ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2022 р. Справа№ 911/1647/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 08.02.2022,

розглянувши апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» та Обслуговуючого кооперативу «Садове товариство «Хутірець»

на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 (повний текст складено 10.11.2021)

у справі №911/1647/21 (суддя Ейвазова А.Р.)

за позовом Обслуговуючого кооперативу «Садове товариство «Хутірець»

до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія»

про визнання недійсним рішення,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Обслуговуючий кооператив «Садове товариство «Хутірець» (далі, позивач або ОК «СТ «Хутірець») звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (далі, відповідач або ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі») про визнання недійсним рішення комісії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» по розгляду акту про порушення К042634 від 30.06.2020, оформленого протоколом № 025 від 18.05.2021.

В обґрунтування заявлених позовних вимог, із урахуванням заяв позивача про доповнення позову новими обставинами, позивач посилається на те, що спірне рішення прийнято з пропущенням встановленого Правилами роздрібного ринку електричної енергії строку, на підставі акту про порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, у якому неоднозначно визначено суть виявленого порушення, що унеможливлює його кваліфікацію, а розрахунок обсягу електричної енергії здійснено без урахування пункту 8.4.4. Правил, без проведення експертизи за відсутності вини споживача у неможливості передати вилучені об`єкти на експертизу - внаслідок розпломбування сейф-пакету у період його знаходження у слідчих органах.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 09.06.2021 залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія» як третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (далі, третя особа).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21 позов Обслуговуючого кооперативу «Садове товариство «Хутірець» до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі», за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська обласна енергопостачальна компанія» задоволено.

Визнано недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» по розгляду акту про порушення К042634 від 30.06.2020, оформлене протоколом № 025 від 18.05.2021.

Присуджено до стягнення з Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на користь Обслуговуючого кооперативу «Садове товариство «Хутірець» 2270 грн в рахунок відшкодування витрат, понесених на оплату позову судовим збором.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд встановив, що у відповідності з пунктом 8.4.4. ПРРЕЕ, зважаючи на невизнання факту порушення ПРРЕЕ споживачем, який наполягав на проведенні експертизи, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії мав визначатись оператором системи за результатами експертизи, відтак, здійснення розрахунку обсягу та вартості електричної енергії без проведення експертизи спірним рішенням відповідача є безпідставним.

Суд дійшов висновку, що оскільки за матеріалами справи не встановлено факту передачі відповідачем позивачу приладу обліку та генератора за актом, наявність упаковки - сейф-пакету, у якій при перевірці вкладено відповідні предмети відповідачем, при передачі слідчим позивачу 20.10.2020, такі отримані предмети не могли бути передані на експертизу, зважаючи на не виключення з моменту вкладення до сейф-пакету відповідачем при перевірці до повернення слідчим. При цьому, відсутні докази того, що саме позивач здійснив пошкодження такої упаковки, зважаючи також і на те, що сам сейф-пакет йому відповідачем не передавався.

Також суд встановив порушення строку, визначеного пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ, згідно з яким засідання має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення, однак повідомлення було направлено споживачу лише 21.04.2021, а засідання проведене 18.05.2021.

Крім того, суд визнав безпідставним застосування при розрахунку обсягу електричної енергії пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, оскільки позивач не є непобутовим споживачем.

Водночас, суд відхилив посилання позивача на незазначення у складеному акті інформації про те, яке саме порушення вчинено позивачем, що унеможливлює встановлення суті порушення, оскільки такий акт містить зміст виявленого порушення - «дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку (зменшення) шляхом встановлення антени високочастотного генератора на корпус лічильника; електроенергія, що споживається приладом обліку не обліковується» та посилання на норми ПРРЕЕ, які покладають на споживача певні обов`язки пп.5 пункту 5.5.5 та пункт 8.2.4 ПРРЕЕ.

