ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2022 р. Справа№ 910/6232/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Барсук М.А.

суддів: Руденко М.А.

Кропивної Л.В.

при секретарі: Овчинніковій Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: Безкровний М.О.;

від позивача: Ковальчук І.В.;

від відповідача: Арсоєв Р.Т., Кондратенко Т.М.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Завод «Кузня на Рибальському»

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 року (повний текст складено 06.10.2021)

у справі №910/6232/21 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України

до Приватного акціонерного товариства «Завод Кузня на Рибальському»

про 48 730 115,43 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" про стягнення 48 730 115,43 грн.

Прокуратура вказує, що відповідачу було нараховано пеню та штраф за: порушення строків виконання робіт - в сумі 42 905 175,08 грн; за повернення різниці коштів, які були отримані в якості попередньої оплати, з порушенням строків - в сумі 4 430 828,49 грн; за відмову від виконання робіт - в сумі 1 394 111,86 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського міста Києва від 21.09.2021 року позовні вимоги задоволено частково.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на користь Міністерства оборони України 47 336 003 грн 57 коп. пені і штрафу за порушення строків виконання робіт та за повернення з порушенням строків різниці коштів, які були отримані в якості попередньої оплати, та 710.040 грн 05 коп. судового збору.

3. В частині стягнення 1 394 111,86 грн пені та штрафу за відмову від виконання робіт - в позові відмовлено.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до висновку про часткове і несвоєчасне виконання робіт відповідачем за актами приймання-передачі № 6, № 8, № 9, № 11, № 12, тобто мало місце прострочення боржника за відсутності прострочення кредитора, оскільки відсутні обставини неможливості виконання Виконавцем своїх обов`язків до вчинення Замовником дій.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість нарахування пені за неповернення різниці коштів, які були отримані в якості попередньої оплати, та не знайшов підстав для нарахування штрафу на підставі п.п. 3 п. 29 Контракту в сумі 1 394 111,86 грн. за відмову від виконання робіт

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство «Завод «Кузня на Рибальському» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 року у справі №910/6232/21 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно зробив висновок про доведеність наявності підстав для звернення прокурором до суду в інтересах Міністерства оборони України, не з`ясувавши при цьому обставин, що мають значення для справи, чим порушив приписи ч. 4 ст. 54, п. 1 ч. 5 ст. 174 ГПК України та не застосував ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції незаконного та необґрунтовано задовольнив вимогу про стягнення штрафних санкцій за порушення строку поставки системи зв`язку (пункти №№ 9.1., 9.2. додатку № 1 до додаткової угоди № 14 від 16.05.2020), а саме не надав жодної оцінки доводам відповідача про відсутність можливості виконати умови спірного договору через реформування Державної митної служби; ненадання замовником дозволу ГШ ЗСУ для ввезення в Україну радіоелектронного засобу; не здійснення позивачем попередньої оплати, що передбачена додатковою угодою № 10. Також апелянт зазначає, що при задоволені вимоги про стягнення штрафних санкцій за порушення строку поставки складової частини системи «Контур» судом першої інстанції не враховано, що виконання даних робіт потребувало отримання необхідного обсягу інформації від замовника - протоколи сполучення системи фрегата «Гетьман Сагайдачний».

Апелянт наголосив, що задовольняючи вимогу про стягнення штрафних санкцій за пп 2 п. 29 спірного договору, суд першої інстанції не застосував норми ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань».

Також, 03.11.2021 через відділ документального забезпечення суду від апелянта надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких останній зазначив, що суд першої інстанції задовольнив вимогу про стягнення штрафних санкцій за прострочення відповідачем виконання робіт за п. № 27.2.2., однак не дослідивши обставин не передачі замовником виконавцю виробу № 6732-1 через його непридатність для модернізації. Крім того, апелянт наголосив, що задовольняючи вимогу про стягнення пені за прострочення повернення попередньої оплати, суд першої інстанції не застосував норми ч. 1 ст. 614 ЦК України.

Відповідно до ст. 266 ГПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. У разі доповнення чи зміни апеляційної скарги особа, яка подала апеляційну скаргу, повинна подати докази надіслання копій відповідних доповнень чи змін до апеляційної скарги іншим учасникам справи; в іншому випадку суд не враховує такі доповнення чи зміни.

З огляду на направлення даних доповнень до апеляційної скарги на адресу сторін даного спору та подачу клопотання про поновлення пропущеного строку на подачу таких доповнень (у зв`язку з ознайомленням з повним текстом оскаржуваного судового рішення 13.10.2021), з урахуванням ч. 2 ст. 256 ГПК України, колегія суддів дійшла до висновку про поновлення пропущеного строку для подання доповнень до апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Завод «Кузня на Рибальському» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 року та прийняття їх до розгляду.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/6232/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

В той же час, на час надходження апеляційної скарги, матеріали справи №910/3907/21 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2021 року апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Завод Кузня на Рибальському на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 року у справі №910/6232/21 відкладено вирішення питання щодо вчинення процесуальних дій, передбачених параграфом 2 глави 1 розділу IV ГПК України до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду.

