ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2022 року Справа № 903/793/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А. , суддя Дужич С.П.

секретар судового засідання Олійник Т.М.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача 1: не з`явився

відповідача 2: не з`явився

прокурора: Немковича І.І., посвідчення № 065847 від 03.11.21

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Волинської обласної прокуратури на рішення господарського суду Волинської області, ухваленого 08.12.21р. суддею Гарбар І. О. о 11:05 у м.Луцьку, повний текст складено 13.12.21р. у справі № 903/793/21

за позовом виконувача обов`язків заступника керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби

до Комунального підприємства "Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства" Волинської обласної ради

до Комунального підприємства "Луцький комбінат шкільного і студентського харчування"

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору

ВСТАНОВИВ:

28.09.2021 виконувач обов`язків заступника керівника Луцької окружної прокуратури звернувся в суд в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби з позовною заявою до Комунального підприємства Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради, Комунального підприємства Луцький комбінат шкільного і студентського харчування про визнання недійсним рішення тендерного комітету КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури №UA-2021-03-16-001384-с із КП Луцький комбінат шкільного і студентського харчування, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 16.03.2021 №11-03-2021 та визнання недійсним договору від 29.03.2021 №10/03, укладеного між КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства та КП Луцький комбінат шкільного і студентського харчування.

Заява обґрунтована тим, що процедура закупівлі проведена з порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Господарського суду Волинської області в задоволенні заяви представника Комунального підприємства «Луцький комбінат шкільного і студентського харчування» про залишення позову виконувача обов`язків заступника керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради, Комунального підприємства «Луцький комбінат шкільного і студентського харчування» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору, без розгляду відмовлено.

В задоволенні позову виконувача обов`язків заступника керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради, Комунального підприємства «Луцький комбінат шкільного і студентського харчування» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору відмовлено.

В обґрунтування рішення суд з посиланням на ст.ст. 3, 15, 16, 202, 203, 215, 216 ЦК України, ст.ст.179, 207 ГК України, постанову Верховного Суду №917/782/20 від 14.04.2021, від 14.08.2018 у справі №910/23369/17, від 14.06.2019 у справі №910/6642/18, від 14.09.2021 у справі №905/1870/20, від 26.05.2021 у справі № 204/3503/19 (провадження № 61-2162св21), від 05.09.2019 у справі № 638/2304/17, постанову Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14, постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц вказав, що вказаний прокурором спосіб судового захисту у практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати відновлення порушеного права держави, а тому відмовив у задоволенні позову.

При цьому, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність підстав для звернення прокурора із вказаним позовом до суду.

Не погодившись із винесеним рішенням, заступник керівника Волинської обласної прокуратури звернувся з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 08.12.2021 у справі №903/793/21, яким у позові виконувача обов`язків заступника керівника Луцької окружної прокуратури, поданому в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, про визнання недійсними рішення тендерного комітету від 16.03.2021 №11-03-2021 та договору про закупівлю послуг від 29.03.2021 №10/03, укладеного між Комунальним підприємством «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради та Комунальним підприємством «Луцьким комбінатом шкільного і студентського харчування», відмовлено, та ухвалити нове рішення, яким зазначений позов задовольнити. За результатами розгляду апеляційної скарги вирішити питання про розподіл судових витрат.

Вважає, що рішення Господарського суду Волинської області від 08.12.2021 у справі №903/793/21 є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного її вирішення.

На переконання скаржника, правовідносини, що виникли у справі №905/1870/20 та даній справі не є подібними. Крім того, зауважує, що за результатами розгляду касаційної скарги одного з відповідачів Верховний Суд, частково задовольняючи таку скаргу, постановою від 14.09.2021 справу №905/1870/20 направив на новий розгляд до суду першої інстанції. Направлення справи на новий розгляд не означає вирішення спору, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду у такій справі та в судових рішеннях з них (указаної позиції дотримується Верховний Суд, про що зазначено у його постанові від 09.12.2021 у справі №905/857/19). З урахуванням наведеного, вважає безпідставним застосування Господарським судом Волинської області висновків Верховного Суду, викладених у справі №905/1870/20.