Також суд не взяв до уваги посилання позивача на пропущення визначеного відповідним пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ строку розгляду акту - 60 календарних днів від дати його складання, оскільки за змістом названого пункту ПРРЕЕ у разі необхідності проведення експертного дослідження такий строк має обраховуватись з часу отримання оператором системи висновку експерта. При цьому, обчислення такого строку з дня ознайомлення з закриттям кримінального провадження та фактом повернення засобу обліку та предмета, схожого на генератор, позивачу, є неправильним, оскільки суперечить положенням відповідного пункту ПРРЕЕ, а експертиза фактично не проведена.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 23.11.2021 (про що свідчить відбиток поштового штемпеля на конверті) Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21 та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- 05.08.2020 протоколом засідання комісії №091 з розгляду Акту про порушення у присутності уповноваженого представника позивача було розглянуто акт про порушення та взаємно вирішено запропонувати вилучені речові докази до акту направити для проведення експертного дослідження, а після отримання висновку експерта повторно запросити споживача для проведення повторної комісії. Позивач погодився із протоколом засідання комісії №091, а тому його посилання на те, що розгляд спірного акту 18.05.2021 відбувся за межами встановленого 60-ти денного строку, встановленого пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ, з урахуванням самостійного отримання 20.10.2020 предметів експертизи від слідчого без участі відповідача, не узгоджуються із законом;

- позивач як споживач був повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії 04.05.2021 та 08.05.2021, тобто не пізніше, ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання, та з урахуванням строку, встановленого пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ;

- розрахунок обсягу електричної енергії проведено у відповідності до пункту 8.4.4. ПРРЕЕ без проведення відповідної експертизи, оскільки споживач не надав оператору системи розподілу документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу;

- застосування відповідачем формули, передбаченої пунктом 8.4.10. ПРРЕЕ, обумовлено тим, що позивач у справі є непобутовим споживачем;

- розписка позивача від 20.10.2020 про повернення тимчасово вилучених предметів, а саме лічильника електричної енергії по акту порушення, наявна у справі, однак по ній не вбачається, що предмети експертизи були повернуті без будь-якого упакування слідчим СУ ГУНП в Київській області і що була пошкоджена упаковка, а також те, що таке пошкодження відбулось під час перебування предметів експертизи на зберіганні СУ ГУНП в Київській області, на що посилався позивач.

Також, не погодившись із прийнятим рішенням, 09.12.2021 Обслуговуючий кооператив садового товариства «Хутірець» звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить змінити рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21, виклавши мотивувальну частину стосовно пропуску 60-ти денного строку розгляду акту у редакції, викладеній в апеляційній скарзі. В іншій частині рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21 просив залишити без змін.

У тексті апеляційної скарги викладено також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до незгоди позивача із мотивувальною частиною рішення суду в частині зазначення висновків щодо відсутності пропуску строку розгляду акту.

За доводами скаржника судом не враховано, що одним із результатів експертного дослідження може бути повідомлення про неможливість надання висновку. У даному випадку таке повідомлення від експертної установи відповідач дійсно не отримував, проте, судом не враховано, що відповідач був заявником у кримінальному провадженні №0000700, вилучення речових доказів до акту про порушення, упакованих у сейф-пакет №UA00115978, що відображено в акті, проводилось слідчим у ході обшуку, за участю спеціалістів відповідача, що свідчить про те, що відповідач не міг не усвідомлювати, що у зв`язку з кримінальним провадженням усю інформацію, в тому числі і ту, що стосується результатів експертизи, в подальшому він має отримати від слідчого, а не від експертної установи.

Отримавши 29.12.2020 постанову про закриття кримінального провадження відповідач не міг не знати про те, що експертиза речових доказів не була проведена, що по суті слід розцінювати як отримання ним повідомлення про неможливість надання висновку експерта. У даному випадку у межах даної справи значення має сам факт отримання відповідачем такого повідомлення, в незалежності від причин про неможливість надання висновку експерта.

На думку позивача, у випадку пошкодження упаковки предметів, переданих на експертизу, що унеможливлює її проведення, то за аналогією закону - пункт 8.2.6. ПРРЕЕ перебігом строку слід визнати дату, коли оператор системи дізнався або не міг не дізнатися про таке ушкодження. У даному випадку перебігом строку розгляду акту є 29.12.2020, дата, коли відповідач отримав постанову про закриття кримінального провадження, отже останній день строку розгляду акту - 01.03.2021.

