ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2022 р. Справа№ 910/1368/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Попікової О.В.

Кропивної Л.В.

при секретарі судового засідання Денисевич К.Ю.,

за участю представників:

від позивача - Халимон С.В. (довіреність від 22.03.2021 №86/2021);

від відповідача - Васильченко Л.І. (ордер від 22.06.2021 серії АІ №1126209),

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КИЇВСЬКИЙ" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 у справі №910/1368/21 (суддя Чебикіна С.О., повний текст складено - 31.05.2021) за позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" до Товариства з обмеженою відповідальністю "КИЇВСЬКИЙ" про стягнення 235 323,18 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" до Товариства з обмеженою відповідальністю "КИЇВСЬКИЙ" про стягнення 234 879 грн. 16 коп. вартості необлікованої електроенергії та 444 грн. 02 коп. 3% річних.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог підпункту 2 п. 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме пошкодженням пломб, прийнятих споживачем на зберігання.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 року у справі №910/1368/21 позов задоволено повністю. Стягнуто з відповідача на користь позивача 234 879 грн. 16 коп. заборгованості за недораховану електроенергію, 444 грн. 02 коп. 3% річних та 3 529 грн. 85 коп. судового збору.

Суд першої інстанції виходив з доведеності позивачем обставин порушення відповідачем вимог підпункту 2 п. 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії та відповідно правомірності, здійсненого розрахунку вартості необлікованої електроенергії.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 року у справі №910/1368/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована допущенням порушень при складанні Акту про порушення; суперечливістю даних щодо місця розташування пломби №с23226027; відсутністю порушення пломб, встановлених на захисному екрані лічильника (оргскло) та відповідно неможливістю порушити пломби, встановлені під ним; здійснення позивачем розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акту про порушення з недотриманням вимог підпунктів 1 та 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

В ході здійснення апеляційного провадження позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, до якого долучено додаткові докази, а саме фотокопії лічильника та місця встановлення пломб.

Позивач, посилаючись на те, що оскільки акт по порушення супроводжується фото фіксацією, а це значний обсяг матеріалів, то станом на час подання позову ним не було знайдено та подано до суду всіх наявних у нього матеріалів, просить визнати причину неподання додаткових доказів до суду першої інстанції поважною.

Стосовно вказаного колегія суддів зазначає наступне.

В силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, сутність яких викладено в статтях 13, 14 Господарського процесуального кодексу України, а також приписах статті 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду.

Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 80 цього Кодексу, чітко врегульовано порядок та строки подання доказів учасниками справи. Так, за частиною 2 вказаної статті позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Згідно частини 4 цієї статті, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Частина 5 цієї статті визначає, що у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Отже, за змістом вказаних норм всі докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані позивачем одночасно з такою заявою, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем до суду та належним чином обґрунтована.

Позивачем не було доведено неможливості подання до суду першої інстанції вказаних доказів.

Згідно з приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів зазначає, що у даному випадку причини неподання доказів до суду першої інстанції (з підстав неможливості знайти всі документи з огляду на їх значний обсяг) не є поважними та такими, що об`єктивно не залежали від позивача.

Таким чином, оскільки позивачем не доведено обставин неможливості подання до місцевого господарського суду вказаних фотокопій лічильника та пломб, наведені додаткові докази колегією суддів не приймаються.

Представник апелянта - відповідача у справі в судовому засіданні підтримав вимоги за апеляційною скаргою.

Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Між Публічним акціонерним товариством "Київенерго" (правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі") (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "КИЇВСЬКИЙ" (споживач) 03.02.2016 укладено договір про постачання електричної енергії №34219, відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об`єктами споживача згідно із умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід`ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно із умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід`ємною частиною.

У відповідності до п.2.1. договору сторони погодилися, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, не обумовлених цим договором, сторони зобов`язались керуватися чинним законодавством України пов`язаного з правилами користування електричною енергією.

