ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2022 р. Справа№ 911/1079/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Іоннікової І.А.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 23.02.2022,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг»

на рішення Господарського суду Київської області від 18.08.2021 (повний текст складено 30.08.2021)

у справі №911/1079/21 (суддя Грабець С.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Десна-С-Лтд»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг»

про стягнення штрафу в сумі 300 000,00 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Десна-С-Лтд» (далі, позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг» (далі, відповідач) про стягнення штрафу в сумі 300 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем умов Договору підряду №6-20-6 від 22.07.2020 щодо строків виконання робіт.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Київської області від 18.08.2021 у справі №911/1079/21 позов задоволено повністю.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Десна-С-Лтд» 300 000, 00 грн (триста тисяч грн. 00 коп.) штрафу; 4 500,00 грн (чотири тисячі п`ятсот грн. 00 коп.) витрат на сплату судового збору.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем доведено, а відповідачем належними, допустимими та вірогідними доказами не спростовано факту порушення строків виконання робіт згідно умов Договору підряду №6-20-6 від 22.07.2020, що у відповідності до пункту 12.2.1. останнього є підставою для стягнення із відповідача штрафу у заявленому позивачем розмірі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 23.09.2021 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес на конверті) Товариство з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 18.08.2021 у справі №911/1079/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

До апеляційної скарги апелянтом додано також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, мотивоване тим, що повний текст оскаржуваного рішення було отримано скаржником 04.09.2021 (копію поштового конверту та витяг із сайту Укрпошти додано до апеляційної скарги).

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до того, що суд першої інстанції не надав оцінки доводам відзиву відповідача на позовну заяву.

За твердженнями скаржника, суд не звернув увагу на факт підписання сторонами 10.11.2020 акту звіряння розрахунків, у відповідності до якого станом на 01.11.2020 сторони зафіксували лише загальну суму авансу, виплаченого позивачем відповідачу у сумі 530 000,00 грн, і не вказали жодних нарахованих штрафних санкцій, що позбавляє позивача посилатись на їх наявність з огляду на положення статті 853 Цивільного кодексу України.

Також відповідач наголошує на тому, що авансування позивачем робіт відповідача відбулося 14.08.2020, тобто в дату, до якої у відповідності до умов договору роботи мали бути виконані.

Суд не дослідив також наступні докази відповідача:

1) копія Претензії відповідача від 09.10.2020;

2) копія акту звіряння розрахунків станом 01.11.2020;

3) копія платіжного доручення №524 від 14 серпня 2020 року;

4) копія платіжного доручення № 106 від 14 серпня 2020 року;

5) копія листа №356/12 від 23.06.2021;

6) схема розміщення точок фотофіксації місця виконання робіт на покрівлі (відмітка +12,230) станом на 28 серпня 2020 року;

7) точка фотофіксації місця виконання робіт №1 - фото 20200828_094444.jpg;

8) точка фотофіксації місця виконання робіт №2 - фото 20200828_094453.jpg;

9) опис мета-даних фото 20200828_094453.jpg;

10) опис мета-даних фото 20200828_094444.jpg.

За твердженнями скаржника, зазначені в пунктах 3-10 докази свідчать про створення неможливості виконання Договору відповідачем з наслідками, передбаченими статтею 851 Цивільного кодексу України.

Окрім зазначеного, суд першої інстанції залишив без задоволення клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі до розгляду справи №910/1953/21, що призвело до неоднакового вирішення двома різними судами спору щодо фактичного виконання умов договору підряду.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

22.10.2021 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу зводяться до наступного:

- відповідачем був підготовлений і наданий суду першої інстанції відзив на позовну заяву ТОВ «Десна-С-ЛТД», у якому не було нічого не зазначено щодо наявності як доказів схеми розміщення точок зйомок та оригіналів фото 20200828_094453.jpg, 20200828_094444.jpg, а також причин, з яких вищезгадані докази не могли бути подані у встановлений законом строк. Відповідач порушив порядок і строки надання доказів у справі, у зв`язку з чим такі докази не можуть бути прийняті судом. Водночас, надані відповідачем фотографії як доказ не відповідають критеріям належності, допустимості, достовірності, достатності (вірогідності) (статті 76-79 ГПК України);

- позивачем у позовній заяві зазначалося, що роботи по влаштуванню бетонної стяжки, зокрема на відмітці +12.350, розпочались 18.08.20210 замість 07.08.2020. Таким чином, наявними в матеріалах справи доказами, а саме Загальним журналом робіт, підтверджується порушення відповідачем строків виконання та здачі робіт, які зазначені в графіку виконання робіт з влаштування бетонної стяжки по ухилам покрівлі будівлі при будівництві об`єкту: «Реконструкція ринку з малих архітектурних форм під торгівельний центр по просп. Генерала Ватутіна, 10-а у Дніпровському районі м. Києва» (Додаток № 1 до Договору підряду № 6-20-6 від 22 липня 2020 року);

- суд обґрунтовано відмовив відповідачу у задоволенні його клопотання про зупинення провадження у справі, оскільки розгляд справи №910/1953/21 не перешкоджав вирішенню даної справи. Водночас, дослідивши наданий ТОВ «Десна-С-Лтд» лист за вих. №6/101 від 24.09.2020, суд першої інстанції у справі №910/1953/21 не погодився з твердженнями ТОВ «Ен Жі Ті Інжиніринг» щодо необґрунтованої відмови ТОВ «Десна-С-Лтд» у розгляді Акту №1, оскільки в листі ТОВ «Десна-С-Лтд» зазначив причину залишення без розгляду Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року налаштування бетонної стяжки по ухилам покрівлі будівлі, форма КБ-2в, зокрема, ТОВ «Десна-С-Лтд» зазначило, що даний акт повертається без розгляду у зв`язку з відсутністю геодезичної зйомки на відм. +32.550; на відм. +28.880; на відм. +12.230; на відм. + 15.350. У свою чергу ТОВ «Ен Жі Ті Інжиніринг» належним та допустимими доказами не доведено, що дана причина є необґрунтованою. Таким чином, не встановлено об`єктивних причин у ТОВ «Ен Жі Ті Інжиніринг» для відхилення від календарного графіку виконання робіт, що є додатком №1 та невід`ємною частиною до Договору підряду №6-20-6 від 22.07.2020.