Таким чином, розгляд акту про порушення від 18.05.2021 відбувся за межами 60-ти денного терміну, встановленого пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ, а спірний акт є недійсним на цій підставі.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи на апеляційні скарги

28.12.2021 від відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, у якому відповідач просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення залишити без змін.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги позивача, відповідач наголосив, що положення абз.7 пункту 8.2.6. ПРРЕЕ про те, що акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60-ти календарних днів від дня його складення вважається недійсним та підлягає скасуванню застосовується крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення. Водночас, позивачем не враховано, що супровідний лист слідчого від 29.12.2020 за №24/50-79 не підтверджує той факт, що представником скаржника отримано постанову про закриття кримінального провадження та інформацію про те, що не була проведена експертиза речових доказів та про їх повернення саме 29.12.2020.

18.01.2022 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшла відповідь на відзив відповідача. У відповіді на відзив позивач зазначив, що у ході розгляду справи відповідач визнавав, що відомості про закриття кримінальної справи він отримав, при цьому, іншої дати отримання ним не повідомлено. Позивач наголошує на необхідності застосування аналогії закону (стаття 8 Цивільного кодексу України) у спірних правовідносинах. З урахуванням цього, під «результатами експертного дослідження» слід розуміти як власне самі результати, так і інші фактичні дані, що свідчать про об`єктивну неможливість надання результатів експертного дослідження, що по суті є результатом, які повідомлені оператору системи у той чи інший законний спосіб.

20.01.2022 позивач подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, у якому просив залишити останню без задоволення.

Позивач у відзиві наголосив на тому, що зміст апеляційної скарги відповідача зводиться до твердження щодо правильності як процедури розгляду відповідачем акту, так і нарахування штрафних санкцій, без будь-яких критичних зауважень щодо рішення суду першої інстанції, при цьому скаржник оспорює не самі висновки суду, а позицію позивача по деяким питанням. Отже, відповідачем в апеляційній скарзі не наведено, в чому полягає незаконність рішення суду. Позивач наголошує, що наведені позивачем обставини щодо отримання предметів без упаковки не оспорювались відповідачем у його відзиві. У відзиві позивачем викладено також клопотання про поновлення у відповідності до статті 119 Господарського процесуального кодексу України строку на подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача.

Третя особа письмових відзивів на апеляційну скаргу суду не надала, що у відповідності до статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг по суті

Згідно протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 29.11.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» у справі №911/1647/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21 залишено без руху. Роз`яснено Приватному акціонерному товариству «ДТЕК Київські регіональні електромережі», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 3 405,00 грн.

03.12.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник апелянта подав клопотання, до якого додано платіжне доручення № від 22.11.2021 на підтвердження сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3 405, 00 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 у справі №911/1647/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21, призначено до розгляду апеляційну скаргу на 25.01.2022.

Згідно протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 09.12.2021 апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу садового товариства «Хутірець» у справі №911/1647/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 поновлено Обслуговуючому кооперативу садового товариства «Хутірець» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу садового товариства «Хутірець» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21, апеляційні скарги Обслуговуючого кооперативу садового товариства «Хутірець» та Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21 об`єднано в одне апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 25.01.2022.

У судове засідання, призначене на 25.01.2022, з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача підтримав зазначене ним у відзиві клопотання про поновлення строку на його подання. Представник відповідача не заперечував стосовно задоволення клопотання позивача про поновлення строку подання відзиву.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 поновлено Обслуговуючому кооперативу «Садове товариство «Хутірець» пропущений процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21, продовжено Приватному акціонерному товариству «ДТЕК Київські регіональні електромережі» процесуальний строк для подання відповіді на відзив Обслуговуючого кооперативу «Садове товариство «Хутірець» на апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21 до 07.02.2022, розгляд апеляційних скарг Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» та Обслуговуючого кооперативу «Садове товариство «Хутірець» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21 відкладено на 08.02.2022.

У судовому засіданні 08.02.2022 судом було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання, призначене на 08.02.2022, з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Оскільки у матеріалах справи містяться докази належного у розумінні статей 120 та 242 Господарського процесуального кодексу України повідомлення третьої особи про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а саме повідомлення про вручення поштового відправлення, враховуючи предмет спору, а також доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника третьої особи.

Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача, просив оскаржене рішення суду про задоволення позову залишити без змін, водночас, підтримував доводи своєї апеляційної скарги та просив викласти мотивувальну частину рішення стосовно пропуску 60-ти денного строку розгляду акту у редакції, викладеній в апеляційній скарзі.