Згідно пп. 2.3.10 договору споживач зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії для проведення технічної перевірки, контролю за рівнем споживання електричної енергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, виконання відключення, обмеження споживання та виконувати обґрунтовані письмові вимоги постачальника щодо усунення виявлених порушень.

Відповідно до пп. 3.1.5. договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Уповноваженими представниками позивача в присутності представника відповідача на об`єкті за адресою: м.Київ, вул. Велика Васильківська, 45, 20.08.2020 зафіксовано порушення Закону України "Про ринок електричної енергії", підпункту 2 п. 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії - пошкодження пломб, пломби мають сліди механічного впливу, тріщини, сліди термічного впливу. Пломба №с23226027 встановлена на захисному екрані ввідного вимикача - пошкоджена, пломба №с23975120 встановлена на клемній кришці лічильника №0150126 - пошкоджена. Схему живлення відновлено. Споживачу продемонстровано порушення.

Складено акт №04262 від 20.08.2020 року у присутності представника споживача, який ним підписано без зауважень.

На засіданні комісії по розгляду акту про порушення № 04262 від 20.08.2020 року (протокол №2766), яке відбулося 01.09.2020 року, прийнято рішення про направлення пломби №с23226027 та пломби №с23975120 до спеціальної експертної установи для проведення експертизи.

Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України 05.10.2020 року складено висновок експертного дослідження №ЕД-19-20/27436-ТР, зі змісту якого вбачається, що пломба №с23226027 та пломба №с23975120 мають сліди несанкціонованого втручання.

Засідання комісії по розгляду актів порушень, яке фіксувалося протоколом №3202, відбулося 26.11.2020.

Так, комісією з розгляду акту порушення ПРРЕЕ прийнято рішення нарахування провести згідно з п. №8.4.10 та за формою №4 порядку, визначеному главою 8.4 розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Потужність 51,25 кВт (дозволена згідно умов договору), тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 24 год 7 днів на тиждень. Коефіцієнт використання обладнання К=0,6. Період нарахування з 21.02.2020 року по 20.08.2020 року (за 6 місяців).

Згідно із розрахунком вартість необлікованої електричної енергії складає 234 879,16 грн.

Копію протоколу, копію розрахунку, рахунок для оплати необлікованої електричної енергії по акту порушення ПРРЕЕ направлено супровідним листом від 27.11.2020 року №3/01/3/31648 відповідачу, що підтверджується, наявними у матеріалах справи описом вкладення та поштовою квитанцією.

Відповідачем рішення комісії з розгляду актів порушень у судовому порядку не оскаржувалось, контррозрахунку необлікованої електричної енергії по акту порушення не надано, а виставлений позивачем рахунок необлікованої електричної енергії не оплачено.

Несплата відповідачем недорахованої електроенергії на суму 234 879,16 грн. стала підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо обґрунтованості позовних вимог у даній справі, враховуючи наступне.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюють Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312, які набрали чинності 11.06.2018.

Спірні правовідносини виникли після набрання чинності вказаними ПРРЕЕ.

Згідно із п. 1.1.2. ПРРЕЕ (тут і далі - в редакції на момент виявлення порушення) акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

У відповідності до п. 2.3.4. ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Планова заміна, у тому числі на виконання вимог нормативно-правових актів, технічна підтримка та обслуговування розрахункових засобів вимірювальної техніки електричної енергії здійснюються постачальником послуг комерційного обліку за договором про надання послуг комерційного обліку, який укладається між споживачем та постачальником послуг комерційного обліку відповідно до Кодексу комерційного обліку.

Пунктом 5.5.5. ПРРЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Відповідно до п.8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії (п. 8.2.7 ПРРЕЕ).

До одного із обов`язків споживча електричної енергії (яким є відповідач) належить забезпечення ним збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (підпункт 8 пункту 5.5.5 розділу 5.5 "Права та обов`язки споживача" ПРРЕЕ.