24.01.2022 від відповідача електронною поштою до суду надійшли письмові пояснення у справі.

У поданих поясненнях відповідач додатково до викладених в апеляційній скарзі доводів зазначив наступне:

- у рішенні Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі №910/1953/21 суд встановив преюдиційні обставини щодо порушення позивачем умов Договору підряду. Суд встановив, що ТОВ «ДЕСНА-С-ЛТД» за надані послуги розрахувалося частково, внаслідок чого у нього наявна заборгованість перед позивачем в розмірі 194 645,46 грн (889021,46 грн об`єму виконаних робіт - 530 000,00 грн оплати - 120 000,00 грн оплати - 38 978,40 притримання). За таких обставин суд дійшов висновку, що Товариством з обмеженою відповідальністю «ДЕСНА-С-ЛТД» порушено умови договору та положення статті 526 ЦК України, статті 193 ГК України, що має наслідком задоволення вимог позивача в частині стягнення заборгованості у розмірі 194 645,46 грн. Таким чином, факт порушення відповідачем зобов`язань за договором підряду №6-20-6 від 22.07.2020 щодо оплати виконаних будівельних робіт належним чином доведений та документально підтверджений;

- позивач згідно статті 853 Цивільного кодексу України втратив право посилатись на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, оскільки повідомив підрядника про порушення останнім строків виконання Договору підряду лише 28.10.2020 листом №6/116, тобто через півтора місяця після підписання представником Добровольським Д.В. акту погодження об`ємів виконаних робіт і при цьому не включив зміст заявлених в ньому вимог - сплата штрафу у розмірі 300 000,00 грн до Акту звіряння розрахунків станом на 01.11.2020, підписаного 10.11.2020;

- умисними діями позивача системно здійснювались дії, спрямовані на унеможливлення виконання Підрядником (відповідачем у справі) своїх зобов`язань за договором підряду №6-20-6 від 22 липня 2020 року. Із незрозумілих для відповідача у справі причин позивачем будівельний майданчик (за актом) у відповідності до договору підряду не передавався, хоча директор відповідача неодноразово під час вранішніх нарад на об`єкті будівництва наполягав на необхідності підписання таких Актів;

- два останніх авансові платежі за Договором (Договір передбачає авансування замовником грошових коштів на придбання матеріальних ресурсів, машин, механізмів та устаткування - пункт 3.5. Договору) замовником були здійснені 14.08.2020, тобто в ту дату, до якої у відповідності до умов договору роботи мали бути закінчені (копії платіжних доручень №524 та №106 від 14 серпня 2020 року містяться в матеріалах справи);

- як вбачається з матеріалів справи, і, зокрема, поданих відповідачем до Господарського суду Київської області електронних доказів на паперових носіях («Схема розміщення точок фотофіксації місця виконання робіт на покрівлі (відмітка +12,230) станом на 28 серпня 2020 року; Точка фотофіксації місця виконання робіт №1 - фото 20200828_094444.jpg; Точка фотофіксації місця виконання робіт №2 - фото 20200828_094453.jpg; Опис мета-даних фото 20200828_094453.jpg; Опис мета-даних фото 20200828_094444.jpg») станом на 28 серпня 2020 року, покрівля - місце, де підрядник мав здійснювати роботи за Договором, фактично, з незалежних від підрядника причин, не було готове для початку виконання робіт, передбачених договором, оскільки у відповідності до проекту будівництва TOB «Ен Жі Ті - Інжиніринг» мало б здійснювати влаштування шарів пінобетону лише після того, як ТОВ «ІНТОН» уклало б утеплювач по усій основі покрівлі згідно проекту. Однак, як вбачається з вищенаведених доказів, станом на 28.08.2020 покрівля собою становить бетонну основу, а утеплювач, який у відповідності до проекту будівництва мав би бути укладеним на покрівлі - розміщено на палєтах на покрівлі, що свідчить про фактичне ненадання фронту робіт позивачем станом на вказану дату і тягне за собою наслідки, передбачені статтею 851 Цивільного кодексу України.

До письмових пояснень відповідачем долучені копії рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі №910/1953/21, постанови Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 у справі №910/1953/21 та графічне пояснення «Послідовність виконання робіт по влаштуванню покрівлі».

25.01.2022 позивач подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду пояснення щодо нарахування штрафних санкцій, у яких вказав, що початок затримки виконання робіт відповідачем визначається за умовами договору підряду із урахуванням додатку №1 (Графік виконання робіт), в якому зазначений кінцевий термін виконання робіт - 14.08.2020, а закінченням такого порушення слід визначати датою підписання акту виконаних робіт сторонами договору. Акт виконаних робіт було підписано 30.11.2020, тому порушення відповідачем складає більше 90 днів. Однак, позивач на підставі пункту 12.2.1. Договору нарахував відповідачу мінімальні штрафні санкції за 30 календарних днів, які відповідач мав сплатити позивачу протягом 5-ти банківських днів (пункт 12.5. Договору підряду). Штрафні санкції за порушення умов Договору визначені у позовній заяві на підставі бухгалтерської довідки №01 від 28.10.2020 (копія додана до пояснень).

