ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2022 р. Справа№ 910/14629/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Куксова В.В.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участі представників сторін:

від позивача: адвокат Манжула А.М. (ордер серія КВ № 417385 від 23.12.2021 про надання правової допомоги);

від відповідача: не з`явився;

від третьої особи: не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР»

на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021, (повний текст складено 14.12.2021)

у справі № 910/14629/21 (суддя Пукшин Л.Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР»

до Центрального спортивного клубу Збройних сил України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будвендор»

про скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР" звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Центрального спортивного клубу Збройних сил України про визнання протиправним та скасування рішення відповідача, оформлене протоколом засідання тендерного комітету відповідача від 30.06.2021р. № 30/06-1 в частині відхилення тендерної пропозиції позивача, визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будвендор" переможцем процедури закупівлі за № UA-2021-06-02-011861-b та опублікування в електронній системі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір з третьою особою; зобов`язання відповідача прийняти рішення про визначення позивача переможцем процедури закупівлі, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу (Prozorro.gov.ua) за № UA-2021-06-02-011861-b та укласти з позивачем договір про закупівлю UA-2021-06-02-011861-b на умовах тендерної пропозиції позивача, в якій міститься текст відповідного договору, протягом 1 (одного) календарного дня з моменту набрання судовим рішенням законної сили.

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що під час прийняття рішення відповідач неправомірно відхилив тендерну пропозицію позивача та допустив порушення положень ЗУ "Про захист персональних даних" в частині поширення його дії на дані про фізичних осіб-підприємців; положень ч. 1 ст. 5 ЗУ "Про публічні закупівлі" щодо неупередженого об`єктивного розгляду тендерних пропозицій учасників та об`єктивного і неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у позові відмовлено повністю.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1. 30.12.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/14629/21, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/14629/21 в частині відмови у позові щодо визнання протиправним та скасування рішення відповідача, оформлене протоколом засідання тендерного комітету відповідача від 30.06.2021р. № 30/06-1 в частині відхилення тендерної пропозиції позивача, визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будвендор" переможцем процедури закупівлі за № UA-2021-06-02-011861-b та опублікування в електронній системі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Будвендор»; визнати протиправним та скасувати рішення відповідача, оформлене протоколом засідання тендерного комітету відповідача від 30.06.2021р. № 30/06-1 в частині відхилення тендерної пропозиції позивача, визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будвендор" переможцем процедури закупівлі за № UA-2021-06-02-011861-b та опублікування в електронній системі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Будвендор»; в іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/14629/21 залишити без змін.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. У поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 17634-р/пк-пз від 02.08.2021 в частині пунктів 1.2., 1.3. його мотивувальної частини є доказом, в розумінні ст. 91 ГПК України, того що відповідач неправомірно відхилив тендерну пропозицію позивача в частині довідки позивача від 18.06.2021 № 974 про незалучення субпідрядників до виконання договору про закупівлю та оформлення проекту договору про закупівлю, а основну увагу концентрує на відхиленні через відсутність листів-згод на доступ та обробку персональних даних фізичних осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Вважає, що відповідач не має права вимагати згоду на доступ та обробку персональних даних осіб для яких така згода не передбачена Законом України «Про захист персональних даних».

4.2. Надання позивачем інформації та документів у складі своєї тендерної пропозиції щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було пов`язано виключно із підприємницькою діяльністю у статусі фізичних осіб-підприємців, а ЗУ «Про захист персональних даних» не передбачає письмової згоди на доступ та обробку персональних даних фізичних осіб-підприємців, оскільки вони не є суб`єктами персональних даних. Тому, позивач не повинен був надавати у складі своєї тендерної пропозиції листів-згод на обробку персональних даних ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ані у якості фізичних осіб-підприємців, ані як звичайних фізичних осіб.

4.3. Апелянт вказує на те, що третьою особою була надана лише перша сторінка «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» з двох існуючих, що свідчить про невідповідність даного документа вимогам абзацу 19 п. 1 розділу 3 Тендерної документації та тендерної пропозиції третьої особи в цілому в частині їх обсягу.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. Відповідач правом подачі відзиву на апеляційну скаргу не скористався, копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду відповідачем отримано не було, конверт із копією вказаної ухвали повернувся до Північного апеляційного господарського суду із відміткою поштового відділення «адресат відсутній за вказаною адресою».

5.2. Відповідно до п. 4 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

6. Розподіл справи:

6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.12.2021, матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/14629/21 передано на розгляд головуючому судді - Чорногузу М.Г.

6.2. Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 30.12.2021, для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/14629/21 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Куксов В.В., Копитова О.С.