Представник відповідача підтримав доводи своєї апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у позові відмовити. Проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

06.05.2016 між ПАТ «Київобленерго» (постачальник, правонаступником якого є відповідач у даній справі - ПрАТ «ДТЕК «Київські регіональні мережі») та ОК СТ «Хутірець» (споживач) укладено Договір про постачання електричної енергії №220060387 (далі, Договір; том 1, а.с. 25-34), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 360 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами вказаного договору (пункт 1.1. Договору).

Пунктом 1.2. Договору визначено, що точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно «Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» та зазначається у додатку №1 «Загальна однолінійна схема електропостачання», що є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до пункту 2.1. Договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України.

Згідно пункту 4.2.3. Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання у разі таких дій споживача як втручання у роботу засобів вимірювальної техніки.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до пунктів 4.2.1-4.2.3 вказаного договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

За змістом пункту 9.4. Договору він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2016. При цьому, сторонами узгоджено, що договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

Також сторонами погоджено Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін по ТП-1612, що є додатком до відповідного договору (том 1, а.с. 35).

Окрім того, відносини сторін врегульовані підписаними ними додатками до договору: №1 «Загальна однолінійна схема електропостачання» (том 1, а.с. 98-101); №2 «Обсяги постачання електричної енергії» (том 1, а.с.102-104); №3 «Режими постачання електричної енергії» (том 1, а.с.105-107); №4 «Порядок розрахунків за активну електроенергію» (том 1, а.с.108-112); додаток №6 «Порядок зняття показів розрахункових приладів електроенергії та форма звіту споживача про покази приладів обліку» (том 1, а.с. 113-114); додаток №7 «Розрахункові засоби обліку та порядок їх експлуатації» (том 1, а.с.115-118); додаток №8 «Розрахунок втрат електричної енергії в мережах споживача» (том 1, а.с. 119-121); додаток №9 «Відповідальні особи споживача» (том 1, а.с. 122).

Зокрема, як вбачається з додатку №7 «Розрахункові засоби обліку та порядок їх експлуатації» у позивача в ТП-1612 встановлений лічильник типу NP-07 3FT SM-U №11183976, 2016 року, який є власністю споживача (том 1, а.с.115).

Поряд з цим, відповідачем долучено до матеріалів справи акт №165133 технічної перевірки та збереження пломб від 27.04.2020, відповідно до якого у відповідача на момент проведення перевірки встановлено інший лічильник ACE 6000 №63210731, 2015 року, корпус якого опломбовано пломбою енергопостачальника М12566070 (том 1, а.с. 123)

30.06.2020 працівниками відповідача проведено перевірку за адресою позивача, за результатами якої складено акт про порушення №К042634 (том 1, а.с. 36-37, 124-125, 206-207).

В акті вказано, що він складений в присутності голови ОК СТ «Хутірець» Галіцина С.А., який від підпису такого акту та надання зауважень відмовився, у зв`язку з чим відповідний акт підписано також двома свідками.

У відповідному акті зазначено про встановлення факту порушення обліку електричної енергії, а саме пп.5 п. 5.5.5, п.п. 8.2.4 ПРРЕЕ - дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку (зменшення), встановлення антени високочастотного генератора на корпус лічильника енергії, у зв`язку з чим електроенергія, що споживається приладом обліку, не обліковується.

Під час відповідної перевірки лічильник ACE №63210731, а також високочастотний генератор вилучено та вкладено у сейф-пакет, опломбований пломбою №UA00115978. При цьому, у акті вказано, що сейф-пакет №UA00115978 переданий слідчому СУ ГУНП в Київській області Могилян С.

Розгляд акту про порушення, як вказано у його пункті 11, призначено на 05.08.2020 о 11:30.

На заміну лічильника, який знято під час проведення перевірки, відповідачу встановлено лічильник GAMA 300 №02425470, що підтверджується актом №182377 від 30.06.2021 (том 1, а.с. 38).

Поряд з цим, слідчим Слідчого управління Головного управління Національної поліції України в Київській області лічильник ACE №63210731, а також предмет прямокутної форми, зовні схожий на високочастотний генератор, що підтверджується протоколом обшуку від 30.06.2020, який проведено на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 25.06.2020 під час досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000700 від 12.06.2020, які поміщено у сейф-пакет №ЮА00115979, вилучено у позивача (том 1, а.с. 45-49).

