ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" квітня 2022 р. Справа№ 910/14457/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Мальченко А.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження

без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021

у справі № 910/14457/21 (суддя Балац С.В.)

За позовом Камінь-Каширської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

позивача: ВІДДІЛУ ОСВІТИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ КАМІНЬ-КАШИРСЬКОЇ РАЙОННОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ

до товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ"

про стягнення 197.389,89 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Виконуючий обов`язки керівника Камінь-Каширської окружної прокуратури звернувся до господарського суду м. Києва з позовом в інтересах держави в особі ВІДДІЛУ ОСВІТИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ КАМІНЬ-КАШИРСЬКОЇ РАЙОННОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ до товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" про стягнення 197.389,89 грн.

В обґрунтування позову прокурор зазначає, що в результаті укладення додаткових угод до укладеного між позивачем та відповідачем договору постачання природного газу від 17.03.2020 року № 1-Т ціну за одиницю товару (природного газу) було збільшено. Внаслідок вказаного на думку прокурора порушено законодавство в сфері публічних закупівель, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 року позовні вимоги задоволено повністю. Присуджено до стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" на користь ВІДДІЛУ ОСВІТИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ КАМІНЬ-КАШИРСЬКОЇ РАЙОННОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ заборгованість в сумі 197 389 грн. 89 коп.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що при укладенні додаткових угод до Договору, а саме: від 16.09.2020 року № 3, від 29.09.2020 року № 4, від 05.10.2020 року № 5, від 26.10.2020 року № 6, від 10.11.2020 року № 7 та 27.11.2020 року № 8 - ціну природного газу за 1000 куб. м. завищено більше ніж на 10 %, а тому на думку суду першої інстанції укладені між сторонами Договору вказані додаткові угоди суперечать приписам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ціна Договору за одиницю товару змінена (збільшена) більше ніж на 10 %.

Не погодившись із прийнятим рішенням, товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, докази судом оцінено однобічно, прийнято до уваги виключно аргументи прокурора та проігноровано позицію відповідача. Зокрема на думку скаржника ВІДДІЛУ ОСВІТИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ КАМІНЬ-КАШИРСЬКОЇ РАЙОННОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ не може бути належним позивачем у даному спорі. Крім того скаржник наголошує, що місцевим господарським судом безпідставно не прийнято до уваги наведені скаржником обґрунтування коливання цін. Відповідач звертає увагу, що підставою для укладання в даній справі додаткових угод стали експертні висновки Київської торгово-промислової палати, яка відповідно до постанови КМУ №442 від 10.09.2014 року надає послуги щодо цінової інформації.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 встановлювався строк для усунення недоліків, а саме не більше десяти днів з дня отримання копії ухвали апелянту усунути недоліки шляхом подання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 3 405 грн. 00 коп.

04.02.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 року надійшла заява з доказами сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021, розгляд справи вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання).

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, між відповідачем, як постачальником, та позивачем, як споживачем, укладено договір постачання природного газу від 17.03.2020 року № 1-Т (далі - Договір), відповідно до предмету якого відповідач зобов`язується поставити позивачу у 2020 році природний газ (код 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) (далі - газ), а позивач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором. Річний плановий обсяг постачання газу становить 286,8 тис. куб. м. (п. 1.1 Договору).

Відповідно до п. 3.3 Договору визначено, що ціна газу за 1000 куб. м. становить 3 499,00 грн. з ПДВ.

Згідно з п. 3.8 Договору передбачено, що ціна, зазначена в п. 3.3 Договору, може змінюватися у випадках, передбачених у ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Зміна ціни повинна мати письмове обґрунтування.

В подальшому між сторонами Договору укладено додаткові угоди до Договору, а саме:

- від 31.08.2020 року № 1, відповідно до умов якої ціна газу за 1000 куб. м. визначена в сумі 3 848,90 грн. з ПДВ;

- від 16.09.2020 року № 3, відповідно до умов якої ціна газу за 1000 куб. м. визначена в сумі 4 233,79 грн. з ПДВ;

- від 29.09.2020 року № 4, відповідно до умов якої ціна газу за 1000 куб. м. визначена в сумі 4 657,16 грн. з ПДВ;

- від 05.10.2020 року № 5, відповідно до умов якої ціна газу за 1000 куб. м. визначена в сумі 5 122,86 грн. з ПДВ;

- від 26.10.2020 року № 6, відповідно до умов якої ціна газу за 1000 куб. м. визначена в сумі 5 635,14 грн. з ПДВ;

- від 10.11.2020 року № 7, відповідно до умов якої ціна газу за 1000 куб. м. визначена в сумі 6 197,52 грн. з ПДВ;

- від 27.11.2020 року № 8, відповідно до умов якої ціна газу за 1000 куб. м. визначена в сумі 6 817,26 грн. з ПДВ.