На адресу Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріли справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 21.12.2021.

До Північного апеляційного господарського суду від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення Північного апеляційного господарського суду за допомогою програмного забезпечення EasyCon.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2021 задоволено клопотання Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/6449/21, у зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А. у відпустці, відповідно до підпункту 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/6232/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у справі №910/6232/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Барсук М.А., судді: Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2021 апеляційну скаргу прийнято до свого провадження та призначено до розгляду на 01.02.2022.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/464/22 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Пономаренко Є.Ю. на лікарняному.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №910/6232/21 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Барсук М.А., судді Кропивна Л.В., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 року апеляційну скаргу прийнято до свого провадження.

01.02.2022 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 відкладено розгляд справи на 22.02.2022.

Позиції представників сторін

20.12.2021 через відділ документального забезпечення суду від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення залишити без змін.

25.01.2022 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заявлені клопотання та результати їх розгляду

У судовому засіданні 22.02.2022 представником відповідача подано клопотання, в якому останній просив витребувати у Міністерства оборони України для огляду оригінал дозволу Генерального штабу Збройних Сил України № 551/606 від 12.11.2019 та докази його направлення.

Колегія суддів, дійшла до висновку про залишення даного клопотання без розгляду з наступних підстав.

Так, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2021 учасникам було встановлено строк для подання пояснень, клопотань заперечень - до 20.12.2021.

В той же час, клопотання про витребування оригіналу доказу подано відповідачем 22.02.2022, тобто після спливу визначеного судом апеляційної інстанції строку.

Згідно ч. 1 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2 вказаної статті).

В свою чергу, встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду (ч.2 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідачем відповідної заяви про продовження строку на подання клопотання до закінчення цього строку подано не було.

Крім того, апелянтом не обґрунтовано неможливості подачі такого клопотання у строк, визначений ухвалою суду.

Враховуючи вищевикладене, клопотання про витребування для огляду оригіналу доказу судом апеляційної інстанції залишаються без розгляду.

У судовому засіданні 22.02.2022 представником відповідача заявлено усне клопотання щодо відсутності повноважень прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на представництво інтересів Міністерства оборони України у зв`язку з порушенням територіальної підвідомчості.

Колегія суддів, у судовому засіданні 22.02.2022, подане клопотання відхилила з наступних мотивів.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження:

1) звертатися до суду з позовом (заявою, поданням);

2) вступати у справу, порушену за позовом (заявою, поданням) іншої особи, на будь-якому етапі судового провадження;

3) ініціювати перегляд судових рішень, у тому числі у справі, порушеній за позовом (заявою, поданням) іншої особи;

4) брати участь у розгляді справи;

5) подавати цивільний позов під час кримінального провадження у випадках та порядку, визначених кримінальним процесуальним законом;

6) брати участь у виконавчому провадженні при виконанні рішень у справі, в якій прокурором здійснювалося представництво інтересів громадянина або держави в суді;

7) з дозволу суду ознайомлюватися з матеріалами справи в суді та матеріалами виконавчого провадження, робити виписки з них, отримувати безоплатно копії документів, що знаходяться у матеріалах справи чи виконавчого провадження.

Тобто, Законом України «Про прокуратуру» не встановлено обмежень щодо здійснення прокурором своїх повноважень з представництва інтересів держави в суді на певній території України, а тому доводи апелянта в цій частині колегія суддів відхиляє.

В подальшому, представником відповідача подана заява про відвід судді Кропивної Л.В.

Подана заява обґрунтована тим, що суддя Кропивна Л.В. ставила запитання по суті спору, які, на думку відповідача, були провокаційними та скептичними по відношенню до Приватного акціонерного товариства «Завод «Кузня на Рибальському», у зв`язку з чим у заявника виникли сумніви щодо неупередженості та об`єктивності даної судді під час розгляду даної справи.

Згідно статті 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу) у випадках, визначених статями 35, 36 ГПК України.

Відповідно до ч.ч. 1, 5 п. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява № 33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Статтею 209 ГПК України передбачено, що суд, заслухавши вступне слово учасників справи, з`ясовує обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та досліджує в порядку, визначеному в підготовчому засіданні у справі, докази, якими вони обґрунтовуються.

Тобто, дана норма ГПК України передбачає право суду задавати уточнюючі питання по суті спору для з`ясування обставин, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, що і було реалізовано суддею Кропивною Л.В. під час проведення судового засідання.