З посиланням на ч. 10 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що відповідачем 1, як замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», окрім безпідставного застосування переговорної процедури закупівлі також неправомірно здійснювалося придбання послуг у відповідача 2 до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель. Вищенаведене, на переконання скаржника, може бути додатковим (непрямим) доказом того, що відповідач 1 фактично не мав наміру визначати надавача послуг із харчування шляхом застосування конкурентного відбору.

Звертає увагу, що Верховним Судом у постанові від 10.06.2021 по справі №910/114/19 висловлено позицію про те, що прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» вимог.

У даному випадку процедуру закупівлі відповідачем 1 проведено з порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників, а переможця було визначено не в результаті конкурентного відбору, у зв`язку із чим відповідне рішення замовника про застосування переговорної процедури закупівлі та намір укласти договір, яке оформлено протоколом від 16.03.2021 №11-03-2021, є неправомірним, і це є підставою для визнання такого рішення недійсним. При цьому, застосування Відповідачем 1 переговорної процедури без наявності умов, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», є також підставою для визнання недійсним договору від 29.03.2021 №10/03 як такого, що укладений з порушенням вимог ст. 40 цього ж Закону. Аналогічну позицію займає Верховний Суд, зокрема наведені обставини слугували підставою задовольнити позовні вимоги прокурора у справі №905/1926/19 (постанова Суду від 23.02.2021).

Зауважує, що як убачається із рішення суду першої інстанції, то суд погодився із доводами прокурора, який діяв в інтересах держави в особі органу фінансового контролю, про обґрунтованість заявлених останнім вимог, однак відмовив у їх задоволенні, посилаючись на неефективність обраного способу судового захисту.

З посиланням на ст.ст. 16, 203 ЦК України, ст. ст. 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 55 Конституції України, ст. 2 ГПК України, зазначає, що оскаржене рішення не відповідає вимогам ст. 236 ГТІК України щодо законності та обґрунтованості судового рішення та порушує положення ст. ст. 6, 13 Конвенції щодо гарантованого права на доступ до правосуддя.

Крім того, з посиланням на постанову Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №910/7164/19, п.п. 5, 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення вимоги про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду в суді, адже відповідна вимога є належним та ефективним способом захисту, який передбачено п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України.

Разом з тим, з посиланням на постанову Великої палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17 вказує на можливість і ефективність такого способу захисту порушеного права, як визнання договору недійсним, у тому числі у випадку його розірвання, виконання чи закінчення строку дії, без одночасної вимоги про застосування наслідків такої недійсності. На переконання скаржника, виконання спірного договору повністю або частково, а також закінчення терміну його дії не є правовою перешкодою для звернення до суду з позовом про визнання його недійсним.

Також прокурор зауважує, що державний інтерес у вказаній справі, на захист якого спрямований позов прокурора, серед іншого полягає саме у суворому та неухильному додержанні Закону України «Про публічні закупівлі», неможливості набрання юридичної сили договорами, укладеними з порушенням вимог цього Закону та загальних європейських принципів здійснення публічних закупівель.

Вимога про визнання недійсним договору є реалізацією принципу правової визначеності, відповідає змісту порушеного права та інтересу і є належним та ефективним способом захисту, спрямованим на запобігання та унеможливлення в майбутньому аналогічних порушень з боку інших суб`єктів сфери публічних закупівель.

З посиланням на постанову Верховного Суду від 28.01.2021 у справі №908/1833/19 зазначив, що відмова судів у задоволенні позову з підстав обрання прокурором неефективного способу захисту (визнання недійсним договору без вимоги про застосування наслідків такої недійсності), ураховуючи підтверджені судом факти недотримання відповідачами імперативних норм чинного законодавства, фактично обмежує державу у праві на захист її порушеного права та інтересу, позбавляє її гарантованого національним і міжнародним законодавством права на доступ до правосуддя.

З урахуванням викладеного, вважає, що прокурор, звертаючись до суду з цим позовом, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 16, 215, 236 ЦК України, обрав законний та ефективний спосіб захисту порушеного права.