Також судом першої інстанції встанволено, що відповідач, на виконання умов Договору, передав у власність позивача природний газ на загальну суму 407 779,23 грн., що підтверджується підписаними сторонами та скріпленими відбитками їх печаток актами, а саме:

- від 16.11.2020 року № 1814 в обсязі 0,00605 тис. куб. м., за ціною 5 122,86 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.;

- від 16.11.2020 року № 1815 в обсязі 0,62614 тис. куб. м., за ціною 5 635,14 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.;

- від 16.11.2020 року № 1817 в обсязі 2,22893 тис. куб. м., за ціною 6 197,52 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.;

- від 11.12.2020 року № 2260 в обсязі 21,26729 тис. куб. м., за ціною 6 817,26 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.;

- від 24.12.2020 року № 318-П в обсязі 36 тис. куб. м., за ціною 6 817,26 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.

Позивач в свою чергу отриманий обсяг газу оплатив в повному обсязі, що вбачається з платіжних доручень, а саме:

- від 17.11.2020 року № 480 на суму 3 528, 38 грн.;

- від 17.11.2020 року № 478 на суму 31,00 грн.;

- від 17.11.2020 року № 479 на суму 13 813, 84 грн.;

- від 24.12.2020 року № 1157 на суму 5 421, 36 грн.;

- від 24.12.2020 року № 1137 на суму 54 984, 65 грн.;

- від 24.12.2020 року № 11217 на суму 30 000, 00 грн.;

- від 24.12.2020 року № 11218 на суму 100 000, 00 грн.;

- від 24.12.2020 року № 693 на суму 60 000,00 грн.;

- від 24.12.2020 року № 709 на суму 140 000, 00 грн.

Отже, спір у даній справі на думку прокурора виник у зв`язку з тим, що при укладенні додаткових угод до Договору (№ № 5, 6, 7, 8) (далі - Додаткові угоди) сторонами порушено приписи пункту 2 частини 4 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: здійснено завищення ціни за кубічний метр газу від первинної ціни, зазначеної в Договорі, що на підставі положень абзацу 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про те, що вказані Додаткові угоди є нікчемними, а переплачені позивачем на користь відповідача грошові кошти в сумі 197 389, 89 грн., за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягають стягненню з останнього.

В свою чергу відповідач, обґрунтовуючи необхідність укладання додаткових угод зазначає, що ним було надано позивачу довідки Торгово-промислової палати від 18.08.2020 року №Ц-869, від 04.09.2020 року №Ц-967, №Ц-968/1 від 11.09.2020 року, №Ц-1150/2 від 15.10.2020 року, №Ц-1195/2 від 26.10.2020 року та №Ц-1225 від 02.11.2020 року відповідно до яких стан цін на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» починаючи з 17.08.2020 року є наступним - 4 622, 51 грн. - 5 237, 90 грн. - 5 742, 00 грн. - 6 186, 00 грн. - 6 617, 66 грн. - 6 700, 00 грн.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру").

У постанові від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.

Колегія суддів зазначає, що прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Відділом освіти, який не вжив заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку; порушення процедури державних закупівель та укладення додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, що призвело до порушення інтересів держави; Відділ освіти мав достатньо часу для звернення до суду, однак протягом розумного строку після отримання повідомлення до суду самостійно не звернувся; прокурор дотримався порядку звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави

Як вбачається з матеріалів справи, прокурор направив повідомлення Відділу освіти в порядку ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" та зауважив про неналежне виконання останнім повноважень щодо захисту державних інтересів, з огляду на виявлені прокурором порушення законодавства під час укладення спірних додаткових угод та про необхідність судового захисту інтересів держави (листи від 15.04.2021р, 26.04.2021 р, 27.07.2021р)

Листом від 28.07.2021 р відділ освіти зазначив, що можливості звернення до суду з позовом про стягнення коштів з відповідача немає.