В той же час, твердження апелянта про упередженість судді Кропивної Л.В., що, на думку відповідача, відобразилось у провокаційних та скептичних запитаннях, є власним суб`єктивним уявленням суті поставлених запитань, так як останні стосувались предмету даного спору і були необхідні для повного з`ясування обставин справи.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (частина 4 статті 35 ГПК України). Саме на зазначені обставини посилається представник відповідача у поданій заяві.

Згідно із частиною 1 статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відтак, апеляційний господарський суд, розглянувши Приватного акціонерного товариства «Завод «Кузня на Рибальському» про відвід судді Кропивної Л.В., вважає її необґрунтованою та невмотивованою, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді від розгляду даної справи. Заява про відвід судді не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді у розгляді даної справи.

Таким чином, суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 ГПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід (абз. 1). Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу (абз. 2).

За таких обставин, враховуючи те, що заяву про відвід судді Кропивної Л.В. подано в день судового засідання, тобто вона подана суду пізніше ніж за три робочі дні до нього, а тому така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Враховуючи, що заява Приватного акціонерного товариства «Завод «Кузня на Рибальському» про відвід судді Кропивної Л.В. є необґрунтованою, колегія суддів дійшла висновку про відмову в її задоволенні.

У судовому засіданні 22.02.2022 представники відповідача підтримали свою апеляційну скаргу, надали свої пояснення та висвітлили правову позицію.

Прокурор та представник позивача проти апеляційної скарги заперечували, оскаржуване рішення просили залишити без змін.

У судовому засіданні 22.02.2022, після закінчення з`ясування обставин, перевірки доказів та переходу на стадію судових дебатів, представником відповідача було заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи для можливості підготовки письмового виступу в дебатах.

Колегія суддів, порадившись на місці, вирішила заявлене клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи відхилити з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Тобто, нормами ГПК України не передбачено такої підстави, як відкладення розгляду справи для підготовки сторін до судових дебатів.

Відповідно до ст. 207 ГПК України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

Головуючим суддею на початку судового засідання 22.02.2022 було з`ясовано, чи мають учасники справи заяви та клопотання. Представниками відповідача заяв та клопотань про відкладення розгляду справи заявлено не було.

Враховуючи відсутність клопотань, суд апеляційної інстанції перейшов до розгляду справи по суті.

Відповідно до ч. 7 ст. 270 ГПК України закінчивши з`ясування обставин і перевірку їх доказами, суд апеляційної інстанції надає учасникам справи можливість виступити у судових дебатах у такій самій послідовності, в якій вони давали пояснення.

Статтею 218 ГПК України унормовано, що у судових дебатах виступають з промовами (заключним словом) учасники справи. У цих промовах можна посилатися лише на обставини і докази, досліджені в судовому засіданні.

В дебатах учасник виступає самостійно або призначає для виступу одного представника.

Порядок проведення, тривалість судових дебатів та черговість виступів учасників справи визначаються головуючим виходячи з розумно необхідного часу для викладення учасниками справи їх позиції по справі. З дозволу суду промовці можуть обмінюватися репліками. Право останньої репліки завжди належить відповідачеві та його представникові.

Тобто, враховуючи вимоги ГПК України, подача будь-яких заяв та клопотань на стадії судових дебатів процесуальним законодавством не передбачена. Також нормами ГПК України не передбачено письмової форми викладення позиції, які сторони вважають за необхідне висвітлити у судових дебатах.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла до висновку про відмову у задоволенні поданого клопотання про відкладення розгляду справи на стадії судових дебатів.

Після оголошення колегією суддів про відхилення поданого клопотання, представником відповідача заявлене усне клопотання про відвід колегії суддів, в обґрунтування якого останній послався на необґрунтоване відхилення клопотання про відкладення розгляду справи, що може свідчити про упередженість колегії суддів під час розгляду даної справи.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (ч. 4 ст. 35 ГПК України).

В той же час, колегія суддів відзначає, що не є обґрунтованим відвід, який зводиться до незгоди сторони з процесуальними рішеннями суду, зокрема з відхиленням заявленого на стадії судових дебатів клопотання про відкладення розгляду справи.

З цих саме підстав було визнано необґрунтованим та відмовлено в задоволені раніше поданої Приватним акціонерним товариством «Завод «Кузня на Рибальському» заяви про відвід судді Кропивної Л.В.