01.02.2022 представник позивача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відповідь на письмові пояснення, надані відповідачем 25.01.2022, у яких наголосив на наступному:

- висловлення відповідачем заперечень щодо порушення позивачем обов`язків по оплаті авансових платежів спростовується тим що, пунктом 3.5. Договору підряду передбачено «авансування на придбання матеріальних ресурсів, оплату машин та механізмів і провадиться Замовником з розрахунку 120 000 (сто двадцять тисяч) гри. 00 коп., в т.ч. ГІДВ 20 000 (двадцять тисяч) гри. 00 коп. на підставі виставлених підрядником рахунків-фактур. Після отримання підтверджуючих документів щодо використання попереднього авансу на придбання матеріалів та реєстрацію податкової накладної замовник на підставі рахунку-фактури провадить подальше фінансування, але не більше ніж 120 000 (сто двадцять тисяч) грн. в т.ч. ПДВ 20 000 (Двадцять тисяч) грн. 00 коп. загальна сума авансування на придбання матеріалів, оплату машин та механізмів не може перевищувати 600 000 (шістсот тисяч) грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ 100 000 (сто тисяч) грн. 00 коп. Отже, підставою для перерахування авансових платежів є виконання відповідачем двох умов, це звіт про використання попереднього авансу на придбання матеріалу та реєстрація податкової накладної. Позивач у поданих поясненнях наводить у таблиці хронологію виставлення рахунків-фактур відповідачем, дат оплати їх позивачем та дат реєстрації податкових накладних відповідачем, з яких вбачається, як він стверджує, неухильне виконання позивачем обов`язків, передбачених пунктом 3.5. Договору;

- посилання відповідача на те, що позивач перешкоджав своїми діями своєчасному виконанню робіт відповідачем безпідставні, оскільки лише 15.09.2020 відповідач повідомив про закінчення робіт, направивши позивачу акт ф.КБ-2 18.09.2020, який був підписаний сторонами 30.11.2020, при цьому, у матеріалах справи як доказ знаходиться журнал виконання робіт Підрядника (ТОВ «Ен Жі Ті - Інжиніринг»), який він веде особисто і в якому зазначено, що свої роботи на відмітці +28.850 він закінчив 17.08.2020 та приступив до робіт на відмітці +12.350 19.08.2020. Таким чином, надані відповідачем фото не можуть свідчити, що замовник перешкоджав виконанню робіт на об`єкті будівництва, так як ТОВ «Ен Жі Ті - Інжиніринг» закінчив свої роботи на відмітці +12.230 тільки 15.09.2020, а мав би закінчити роботи 12.08.2020 - до дати начебто сфотографованої події, датованої 28.08.2020;

- відповідач у своїх письмових поясненнях стверджує що «як вбачається з вищенаведених доказів станом на 28.08.2020 покрівля собою становить бетонну основу, а утеплювач, який у відповідності до проекту будівництва мав би бути укладеним на покрівлі, розміщено на палєтах на покрівлі, що свідчить про фактичне ненадання фронту робіт позивачем станом на вказану дату і тягне за собою наслідки передбачені ст. 851 ЦК.». Таке твердження відповідача вказує на його непрофесійність та шахрайські дії, так як особа, яка хоч щось розуміє в улаштуванні плоских покрівель, повинна знати, що утеплювач - плита теплоізоляційна з мінеральної вати на синтетичному зв`язуванні Izovat 135 (на фото, наданому відповідачем, це явно видно), не застосовується в даних роботах, використовується для утеплення зовнішніх стін та легко переноситься в будь-яке інше місце на будівельному майданчику.

До пояснень позивачем додані рахунки-фактури №1809 від 22.07.2020, №1810 від 24.07.2020, №1811 від 30.07.2020, №1818 від 30.07.2020, податкові накладні №2 від 23.07.2020, №5 від 27.07.2020, №6 від 31.07.2020, №9 від 14.08.2020, №10 від 14.08.2020.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг» у справі №911/1079/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Апеляційна скарга була подана скаржником безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи №911/1079/21. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг» на рішення Господарського суду Київської області від 18.08.2021 у справі №911/1079/21 до надходження матеріалів справи з Господарського суду Київської області.

07.10.2021 матеріали справи №911/1079/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 18.08.2021 у справі №911/1079/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг» на рішення Господарського суду Київської області від 18.08.2021 у справі №911/1079/21, зупинено дію рішення Господарського суду Київської області від 18.08.2021 у справі №911/1079/21 на час апеляційного оскарження, розгляд апеляційної скарги призначено на 09.11.2021.

У зв`язку із перебуванням судді Тищенко А.І. з 01.11.2021 на лікарняному, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/5721/21 від 09.11.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2021 справу №911/1079/21 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Іоннікова І.А.

Враховуючи вищевикладене, з метою здійснення подальшого розгляду апеляційної скарги визначеним складом суду ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг» на рішення Господарського суду Київської області від 18.08.2021 у справі №911/1079/21 до провадження визначеним складом суду, розгляд справи призначено на 14.12.2021.

У судове засідання 14.12.2021 з`явилися представники позивача та відповідача, суд перейшов до розгляду справи по суті.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2021 у справі оголошено перерву до 25.01.2022.

25.01.2022 у судове засідання з`явилися представники позивача та відповідача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 у справі оголошено перерву до 10.02.2022.

За результатами проведеного у справі 10.02.2022 судового засідання суд оголосив перерву до 23.02.2022.

У судовому засіданні 23.02.2022 судом було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 23.02.2022 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

Представники відповідача у судовому засіданні підтримували доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

22.07.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Десна-С-Лтд» (позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг» (відповідач) був укладений Договір підряду №6-20-6 (далі, Договір), згідно з умовами якого відповідач зобов`язувався виконати підрядні роботи, а позивач зобов`язувався роботи прийняти та оплатити.

Згідно з пунктом 2.1. Договору предметом цього договору є роботи, пов`язані з виконанням будівельно - монтажних робіт згідно робочого проекту на влаштування бетонної стяжки по ухилам покрівлі будівлі по об`єкту будівництва «Реконструкція ринку з малих архітектурних форм під торговельний центр по проекту Генерала Ватутіна, 10-А, у Дніпровському районі м. Києва» (шифр проекту: 48-13-72, виконаний ТОВ «Найс - Проект» м. Харків) за адресою: м. Київ, просп. Романа Шухевича 10-А.