Крім того, від скаржника надійшли пояснення у справі, у яких наводить додаткові доводи на підтвердження своєї позиції. До пояснень долучає звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-11-15-002472-b.

Відзивів на апеляційну скаргу від відповідачів та позивача не надійшло, що в силу вимог ч.3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення.

В судовому засіданні скаржник підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та поясненнях, надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 08.12.2021 у справі №903/793/21, яким у позові виконувача обов`язків заступника керівника Луцької окружної прокуратури, поданому в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, про визнання недійсними рішення тендерного комітету від 16.03.2021 №11-03-2021 та договору про закупівлю послуг від 29.03.2021 №10/03, укладеного між Комунальним підприємством «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради та Комунальним підприємством «Луцьким комбінатом шкільного і студентського харчування», відмовлено, та ухвалити нове рішення, яким зазначений позов задовольнити. За результатами розгляду апеляційної скарги вирішити питання про розподіл судових витрат.

Позивач та відповідачі 1,2 не скористалися правом участі під час апеляційного перегляду справи та не забезпечили явку своїх представників у судове засідання апеляційного господарського суду, хоча про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлялися заздалегідь та належним чином.

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представників позивача та відповідачів 1,2, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, а тому, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників останніх, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представника скаржника, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Закон України Про публічні закупівлі установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ст. 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

Згідно ч. 3 ст. 10 ЗУ Про публічні закупівлі оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Згідно ст. 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до статті 20 Закону України Про публічні закупівлі відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно ст. 32 ЗУ Про публічні закупівлі замовник відміняє тендер у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: 1) подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій; 2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради на веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-11-003376-а з предметом закупівлі послуги харчування (на 2021 рік), вартість предмета закупівлі 9 679 560 грн. 00 коп., кінцевий строк для подання тендерних пропозицій 11.01.2021 18:00 год. Місце поставки товарів: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Загородня, 20 та Волинська обл., с. Жабка, вул. Вишнева, 25. Торги проводились з публікацією англійською мовою (а.с. 17-18).

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2020-12-11-003376-а КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради тендерні пропозиції відхилено (а.с. 19), зокрема:

- Луцького комбінату шкільного і студентського харчування відхилено у зв`язку з тим, що вона не відповідає встановленим абз.1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Замовник відхиляє пропозицію на підставі п. 1 ст. 31 не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 ЗУ Про публічні закупівлі, а саме: не накладено КЕП на тендерну пропозицію вимога п. 1 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації;

- ТОВ Хелсі Смарт Фуд відхилено у зв`язку з тим, що вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Замовник відхиляє тендерну пропозицію на підставі п.п.2 п. 1 ст. 31 ЗУ Про публічні закупівлі, оскільки не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме: відсутні перспективні меню на фірмовому бланку за підписом уповноваженої особи п. 3 Додатку 5 тендерної документації;, відсутні правовстановлюючі документи на нерухоме майно в межах м. Луцька або копії договорів оренди нерухомого майна та виробничих потужностей (харчоблоку) в межах м. Луцька п. 2 Додатку 5 тендерної документації. Надано договір оренди нежитлового приміщення (складських приміщень) п.27 файлу 3. МТД. pdf, файлу 10. Аналогічний договір.pdf.

За результатами проведення процедури закупівлі UA-2020-12-11-003376-а КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради складено звіт від 19.01.2021 (а.с. 20-21), яким встановлено підставу для прийняття рішення про неукладення договору про закупівлю допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради на веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-19-000317-с з предметом закупівлі послуги харчування (на 2021 рік), вартість предмета закупівлі 9 679 560 грн. 00 коп., кінцевий строк для подання тендерних пропозицій 19.02.2021 об 11:00 год. Місце поставки товарів: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Загородня, 20 та Волинська обл., с. Жабка, вул. Вишнева, 25. Торги проводились з публікацією англійською мовою (а.с. 22-23).

