Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Господарський суд Харківської області 17 лютого 2022 року м. Харків
справа № 922/5047/21
склад суду:суддя Бринцев О.В.
секретар судового засідання:Гула Д.В.
позивач:Фізична особа-підприємець Танцюра Валентина Миколаївна
відповідач: Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України
вимоги позивача:скасування рішення
представник позивача:не з`явився;
представник відповідача:не з`явився.

ОПИСОВА ЧАСТИНА

1. СУТЬ СПОРУ.

1.1. Позивач стверджує, що рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.07.2021 №70/66-р/к у справі №6/01-146-20 (далі - Рішення АМК) прийнято при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, базується виключно на припущеннях та не підтверджується належними доказами.

1.2. Відповідач зазначає, що висновки, викладені в Рішенні АМК, відповідають фактичним обставинам справи, які в сукупності свідчать про факт вчинення відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

2. ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

2.1. Рішенням АМК (т.I, а.с. 100-126) встановлено, що позивач ФОП Танцюра В.М., ФОП Бухонько Л.А., ФОП Пронін О.М. та ФОП Веретянніков О.М. подали тендерні пропозиції на участь у відкритих торгах з використанням системи закупівель "ProZorro" проведених:

- Луганською обласною клінічною лікарнею на закупівлю: "ДК 021:2015 код 15110000-2 М`ясо (М`ясо яловичина у відрубах I категорії (без кісток)", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-2017-06-13-001064-b (далі - Торги №1);

- Луганською обласною клінічною лікарнею на закупівлю: "ДК 021:2015 код 15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (риба заморожена (хек, минтай)", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-2017-06-20-000019-b (далі - Торги №2);

- Відділом освіти Лисичанської міської ради на закупівлю: "ДК 021:2015 код 39710000-2 Електричні побутові прилади (придбання обладнання для харчоблоків дошкільних навчальних закладів та шкільних їдалень) - 2 лоти", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-06-20-000797-b (далі - Торги №3);

- Управлінням освіти Рубіжанської міської ради Луганської області на закупівлю: "ДК 021:2015 код 15890000-3 Продукти харчування та сушені продукти різні (дріжджі хлібопекарські сухі)", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-2018-02-01-004635-с (далі - Торги №4);

- Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області на закупівлю: "ДК 021:2015 код 15130000-8 М`ясопродукти", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-2018-02-15-001612-с (далі - Торги №5);

- Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області на закупівлю: "ДК 021:2015 код 15510000-6 Молоко та вершки (Молоко та згущене молоко)", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-2018-02-16-000194-с (далі - Торги №6);

- Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради на закупівлю: "ДК 021:2015 код 15510000-6 Молоко та вершки (молоко 2,5% жирності, фасоване в поліетиленові пакети; сметана 15% жирності, фасована, 1 кг; молоко згущене жирністю не менше 8,5% ж/б (0,370 кг) на березень-червень 2018 року", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-2018-02-14-001206-с (далі - Торги №7);

- Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради на закупівлю: "ДК 021:2015 код 03220000-9 Овочі, фрукти та горіхи (картопля, морква столова, цибуля ріпчата, буряк столовий, капуста, часник) на березень-червень 2018 року", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-2018-02-14-001356-с (далі - Торги №8);

- Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради на закупівлю: "ДК 021:2015 код 15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолочний ваговий 9% жирності, сир твердий 50% жирності) на березень-червень 2018 року", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-2018-02-15-000571-с (далі - Торги №9);

- Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради на закупівлю: "ДК 021:2015 код 1513000-8 М`ясопродукти (сосиски вищого ґатунку, яловичина тушкована (0,520 ж/б банка) на березень-червень 2018 року", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro": UA-2018-02-16-000188-с (далі - Торги №10).