Порушення саме цього обов`язку (збереження пломб №с23226027 та пломби №с23975120 на лічильнику відповідача №0150126) було зафіксовано позивачем згідно з Актом про порушення та стало підставою для донарахувань.

Підпунктом 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

За змістом наведених норм встановлений підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ обов`язок споживача забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) виникає відповідно до акта про пломбування, а наведені в підпункті 2 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ негативні для споживача наслідки порушення цього обов`язку також пов`язуються із наявністю відповідного акта про пломбування (складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб).

Отже умовою для встановлення факту порушення споживачем обов`язку щодо забезпечення ним збереження і цілісності, зокрема пломб, є встановлення виникнення у споживача відповідного обов`язку на підставі прямо визначеного наведеними нормами документа - акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб.

У зв`язку із цим, підставою для визначення споживачу оператором системи обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за наведеного порушення цілісності пломб є фіксація цього порушення у відповідному акті про порушення, складеному у порядку, визначеному цими Правилами, а однією із обов`язкових умов - наявність акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб.

Згідно Акту про пломбування засобів обліку від 27.10.2016 №9462/1 у графі "пломба, яка була встановлена раніше та не знімалася" значаться, зокрема, пломби пошкодження яких було встановлено Актом про порушення від 20.08.2020, а саме пломба №с23226027 та пломба №с23975120.

Отже, наведеним підтверджується обставина пломбування лічильника відповідача №0150126 та передання йому на збереження установлених пломб, зокрема, і пломби №с23226027 та пломби №с23975120.

Стосовно наданого апеляційному суду відповідачем додаткового доказу, а саме Акту технічної перевірки та/або опломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 31.05.2018 (т.2, а.с. 91), слід зазначити наступне.

В силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, сутність яких викладено в статтях 13, 14 Господарського процесуального кодексу України, а також приписах статті 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду.

Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 80 цього Кодексу, чітко врегульовано порядок та строки подання доказів учасниками справи. Так, за частиною 3 вказаної статті відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Згідно частини 4 цієї статті, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Частина 5 цієї статті визначає, що у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Отже, за змістом вказаних норм всі докази, які підтверджують заперечення, мають бути подані відповідачем одночасно з поданням відзиву, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена відповідачем до суду та належним чином обґрунтована.

Відповідач суду першої інстанції не повідомляв щодо неможливості подання вказаного доказу, у наведений вище строк.

Згідно з приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідач, подаючи до суду апеляційної інстанції Акт технічної перевірки та/або опломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 31.05.2018 жодних доводів щодо наявності причин, які перешкоджали поданню наведеного додаткового доказу до суду першої інстанції не навів.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що данні стосовно місця встановлення пошкоджених пломб №с23226027 та №с23975120, вказані у наведеному Акті технічної перевірки та/або опломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 31.05.2018 збігаються з даними Акту про пломбування засобів обліку від 27.10.2016 №9462/1.

Стосовно місця розташування пломби №с23226027, слід зазначити наступне.

Так, в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що зі змісту акту пломбування вбачається, що пломба №с23226027 була встановлена на двері шафи обліку, в свою чергу, в Акті про порушення зазначено місце її розташування - захисний екран ввідного вимикача.

Як вже було встановлено судом, відповідач прийняв на себе відповідальність за збереження установлених пломб, зокрема, і пломби №с23226027.

Згідно Акту про порушення від 20.08.2020 пломба №с23226027 встановлена на захисному екрані ввідного вимикача - пошкоджена.

Відповідно до Кодексу комерційного обліку електричної енергії вузол обліку електричної енергії (вузол обліку) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою для забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. До складу вузла обліку можуть входити лічильники електричної енергії, трансформатори струму, трансформатори напруги, устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності, засоби захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинні кола струму і напруги та інші допоміжні засоби (тестові блоки, перетворювачі імпульсів, блоки живлення, обладнання дистанційної передачі даних тощо)

Позивачем на захисному автоматичному вимикачі була встановлена пломба №с23226027 з тавром оператора системи, зобов`язано власника встановити захист лічильника оргскло, який було опломбовано пломбою №с23226028.