В силу приписів частини 1 статті 43 ГПК України, учасники процесу та їх представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

При цьому, варто зауважити, що у відповідності до частини 3 статті 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Частина 5 ст. 38 ГПК України передбачає, що якщо відвід заявляється повторно з підстав, розглянутих раніше, суд, який розглядає справу, залишає таку заяву без розгляду.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку про залишення без розгляду поданої Приватним акціонерним товариством «Завод «Кузня на Рибальському» заяви про відвід складу суду на підставі ч.ч. 3, 5 ст. 38 ГПК України, а апеляційна скарга підлягає подальшому розгляду в порядку, встановленому нормами ГПК України.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

01.11.2017 між Міністерством оборони України (Замовник) та Приватним акціонерним товариством «Завод «Кузня на Рибальському» (Виконавець) було укладено державний контракт № 1 на виконання робіт за державним оборонним замовленням (далі - Контракту), відповідно до п. 1 якого Виконавець зобов`язується за завданням замовника з дотриманням вимог законодавства провести комплекс ремонтно-модернізаційних робіт на фрегаті «Гетьман Сагайдачний» (далі - Роботи), а Замовник прийняти виконані роботи і оплатити їх.

Пунктом 8 контракту встановлено, що орієнтовна вартість робіт визначається сторонами на підставі розробленого виконавцем кошторису на виконання робіт за державним оборонним замовленням згідно з додатком 2 та фіксується у протоколі погодження орієнтовної ціни.

Відповідно до п. 9 контракту його загальна орієнтовна вартість з урахуванням ПДВ становить 1 174 344 476,79 грн.

В подальшому, Додатковими угодами до Контракту сторонами погоджувались перелік робіт, їх орієнтовна вартість, розмір попередньої оплати, терміни закупівлі (постачання) та вносились зміни до кошторису, плану виконання робіт і протоколу погодження договірної ціни.

Відповідно до п. 11 контракту розрахунки можуть проводитись шляхом здійснення замовником попередньої оплати у розмірі до 100 % зі строком погашення до 18 місяців. У разі здійснення попередньої оплати виконавець протягом 18 місяців з дня надходження коштів звітує перед замовником про їх використання шляхом надання замовнику протоколу погодження договірної ціни вартості виконаних робіт, які підлягають прийманню та акту приймання виготовлених складових частин - за фактично виконані роботи.

Пунктом 13 контракту передбачено, що у випадку перевищення суми перерахованої попередньої оплати над фактичними витратами виконавця на виконання робіт, останній у термін до 10 календарних дів з дати затвердження протоколу погодження договірної ціни зобов`язаний повернути замовнику різницю коштів, сплачених у якості попередньої оплати.

Передача виконавцем та приймання замовником виконаних робіт згідно п. 17 державного контракту оформляється актом приймання-передачі виконаних робіт.

Як стверджує прокурор, відповідачем частково та несвоєчасно виконано роботи за контрактом, що підтверджується актами приймання-передачі № 6, № 8, № 9, № 11, № 12 та відповідними актами закупівлі комплектуючого обладнання.

Звертаючись з даним позовом до суду прокуратурою пред`явлено вимоги про стягнення пені та штрафу за: порушення строків виконання робіт в сумі 42 905 175,08 грн; за повернення різниці коштів, які були отримані в якості попередньої оплати, з порушенням строків в сумі 4 430 828,49 грн; за відмову від виконання робіт в сумі 1 394 111,86 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Закон України "Про прокуратуру" визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Так, відповідно до частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права" передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень ст.ст. 73, 76, 77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

В обґрунтування підстав представництва інтересів держави в суді, прокурор зазначив, що неналежне виконання умов укладеного з Міністерством оборони України державного контракту впливає на рівень матеріально-технічного забезпечення, бойової готовності та боєздатності Збройних Сил України, внаслідок чого порушуються інтереси держави щодо забезпечення Національної безпеки України.

Як вбачається з матеріалів справи, починаючи з грудня 2019 року по жовтень 2020 року позивач звертався до відповідача із претензіями щодо сплати, в тому числі, пені та штрафу, однак такі грошові кошти позивачу відповідачем перераховані не були.

Отже, звернення прокурора з позовною заявою у цій справі зумовлено тим, що Міністерство оборони України, як уповноважений центральний орган виконавчої влади, знаючи про порушення інтересів держави та маючи повноваження для їх захисту, не вживало належних заходів щодо судового захисту порушених інтересів держави, у визначеному законом порядку до суду з відповідним позовом у розумний строк не звернулось.

Колегією суддів при розгляді даної справи також враховано позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, у якій наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

В матеріалах справи міститься лист прокуратури № 15/1-643вих-21 від 25.02.2021, в якому прокуратура повідомила про готовність звернутись до суду із захистом інтересів держави в особі Міністерства оборони України, у зв`язку із нездійсненням захисту таких інтересів останнім, про стягнення господарських санкцій через неналежне виконання державного контракту.