2.2. У Рішенні АМК встановлені наступні антиконкурентні узгоджені дії, а саме:

- у торгах №№1-3 за участю позивача та ФОП Бухонько Л.А. - використання одного електронного майданчика та однієї точки доступу до мережі Інтернет; синхронність дій під час переказу коштів на рахунок оператора електронного майданчика; синхронність входу з однієї ІР-адреси до електронних кабінетів; зазначення одних номерів телефону; одна уповноважена особа в банках; відсутність конкурентної боротьби під час аукціонів в Торгах №№1-3; однаковий дефект зображення в документах; однакові недоліки тендерних пропозицій на Торги №3; інші факти схожих дій;

- у торгах №№4-6 за участю позивача та ФОП Проніна О.М. - використання одного електронного майданчика та однієї точки доступу до мережі Інтернет; синхронність дій під час подання пропозицій на Торги №№4, 5; синхронність входу з однієї ІР-адреси до електронних кабінетів; зазначення одного номеру телефону; одна уповноважена особа в банках; позивач та ФОП Пронін О.М. зазначили в тендерній пропозиції складські приміщення за однією адресою, орендовані у однієї юридичної особи; позивач та ФОП Пронін О.М. зазначили в документах один автомобіль з одним і тим же водієм; фінансова допомога; відсутність конкурентної боротьби під час аукціонів та незмінність цінових пропозицій; неподання однакових документів у складі тендерних пропозицій;

- у торгах №№7-10 за участю позивача та ФОП Веретяннікова О.М. - використання одного електронного майданчика та однієї точки доступу до мережі Інтернет; синхронність дій під час переказу коштів на рахунок оператора електронного майданчика; синхронність входу з однієї ІР-адреси до електронних кабінетів; зазначення одного номеру телефону; одна уповноважена особа в банках; відсутність конкурентної боротьби під час аукціонів та незмінність цінових пропозицій; позивач та ФОП Веретянніков О.М. зазначили в документах складські приміщення за однією адресою, орендовані у однієї юридичної особи; позивач та ФОП Веретянніков О.М. зазначили в документах один автомобіль з одним і тим же водієм; відсутність у позивача повного пакету документів на Торги №№7-10.

2.3. За результатами розгляду справи №6/01-146-20 визначено, що позивач та інші учасники (ФОП Бухонько Л.А., ФОП Пронін О.М. та ФОП Веретянніков О.М.) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів №№1-10. На відповідача накладено штрафи на загальну суму 680.000,00 грн.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА. ЗАЯВИ, КЛОПОТАННЯ ПОЗИВАЧА.

3.1. Предметом даного позову є вимоги позивача до відповідача про визнання незаконним та скасування Рішення АМК.

3.2. Юридичними підставами позову є статті 56, 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

3.3. Фактичними підставами позову є неповне з`ясування відповідачем обставин, які мають значення для справи, та невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

4. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ВІДПОВІДАЧА. ЗАЯВИ, КЛОПОТАННЯ ВІДПОВІДАЧА.

4.1. Відповідач проти позову заперечує. У відзиві на позов стверджує, що:

- під час розгляду справи №6/01-146-20 відповідачем встановлені обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення;

- зміст позовної заяви не спростовує висновків, викладених у Рішенні АМК;

- під час розгляду справи №6/01-146-20 зібрані належні, достатні та допустимі докази, які в сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів.

5. ІНШІ ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ.

5.1. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 24.12.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі №922/5047/21.

5.2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 24.12.2021 відмовлено в задоволенні заяви ФОП Танцюри В.М. про забезпечення позову.

5.3. Ухвалою господарського суду, яка занесена до протоколу підготовчого засідання від 01.02.2022, було закрито підготовче провадження та призначено справу №922/5047/21 до судового розгляду по суті.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

6. ПЕРЕЛІК ОБСТАВИН, ЯКІ Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.

6.1. З урахуванням предмету позовних вимог, їх юридичних та фактичних підстав, суд визначає, що перелік обставин, які є предметом доказування у справі, становлять обставини, від яких залежить відповідь на такі ключові питання:

- Чи є підстави для визнання недійсним Рішенням АМК?