Відповідно до пункту 2.2. Договору позивач доручає, а відповідач бере на себе зобов`язання, на власний ризик, в обумовлені договором строки, виконати роботи (надалі - роботи), перелік та обсяги яких визначено календарним графіком виконання робіт, що є додатком №1 до даного договору, який надається відповідачем до підписання договору та затверджується сторонами.

Пунктом 2.3. Договору встановлено, що перелік та обсяги робіт можуть бути переглянуті сторонами, про що укладається додаткова угода, яка є невід`ємною частиною цього договору.

Згідно з пунктом 2.4. Договору відповідач зобов`язаний здати повністю готові результати робіт за актом виконаних робіт згідно з календарним графіком виконання робіт, який надається відповідачем до підписання договору та затверджується сторонами, і є додатком №1 до даного договору, але не пізніше 20 серпня 2020 року. Будь - які зміни, що стосуються строків виконання робіт, повинні бути погоджені сторонами і оформлені у вигляді додаткових угод до даного договору.

У пункті 3.5. Договору сторони передбачили, що авансування на придбання матеріальних ресурсів, оплату машин та механізмів провадиться замовником з розрахунку 120 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 20 000,00 грн на підставі виставлених підрядником рахунків-фактур. Після отримання підтверджуючих документів щодо використання попереднього авансу на придбання матеріалів та реєстрації податкової накладної замовник на підставі рахунку-фактури провадить подальше фінансування, але не більше ніж 120 000,00 грн в т.ч. ПДВ 20 000,00 грн. Загальна сума авансування на придбання матеріалів, оплату машин та механізмів не може перевищувати 600 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 100 000,00 грн.

Згідно із пунктом 3.6. Договору оплата оренди машин, механізмів та устаткування замовником провадиться на підставі наданих підрядником заявок та договорів з власниками машин, механізмів та устаткування. У разі, якщо замовник не погоджується з вартістю оренди машин, механізмів та устаткування, він протягом 3-х банківських днів надає підряднику свої зауваження. Після коригування заявки оплата провадиться на підставі даного пункту.

Відповідно до пункту 3.7. Договору аванс на оплату робіт підряднику замовник сплачує протягом 3-х робочих днів після підписання сторонами акту підтвердження об`ємів виконаних робіт.

Згідно пункту 7.1. Договору позивач сприяє відповідачу щодо можливості доступу до будівельного майданчика та створює всі необхідні умови для забезпечення належного виконання відповідачем передбачених цим договором робіт.

Пунктом 7.2. Договору встановлено, що відповідач відповідає за організацію виконання робіт, передбачених договором, з дотриманням проектно - технологічної документації (проекту виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами.

Згідно з пунктом 7.3. Договору відповідач зобов`язаний забезпечити виконання робіт згідно з календарним графіком виконання робіт (додаток №1 до цього договору).

Відповідно до пункту 9.1. Договору відповідач зобов`язаний у письмовій формі (рекомендованим листом) повідомити позивача про готовність до передачі виконаних робіт.

Згідно із пунктом 9.4. Договору передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформляється актом виконаних робіт по формі КБ-2в та КБ-3, які підписуються уповноваженим представником підрядника та, не пізніше наступного дня після закінчення виконання робіт за цим договором, надаються на розгляд замовнику, разом з оформленою виконавчою документацією згідно з переліком, зазначеним в додатку № 3.

Відповідно до пункту 9.5. Договору підписаний підрядником акт надається замовнику, який затверджує його протягом 2-х робочих днів з дня отримання, про що на акті робиться відмітка «ЗАТВЕРДЖЕНО», на якій ставиться підпис керівника або уповноваженої ним особи Замовника. У разі наявності у замовника зауважень по акту замовник надає підряднику вмотивовану відмову від його узгодження із визначенням недоліків та строків їх усунення.

У ході прийняття виконаних підрядником робіт замовник, оглянувши їх, в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, негайно заявляє про них підрядникові та протягом 3-х робочих днів письмово підтверджує свої зауваження (пункт 9.6. Договору).

Пунктом 12.2.1. Договору встановлено, що відповідач несе відповідальність за порушення строків виконання робіт згідно календарного графіку, що додається до цього договору, відповідач сплачує на користь позивача штраф у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень за кожен день такого порушення.

Згідно з пунктом 12.5. Договору всі штрафні санкції, що накладені за цим договором позивачем на відповідача, повинні бути сплачені останнім протягом 5-ти банківських днів з дня пред`явлення позивачем обґрунтованої вимоги. У разі несплати штрафних санкцій у визначені строки, позивач має право вирахувати такі штрафні санкції з чергових платежів за цим договором.

Відповідно до пункту 15.1. Договору договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання зобов`язань.

У додатку №1 до Договору підряду №6-20-6 сторони погодили «Графік виконання робіт з влаштування бетонної стяжки по ухилам покрівлі будівлі при будівництві об`єкту: «Реконструкція ринку з малих архітектурних форм під торгівельний центр по просп. Генерала Ватутіна, 10-А у Дніпровському районі м. Києва» (далі, додаток №1 до договору).

Листом від 15.09.2020 №0915/20-1 відповідач повідомив позивача про закінчення робіт з влаштування бетонної стяжки по ухилам покрівлі будівлі за адресою: м. Київ, вул. Генерала Ватутіна, 10-А згідно Договору підряду №6-20-6, пред`явлення та прийняття їх інженером із технічного нагляду Гізатуліним В.С. по актам закриття прихованих робіт згідно ДБН А.3.1-5:2016 та повідомив про готовність до повної здачі виконаних робіт згідно Договору.

28.10.2020 позивач направив на адресу відповідача лист №6/116, в якому просив відповідача на підставі пункту 12.2.1. та пункту 12.5. Договору оплатити протягом 5-ти днів 300 000,00 грн штрафу за порушення строків виконання робіт, оскільки роботи згідно умов Договору мали бути закінчені 14.08.2020, у той час, як фактично були виконані відповідачем лише 15.09.2020.