При цьому, колегія суддів зазначає, що в даному випадку порушенням інтересів держави також є те, що укладення відповідачем нікчемних додаткових угод призвело до неправомірної зміни істотних умов договору та підвищення цін за одиницю товару, використання надміру бюджетних коштів державного закладу, що в свою чергу є порушенням фінансово - економічних інтересів держави. Зокрема, внаслідок неправомірного підвищення ціни на природній газ по укладених додаткових угодах

При цьому відповідно до п.5 Положення про Відділ освіти, молоді та спорту Камінь-Каширської районної державної адміністрації Відділ є самостійною юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах, печатку. В силу положень ст. 22 Бюджетного кодексу України Відділ освіти є розпорядником бюджетних коштів. За інформацією Відділу освіти молоді та спорту Камінь-Каширської районної державної адміністрації фінансувався з коштів місцевого бюджету.

Оскільки фінансування Відділу освіти, молоді та спорту Камінь-Каширської районної державної адміністрації здійснюється із коштів місцевого бюджету, захисту потребують інтереси держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Камінь-Каширської районної державної адміністрації. (п. 7 Положення)

З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, у зв`язку з чим колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо неналежного позивача у даній справі.

Згідно зі ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України).

Відповідно до частини другої статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (відповідний висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Відповідно до п.8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору, відтак за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору.

В свою чергу відповідач, обґрунтовуючи необхідність укладання додаткових угод зазначає, що ним було надано позивачу довідки Торгово-промислової палати від 18.08.2020 року №Ц-869, від 04.09.2020 року №Ц-967, №Ц-968/1 від 11.09.2020 року, №Ц-1150/2 від 15.10.2020 року, №Ц-1195/2 від 26.10.2020 року та №Ц-1225 від 02.11.2020 року відповідно до яких стан цін на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» починаючи з 17.08.2020 року є наступним - 4 622, 51 грн. - 5 237, 90 грн. - 5 742, 00 грн. - 6 186, 00 грн. - 6 617, 66 грн. - 6 700, 00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Колегія суддів встановила, що позивач мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписала оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна газу збільшилася аніж 10%, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився.

Отже, з врахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції правомірно встановив, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Аналогічні висновки містяться в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% шляхом укладення спірних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції відповідача у тендері з метою перемоги.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 року у справі №927/491/19 вказав, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Натомість, сторонами наведені чинники при укладенні договору №1-Т від 17.03.2020 року не враховано.

Відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року; водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

В даному випадку, колегія суддів зазначає, що надані відповідачем довідки Торгово-промислової палати від 18.08.2020 року №Ц-869, від 04.09.2020 року №Ц-967, №Ц-968/1 від 11.09.2020 року, №Ц-1150/2 від 15.10.2020 року, №Ц-1195/2 від 26.10.2020 року та №Ц-1225 від 02.11.2020 року за своїм змістом є документами довідково-інформаційного характеру, що демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку. При цьому, жоден з перерахованих документів не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Таким чином, зазначені вище документи не підтверджують коливання ціни на природний газ упродовж періоду з 17.03.2020 року (укладення договору) до 27.11.2020 року (підписання останньої додаткової угоди), оскільки, по-перше, наявні в матеріалах справи документи не є саме експертним висновком, зробленим фахівцем на підставі розгляду та аналізу ряду фактів з логічним підсумком, та, по-друге, констатування діапазону цін на газове паливо в окремих постачальників, за відсутності підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, позбавляє суд можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін за останньою додатковою угодою.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 23.01.2020 року у справі №907/788/18.

Постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії Договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом спірного періоду, однак, таким правом та можливістю не скористався.

Натомість, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 року у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Позивач, як сторона Договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначає прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Враховуючи викладене, додаткові угоди від 16.09.2020 року № 3, від 29.09.2020 року № 4, від 05.10.2020 року № 5, від 26.10.2020 року № 6, від 10.11.2020 року № 7 та 27.11.2020 року № 8 є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини з постачання газу між сторонами у період з 17.03.2020 року по 27.11.2020 року регулюються договором №1-Т від 17.03.2020 року.

За ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №1-Т від 17.03.2020 року.

Виходячи з умов договору №1-Т від 17.03.2020 року, відповідач повинен був поставити позивачу газ за ціною за 1000 куб. м. 3 499, 00 грн. з ПДВ.