6.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.01.2022 зобов`язано Господарський суд міста Києва направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 910/14629/21. Вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК КБР" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, відкладено до надходження матеріалів справи № 910/14629/21 до Північного апеляційного господарського суду.

6.4. 26.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли витребувані матеріали справи № 910/14629/21.

6.5. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.01.2022, в зв`язку з перебуванням судді Копитової О.С., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем у відпустці, для вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги ТОВ "БК КБР" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/14629/21 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Куксов В.В., Агрикова О.В.

6.6. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/14629/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021, повідомлено учасників справи, що розгляд вказаної апеляційної скарги відбудеться 21.02.2022.

7. Інші процесуальні дії у справі:

7.1. В судове засідання 21.02.2022 з`явився представник апелянта, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, оскаржуване рішення суду скасувати частково та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову в частині вимог апеляційної скарги.

7.2. Відповідач та третя особа явку своїх представників в судове засідання 21.02.2022 не забезпечили, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином, про причини неявки суд не повідомили. Копія ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду отримана відповідачем була, конверт із копією ухвали повернувся із відміткою поштового відділення «адресат відсутній за вказаною адресою». Третя особа отримала копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду 11.02.2022, про що свідчить повідомлення № 309 про вручення поштового відправлення.

7.3. Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є: день вручення судового рішення під розписку; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

7.4. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України).

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. 02.06.2021 на офіційному порталі про публічні закупівлі України «Prozorro» Центральним спортивним клубом Збройних сил України було оприлюднене оголошення про проведення процедур відкритих торгів на закупівлю по предмету: «Виконання робіт по об`єкту: «Проектування та капітальний ремонт будівлі ігрового залу Центрального спортивного клубу Збройних сил України за адресою: м. Київ, Повітрофлотський проспект 6, літера 92» (ДК 021:2015: 54220000-5 - Інженерні та будівельні роботи», ідентифікатор закупівлі - UA-2021-06-02-011861-b.

8.2. 19.06.2021 року у зазначеній вище процедурі закупівель відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників.

8.3. Відповідно до протоколу розкриття пропозицій у закупівлі взяли участь 3 учасники: 1. ТОВ «БК КБР» - 36 994 950,78 грн. 2. ТОВ «Будвендор» - 41 435 003,00 грн. 3. ТОВ «Атіс-Україна і Компанія» - 41 500 000,00 грн.

8.4. За результатами оцінки тендерна пропозиція учасника ТОВ «БК КБР» (позивача) була визначена електронною системою закупівель, як найбільш економічно вигідна.

8.5. За результатами розгляду тендерної пропозиції позивача, тендерним комітетом відповідача від 30.06.2021 було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі абзацу 1 пункту 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та опубліковано в електронній системі публічних закупівель рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» протягом одного дня з дня його затвердження (а.с. 37-39).

8.6. Зокрема, за результатом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» тендерним комітетом відповідача було встановлено наступне:

1) Згідно пункту 1 розділу 3 тендерної документації на виконання вимог Закону України «Про захист персональних даних» тендерна пропозиція повинна містити письмову згоду на доступ та обробку персональних даних посадової особи, яка підписала тендерну пропозицію учасника, а також письмову згоду від усіх фізичних осіб, щодо яких була надана, зазначена у складі тендерної пропозиція інформація про їх паспортні дані (серія та/або номер) та/або РНОКПП. Окрім того, підпунктом 1.3 пункту 1 Додатку 2 тендерної документації передбачено, що за відсутністю в учасника власної матеріально-технічної бази та/або обладнання, у складі тендерної пропозиції необхідно надати підтверджуючі документи щодо його/їх оренди, лізингу, користування, тощо. Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» було надано договір №БК 271 про надання послуг від 14 червня 2021 року, укладений з ФОП Воробей Тетяною Олександрівною. Проаналізувавши наданий договір було встановлено, що пункт 12 містить персональні дані Воробей Тетяни Олександрівни, а саме код ЄДРПОУ, який і є кодом РНОКПП для фізичних осіб. Також, учасником було надано договір №БК 269 про надання послуг від 12 червня 2021 року, укладений з ФОП Воробей Олександром Федоровичем, в пункті 12 якого також надані персональні дані Воробей О.Ф, а саме код ЄДРПОУ (РОНКПП). Однак, на противагу зазначеному, тендерна пропозиція ТОВ «БК КБР» не містить лист-згоду на доступ та обробку персональних даних Воробей Тетяни Олександрівни та ОСОБА_2 .