Відповідач відповіді на вищевказану претензію не надав, штраф не оплатив.

30.11.2020 між позивачам та відповідачем був підписаний акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) за листопад 2020 року на загальну суму 889 921,46 грн, а також довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2020 року на вказану суму.

Отже, спір у справі виник у зв`язку з тим, що за твердженнями позивача відповідач у порушення умов укладеного Договору підряду виконав підрядні роботи із порушенням строків, передбачених умовами договору.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

За змістом статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд у постановах від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17 відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Таким чином, виходячи зі змісту наведених правових норм, кожна сторона на підставі належних, допустимих, вірогідних, достовірних доказів повинна довести правомірність заявлених нею вимог або заперечень.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення господарських зобов`язань, які згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України та статтями 525, 526, 530 Цивільного кодексу України повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором будівельного підряду.

За змістом статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно частини 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина 1 статті 530 Цивільного кодексу України).

Так, згідно додатку №1 до Договору підряду відповідач зобов`язався розпочати виконання робіт та передати їх позивачу в наступному порядку:

1. найменування послуг: влаштування бетонної стяжки по ухилам з пінобетону D600 на відм. + 32,550; кількість: 169,58м2/17,52м3; дата початку робіт: 23.07.2020 р.; дата закінчення робіт: 29.07.2020 р.;

2. найменування послуг: влаштування бетонної стяжки по контр ухилам з цементно - пісчаного розчину М100 на відм. +32,550; кількість: 16,41м2/0,27м3; дата початку робіт: 30.07.2020 р.; дата закінчення робіт: 31.07.2020 р.;

3. найменування послуг: влаштування гантелі на відм. + 32,550; кількість: 65,0м; дата початку робіт: 31.07.2020 р.; дата закінчення робіт: 31.07.2020 р.;

4. найменування послуг: влаштування бетонної стяжки по ухилам з пінобетону D600 на відм. +28,880; кількість: 776,03м2/136,60м3; дата початку робіт: 30.07.2020 р.; дата закінчення робіт: 04.08.2020 р.;

5. найменування послуг: влаштування бетонної стяжки по контр ухилам з цементно - пісчаного розчину М100 на відм. + 28,880; кількість: 27,9м2/0,67м3; дата початку робіт: 04.08.2020 р.; дата закінчення робіт: 07.08.2020 р.;

6. найменування послуг: влаштування гантелі на відм. + 28,880; кількість: 200,0м; дата початку робіт: 06.08.2020 р.; дата закінчення робіт: 08.08.2020 р.;

7. найменування послуг: влаштування бетонної стяжки по ухилам з пінобетону D600 на відм. + 12,350; кількість: 1064,75м2/214,22м3; дата початку робіт: 07.08.2020 р.; дата закінчення робіт: 10.08.2020 р.;

8. найменування послуг: влаштування бетонної стяжки по контр ухилам з цементно - пісчаного розчину М100 на відм. +12,350; кількість: 140,85м2/2,83м3; дата початку робіт: 08.08.2020 р.; дата закінчення робіт: 12.08.2020 р.;

9. найменування послуг: влаштування гантелі на відм. + 12,350; кількість: 340,6м; дата початку робіт: 08.08.2020 р.; дата закінчення робіт: 12.08.2020 р.;

10. найменування послуг: влаштування бетонної стяжки по ухилам з пінобетону D600 на відм. + 15,350; кількість: 34,8м2/5,22м3; дата початку робіт: 12.08.2020 р.; дата закінчення робіт: 12.08.2020 р.;

11. найменування послуг: влаштування бетонної стяжки по контр ухилам з цементно - пісчаного розчину М100 на відм. + 15,350; кількість: 0,5м2/0,01м3; дата початку робіт: 14.08.2020 р.; дата закінчення робіт: 14.08.2020 р.;

12. найменування послуг: влаштування гантелі на відм. + 15,350; кількість: 23м; дата початку робіт: 14.08.2020 р.; дата закінчення робіт: 14.08.2020 р.

Отже, як вірно встановив суд першої інстанції, позивач повинен був розпочати роботи 23 липня 2020 року та закінчити їх по 14 серпня 2020 року.

Будь-яких додаткових угод до Договору, якими б сторони змінювали графік та кінцевий строк виконання робіт сторонами не укладалось.

Відповідно до пункту 9.1. Договору відповідач зобов`язаний у письмовій формі (рекомендованим листом) повідомити позивача про готовність до передачі виконаних робіт.

Згідно частини 1 статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

За змістом частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Колегією суддів встановлено, а сторонами не заперечується, що про фактичне завершення робіт згідно Договору та готовність до передачі виконаних робіт позивач повідомив відповідача лише 15.09.2020 шляхом направлення на адресу відповідача листа №0915/20-1 (том 1, а.с. 21).

При цьому акти приймання виконаних будівельних робіт, які згідно частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України та умов пункту 9.4. Договору підтверджують передання робіт підрядником і прийняття їх замовником, були направлені позивачу у даній справі 18.09.2020 (обставина, встановлена у рішенні Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі №910/1953/21, яке набрало законної сили) та підписані сторонами лише 30.11.2020 (акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) за листопад 2020 року та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2020 року (за формою КБ-3)) на загальну суму 889 921,46 грн.

Доказів на підтвердження виконання відповідачем усіх підрядних робіт згідно Договору у строк до 14.08.2020, як і доказів на підтвердження повідомлення позивача відповідачем про готовність їх до передачі раніше 15.09.2020, матеріали справи не містять.