Отже, колегія суддів зазначає, що за період березень - серпень 2020 року постачання газу здійснювалося за ціною 3 499 грн за 1 тис куб м.

В той же час, упродовж вересня двічі піднімалась ціна за товар додатковими угодами, однак постачання фактично не відбувалося.

З матеріалів справи вбачається, що з 01.10.2020 року по 14.10.2020 року споживання газу відділом освіти склало 0,00605 тис.куб. м., вартість якого розрахована за наступною формулою:

5122, 86 * 0, 00605 = 31 грн,де:

5122, 86 грн - ціна за додатковою угодою № 5 від 05.10.2020 року;

0, 00605 куб м - об`єм спожитого газу за договором № 1-Т від 17.03.2020 року.

Відтак, сума коштів, яку переплатили з 01.10.2020 року по 14.10.2020 року становить 9,8 грн = 31-21,2,де:

31 - вартість за додатковою угодою № 5 від 05.10.2020 року

21,2- вартість у разі закупівлі по 3499* 0,00605.

Також, колегією суддів досліджено та встановлено, що з 15.10.2020 року по 22.10.2020 року споживання газу відділом освіти склало 0,62614 тис. куб. м, вартість якого розрахована за наступною формулою:

5635,14 * 0,62614= 3528,38 грн, де:

5635,14 - ціна за додатковою угодою № б від 26.10.2020 року;

0,62614 куб м - об`єм спожитого газу за договором № 1-Т від 17.03.2020 року.

З огляду на вказане, сума коштів, яку переплатили з 15.10.2020 року по 22.10.2020 року становить 1337, 52 грн = 3528,38 -2190,86, де:

3528,38 - вартість за додатковою угодою № б від 26.10.2020 року;

2190,86 - вартість у разі закупівлі по 3499*0,62614.

Окрім цього, колегія суддів зазначає, що з 23.10.2020 року по 31.10.2020 року споживання газу відділом освіти склало 2,22893 тис.куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою:

6197,52 *2,22893 = 13 813,84 грн. де:

6197,52 - ціна за додатковою угодою № 7 від 10.11.2020 року;

2,22893 куб м - об`єм спожитого газу за договором № 1-Т від 17.03.2020 року.

Отже, сума коштів, яку переплатили з 23.10.2020 року по 31.10.2020 року становить 6 014,81 грн =13813,84 -7799,03, де:

13813,84 - вартість за додатковою угодою № 7 від 10.11.2020 року

7700,03 - вартість у разі закупівлі по 3499*2,22893.

Щодо періоду за листопад 2020 року, колегія суддів зазначає, що споживання газу відділом освіти склало 21,26729 тис. куб. м., вартість якого розрахована за наступною формулою:

6817,26 *21,26729 = 144 984,65 грн, де

6817,26 - ціна за додатковою угодою № 8 від 27.11.2020 року

21,26729 тис. куб. м. - об`єм спожитого газу за договором № 1-Т від 17.03.2020 року.

З огляду на викладене, сума коштів, яку переплатили за листопад 2020 року становить 70 570,4 грн = 144 984,65 -74 414,25, де:

144 984,65 - вартість за додатковою угодою № 8 від 27.11.2020 року

74 414,25 - вартість у разі закупівлі по 3499 * 21,26729.

Й наостанок, колегія суддів зазначає, що за грудень 2020 року споживання газу відділом освіти склало 36 тис. куб. м., вартість якого розрахована за наступною формулою:

6817,26 *36 = 245 421,36 грн. де

6817,26 - ціна за додатковою угодою № 8 від 27.11.2020 року

36 тис. куб. м. - об`єм спожитого газу за договором № 1-Т від 17.03.2020 року.

Відтак, сума коштів, яку переплатили за грудень 2020 року становить 119 457, 36 грн = 245 421,36 - 125 964, де:

245 421, 36 - вартість за додатковою угодою № 8 від 27.11.2020 року

125 964 - вартість у разі закупівлі по 3499 * 36.

Отже, колегією суддів встановлено, що за результатами виконання вказаного правочину відповідач внаслідок укладення додаткових угод отримав 197 389, 89 грн., сплачених відділом освіти за товар, який так і не був поставлений продавцем.

Враховуючи вище викладене колегія суддів зазначає, що доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано скаржнику вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 року №910/14457/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 року №910/14457/21 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі №910/14457/21.

4. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/14457/21.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

А.О. Мальченко