2) Частиною 3 Додатку 2.2 тендерної документації передбачено, що у разі закупівлі робіт або послуг згідно умов цієї тендерної документації учасники надають довідку у довільній формі з інформацією про повне найменування, місцезнаходження та ЄДРПОУ щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи надання послуг як субпідрядника/співвиконавця (довідка надається у разі залучення таких субпідрядників/співвиконавців) або довідку про незалучення субпідрядників до виконання договору про закупівлю. Слід зазначити, що згідно умов даної вимоги Замовник вимагав надати інформацію про залучення субпідрядників або їх незалучення незалежно від відсотка залучення від суми договору про закупівлю. У складі тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» було надано довідку від 18.06.2021 року №74, в якій зазначено наступне: - інформує про незалучення субпідрядників (зокрема, субпідрядників/співвиконавців в обсязі більше 20% від вартості договору про закупівлю) до виконання договору про закупівлю. Таким чином, учасник зазначив про те, що він не планує залучати субпідрядників/співвиконавців в обсязі, що більше 20% від вартості договору про закупівлю) до виконання договору про закупівлю. Також, учасником не було надано довідку про незалучення субпідрядників/співвиконавців в обсязі менше 20% вартості договору про закупівлю. Враховуючи зазначене, можна прийти до висновку, що учасник планує залучити до виконання робіт субпідрядників в обсязі менше 20% від вартості договору про закупівлі. Проте, у складі пропозиції відсутня довідка у довільній формі з інформацією про повне найменування, місцезнаходження та ЄДРПОУ щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи надання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі менше 20% вартості договору про закупівлю або довідка про незалучення субпідрядників/співвиконавців в обсязі менше 20% вартості договору про закупівлю.

3) Додатком 4 до тендерної документації встановлено, що у складі тендерної пропозиції необхідно надати незаповнений проект договору (без додатків), пропечатаний та підписаний учасником. Учасником було надано проект договору із накладеним кваліфікованим електронним підписом ОСОБА_2 . Проте, наданий проект договору не містить печатки ТОВ «КБ КБР», що не відповідає умовам тендерної документації.

8.7. Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації на виконання вимог Закону України "Про захист персональних даних" тендерна пропозиція повинна містити письмову згоду на доступ та обробку персональних даних посадової особи, яка підписала тендерну пропозицію учасника, а також письмову згоду від усіх фізичних осіб, щодо яких була надана, зазначена у складі Пропозиція інформація про їх паспортні дані (серія та/або номер) та/або РНОКПП.

8.8. Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації, якщо державна реєстрація установчого документу учасника (юридичної особи) чи змін до нього була здійснена після 13.12.2015, то додатково, з метою перевірки достовірності тексту статуту, наданого у складі Пропозиції учасника, необхідно надати копію «Опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» з відповідним кодифікатором реєстраційної дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. У випадку надання документу, що є багатосторінковим, такий документ повинен бути наданий в повному обсязі, крім випадків встановлення вимоги про надання окремих сторінок такого документа.

8.9. Не погодившись із зазначеним рішенням, позивач подав скаргу на результати конкурсних торгів до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до зазначеної скарги заявник просив прийняти рішення про зобов`язання відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР».

8.10. 02.08.2021 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення № 17634-р/пк-пз, яким вирішила відмовити товариству з обмеженою відповідальністю «БК КБР» у задоволенні скарги від 08 липня 2021 № UA-2021-06-22-011861-b.с1 (а.с. 43-48).

8.11. На веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-06-02-011861-b наявний Висновок від 30.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-02-011861-b Державної аудиторської служби України, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Центрального спортивного клубу збройних сил України (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 01.06.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 22.06.2021, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» (далі - ТОВ «БК КБР») та товариства з обмеженою відповідальністю «БУДВЕНДОР» (далі - ТОВ «БУДВЕНДОР»), протокол засідання тендерного комітету від 30.06.2021 №30/06-1, повідомлення про намір укласти договір від 30.06.2021, договір від 13.08.2021 № 135/08-21, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія АМКУ) від 02.08.2021 №17634-р/пк-пз. Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Колегії АМКУ, не здійснювався.

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:

9.1. Спірні правовідносини пов`язані із відхиленням відповідачем тендерної пропозиції позивача, визначення його переможцем процедури закупівлі, опублікування повідомлення про намір укласти з третьою особою договір.

9.2. Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що позивач не погоджується із необхідністю наявності у тендерній пропозиції позивача листів-згоди на доступ та обробку персональних даних фізичних осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та вважає, що тендерна пропозиція третьої особи не відповідає тендерній документації, зокрема, вказує на те, що опис для перевірки достовірності тексту статуту нею був наданий не у повному обсязі.