Поруч із цим, факт порушення строку виконання підрядником робіт згідно Договору додатково підтверджується наданим позивачем до суду Загальним журналом робіт №1 ТОВ «Ен Жі Ті - Інжиніринг» з будівництва об`єкта «Реконструкція ринку з малих архітектурних форм під торгівельний центр по просп. Генерала Ватутіна, 10-А у Дніпровському районі м. Києва (том 1, а.с. 13-17), згідно якого лише 08.09.2020, тобто після встановленого Договором кінцевого строку виконання робіт, були виконані роботи по влаштуванню гантелі на відм. + 12,350 (пункт 9 Графіку виконання робіт). При цьому, як вірно наголосив суд першої інстанції, досліджуючи названий журнал робіт, проміжні строки виконання певних етапів робіт протягом строку дії договору також порушувалися, починаючи з 05 серпня 2020 року.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Отже, відповідач є таким, що прострочив кінцевий строк виконання робіт за Договором з 15.08.2020.

Згідно з частиною 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

За змістом статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Згідно частин 2, 3 статті 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до пункту 12.2.1 Договору відповідач несе відповідальність за порушення строків виконання робіт згідно календарного графіку, що додається до цього договору, відповідач сплачує на користь позивача штраф у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень за кожен день такого порушення.

Звертаючись із позовною заявою до суду, позивач посилався на те, що відповідачем прострочено виконання робіт з 14.08.2020 на 30 днів, тому стягненню підлягає штраф у сумі 300 000,00 грн.

Враховуючи наведені правові норми та умови Договору, оскільки судом встановлено, що відповідач повинен був закінчити роботи 14 серпня 2020 року, чого не зробив, позивач правомірно заявив до стягнення із відповідача суму штрафу у розмірі 300 000,00 грн за 30 днів допущеного прострочення, починаючи з 15.08.2020.

При цьому, як вірно встановив суд першої інстанції, період прострочення відповідачем виконання робіт, вказаний позивачем у позові, становить 31 день (з 15.08.2020 - наступний день після закінчення строку виконання робіт за Договором по 14.09.2020 - день, що передував повідомленню позивача про готовність робіт до прийняття) і, відповідно, сума штрафу за вказаний період становить 310 000,00 грн (31 день х 10 000,00 грн).

Однак, оскільки позивач, керуючись власним волевиявленням, при розрахунку штрафу вказав 30 днів, а суд, враховуючи положення частини 2 статті 237 Господарського процесуального кодексу України, обмежений правом виходити за межі позовних вимог, позовні вимоги підлягають задоволенню у заявленій позивачем сумі 300 000,00 грн, висновки суду першої інстанції з приводу чого є обґрунтованими.

Мотиви відхилення доводів апеляційної скарги відповідача та оцінка аргументів учасників справи

У першу чергу колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку доводам скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які, на його думку, полягали у необґрунтованому залишенні без задоволення клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі до розгляду господарської справи №910/1953/21, що, на його думку, призвело до неоднакового вирішення судами спору щодо фактичного виконання умов Договору підряду.

Колегією суддів встановлено, що у провадженні Господарського суду міста Києва перебувала справа №910/1953/21 за позовом ТОВ «Ен Жі Ті - Інжиніринг» до ТОВ «Десна-С-Лтд» про стягнення 316 415,15 грн заборгованості за Договором підряду №6-20-6 від 22.07.2020, з яких 278 889,86 грн основної заборгованості, 16 525,29 грн пені за несвоєчасну оплату виконаних робіт та штрафу у розмірі 15 000,00 грн.

Під час розгляду справи №911/1079/21 судом першої інстанції відповідачем було подане клопотання про зупинення провадження у даній справі до розгляду справи №910/1953/21 на підставі пункту 5 частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 30.06.2021 суд відмовив у задоволенні названого клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

Колегія суддів погоджується із таким рішенням суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у разі об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарському суду слід у кожному конкретному випадку з`ясовувати:

- як пов`язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом;

- чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Пов`язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі, в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення.

Сама по собі взаємопов`язаність двох справ не свідчить про неможливість розгляду та прийняття рішення у справі.

Під неможливістю розгляду даної справи до вирішення справи іншим судом слід розуміти неможливість для даного господарського спору самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі.

При цьому, вищевказана процесуальна норма прямо встановлює, що суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Предметом доказування у справі №911/1079/21 є встановлення факту наявності чи відсутності порушення відповідачем строків виконання робіт за Договором підряду №6-20-6 від 22.07.2020 та, як наслідок, застосування штрафу за таке порушення.

У свою чергу предметом доказування у справі №910/1953/21 є встановлення наявності чи відсутності порушення ТОВ "Десна-С-Лтд" своїх зобов`язань за Договором підряду №6-20-6 від 22.07.2020 в частині оплати виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт згідно актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та КБ-3.

Колегія суддів зазначає, що відповідач у своєму клопотанні, поданому до суду першої інстанції, та в апеляційній скарзі не навів, а судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку щодо відсутності об`єктивної можливості при наявності іншого спору у справі №910/1953/21 встановити всі обставини, які необхідно з`ясувати для правильного вирішення даного спору.

Наявні у матеріалах справи №911/1079/21 докази дозволяли суду першої інстанції встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, зокрема, дослідити умови договору щодо строків виконання робіт, встановити момент, з якого підрядник вважається таким, що прострочив виконання свого зобов`язання, встановити період прострочення та розмір штрафу, що підлягає стягненню за порушення строків виконання робіт.

Щодо посилання скаржника на встановлені господарськими судами у межах справи №910/1953/21 преюдиційні обставини та неоднакове вирішення судами спору щодо фактичного виконання умов Договору підряду, колегія суддів зазначає наступне.

Станом на дату розгляду справи №911/

1079/21 судом апеляційної інстанції рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі №910/1953/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2021, позов задоволено частково, присуджено до стягнення із ТОВ «Десна-С-Лтд» на користь ТОВ «Ен Жі Ті - Інжиніринг» 194 645,46 грн основного боргу, 4 026,13 грн пені, 2 982,00 грн витрат зі сплати судового збору та 3 767,29 грн витрат на професійну правничу допомогу. У решті позовних вимог відмовлено.