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-01-19-000317-с (а.с. 24) КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради тендерні пропозиції відхилено. Тендерну пропозицію ТОВ Хелсі Смарт Фуд відхилено у зв`язку з тим, що вона не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону та/або наявні інші підстави. Встановлено, що при розгляді меню, яке подане на тендер для надання послуг харчування виявлена невідповідність енергетичної цінності замовлених відповідних страв. В п. 2 додатку 5 тендерної документації вимагалося , що учасник у складі тендерної документації повинен надати правовстановлюючі документи на нерухоме майно в межах м. Луцька або копії договорів оренди нерухомого майна та виробничих потужностей (харчоблоку) в межах м. Луцька. Дана вимога не виконана. У поданій довідці про наявність обладнання та МТБ ТОВ Хелсі Смарт Фуд вказує, що договір про надання транспортних послуг від 01.09.2017 дійсний до 31.12.2021, але згідно п. 7.1 даного договору термін його дії до 31.12.2018. Додаткова угода або інший документ про можливість і факт пролонгації договору не надані. Таким чином товариство не відповідає кваліфікаційним критеріям, що є причиною відхилення даної тендерної пропозиції. Тендерну пропозицію Луцького комбінату шкільного і студентського харчування допущено до аукціону.

За результатами проведення процедури закупівлі №UA-2021-01-19-000317-с КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради складено звіт від 28.02.2021 (а.с. 26-27), яким встановлено підставу для прийняття рішення про неукладення договору про закупівлю допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

01.03.2021 КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради на веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення переговорної процедури №UA-2021-03-01-002589-с.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій №UA-2021-03-01-002589-с (а.с. 30) Луцький комбінат шкільного і студентського харчування відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

На засіданні тендерного комітету 01.03.2021, оформленого протоколом №02-03-2021 (а.с. 32-35), вирішено, зокрема спірну закупівлю здійснити шляхом застосування переговорної процедури закупівлі через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій; прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з Луцьким комбінатом шкільного і студентського харчування; затверджено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) №UA-2021-03-01-002589-с умовою застосування переговорної процедури вказано двічі відміну процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначених Законом. Місцем поставки товарів визначено: м. Луцьк, вул. Загородня, 20, пр. Відродження, 30, с. Жабка, вул. Вишнева, 25 (а.с. 31).

За результатами проведення процедури закупівлі №UA-2021-03-01-002589-с КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради складено звіт від 28.03.2021 (а.с. 28-29), яким встановлено підставу для прийняття рішення про неукладення договору про закупівлю неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Місцем поставки товарів визначено: м. Луцьк, вул. Загородня, 20, пр. Відродження, 30, с. Жабка, вул. Вишнева, 25.

16.03.2021 КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради на веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення переговорної процедури №UA-2021-03-16-001384-с.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій №UA-2021-03-16-001384-с (а.с. 36) Луцький комбінат шкільного і студентського харчування відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

На засіданні тендерного комітету 16.03.2021, оформленого протоколом №11-03-2021 (а.с. 50-53) вирішено, зокрема спірну закупівлю здійснити шляхом застосування переговорної процедури закупівлі через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій; прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з Луцьким комбінатом шкільного і студентського харчування; затверджено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) №UA-2021-03-16-001384-с умовою застосування переговорної процедури вказано двічі відміну процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначених Законом (а.с. 37).

За результатами проведення процедури закупівлі №UA-2021-03-16-001384-с КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради складено звіт від 29.03.2021 (а.с. 38-39), яким встановлено відсутність підставу для прийняття рішення про неукладення договору про закупівлю.

29.03.2021 між КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради (замовник) та Луцьким комбінатом шкільного і студентського харчування (виконавець) укладено договір №10/03, згідно умов якого останній бере на себе зобов`язання надавати послуги із організації та здійснення харчування пацієнтів замовника за кодом ДК 021:2015:55510000-8 Послуги їдалень (послуги харчування), а замовник оплачує надані послуги в порядку та на умовах, визначених цим договором (п. 1.1). Ціна договору 9 679 560 грн. 00 коп. (п. 3.1). Строк надання послуг до 31.12.2021 (п. 5.1). Місце надання послуг: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Загородня, 20, Волинська обл., м. Луцьк, пр. Відродження, 30, Волинська обл., с. Жабка, вул. Вишнева, 25 (п. 5.2). Договір набирає чинності з моменту підписання договору та відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України поширює свою дію на відносини, що фактично тривають з 21.02.2021 та діє до 31.12.2021, а в частині зобов`язань до повного їх виконання (п. 10.1).