Відомості щодо відповідного кримінального провадження внесені до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 12.06.2020 за заявою позивача про те, що на території Київської області невідомі особи здійснюють крадіжку електричної енергії шляхом самовільного приєднання власних струмоприймачів до мережі оператора системи розподілу, чим завдали товариству матеріальних збитків у великих розмірах, що підтверджується витягом (том 1, а.с.44).

У подальшому ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 07.07.2020 у справі №759/10992/20 на предмети, що поміщені до сейф-пакету №UA00115979, зокрема, лічильник ACE №63210731, а також предмет прямокутної форми, зовні схожий на високочастотний генератор, накладено арешт (том 1, а.с.52-50).

Рішенням комісії відповідача з розгляду акту про порушення №К042634 від 30.06.2020, що зафіксовано протоколом №091, засідання якої відбулось 05.08.2020 за участі представника позивача, вирішено вилучені речові докази, вказані в акті про порушення та поміщені у сейф-пакет №U00115978, направити для проведення експертного дослідження, після чого повторно запросити споживача для розгляду акту про порушення (том 1, а.с.39).

Представник споживача - позивача на вказаному засіданні комісії зазначив, що нічого не встановлював, не порушував, наполягав на проведенні експертизи та з рішенням комісії погодився.

09.09.2020 ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва скасовано арешт, накладний у кримінальному провадженні №0000700 ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 07.07.2020 у справі №759/10992/20, у т.ч. на предмет прямокутної форми зовні схожий на високочастотний генератор, а також лічильник ACE 600 №63210731 (том 1, а.с.53).

Як вбачається з розписки Галіцина С.М. - голови ОК СТ «Хутірець», яка надана слідчому СУ ГУНП в Київській області, ним 20.10.2020 отримано від слідчого, зокрема, предмет прямокутної форми, зовні схожий на високочастотний генератор, а також лічильник ACE 6000 Itvon (том 1, а.с. 54, том 2, а.с. 20).

29.12.2020 у кримінальному провадженні №0000700 прийнято постанову про закриття кримінального провадження (том 1, а.с.128-131), копія якої отримана представником відповідача, про що він розписався на супроводжувальному листі від 29.12.2020 №24/50-700 (том 2, а.с.19).

Також судом встановлено, що з матеріалами кримінального провадження №0000700 від 21.06.2020 представник відповідача за його клопотанням ознайомився 22.09.2020, про що вчинено напис на відповідному клопотанні, яке зареєстровано за вх.№7127 від 22.09.2020 (том 2, а.с.21), тобто до повернення Галіцину С.М. речових доказів - предмету прямокутної форми, схожого на високочастотний генератор, та лічильника.

Відповідачем повторно призначено засідання комісії з розгляду акту про порушення №К042634 від 30.06.2020 на 18.05.2021 о 10:00, про що повідомлено позивача листом від 16.04.2021 №04/530/6189 (том 1, а.с.56, 134), який направлено на дві адреси:

- реєстрації місцезнаходження позивача - поштовим відправленням №743, який, як вбачається з даних сайту АТ «Укрпошта», отримано 08.05.2021 (том 1, а.с.57-58);

- проживання голови ОК СТ «Хутірець» - поштовим відправленням №751, яке отримано 04.05.2021, що підтверджується повідомленням про вручення (том 1, а.с.135), а також відомостями з сайту АТ «Укрпошта» (том 1, а.с.136).

Зі штемпелю на конверті відправлення №743 та з повідомлення про вручення поштового відправлення №751 вбачається, що обидва листи направлені 21.04.2021 (том 1, а.с.57,135).

На засіданні комісії відповідача з розгляду вищевказаного акту про порушення, рішення якої оформлено протоколом №025 від 18.05.2021 (том 1, а.с.41-42), представник позивача був відсутній, водночас вирішено, що: відповідний акт підлягає нарахуванню згідно ПРРЕЕ; обсяг електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення цих правил становить 112 685 кВт. При цьому, у відповідному протоколі вказано, що розрахунок проведено у відповідності до пункту 8.4.4 ПРРЕЕ без проведення експертизи, оскільки споживач не надав ОСР документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу; порушення кваліфіковано відповідачем як таке, що сталось з вини споживача, вчинене прихованим способом.

Із розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії згідно порядку, визначеного главою 8.4 розділу 8 ПРРЕЕ (том 1, а.с. 42), вбачається, що: розрахунок проведено за період з 27.04.2020 по 30.06.2020; обсяг нарахованої електричної енергії складає 112685кВт/год; вартість електричної енергії - 315 488,38грн з ПДВ; при розрахунку застосований коефіцієнт використання - 0,6.