9.3. Матеріали справи містять договори № БК269 на надання послуг від 14.06.2021 та № БК271 на надання послуг від 14.06.2021, укаледені між позивачем, як замовником, та фізичними особами-підприємцями Воробей О.Ф. та Воробей Т.О. (а.с. 76-79, 81-84).

9.4. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 17634-р/пк-пз від 02.08.2021 встановлено, що у складі пропозиції ТОВ «Будвендор» містяться статут учасника, опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстрації дії (а.с. 43-48).

9.5. Вказане рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України є чинним та не скасовано у встановленому законом порядку.

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що код ЄДРПОУ для ФОП - це реєстраційний номер облікової картки платників податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта), за яким надаються відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

10.2. Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції в частині того, що зазначені в договорах про надання послуг коди ЄДРПОУ ФОП Воробей О.Ф. та ФОП Воробей Т.О. це є реєстраційний номер облікової картки платника податків, за яким можна ідентифікувати осіб.

10.3. Також, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо недоведеності позивачем, що нумерація сторінок « 1 з 2», що зазначена в наданому третьою особою документі «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» має відношення саме до кількості сторінок такого документа, а не була зазначена іншою особою та для інших цілей, у зв`язку з чим доводи позивача, що документ «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» надано не в повному обсязі жодним чином не доведена та документально не підтверджена.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1. Колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо відсутності необхідності надання у тендерній пропозиції листів-згоди ФОП Воробей Т.О. та ФОП Воробей О.Ф. на доступ та обробку своїх персональних даних, з огляду на наступне.

11.2. До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин (ст. 51 Цивільного кодексу України).

11.3. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

11.4. Як зазначено в роз`ясненні Міністерства юстиції України «Статус фізичної особи - підприємця: проблеми застосування законодавства» від 14.01.2011, громадянин, який бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого він набув з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - "підприємець". Статус фізичної особи - підприємця - це юридичний статус, який засвідчує право особи на заняття підприємницькою діяльністю, а саме: самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. При цьому, юридичний статус "фізична особа - підприємець" сам по собі не впливає і ніяким чином не обмежує будь-які правомочності особи, які випливають з її цивільної право-, та дієздатності. Фізична особа - підприємець в цивільно-господарських відносинах є різностороннім учасником. Принципи здійснення ним підприємницької діяльності роблять його подібним до юридичних осіб, тоді як в приватних відносинах, незважаючи на будь-які зміни в його статусі, він залишається бути громадянином - фізичною особою.

11.5. З огляду на вищевикладені доводи вбачається, що фізична особа-підприємець не втрачає свого статусу фізичної особи, зокрема, в частині права на захист персональних даних, у зв`язку з чим для доступу та обробки таких персональних даних необхідна згода такої особи.

11.6. Щодо доводів апелянта в частині порушення третьою особою абз. 19 п. 1 розділу 3 тендерної документації, колегія суддів зазначає наступне.

11.7. Відповідно до абз. 19 п. 1 розділу 3 тендерної документації у випадку надання документу, що є багатосторінковим, такий документ повинен бути наданий в повному обсязі, крім випадків встановлення вимоги про надання окремих сторінок такого документа.

11.8. Апелянтом стверджується, що третьою особою надано не в повному обсязі опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи».

11.9. В той же час належних доказів на підтвердження вказаних вище обставин апелянтом надано не було, при цьому рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 17634-р/пк-пз від 02.08.2021 встановлено, що у складі пропозиції ТОВ «Будвендор» містяться статут учасника, опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстрації дії.

11.10. Решта аргументів не входять до предмету доказування в даній справі, ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:

12.1. Колегією суддів не встановлено порушення відповідачем прав та інтересів позивача в частині відхилення тендерної пропозиції останнього, визнання ТОВ «Будвендор» переможцем процедури закупівлі та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «Будвендор».

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) визначає, що «Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.»

13.2. Згідно ч. 1 ст.5 ГПК України: «Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.»

13.3. Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України : «Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.»

13.4. При оцінці доказів суд керувався статтями 79 та 86 ГПК України, згідно яких «Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.», «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.»

13.5. Відповідно до статті 269 ГПК України : « 1. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

3. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

4. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

5. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.»

13.6. Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

13.7. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

13.8. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

13.9. Згідно із ч.ч. 2-3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

13.10. Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. (ч.1 та 4 ст. 11 ГПК України).

13.11. Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів.

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:

14.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права і обґрунтованим - ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

14.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/14629/21 залишити без змін.

14.3. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/14629/21 залишити без задоволення.

15. Розподіл судових витрат:

15.1 Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 11, 14, 79, 86, 129, 207,236, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/14629/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/14629/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «БК КБР».

4. Справу № 910/14629/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.02.2022.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді В.В. Куксов

О.В. Агрикова