У зазначених судових рішеннях у справі №910/1953/21 суди дійшли висновку, що ТОВ "Десна-С-Лтд" порушено умови договору та положення статті 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України, що має наслідком задоволення вимог позивача про стягнення основної заборгованості у розмірі 194 645,46 грн.

При цьому суди встановили, зокрема, наступне:

- 15.09.2020 позивач направив на адресу відповідача лист №0915/20-1, у якому повідомив про фактичне завершення робіт та готовність до передачі виконаних робіт;

- 16.09.2020 позивачем погоджено з відповідачем об`єми виконаних робіт по влаштуванню ухилоутворюючих шарів покрівлі будівлі згідно договору, акт підписаний представником відповідача Добровольським Д.В.;

- 18.09.2020 позивачем було передано на розгляд відповідача акт №1 приймання виконаних робіт КБ-2в з додатками, передбаченими додатком №3 до договору та іншими документами, щодо виконання робіт за договором;

- 30.11.2020 між позивачам та відповідачем був підписаний акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) за листопад 2020 року на загальну суму 889 921,46 грн;

- ТОВ «Десна-С-Лтд» лише частково здійснило оплату за договором, внаслідок чого у ТОВ «Десна-С-Лтд» наявна заборгованість перед позивачем у справі №910/1953/21 в розмірі 194 645,46 грн (889 921,46 грн об`єм виконаних робіт - 530 000,00 грн авансу - 120 000,00 грн оплати - 38 978,40 грн притримання);

- підстави для покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення

штрафу на підставі пункту 12.1.3. договору за три випадки невмотивованої відмови від підписання актів форми КБ-2В, відсутні, оскільки у матеріалах справи відсутні листи вих. №0928/20-1 від 28.09.2020 та №1118/20-1 від 18.11.2020 та докази їх надсилання відповідачу, на які посилається позивач. Крім того, зміст листа відповідача у справі №910/1953/21 за вих. № 6/101 від 24.09.2020 спростовує твердження позивача щодо необґрунтованої відмови відповідача в розгляді акта №1, оскільки в листі відповідач зазначив причину залишення без розгляду акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року налаштування бетонної стяжки по ухилам покрівлі будівлі, форма КБ-2в, зокрема, відповідач зазначив, що даний акт повертається без розгляду у зв`язку з відсутністю геодезичної зйомки на відм. +32.550; на відм. +28.880; на відм. +12.230; на відм. + 15.350. У свою чергу позивачем належним та допустимими доказами не доведено, що дана причина є необґрунтованою.

Отже, висновки судів у справах №911/1079/21 та №910/1953/21 не суперечать один одному, аналогічним чином встановлюють дати повідомлення про готовність робіт до прийняття та підписання актів приймання-передачі виконаних робіт, крім того, суди у справі №910/1953/21 відхилили доводи ТОВ "Ен Жі Ті - Інжиніринг" щодо безпідставної відмови у підписанні актів приймання-передачі виконаних робіт у вересні 2020 року.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, посилання скаржника на те, що відмова у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі призвела до неоднакового вирішення різними судами спору щодо фактичного виконання умов Договору підряду або до неправильного вирішення спору у справі №911/1079/21 є безпідставними.

Водночас, оскільки норми частини 4 статті 879, частини 1 статті 854 Цивільного кодексу України передбачають, що замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі виконаних робіт, яке у даному випадку відбулося 30.11.2020, заявлення позову у справі №910/1953/21 та його задоволення жодним чином не нівеліють право замовника на звернення до суду із позовом про стягнення штрафних санкцій за несвоєчасне виконання підрядником робіт за договором.

Також відповідач у апеляційній скарзі посилається на положення статті 853 Цивільного кодексу України, зазначаючи, що підписання сторонами 10.11.2020 акту звіряння розрахунків, у відповідності до якого станом на 01.11.2020 сторони зафіксували лише загальну суму авансу, виплаченого позивачем відповідачу у сумі 530 000,00 грн, і не вказали жодних нарахованих штрафних санкцій, що позбавляє позивача посилатись на недоліки у роботі в майбутньому.

Оцінюючи вказані доводи скаржника, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин 1, 2 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Колегія суддів зазначає, що по-перше, виходячи із диспозиції наведеної статті, під недоліками слід розуміти відступи від умов договору, що стосуються якості та повноти виконаних робіт, а не строків їх виконання, по-друге, про такі недоліки замовник має повідомити підрядника під час прийняття робіт, у той час, як акт звірки розрахунків не є документом, що підтверджує факт прийняття робіт, а є лише технічним (фіксуючим) документом, за яким бухгалтерії підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій.

Отже, оскільки акт звірки розрахунків має інформаційний характер, тобто має статус документа, який підтверджує тотожність ведення бухгалтерського обліку господарських операцій обома сторонами правовідносин, незазначення у ньому нарахованого штрафу за порушення умов Договору щодо строків виконання робіт, тим більше, що такі роботи ще не були прийняті на дату підписання акту, не може свідчити про відсутність у позивача права на таке стягнення в судовому порядку.

В апеляційній скарзі та додаткових письмових поясненнях відповідач також посилається на створення позивачем перешкод відповідачу для своєчасного виконання підрядних робіт за договором, зазначаючи, що позивач не передавав відповідачу по акту будівельний майданчик, не підготував місце (покрівлю) для початку виконання робіт, передбачених договором, здійснив авансування робіт 14.08.2020, тобто в дату, до якої у відповідності до умов договору роботи мали бути виконані. Зазначене, на думку відповідача, свідчить про можливість застосування ним положень статті 851 Цивільного кодексу України щодо права підрядника не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим спричинив неможливість виконання договору підрядником.

Суд відхиляє вказані заперечення скаржника з огляду на наступне.

Згідно частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Відповідно до пункту 11.4.5. Договору підрядник має право не розпочинати роботи, а розпочаті роботи зупинити, якщо замовник, взявши на себе зобов`язання по забезпеченню матеріалами, або ресурсами не надає їх і цим створює неможливість виконання договору.