На оплату нарахованого обсягу та вартості електричної енергії позивачу направлено повідомлення про оплату за травень 2021 року (том 1, а.с. 43) разом із протоколом комісії №025 від 18.05.2021 та розрахунком супровідним листом від 19.05.2021 №04/530/7679 (том 1, а.с. 40).

Предметом спору в даній справі є дійсність вищевказаного рішення комісії відповідача, зафіксованого протоколом №025 від 18.05.2021.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови, мотиви відхилення доводів апеляційної скарги

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів на них, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційні скарги позивача та відповідача не підлягають задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Згідно статей 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Укладений між сторонами спору договір про постачання електричної енергії №220060387 від 06.05.2016 є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).

За умовами частини 1 статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 3 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлено, що споживач зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів, а також врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі, Правила або ПРРЕЕ).

У відповідності до пункту 1.1.1. ПРРЕЕ вони регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Відповідно до пп. 1, 2, 20, 25 пункту 5.5.5. Правил (тут і надалі в редакції, чинній на момент перевірки та складання акту про порушення) споживач електричної енергії зобов`язаний: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача; оперативно повідомляти електропостачальника та оператора системи про, зокрема, виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно пункту 8.2.4. Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Згідно пункту 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Відповідним пунктом Правил визначено, що акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

Акт про порушення №К042634 від 30.06.2020, який відмовився підписувати споживач, підписано поряд з працівниками відповідача, що проводили перевірку, двома особами, заінтересованість яких не встановлена судом під час вирішення спору і позивач на відповідні обставини не вказував; у акті зазначено про долучення до нього відеоматеріалів.

Суд встановив, що Акт про порушення №К042634 містить зміст виявленого порушення - «дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку (зменшення) шляхом встановлення антени високочастотного генератора на корпус лічильника; електроенергія, що споживається приладом обліку не обліковується» та посилання на норми ПРРЕЕ, які покладають на споживача певні обов`язки (пп.5 пункту 5.5.5) та пункт 8.2.4 ПРРЕЕ, який визначає порядок обрахунку оператором системи обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, у разі виявлення відповідного порушення.

За змістом пункту 8.2.6. Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення; за зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу, що установлено згаданим пунктом Правил. При цьому, у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

У відповідності до пункту 8.4.4. Правил (у редакції, чинній на момент виявлення порушення та складання акту, а також розгляду акту про порушення на засіданні комісії 05.08.2020) факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза); до отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Вказаним пунктом Правил унормовано, що для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Поряд з цим, як вірно наголосив суд першої інстанції, Правилами передбачено, що якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Як вбачається із матеріалів справи, при виявленні порушення ПРРЕЕ у позивача 30.06.2020 не зафіксовано відсутності засобів обліку, пломб та індикаторів, а лише зафіксовано вплив високочастотного генератора, тому у відповідності з пунктом 8.4.4 ПРРЕЕ, зважаючи на невизнання факту порушення споживачем, який наполягав на проведенні експертизи, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії мала визначатись оператором системи за результатами експертизи.

Із наявного у матеріалах справи акту про порушення вбачається, що відповідачем вкладені та запаковані у сейф - пакет засіб вимірювальної техніки, що є власністю позивача, та високочастотний генератор, однак, акт про його передачу саме позивачу для проведення експертизи, як це передбачено абз.3 пункту 8.4.4. Правил, не складено.

Поряд з цим, із акту вбачається, що такі предмети у сейф-пакеті №UA00115978 передано слідчому під час перевірки (том 1, а.с. 206-207), який проводив обшук на підставі ухвали судді, прийнятої у кримінальному провадженні №0000700. При цьому, сам протокол обшуку від 30.06.2020 (том 1, а.с.45-49) свідчить про вилучення слідчим предметів, на які у подальшому судом накладено арешт 07.07.2020 (том 1, а.с.50-52), у сейф-пакеті, номер якого відрізняється від зазначеного у акті про порушення. В ухвалі суду від 07.07.2020 також зазначено інший номер сейф-пакету, аніж той, у який відповідач вкладав засіб обліку та високочастотний генератор - №UA00115979. Доказів допущення описок та їх виправлення не надано, отже, у матеріалах справи відсутні відомості про те, що вказані предмети не перепаковувались після проведення перевірки відповідачем.

