання, господарський суд ставить за мету з`ясувати наявність або відсутність підстав припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Отже таку процесуальну дію як забезпечення доказів (ст. 110 ГПК України) неможна ототожнювати з процесуальною дії щодо витребування доказів (ст. 81 ГПК України), про що обґрунтовано зазначив відповідач-1 у своїх письмових запереченнях від б/д за вих. №б/н.

Так, відповідно до ст. 81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом, в якому повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Господарський суд наголошує, що забезпечення доказів способом їх витребування хоча і спрямоване на забезпечення права учасника процесу належним чином довести свої вимоги та заперечення, проте носить відмінний процесуальний характер від витребування доказів в порядку ст. ст. 80, 81 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вживається у випадку наявності у такого учасника процесу підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

З поданої заяви про забезпечення доказів вбачається, що остання не містить обґрунтувань необхідності забезпечення доказів, а саме, не наведено обставин, на підставі яких прокурор (заявник) вважає, що засіб доказування може бути втрачений або його подання стане згодом неможливим або утрудненим, не зазначено та не надано доказів на підтвердження можливості втрати цих доказів чи неможливості їх подання згодом.

При цьому посилання прокурора на те, що строк дії ухвал районного суду сплинув саме по собі не є обставиною, яка дає підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або ж збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Оцінюючи доводи прокурора, господарський суд доходить висновку, що такі доводи зводяться лише до неможливості отримати докази (проектно-кошторисну документацію на послуги з поточного ремонту автошляхів за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021, акти приймання-передавання наданих послуг за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021, у тому числі за формою КБ-2В із усіма додатками, формою КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" з усіма додатками, дефектний акт на поточний ремонт автошляхів міста за договором №08/12-1 від 08.12.2021) самостійно прокурором.

Однак твердження прокуратури про наявність такої неможливості жодним чином необґрунтовані, оскільки, як вбачається з матеріалів справи та пояснень представника прокуратури, наданих в судовому засіданні 03.05.2022, прокуратура взагалі не вживала жодних заходів, зокрема, не зверталася до відповідачів щодо отримання таких доказів.

З урахуванням встановленого вище, суд вважає, що відсутність як обґрунтування підстав для вжиття таких заходів з посиланням на відповідні докази, так і обґрунтування необхідності термінового вжиття заходів забезпечення доказів є підставою для відмови в задоволенні заяви про забезпечення доказів.

Суд також відзначає, що у судовому засіданні представник прокуратури на запитання суду пояснив, що заяву від 28.04.2022 за вих. №15/2-579ВИХ-22 подано прокуратурою саме в порядку ст.ст. 110 - 112 ГПК України.

Заява прокурора від 28.04.2022 за вих. №15/2-579ВИХ-22 розглянута судом у спеціальному порядку передбаченому, ст.ст. 110 - 112 ГПК України, тобто у судовому засіданні не пізніше п`яти днів з дня її надходження до суду.

При цьому суд зазначає, що підстави для застосування до заяви прокурора від 28.04.2022 за вих. №15/2-579ВИХ-22 про забезпечення доказів (у порядку ст. ст. 110, 112 ГПК України) положень ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, яка регулює питання про витребування доказів, відсутні, оскільки вимоги до клопотання про витребування судом доказів, які закріплено ч. 2 ст. 81 ГПК України, відрізняються від вимог, які ставляться до заяви про забезпечення доказів і містяться у ч. 1 ст. 111 ГПК України. Відповідно, такі клопотання підлягають розгляду за різною процедурою.

Окремо суд звертає увагу прокуратури на те, що, подаючи клопотання в порядку ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, особа, яка його подає, серед іншого, має зазначити заходи, яких вжила для отримання доказів самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Як зазначалось вище, прокурор у судовому засіданні, яке відбулося 03.05.2022, вказав, що прокуратура взагалі не зверталася до відповідача-1 та відповідача-2 із запитом про надання (добровільне надання) таких документів (проектно-кошторисної документації на послуги з поточного ремонту автошляхів за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021, актів приймання-передавання наданих послуг за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021, у тому числі за формою КБ-2В із усіма додатками, формою КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" з усіма додатками, дефектного акта на поточний ремонт автошляхів міста за договором №08/12-1 від 08.12.2021).

При цьому посилання прокурора на те, що ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокуратурі не надано повноважень витребувати такі документи, господарський суд відхиляє, оскільки витребування у відповідачів відповідних доказів та вжиття заходів задля їх отримання є різними за своєю суттю процесуальними діями.

Згідно з наданими представником прокуратури поясненнями та доказами, прокурор як учасник господарської справи не звертався до відповідачів щодо надання таких документів, а відповідачі, відповідно, не відмовляли у надані таких документів.

В силу ж ст. 74 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1). Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 2). Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ч. 4).

Приписами ч. 5 ст. 112 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що за результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви.

З огляду на викладене господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні заяви від 28.04.2022 за вих. №15/2-579вих-22 про забезпечення доказів (у порядку ст. ст. 110, 112 ГПК України) шляхом їх витребування у зв`язку з її необґрунтованістю.

Керуючись статями 112, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви прокурора від 28.04.2022 за вих. №15/2-579вих-22 про забезпечення доказів (у порядку ст.ст. 110, 112 ГПК України) відмовити.

Ухвала набирає законної сили 03.05.2022 та може бути оскаржена протягом десяти днів з дня складення її повного тексту до Центрального апеляційного господарського суду.

Повний текст ухвали складений 04.05.2022.

Суддя С.А. Дупляк