Додатком №1 від 29.03.2021 сторонами визначено найменування товару послуги харчування м. Луцьк, вул. Загородня, 20, пр. Відродження, 30 3-х разове харчування, 1 ліжко-дня, кількість ліжок/днів 101 170, загальна вартість 6 879 560 грн. 00 коп., послуги харчування дітей санаторію Дачний с.Жабка, вул. Вишнева, 25, 4-х разове харчування, 1 ліжко-дня, кількість ліжок/днів 28 000, загальна вартість 2 800 000 грн. 00 коп. (а.с. 42).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 40 ЗУ Про публічні закупівлі переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Таким чином, закон дозволяє проводити переговорну процедуру, якщо відкриті торги було двічі скасовано, зокрема частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій. Тобто причинами скасування торгів має бути саме подання до участі в них менше двох тендерних пропозицій.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 03.10.2020 №3304-04/60124-06 Щодо переговорної процедури закупівлі роз`яснено, що підстава для застосування переговорної процедури закупівлі визначена в п. 1 ч. 2 ст. 40 ЗУ Про публічні закупівлі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації застосовується у разі відміни торгів на підставі абзацу другого пункту 1 частини другої статті 32 Закону (подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій) та за умови прийняття таких рішень щодо здійснення закупівлі у поточному році.

Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі, закупівлі послуг харчування на 2021 рік за номерами UA-2020-12/11-003376-a, UA-2021-01-19-00317-с не відбулися з причин допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 40 ЗУ Про публічні закупівлі.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-16-001384-c (а.с. 47-48), яка проводилась КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради у формі переговорної процедури, встановлено, що за результатами аналізу питання наявності підстав застосування переговорної процедури виявлено порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону. Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав комунальне підприємство здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку опублікувати інформацію та/документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

В той же час вказані заходи щодо усунення виявлених порушень КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради у встановленому законом порядку не виконані.

Крім того, сторонами у п. 10.1 спірного договору визначено поширення його дії на відносини, які тривають з 21.02.2021, а саме до проведення переговорної процедури закупівлі та укладення договору.

Згідно ч. 3 ст. 41 ЗУ Про публічні закупівлі забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Департамент сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у відповіді на запит №1374/2020 (а.с. 120) зазначає, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення (ч. 3 ст. 631 ЦК України), у випадку проведення переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених п.п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону.

В той же час, у даному випадку переговори між відповідачами проведено із посиланням на п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону, а тому норма ч. 3 ст. 631 ЦК України застосуванню не підлягає.

Враховуючи допущені КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради порушення під час проведення процедури публічної закупівлі виконувач обов`язків заступника керівника Луцької окружної прокуратури звернувся в суд в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби з позовною заявою до Комунального підприємства Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради, Комунального підприємства Луцький комбінат шкільного і студентського харчування про визнання недійсним рішення тендерного комітету КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури №UA-2021-03-16-001384-с із КП Луцький комбінат шкільного і студентського харчування, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 16.03.2021 №11-03-2021 та визнання недійсним договору від 29.03.2021 №10/03, укладеного між КП Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства та КП Луцький комбінат шкільного і студентського харчування.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із п. 3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У відповідності до частини 2 статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Положеннями ст. 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно із ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Так, у Законі України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Частина четверта статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Так, у Рішенні від 08.04.1999 року у справі N 1-1/99 ( справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) Конституційний Суд України розтлумачив, що поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає: орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави; таким органом, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади; орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, фактично є позивачем у справах, порушених за позовною заявою прокурора; представництво прокурором інтересів держави в суді відрізняється від інших видів представництва рядом специфічних ознак: складом представників та колом суб`єктів, інтереси яких вони представляють, обсягом повноважень, формами їх реалізації.

Так, прокурор звернувся із даним позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби.