Колегія суддів зазначає, що незалежно від того, чи відповідають дійсності доводи прокурора та позивача про неможливість самостійно останнього звернутися до суду з відповідним позовом через відсутність коштів для сплати судового збору, сам факт не звернення до суду зазначеного органу з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси позивача свідчить про те, що Міністерство оборони України неналежно виконує свої повноваження щодо захисту інтересів держави шляхом стягнення суми штрафних санкцій, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Аналогічну правову позицію викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 та у постанові Верховного Суду у справі № 910/7916/20.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів дійшла до висновку, що звертаючись до суду з позовом у цій справі, прокурор дотримався вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України щодо умов такого звернення, а саме: обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Стосовно суті позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно з ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічна норма міститься і в ст. 193 Господарського кодексу України, яка регламентує, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що закупівля інтегрованої системи зв`язку (п.п. 9.1, 9.2., 9.3., 9.4. додаткової угоди № 10 до контракту) відбулась не у строк, встановлений договором, через обставини, що не залежали від відповідача - реформування митниці України та ненадання замовником дозволу ГШ ЗСУ для ввезення на Україну радіоелектронного засобу.

Згідно ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Зазначене кореспондується з нормами ст. 617 Цивільного кодексу України згідно якої особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

У п.п. 9.1, 9.2. додаткової угоди № 10 до контракту (за порушення умов яких нараховані штрафні санкції) встановлено чіткий строк виконання відповідачем зобов`язання - до 31.12.2019 (по п. 9.1.) та до 17.11.2019 (по п. 9.2.).

Умовами контракту не передбачено випадків, за яких строк виконання зобов`язання може бути продовжений через невчасне надання замовником дозволів ЗСУ чи інших обставин (реформування митниці України), на які посилається апелянт та які звільняють останнього від відповідальності за невчення виконання ним своїх зобов`язань.

Більше того, позивачем до матеріалів справи було подано Дозвіл № 551/606 від 12.11.2019 на ввезення радіоелектронних засобів спеціального призначення з-за кордону .

В заперечення існування даного дозволу, відповідачем до матеріалів справи було подано Дозвіл № 551/629 від 20.03.2020 на ввезення радіоелектронних засобів спеціального призначення з-за кордону.

Верховний Суд в постанові від 21.08.2020 у справі № 904/2357/20 виклав таку правову позицію щодо застосування статті 79 Господарського процесуального кодексу України.

17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.19. № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

В межах даної справи, виходячи з того, що, по-перше, матеріали справи не містять доказів звернення відповідача до позивача з підстав ненадання/несвоєчасного надання відповідного дозволу на ввезення засобів спеціального призначення, по-друге, відповідачем не надано дозволу від 20.03.2020 з відміткою митного органу, судом приймається обставина своєчасного надання замовником Виконавцю саме Дозволу № 551/606 від 12.11.2019 на ввезення радіоелектронних засобів спеціального призначення з-за кордону.

При цьому існування двох дозволів, наданих сторонами до матеріалів справи, не суперечить один одному.

Також в підтвердження власних доводів відповідачем надано науково-практичний висновок Торгово-промислової палати України № 1027/21-10.4 від 413.04.2020, відповідно до якого мала місце істотна зміна обставин під час виконання спірного контракту.

Частиною 1-2 ст. 652 ЦК України встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Однак, відповідач жодного разу не звертався до позивача з пропозиціями/вимогами внести зміни до умов Контракту, зокрема в частині строків виконання робіт, ввезення продукції, тощо.

Водночас, відповідач, підписуючи Контракт, зокрема і наступну додаткову угоду від 16.05.2020 № 14 з тими ж строками виконання зобов`язань, усвідомлював кінцеві дати виконання ним замовлених робіт. Зазначене також підтверджує наявність відповідного волевиявлення відповідача на згоду з відповідними умовами державного контракту щодо строків виконання наведених робіт.

Як унормовано частиною першої ст. 96 ЦК України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями, а статтями 525, 526 названого Кодексу і ст. 193 ГК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

При цьому, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Як вірно враховано судом першої інстанції, відповідно до положень ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, а тому укладаючи спірний Контракт і погоджуючи строки для вчинення відповідачем своїх зобов`язань за ним, відповідач повинен був оцінити такі строки та відповідно об`єктивно оцінити можливість виконання таких зобов`язань у визначені строки, а наведені Виконавцем підстави за своєю природою не є об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язань відповідачем за Контрактом, а мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності.

А тому, судом першої інстанції правомірно відхилено доводи відповідача про ненадання Замовником дозволу ГШ ЗСУ для ввезення в Україну радіоелектронного засобу та про реформування Державної митної служби України, що зумовило відсутність у відповідача можливості розмитнити продукцію з дотриманням режиму секретності, як підставу для звільнення апелянта від відповідальності за несвоєчасне виконання своїх зобов`язань.

Посилання апелянта, що замовником порушено своє зобов`язання в частині несвоєчасної сплати попередньої оплати колегією суддів відхиляються, оскільки за умовами Контракту, додатків та додаткових угод до нього, виконання відповідачем своїх зобов`язань не ставиться в залежність від внесення позивачем попередньої оплати, зокрема розрахованої на підставі орієнтовної вартості робіт та виробів.