Доводи скаржника про наявність суперечливих даних в Акті пломбування та Акті про порушення щодо місця встановлення пломби №с23226027 не впливають на результат вирішення спору у даній справі з огляду на доведення позивачем належними засобами доказування обставин пошкодження вказаної пломби (про що буде наведено нижче), відповідальність за збереження якої покладено саме на відповідача.

Стосовно доводів апелянта про те, що за відсутності порушення пломб, встановлених на захисному екрані лічильника (оргскло) у нього не було технічної можливості порушити пломби, встановлені під ним, слід зазначити наступне.

Відповідно до п.п. 53 п. 1.2.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії пошкодження пломб (індикаторів) - відсутність чи пошкодження цілісності пломб та/або індикаторів, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, зокрема відсутність чи пошкодження пломб з відбитками тавр про повірку, чи підтверджений факт підробки (фальсифікації) пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

Згідно з п. 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза).

Згідно висновку експертного дослідження №ЕД-19-20/27436-Т Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 05.10.2020 року виявлені ознаки, а саме тріщина з розходженням перемичок, наявність фрагментів в середині корпусу, які не входять в конструкцію пломб, пошкодження виступа та виступів на пломбах №с23226027, №с23226028 (колегія суддів звертає увагу, що пломба №с23226028 про непошкодженість якої зазначає скаржник була встановлена на захисному оргсклі) та наявність трас внутрішньої сторони корпусу пломби, зміни структури полімеру на пломбі №с23975120 у своїй сукупності, характеру розміщення та механізму утворення вказують на те, що в наданих на дослідження одноразових номерних пломбах №с23226027, №с23226028, №с23975120 є сліди несанкціонованого втручання.

Отже, вказаним висновком спростовуються доводи апелянта про непошкодженість пломби, яка була встановлена на оргсклі, та відповідно відсутність технічної можливості порушити пломби, встановлені під ним (оргсклом).

Таким чином, висновком експертного дослідження підтверджено факт пошкодження пломб, а відповідальність, згідно п. 2.3.4 ПРРЕЕ за їх збереження покладено саме на власника (користувача) електроустановки, на території (у приміщенні), якої вони встановлені, даному випадку, відповідача.

Посилання відповідача на не встановлення вказаним висновком того, що саме ним були пошкоджені пломби не можуть бути підставою для звільнення його від відповідальності у вигляді оплати недооблікованої електроенергії, оскільки у відповідача наявний обов`язок по збереженню пломб, переданих йому.

Отже, ключовим для вирішення даного спору є встановлення обставин пошкодження пломб, переданих на збереження відповідачу, визначення осіб, якими було вчинено наведені дії при цьому не потребується.

Щодо посилань апелянта на те, що вказаний висновок експертного дослідження не може бути належним доказом пошкодження пломб, оскільки експерта не було попереджено про кримінальну відповідальність, слід зазначити наступне.

Згідно з п. 4.23 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції, чинній на час здійснення експертного дослідження), у висновку експертного дослідження опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

У пункті 6 розділу 6 Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.07.2017 №591 "Особливості оформлення висновку експертного дослідження" зазначено, що відомості про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до Кримінального кодексу України не зазначаються.

Отже, відсутність у зазначеному експертному дослідженні попередження експерта про кримінальну відповідальність пояснюється відмінністю між висновком експерта та висновком експертного дослідження.

Про таку відмінність в оформленні та оцінці висновку експерта від експертного дослідження зазначав Верховний Суд у постанові від 20.02.2019 у справі № 916/1375/18.

Стосовно доводів апелянта про не зазначення в Акті про порушення, а саме у п. 10, переліку вилучених пломб, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у вказаному п. 10 Акту зазначено, що пакет опломбований пломбою №5024122.