Разом з тим, у Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, прокурор звертаючись із позовом у даній справі, вказує, що Луцька окружна прокуратура зверталась до позивача з листом №53-4757 вих 21 від 24.09.2021, в якому зазначено, що Прокуратурою ініціюється подання до господарського суду позову в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Комунального підприємства Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради, Комунального підприємства Луцький комбінат шкільного і студентського харчування про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 16.03.2021 № 11-03-2021 та визнання недійсним Договору від 29.03.2021 за № 10/03. Повідомлено, що Південний офіс Держаудитслужби вправі оскаржити наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (т.1, а.с.13).

Луцька окружна прокуратура про виявлені порушення законодавства інформувала Південний офіс Держаудитслужби листом від 10.09.2021 № 53- 4422вих-21 (а.с.43-44).

У своїй відповіді від 17.09.2021 №151515-17/4781-2021 Південний офіс Держаудитслужби зазначив про те, що офіс не наділений відповідними повноваженнями на звернення до суду за результатами проведення такого контрольного заходу як моніторинг закупівлі (т.1, а.с.45-46).

Разом з тим, в суді першої інстанції Південний офіс Держаудитслужби підтримував позов прокуратури з огляду на допущені замовником порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначало про відсутність законодавчо визначених підстав для звернення Південного офісу Держаудитслужби до суду в якості позивача у такій категорії спорів.

Крім того, слід зазначити, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Разом з тим, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 07 грудня 2018 року справі № 924/1256/17 доповнив вищевикладені аргументи Верховного Суду, вказавши, що підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019року у цивільній справі 587/430/16-ц конкретизувала вищевикладений висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, та зазначила, що процедура, передбачена абз. 3 і 4 ч.4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" застосовується до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 12.10.2020 у справі № 916/1033/20, від 08.10.2020 у справі № 904/5912/18.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Луцька окружна прокуратура звернулася до Південного офісу Держаудитслужби з листом від 10.09.2021 № 53- 4422вих-21 у якому інформувала про виявлені порушення законодавства про публічні закупівлі та вказала, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того ,як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Наведені вище обставини є підставою для застосування саме прокурором визначених Конституцією та Законом України «Про прокуратуру» представницьких повноважень.

У своїй відповіді від 17.09.2021 №151515-17/4781-2021 Південний офіс Держаудитслужби зазначив про те, що офіс не наділений відповідними повноваженнями на звернення до суду за результатами проведення такого контрольного заходу як моніторинг закупівлі.

В подальшому на виконання вимог абз. 3 ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" 24.09.2021 Луцька окружна прокуратура звернулася із листом до Південного офісу Держаудитслужби у якому зазначено, що Прокуратурою ініціюється подання до господарського суду позову в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Комунального підприємства Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради, Комунального підприємства Луцький комбінат шкільного і студентського харчування про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 16.03.2021 № 11-03-2021 та визнання недійсним Договору від 29.03.2021 за № 10/03. Повідомлено, що Південний офіс Держаудитслужби вправі оскаржити наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби.

Крім того, слід зазначити, що проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі № 912/989/18.

Разом з тим, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

У даному конкретному випадку позовну заяву прокурором подано в інтересах Південного офісу Держаудитслужби, оскільки саме Позивачем, згідно зі статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі (частиною першою указаної статті Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи), здійснено моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-03-16-001384-c та 22.06.2021 оприлюднено у електронній системі закупівель висновок, де констатовано порушення, які Комунальним підприємством Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства Волинської обласної ради не були усунуті (з урахуванням наведеного органом державного фінансового контролю у подальшому вчинено дії щодо притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель).

З огляду на викладене, у прокурора наявні підстави та обов`язок для здійснення представництва інтересів держави в суді.

Враховуючи наведене, а також позицію Великої Палати Верховного Суду викладену у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, колегія суддів вважає звернення прокурора з даним позовом обґрунтованим.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Згідно зі статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, передбачені статтею 203 ЦК України, зокрема зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції зауважує, що застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" є підставою для визнання недійсним договору як такого, що укладений з порушенням вимог закону.

Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, суд виходить із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. mutatis mutandis висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (така ж правова позиція викладена у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18).

Виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.

В якості способу захисту інтересів держави Прокурор обрав визнання недійним договору, укладеного за результатом переговорної процедури, та скасування рішення тендерного комітету.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

В постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №905/1870/20 від 14.09.2021 суд зазначив:

… судам необхідно встановлювати, в чому конкретно полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку Прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та при недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної ефективності, а отже, задоволенню такого позову мало б передувати доведення Прокурором щонайменше суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, та встановлення їх невигідності для держави.

В зв`язку з наведеним судам попередніх інстанцій необхідно було дослідити, яке з вищенаведених ймовірних порушень прав держави відновлює обраний Прокурором спосіб захисту.

Суди попередніх інстанцій повинні були дослідити питання в якій мірі виконано зобов`язання за договором та зазначити в чому полягає неефективність використання коштів державного підприємства.

Разом з тим, як зазначає відповідач 1 в даній справі всі послуги виконані виконавцем у повному обсязі та вчасно, в передбачений договором строк. Якість наданих послуг - задовільна.

Прокурор доводить, що порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі, допущені при здійсненні спірної закупівлі UA-2021-03-16-0013 84-с, завдають шкоди безпосередньо державі у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, унеможливлення їх раціонального та ефективного використання та взагалі нівелювання встановлених законодавством правил проведення закупівель за бюджетні кошти.

Разом з тим, прокурор як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції не зазначає, які інтереси держави порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз.

Отже, обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Також, Прокурор як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції не вказав розмір неефективно використаних бюджетних коштів та не заявляв вимог про відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків.

Під час розгляду справи Прокурором не зазначено, щодо невідповідності кількості, вартості або ж якості наданих виконавцем державному підприємству послуг, розмір збитків, чи інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору.

Прокурором також не доводилось ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби Відповідача-1 за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, більш вигідних для державного підприємства цінових пропозицій, незважаючи на те, що вказане є невід`ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав.

З урахуванням викладеного вище, в контексті доведення Прокурором порушення інтересів держави і суспільства, суд апеляційної інстанції вважає, що визначення пріоритетності інтересів держави з урахуванням таких принципів, як добросовісність, розумність і справедливість та обґрунтувати ймовірне порушення прав держави шляхом неефективного використання бюджетних коштів, на яке посилається Прокурор в позовній заяві не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Завданням цивільного судочинства є саме ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Такий захист можливий за умови, що права, свободи чи інтереси власне порушені, а учасники цивільного обороту використовують цивільне судочинство для такого захисту (Постанова ОП КЦС ВС від 05 вересня 2019 року у справі № 638/2304/17 (провадження № 61-2417сво19).

При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити ефективне поновлення порушеного права.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам необхідно зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" ЄСПЛ наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дали би змогу компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають певну свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 26 травня 2021 року у справі № 204/3503/19 (провадження № 61-2162св21).

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 5 вересня 2019 року у справі № 638/2304/17 зроблено висновок, що "недійсність договору як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність договору не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим".

Таким чином, вказаний прокурором спосіб судового захисту у практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати відновлення порушеного права держави, а тому, суд апеляційної інстанції погоджується із місцевим господарським судом, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі з посиланням на постанови Верховного Суду від 10.06.2021 у справі №910/114/19, від 23.02.2021 у справі №905/1926/19, від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, від 28.01.2021 у справі №908/1833/19 щодо належності обраного способу захисту та відповідно наявності підстав для задоволення позову не беруться судовою колегією до уваги, оскільки ці постанови прийнято за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених судовими інстанціями, і за інших поданих сторонами та оцінених судом доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідні судові рішення. При цьому, посилання на вказані постанови не спростовують висновків суду що вказаний прокурором спосіб судового захисту у практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати відновлення порушеного права держави.

За наведеного, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Волинської області від 08.12.2021 у справі № 903/793/21 прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги залишаються за апелянтом.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Волинської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Волинської області від 08.12.21 у справі № 903/793/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Волинської області від 08.12.21 у справі № 903/793/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №903/793/21 повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "02" травня 2022 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Дужич С.П.