Як вже було встановлено вище, у п.п. 9.1, 9.2. додаткової угоди № 10 до контракту (за порушення умов яких нараховані штрафні санкції) встановлено чіткий строк виконання ним свого зобов`язання з виконання робіт - - до 31.12.2019 (по п. 9.1.) та до 17.11.2019 (по п. 9.2.).

Є також необґрунтованими твердження апелянта щодо порушення позивачем його зобов`язання з надання протоколів сполучення з системами фрегата «Гетьман Сагайдачний» (на виконання пункту 23.3.2. додатку № 1 до додаткової угоди від 19.11.2019 № 12) та з надання виробу для виконання робіт з його модернізації (на виконання п. 27.2.2. додатку 1 до додаткової угоди № 12 від 19.11.2019).

Так, з наданого сторонами листування вбачається, що:

- відповідач звернувся до позивача за документацією базового проекту 11351 та протоколом обміну інерціального приладу;

- отримавши документацію базового проекту відповідач звернувся за додатковою інформацією (документацією) та повторно звернувся за наданням протоколу обміну;

- в січні 2019 року відповідач звернувся до позивача за додатковою інформацією та знову звернувся за наданням протоколу обміну;

- в червні 2019 року відповідач повідомив ДП НДІ «Квант» проте, що протоколи обміну у позивача відсутні та запропонував контрагенту отримати їх самостійно знявши їх безпосередньо з обладнання;

Доказів жодної реакції ДП НДІ «Квант» на вказаний лист відповідача та вчинення як Виконавцем так і його означеним контрагентом фактичних та практичних дій з отримання протоколів суду не надано, як і не надано доказів того, що позивач, зокрема, чинив перешкоди у отриманні безпосередньо відповідачем та ДП НДІ «Квант» необхідних протоколів на самому фрегаті.

- в лютому 2020 року відповідач повторно звернувся до позивача за наданням протоколів;

- на вказаний лист в лютому 2020 року ним отримана відповідь від позивача про те, що затребувана інформація відсутня як у позивача, так і у проектанта.

Вказане вище спростовує доводи апелянта про неотримання відповідного обсягу інформації від Замовника, як підставу для звільнення Виконавця від відповідальності за порушення строків виконання робіт.

Більше того, не надання протоколів позивачем відповідно до умов контракту не змінює строку виконання робіт та не є тією обставиною, що звільняє відповідача від відповідальності за прострочення виконання ним своїх зобов`язань.

Крім того, несвоєчасне виконання свого обов`язку Державним підприємством НДІ «Квант», ДП «Зовнішекономсервіс» за п.п. № 25.2.2., 27.2.2, 30.3., 31.5, 32.5, 32.8 додатку № 1 до додаткової угоди 14 від 16.05.2020 (які за твердженням апелянта були погоджені саме позивача) не є підставами для звільнення відповідача від відповідальності за порушення строків виконання робіт за Контрактом.

Отже, судом першої інстанції вірно встановлено часткове і несвоєчасне виконання робіт відповідачем за актами приймання-передачі № 6, № 8, № 9, № 11, № 12.

Таким чином, мало місце прострочення відповідача за відсутності прострочення кредитора (позивача), оскільки відсутні обставини неможливості виконання Виконавцем своїх обов`язків до вчинення Замовником дій.

Згідно зі статтею 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (стаття 610 та частина 1 статті 612 ЦК України).

Положеннями статті 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно зі статтями 230, 231 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку відповідач зобов`язаний сплатити за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов`язання. Якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором.

За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

За порушення строків виконання робіт Виконавець сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка від вартості (з ПДВ) невиконаних (недовиконаних) робіт, за кожний день прострочення поза встановлені Контрактом строки виконання робіт, та за прострочення понад 30 днів з Виконавця додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної суми (підпункт 1 п. 29 Контракту).

Перевіривши здійснений судом першої інстанції розрахунок пені за загальний період з 11.11.2019 по 18.09.2020 та штрафу за кожним актом приймання-передачі частково виконаних робіт окремо, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з відповідача підлягає стягненню 27 958 494,12 грн пені та 14 946 680,96 грн штрафу.

У разі ненадання Виконавцем у зазначений в п. 19 Контракту термін документів, що підтверджують фактичне виконання робіт, або неповернення Замовнику різниці коштів, з урахуванням індексу інфляції, що бути отримані в якості попередньої оплати, у строк, визначений п. 13 Контракту, до Виконавця застосовуються штрафні санкції в розмірі 0,1 відсотка від суми, на яку Виконавцем не надані документи, або від суми неповернутих коштів за кожний день прострочення (підпункт 2 п. 29 Контракту).

На підставі вказаного пункту Контракту прокуратурою нараховано 4 430 828,49 грн штрафних санкцій.