Водночас, рішенням комісії від 05.08.2020 на споживача не покладався обов`язок направити упаковані в сейф-пакет №UA00115978 засіб обліку та високочастотний генератор для проведення експертного дослідження, та такий сейф-пакет також за актом, як передбачено Правилами, відповідач позивачу не передавав.

Посилання відповідача у відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі на те, що такі предмети отримані головою ОК СТ «Хутірець» у слідчого та саме ним не передані для проведення експертизи не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки у даній справі судом не встановлено, що позивачу повернуті відповідні засіб обліку та генератор слідчим у сейф-пакеті, у якій їх вкладено відповідачем під час проведення перевірки.

Так, у розписці від 20.10.2020 Галиціна С.М. - голови ОК СТ «Хутірець» не вказано про передачу йому відповідних предметів у сейф-пакеті (том 1, а.с. 126, том 2, а.с. 20), а позивач відповідний факт заперечує. Також слід зазначити про відмінність номерів таких сейф-пакетів - у акті про порушення та матеріалах кримінального провадження, про яку вказано вище.

Отже, оскільки за матеріалами справи не встановлено факту передачі відповідачем позивачу приладу обліку та генератора за актом, наявність упаковки - сейф-пакету, у якій при перевірці вкладено відповідні предмети відповідачем, при передачі слідчим позивачу, такі отримані предмети не могли бути передані позивачем на експертизу, зважаючи на не виключення їх пошкодження з моменту вкладення до сейф-пакету відповідачем при перевірці до повернення слідчим.

Посилання відповідача на те, що розписка позивача від 20.10.2020 про повернення тимчасово вилучених предметів, а саме лічильника електричної енергії по акту порушення, не підтверджує, що предмети експертизи були повернуті без будь-якого упакування слідчим СУ ГУНП в Київській області і що була пошкоджена упаковка оцінюються судом критично, оскільки у розписці чітко наведено перелік отриманого від слідчого майна. Відомостей про сейф-пакет з номером №UA00115978, чи то з номером №UA00115979 розписка не містить.

При цьому, у матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що саме позивач здійснив пошкодження такої упаковки, зважаючи також і на те, що сам сейф-пакет йому відповідачем не передавався. Доказів проведення експертизи у відповідному кримінальному провадженні також не надано.

Із урахуванням відсутності у матеріалах справи доказів на підтвердження вини позивача у пошкодженні сейф-пакету, є безпідставним, з огляду на зміст вищенаведених пунктів Правил, здійснення розрахунку обсягу та вартості електричної енергії без проведення експертизи спірним рішенням від 18.05.2021, висновки суду першої інстанції з приводу чого є обґрунтованими.

Вказаних висновків суду відповідачем в апеляційній скарзі належними та допустимими доказами не спростовано.

Окрім того, також слід зазначити, що запрошення відповідача на засідання комісії 18.05.2021, яке хоч і датоване 16.04.2021, було направлено відповідачем позивачу на його фактичну та юридичну адреси 21.04.2021 (том 1, а.с. 57-58,135-136).

Як уже зазначалося вище, за змістом пункту 8.2.6. Правил споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення.

Отже, оскільки під час засідання комісії, що відбулось 05.08.2020 (протокол №091), дата наступного засідання комісії споживачу не повідомлялась, а повідомлення про наступну дату засідання було направлено позивачу 21.04.2021, розгляд Акту №К042634 18.05.2021 відбувся з порушенням строку, визначеного пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ (раніше 30-ти днів від дати направлення відповідного повідомлення), що безумовно свідчить про порушення відповідачем процедури розгляду акту.

Зазначення відповідачем в апеляційній скарзі про те, що споживач був повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії 04.05.2021 та 08.05.2021, відповідно, тобто не пізніше, ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання, як це передбачено умовами пункту 8.2.6. ПРРЕЕ, судом відхиляються, оскільки системний аналіз названого пункту фактично свідчить про необхідність дотримання відповідачем двох вимог, а саме - направлення повідомлення про дату засідання не менше, ніж за 30 днів до нього, та отримання споживачем такого повідомлення не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач як на підставу недійсності акту також наголошував на порушенні відповідачем вимог пункту 8.2.6. Правил щодо 60-ти денного строку його розгляду.