Колегія суддів зазначає, що Акт про порушення без зауважень підписано представником споживача, тобто тим самим останній погодився із тим, що вилучені пломби упаковано в сейф пакет та опломбовано пломбою №5024122.

У висновку експертного дослідження №ЕД-19-20/27436-Т Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 05.10.2020 зазначено, що на дослідження об`єкти надійшли запакованими в сейф пакет з індивідуальним номером №5024122. Пошкоджень цілісності на сейф пакеті не виявлено.

Також, вказано, що при відкритті відділення пакету для супровідної документації було встановлено, що в ньому знаходяться номерні пломби №с23975120, №с23226027, №с23226028.

Отже, підстави вважати, що в сейф пакет було вкладено інші пломби, аніж ті, що вказано вище, відсутні, а тому доводи апелянта в наведеній частині визнаються колегією суддів необґрунтованими.

Також, в апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акту про порушення, було здійснено позивачем з недотриманням вимог підпунктів 1 та 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, оскільки в акті відсутні необхідні дані, зазначені у вказаних підпунктах, і тому їх неможливо порівняти з договірною потужністю.

Щодо вказаного колегія суддів зазначає наступне.

Комісією з розгляду акту порушення ПРРЕЕ прийнято рішення нарахування провести згідно з п. №8.4.10 та за формою №4 порядку, визначеному главою 8.4 розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Так, згідно п. 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: Wдоб = P·t доб·Кв', де P - потужність (кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год), Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

У вказаному пункті визначено 3 варіанта розрахунку потужності:

сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

При складанні Акту про порушення відповідачем не було забезпечено виконання вимог підпункту 1 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, оскільки споживач не надав всіх паспортних даних струмоприймачів, про що вказано в п. 5 Акту про порушення, який підписано представником споживача без зауважень.

Щодо підпункту 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, то відповідачем не доведено забезпечення позивача доступом до всіх об`єктів споживання електричної енергії, з урахуванням перебування певних приміщень в оренді в інших осіб.

За поясненнями позивача неможливість входу хоча б в одне приміщення унеможливлює проведення замірів потужності, обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при одночасному підключенні всіх наявних на час складання акту про порушення струмоприймачів на максимальну потужність.

Апелянтом не доведено вчинення ним дій з одночасного підключення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, що дало б змогу позивачу розрахувати потужність на підставі підпункту 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Враховуючи наведене, колегією суддів визнається обґрунтованим визначення позивачем потужності в розмірі 51,25 кВт згідно умов договору.

Таким чином, з урахуванням всього вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідач вчинив порушення правил роздрібного ринку електричної енергії.

Згідно п. 8.2.7 ПРРЕЕ мпоживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

Копію протоколу, копію розрахунку, рахунок для оплати необлікованої електричної енергії по акту порушення ПРРЕЕ направлено відповідачу супровідним листом від 27.11.2020 року №3/01/3/31648, який отримано останнім 03.12.2020.

Відповідачем, в свою чергу, рішення комісії по розгляду акту про порушення не оскаржено, рахунок не сплачено.

Отже, вимоги позивача в частині стягнення з відповідача 234 879 грн. 16 коп. вартості необлікованої електроенергії обґрунтовано задоволені судом першої інстанції.

Позивачем також було заявлено до стягнення 444,02 грн. 3% річних.

Згідно ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З урахуванням того, що відповідач прострочив виконання грошового зобов`язання з оплати вартості не облікованої електроенергії, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення вимог про стягнення з відповідача на користь позивача

3% річних в сумі 444,02 грн. розрахунок яких перевірений судом та не суперечить чинному законодавству.

Відповідно до ч.1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Крім того, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У нинішній справі колегія суддів дійшла висновку, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що в оскаржуваній за апеляційною скаргою частині, рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КИЇВСЬКИЙ" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 у справі №910/1368/21 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - відповідача у справі.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 у справі №910/1368/21.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 22.02.2022 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді О.В. Попікова

Л.В. Кропивна