За умовами п. 11 Контракту розрахунки можуть проводитись шляхом здійснення Замовником попередньої оплати в розмірі до 100% зі строком погашення до 18 місяців, від вартості виконання робіт, визначеної пунктом 7 Контракту. У випадку перевищення суми перерахованої попередньої оплати над фактичними витратами виконавця на виконання робіт, останній у термін до 10 календарних днів з дати затвердженням протоколу погодження договірної ціни зобов`язаний повернути Замовнику різницю коштів, сплачених в якості попередньої оплати (п. 13 Контракту).

Відповідачем не заперечувалось, що він не повернув позивачу різницю коштів між сумою попередньої оплати та сумою фактично виконаних робіт з порушенням строків.

В той же час, заперечуючи щодо нарахування даної штрафної санкції, відповідач вказував на наявність між сторонами зустрічних невиконаних грошових зобов`язань, та на те, що за умови проведення зарахування зустрічних вимог, заборгованість існувала б саме у позивача перед відповідачем, однак, позивач порушував право відповідача на зарахування зустрічних вимог.

Окремим способом припинення правовідношення є зарахування (ст. ст. 603, 604, 605 ЦК України).

Відповідно до ст. 601 ЦК України, зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 203 ГК України, господарське зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони. Господарське зобов`язання може бути припинено зарахуванням страхового зобов`язання, якщо інше не випливає з закону або змісту основного чи страхового зобов`язання.

Інститут заліку покликаний оптимізувати діяльність двох взаємозобов`язаних, хоч і за різними підставами, осіб. Ця оптимізація полягає в усуненні зустрічного переміщення однорідних цінностей, які складають предмети взаємних зобов`язань, зменшує ризик сторін, який виникає при здійсненні виконання, а також їх витрати, пов`язані з виконанням. В силу цього для зарахування достатньо ініціативи однієї сторони. Поряд з цим припущення про можливість зарахування підлягає спростуванню у тому чи іншому випадку стороною, яка отримала заяву про зарахування. Предметом доказування такого спростування буде достатньо обґрунтоване посилання на обставину, яка робить вимогу непридатною до зарахування.

Таким чином, за змістом статей 203 ГК України, 601 ЦК України зарахування являє собою спосіб припинення зобов`язання і можливе за наявності умов зустрічності та однорідності вимог, настання строків виконання зобов`язання, а також безспірності (відсутності спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання та розміру).

Натомість з аналізу умов Контракту вбачається, що внесення попередньої оплати є правом позивача, що спростовує настання строків виконання зобов`язання в цій частині, в тому числі станом на день подання відповідачем позивачу пропозиції про зарахування зустрічних вимог.

При цьому відсутність згоди позивача на зарахування зустрічних вимог з ініціативи відповідача не нівелює обов`язку останнього на своєчасне виконання зобов`язання з повернення Замовнику різниці коштів, а таке зобов`язання з повернення різниці суми коштів, в свою чергу не ставиться в залежність від здійснення чи не здійснення зарахування зустрічних вимог, в той час як за відсутності факту здійснення попередньої оплати за Контрактом у відповідача не виник би обов`язок повернення грошових коштів, отриманих в якості попередньої оплати, на суму невиконаних відповідачем робіт.

Більше того, як зазначає сам відповідач у відзиві на позовну заяву, наявна заборгованість позивача перед відповідачем за контрактом була погашена 20.12.2019, що також спростовує доводи апелянта в цій частині.

Посилання апелянта на те, що задовольняючи вимогу про стягнення штрафних санкцій за п.п. 2 п. 29 контракту (за прострочення повернення замовнику попередньої оплати), суд першої інстанції не застосував норми ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Положеннями статті 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно зі статтями 230, 231 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку відповідач зобов`язаний сплатити за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов`язання. Якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором.

В той же час, як вбачається із спірного контракту, сторони передбачили можливість розрахунків на умовах здійснення замовником поетапної попередньої оплати за кожну стадію робіт.

Згідно зі статтею 1057 Цивільного кодексу України договором, виконання якого пов`язане з переданням у власність другій стороні грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками, може передбачатися надання кредиту як авансу, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг (комерційний кредит), якщо інше не встановлено законом.

До комерційного кредиту застосовуються положення статей 1054 - 1056 цього Кодексу, якщо інше не встановлено положеннями про договір, з якого виникло відповідне зобов`язання, і не суперечить суті такого зобов`язання.

Отже договором на замовника може покладатися обов`язок здійснення попередньої оплати виконаних робіт, тобто оплати до передання їх виконавцем. При цьому відповідний договір, який містить обов`язок продавця щодо попередньої оплати, є різновидом комерційного кредиту, що передбачений статтею 1057 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частин першої та другої статті 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором (речення перше та друге абзацу першого частини першої статті 1048 Цивільного кодексу України).