6.2. У відповідності до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно позивач має довести наявність обставин, що дають позитивну відповідь на ключове питання, а відповідач негативну.

7. ВИСНОВОК СУДУ ПРО ВІДСУТНІСТЬ ПІДСТАВ ДЛЯ ВИЗНАННЯ НЕДІЙСНИМ РІШЕННЯ АМК.

7.1. Позивач стверджує, що Рішення АМК є необґрунтованим, а наведені в ньому висновки не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню.

7.2. Суд не погоджується з даними твердженнями позивача з огляду на наступне.

7.3. Зі змісту Рішення АМК вбачається, що дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

7.4. Відповідно до приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

7.5. Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

7.6. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

7.7. Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.8. Суд зазначає, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

7.9. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

7.10. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

7.11. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19.

7.12. Досліджуючи наявні у справі докази на предмет підтвердження встановлених відповідачем порушень, судом враховується, що такі позивачем не спростовані під час судового розгляду. Наведені в позовній заяві аргументи не свідчать про відсутність узгодженості поведінки позивача та інших осіб під час підготовки та участі у Торгах №№1-10, що стосується спотворення результатів торгів, які доведені відповідачем належними доказами у їх сукупності.

7.13. Так, як було встановлено відділенням АМК у справі №6/01-146-20 учасники Торгів №№1-10, зокрема: подавали свої тендерні пропозиції для участі у торгах з одного електронного майданчика, а саме: «zakupki.prom.ua»; здійснювали вхід до системи «Prozorro» під час проведення аукціонів з одних ІР-адрес; зазначався один і той самий номер телефону. За результатами аналізу документів, завантажених учасниками в електронному вигляді до системи «Prozorro» для участі у торгах, встановлено: однаковий дефект зображення в документах (торги №№1-3); використання одного автомобіля з одним і тим же водієм (торги №№4-6, 7-10); відсутність повного пакету документів (торги №№7-10).

7.14. Аналізуючи встановлені та підтверджені матеріалами справи обставини, суд визнає обґрунтованими висновки відповідача про те, що зазначені дії учасників не можуть пояснюватися збігом обставин, з огляду, в тому числі і на подання тендерних пропозицій - у близький проміжок часу та з одних ІР-адрес, а відповідна синхронна поведінка свідчить про характерний системний підхід до формування тендерних пропозицій, їх подачу та участі у досліджувальних процедурах закупівель.

7.15. Суд зазначає, що внаслідок такої поведінки суб`єктів господарювання (учасників Торгів №№1-10) не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Наведене давало можливість відповідачеві дійти висновку, про наявність у діях позивача та інших суб`єктів господарювання, які приймали участь у Торгах №№1-10, складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

7.16. Матеріали справи в сукупності свідчать про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

7.17. Аргументи позивача, наведені в позовній заяві, не спростовують встановлених фактів, оскільки не ґрунтуються на приписах чинного законодавства та фактичних обставинах справи, а по суті являють собою їх довільне тлумачення, спрямоване на виправдання ухилення від виконання вимог закону.

7.18. Всупереч вимог статей 13, 74 ГПК України (судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень) обставини, зазначені в Рішенні АМК, не спростовані позивачем належними та допустимим доказами в розумінні статей 76-77 ГПК України.

7.19. Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

7.20. У зв`язку із чим, суд дійшов висновку про фактичний обмін інформацією між позивачем та учасниками Торгів №№1-10 під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі.

7.21. За таких обставин, суд не вбачає правих підстав для визнання Рішення АМК незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

8. СУДОВІ ВИТРАТИ.

8.1. Частиною четвертою статті 129 ГПК України визначено, що судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача. Таким чином, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви залишаються за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 13, 73, 74, 76-79, 86, 123, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити повністю.

2. Витрати зі сплати судового збору залишити за позивачем.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суду Харківської області протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне рішення складено 27.04.2022.

Суддя Бринцев О.В.