Водночас, за змістом пункту 7.4. Договору відповідач зобов`язаний письмово надати позивачу інформацію, зокрема, про загрозу виконання договору з вини генерального підрядника чи замовника.

Однак, у матеріалах справи відсутні докази, що підтверджували б звернення відповідача до позивача про неможливість виконання робіт у зв`язку з непередачею позивачем майданчика для виконання робіт, про знаходження на будівельному майданчику матеріалів, які перешкоджали вчасному виконанню робіт відповідачем або щодо невчасного авансування позивачем на придбання матеріальних ресурсів, що також позбавляло б відповідача можливості вчасно виконати умови договору.

Надані позивачем до суду першої інстанції у якості доказів перебування на майданчику матеріалів, які перешкоджали вчасному виконанню робіт відповідачем, схема розміщення точок фотофіксації місця виконання робіт на покрівлі (відмітка +12,230) станом на 28 серпня 2020 року, точка фотофіксації місця виконання робіт №1 - фото 20200828_094444.jpg, точка фотофіксації місця виконання робіт №2 - фото 20200828_094453.jpg, опис мета-даних фото 20200828_094453.jpg, опис мета-даних фото 20200828_094444.jpg, оцінюються судом критично, враховуючи наступне.

По-перше із наданих документів неможливо точно ідентифікувати об`єкт, на якому були зроблені відповідні фотографії, та чи є це тим самим об`єктом, виконання робіт на якому передбачалося договором. Крім того, відповідні фотографії фіксують стан будівельного майданчика на 28.08.2020, у той час, як роботи на об`єкті мали бути виконані до 14.08.2020. Фотографій із прив`язкою до об`єкта, на якому згідно договору мали проводитись роботи, датованих до 14.08.2020, матеріали справи не містять.

По-друге, колегія суддів звертає увагу на те, що твердження скаржника є суперечливими, оскільки у клопотанні про долучення доказів від 25.06.2021 представником відповідача стверджується, що будівельні матеріали, які заважали проведенню робіт, перебували на відмітці +12.230, +15.350, водночас, у письмових поясненнях від 25.01.2022 відповідач стверджує, що вже «покрівля - місце, де Підрядник мав здійснювати роботи» 28.08.2020 фактично не було готове для початку виконання передбачених Договором робіт.

Водночас, згідно Графіку виконання робіт передбачається виконання робіт, зокрема, на відмітці +12.350, а не +12.230 і такі роботи, як вбачається із журналу виконання робіт підрядника (ТОВ «ЕН ЖІ ТІ - ІНЖИНІРИНГ»), який він веде особисто, були розпочаті 19.08.2020, тобто до дати, зафіксованої на фото.

Враховуючи зазначене, надані відповідачем вищеперелічені документи не відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності доказів у розумінні статей 76-78 Господарського процесуального кодексу України та не можуть підтвержувати факт неможливості виконання відповідачем робіт у зв`язку зі знаходженням будівельних матеріалів позивача на майданчику.

Стосовно доводів скаржника про неможливість вчасного виконання ним робіт через те, що авансування позивачем робіт відповідача відбулося 14.08.2020 (згідно платіжних доручень №524 та №106 від 14.08.2020), тобто в дату, до якої у відповідності до умов договору роботи мали бути виконані, колегія суддів зазначає наступне.

За умовами пункту 3.5. Договору підставою для перерахування авансових платежів є виконання відповідачем наступних умов - надання звіту про використання попереднього авансу на придбання матеріалу, реєстрація податкової накладної, виставлення відповідачем рахунку-фактури на подальше фінансування.

Із наданих позивачем до суду апеляційної інстанції рахунків-фактур та податкових накладних (додатки до відповіді на письмові пояснення від 01.02.2022) вбачається, позивач правомірно здійснив наступне авансування 14.08.2020 згідно платіжних доручень №524 та №106 після виконання відповідачем вимог пункту 3.5. Договору, зокрема, щодо реєстрації податкової накладної.

Водночас, укладеним сторонами договором підряду не передбачено, що підрядник має право призупинити роботи при відсутності фінансування з боку замовника.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, оскільки жодних дій зі сторони відповідача під час виконання умов договору, спрямованих на попередження позивача про неможливість виконання його умов у встановлені договором строки не вчинялось та судом не встановлено об`єктивних причин для відхилення ТОВ «Ен Жі Ті - Інжиніринг» від календарного графіку виконання робіт, що є додатком №1 до договору, суд не приймає до уваги посилання скаржника на можливість застосування ним положень статті 851 Цивільного кодексу України щодо права підрядника не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим спричинив неможливість виконання договору підрядником.

У даному контексті колегія суддів також наголошує на тому, що у будь-якому випадку положення частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України, пункту 13.1. та 2.4. Договору передбачають, що зміна договору, у тому числі щодо строків виконання робіт, допускається лише за згодою сторін та підставі оформленої додаткової угоди.

Однак, жодних додаткових угод щодо зміни строків виконання робіт сторонами укладено не було. У матеріалах справи також відсутні будь-які докази на підтвердження звернення відповідача до позивача із проханням перенести строки виконання робіт через обставини, про які він зазначає у відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі.

Враховуючи вищевикладене, відповідач в установленому порядку обставини, які повідомлені позивачем, належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами не спростував, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у даній справі.

Усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржниками зроблено не було.

Доводи апеляційної скарги відповідача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції про задоволення позовних вимог. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про необґрунтованість заявлених позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає з підстав, викладених у мотивувальній частині постанови.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги та проведення у справі судової експертизи згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг» на рішення Господарського суду Київської області від 18.08.2021 у справі №911/1079/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Київської області від 18.08.2021 у справі №911/1079/21 залишити без змін.

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Ен Жі Ті - Інжиніринг».

Матеріали справи№911/1079/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 18.04.2022.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.А. Іоннікова

І.М. Скрипка