Згідно з статтею 536 Цивільного кодексу України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Отже закон, зокрема положення статті 536, частини першої статті 1054, частини першої статті 1048 Цивільного кодексу України у їх сукупності, передбачає можливість для замовника нарахування на суму сплаченої ним попередньої оплати процентів за користування грошовими коштами, що узгоджується із загальним правилом про оплатний характер позики. Порушення виконавцем обов`язку щодо виконання робіт, які були попередньо оплачені, надає замовникові можливість стягнути з виконавця проценти за користування чужими грошовими коштами.

За своєю правовою природою проценти є винагородою (платою) за користування грошовими коштами. Натомість неустойка є видом забезпечення виконання зобов`язання та за своєю правовою природою є штрафною санкцією, яка може застосовуватись до боржника у разі порушення ним зобов`язання.

Отже, передбачені статтею 536 Цивільного кодексу України проценти мають зовсім іншу правову природу, ніж неустойка (пеня, штраф), виступають способом захисту прав та інтересів покупця який, здійснивши оплату продукції на умовах попередньої її оплати набув також статусу кредитора за договором по відношенню до продавця до моменту передання йому такої продукції.

З огляду на різну правову природу проценти, передбачені частиною третьою статті 693 Цивільного кодексу України, не можуть бути ототожнені з неустойкою та процентами, передбаченими частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що правова природа передбаченої договором плати за користування чужими грошовими коштами не залежить від встановленого сторонами у договорі способу обчислення такої плати.

Передбачене статтею 536, частиною першою статті 1048, частиною першою статті 1054 Цивільного кодексу України право сторін на встановлення плати за користування грошовими коштами (попередньою оплатою, позикою) з урахуванням положень статті 6 та частини першої статті 627 Цивільного кодексу України слід розуміти як право сторін на визначення саме розміру процентів і порядку їх сплати, а не обрання ними іншого способу оплати.

Зазначений висновок відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у пункті 27 постанови Великої Палати Верховного Суду від 25 травня 2021 року у справі № 149/1499/18.

Як вбачається з умов спірного контракту, сторони визначили такий розмір процентів - 0,1 відсотка від суми, на яку виконавцем не надані документи щодо виконаних робіт, або від суми неповернутих коштів за кожний день прострочення, що повністю відповідає положенням, закріпленим, зокрема у статті 536 Цивільного кодексу України.

При цьому, виходячи із свободи визначення умов договору відповідно до статей 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони мають право викласти умови договору, зокрема і щодо способу обчислення процентів за користування грошовими коштами (за один день чи за календарний рік), на власний розсуд у спосіб, який є найбільш зрозумілим та прийнятним саме для них.

Положення, закріплені у статті 536 Цивільного кодексу України, є диспозитивними, а тому не можуть обмежувати сторін у визначенні способу проведення розрахунку процентів залежно від їх волевиявлення (за один день чи за календарний рік), оскільки будь-який з таких способів розрахунку, враховуючи сталу та загальновідому кількість днів у календарному році, дозволяє визначити шляхом простої арифметичної дії розмір процентів за один рік (чи навпаки за один день), за наявності такої потреби при тлумаченні змісту правочину.

Враховуючи те, що кількість днів у календарному році є сталою та загальновідомою, визначений у такий погоджений сторонами спосіб (за кожен день прострочення) розмір цих процентів завжди може бути перетворений у річні проценти методом математичного розрахунку.

Отже визначення сторонами у спірному пп. 2 п. 29 контракту обчислення процентів за користування грошовими коштами (попередньою оплатою, позикою) у спосіб за один календарний день, а не за календарний рік, не змінює правову природу таких процентів, та не перетворює її у пеню.

Вказане вище узгоджується з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеної у постанові від 03.12.2021 у справі № 910/14180/18.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції викладеного вище не врахував.

Разом з тим, неврахування судом першої інстанції правової природи нарахованої суми процентів за користування грошовими коштами, не призвело до ухвалення ним незаконного рішення в цій частині, у зв`язку з чим підстав для скасування чи зміни судового рішення у даному випадку не має.

А тому, з огляду на правову природу нарахованих процентів, колегія суддів, перевіривши здійснений судом першої інстанції розрахунок процентів за користування грошовими коштами у зв`язку з неповерненням суми попередньої оплати, погоджується з висновком суду першої інстанції, що з позивача на користь відповідача підлягає стягненню 4 430 828,49 грн.

В решті рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 про відмову у стягненні 1 394 111,86 грн штрафу за відмову від виконання робіт, з огляду на вимоги та доводи апеляційної скарги, не оскаржується.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі № 910/6232/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Завод «Кузня на Рибальському» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/6232/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 27.04.2022.

Головуючий суддя М.А. Барсук

Судді М.А. Руденко

Л.В. Кропивна