Як уже зазначалося вище, акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

За доводами позивача, викладеними під час розгляду справи судом першої інстанції та в апеляційній скарзі, відповідачем та судом першої інстанції не враховано, що одним із результатів експертного дослідження може бути повідомлення про неможливість надання висновку. Позивач оцінює факт отримання відповідачем 29.12.2020 постанови про закриття кримінального провадження №0000700 (том 1, а.с. 19) як обставину, яка свідчить про обізнаність відповідача із тим, що відповідна експертиза у кримінальному провадженні проведена не була, що по суті слід розцінювати як отримання ним повідомлення про неможливість надання висновку експерта. На думку позивача, у випадку пошкодження упаковки предметів, переданих на експертизу, що унеможливлює її проведення, то за аналогією закону (пункт 8.2.6. ПРРЕЕ) перебігом строку слід визнати дату, коли оператор системи дізнався або не міг не дізнатися про таке ушкодження. У даному випадку перебігом строку розгляду акту є 29.12.2020, отже останній день строку розгляду акту - 01.03.2021.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, погоджуючись із висновками місцевого господарського суду, відхиляє вказані доводи позивача, оскільки за змістом вищенаведеного пункту 8.2.6. Правил у разі необхідності проведення експертного дослідження такий 60-ти денний строк має обраховуватись з часу отримання оператором системи висновку експерта. Обчислення такого строку з дня ознайомлення з постановою про закриття кримінального провадження та фактом повернення засобу обліку та предмета, схожого на генератор, позивачу є неправильним, суперечить положенням названого пункту та ґрунтується на довільному та розширеному тлумаченні позивачем норми матеріального права.

У даному контексті колегія суддів враховує, що згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, повідомлення про неможливість надання висновку надається експертом у разі, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані, а тому ототожнювати факт отримання відомостей про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення із повідомленням про неможливість надання висновку є неправильним.

Враховуючи зазначене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції в даній справі у частині, про яку вказує позивач в апеляційній скарзі.

Щодо розрахунку обсягу електричної енергії у зв`язку із виявленим порушенням, колегія суддів зазначає наступне.

Зі спірного рішення комісії вбачається, що відповідачем здійснено розрахунок обсягу електричної енергії у зв`язку із виявленим порушенням на підставі пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

У відповідності до пункту 8.4.10 Правил, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою

W доб = P · t доб · K в,

де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Однак, як вірно встановив суд першої інстанції, позивач є побутовим споживачем.

Так, згідно пункту 1.1.2 ПРРЕЕ побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність).

Як визначено у пункту 2.1 Статуту позивача (том 1, а.с.60-61), метою створення та діяльності кооперативу є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативу на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, поділу між ними ризиків і втрат, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю з метою підвищення життєвого рівня членів кооперативу, захист їх майнових інтересів та соціальних прав.

В силу пункту 12.3 Статуту позивача кооператив здійснює свою діяльність для надання послуг переважно членам кооперативу, не маючи на меті отримання прибутку.

За вказаних обставин, здійснений відповідачем розрахунок обсягу електричної енергії у зв`язку із виявленим порушенням на підставі пункту 8.4.10 ПРРЕЕ є безпідставним.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення вимог позивача про скасування рішення комісії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» по розгляду акту про порушення К042634 від 30.06.2020, оформленого протоколом №025 від 18.05.2021.

Стосовно обраного позивачем способу захисту, колегією суддів враховані висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, згідно яких вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Вирішуючи спір по суті заявлених первісних позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційних скарг позивача та відповідача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду. Відповідачем не надано суду доказів, які б свідчили про необґрунтованість позовних вимог, а позивачем не доведено підстав для зміни мотивувальної частини рішення.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» та Обслуговуючого кооперативу «Садове товариство «Хутірець» є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Розподіл судових витрат за подання зазначених апеляційних скарг здійснено у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» та Обслуговуючого кооперативу «Садове товариство «Хутірець» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2021 у справі №911/1647/21 залишити без змін.

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» покласти на Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі».

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу «Садове товариство «Хутірець» покласти на Обслуговуючий кооператив «Садове товариство «Хутірець».

Матеріали справи №911/1647/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 02.05.2022 після виходу судді Тищенко А.І. з відпустки.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка