АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2022 року м. ОдесаСправа № 923/1195/21
Південно-західного апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 02.11.2021, суддя в І інстанції Закурін М.К., повний текст якого складено 02.11.2021 в м. Херсоні

у справі №923/1195/21

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6"

про стягнення 33699,52 грн

ВСТАНОВИВ

В вересні 2021 Акціонерне товариство Херсонобленерго звернулося з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6" про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у сумі 33699,52 грн.

Свої вимоги АТ "Херсонобленерго" обґрунтовує тим, що працівниками товариства під час проведення перевірки дотримання споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії виявлено порушення, яке полягає у самовільному підключенні електроустановки струмоприймачів до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 02.11.2021 позов задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача 33699,52 грн вартості необлікованої електричної енергії.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що позивач довів здійснене відповідачем самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів та електропроводки до електромережі, які не є власністю оператора мереж, з порушенням схеми обліку, що є порушенням підпункту 20 пункту 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії та пункту 11.9.1. Кодексу систем розподілу, а тому правомірно застосував наведені правові положення стосовно формул нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії.

В свою чергу, як зазначено місцевим господарським судом, відповідач не сплатив виставлений позивачем додатковий рахунок стосовно донарахованої вартості електроенергії, а тому фактично він не виконав наведених положень пункту 8.2.7. Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 02.11.2021 та повернути справу на перегляд до Господарського суду Херсонської області.

Так, скаржник вважає, що використання формули визначеною у п. 8.4.12 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» є порушенням чинного законодавства, оскільки відповідач є побутовим споживачем, натомість формула визначена у даному пункті застосовується до не побутових споживачів.

У зв`язку із цим, скаржник вважає, що є помилковим розрахунок необлікованої електричної енергії, де часовим значенням виступає проміжок часу - 12 годин, замість - 8 годин, як передбачено у Правилах.

Апелянт також вважає помилковим твердження місцевого господарського суду, з приводу того, що товщина (переріз) проводу складає 4 мм, оскільки заповнення акту здійснювалося на місці прибудинкової території, а тому будь-які точні виміри перерізу кабелю були неможливі. Переріз кабелю був зроблений, як вважає апелянт, візуально.

Крім того, скаржник відзначає, що необлікована електроенергія використовувалася виключно для комунального освітлення, що складається з патронів стандарту Е27. Навантаження на необліковані мережі становить 2,1 Ампера, що становить 465 Ват та дорівнює 0,465 кВт. Фактично реально спожита електрична за добу дорівнює 3,72 кВт, у той час, як позивач розраховує 76,3 кВт на добу. У зв`язку із цим, апелянт вважає, що не є справедливим застосування найбільшої потужності на товщу проводу, якщо максимальна навантаженість, яка проходила по лінії становила 3,72 кВт на добу і складалася з декількох патронів у яких було вкручено по одній лампочці стандарту Е27.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 у складі судді-доповідача: Бєляновського В.В., суддів-членів колегії: Богатиря К.В., Філінюка І.Г. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6" на рішення господарського суду Херсонської області від 02.11.2021 у справі №923/1195/21 та вирішено розгляд апеляційної скарги здійснити в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ Перехідні положення ГПК України, підпунктів 2.3.17, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/1195/21 у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_1 у відставку.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2022 для розгляду справи №923/1195/21 за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6" на рішення господарського суду Херсонської області від 02.11.2021, визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2022 справу №923/1195/21 за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6" на рішення господарського суду Херсонської області від 02.11.2021 прийнято до провадження колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Філінюка І.Г. та визначено розгляд апеляційної скарги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6" на рішення господарського суду Херсонської області від 02.11.2021 у справі №923/1195/21 здійснити в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

У зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом зупинено поштову відправку судової кореспонденції. Сповіщення учасників справи, здійснюється шляхом направлення копій ухвал на електронні адреси, які повідомлені учасниками справи у заявах по суті справи.

Так, ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 про відкриття апеляційного провадження та ухвалу про зміну складу суду від 14.03.2022 було направлено на електронні адреси сторін повідомлені у заявах по суті справи.

З огляду на таке, колегія суддів вважає, що вжила всіх належних заходів задля повідомлення апелянта про відкриття апеляційного провадження по справі.

Колегія суддів також наголошує, що у рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

При цьому на осіб, які беруть участь у справі, покладається обов`язок демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду і не допускати свідомих маніпуляцій та ухилень від отримання інформації про рух справи.

Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що особа, яка ініціювала апеляційний перегляд рішення суду першої інстанції, повинна дізнаватись про рух відомого їй апеляційного провадження, демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду і не допускати свідомих маніпуляцій та ухилень від отримання інформації про рух справи не зловживати своїми процесуальними правами, які, в свою чергу, можуть призвести до затягування розгляду справи.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу в якому позивач просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В обґрунтування своїх заперечень позивач зазначає, що Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6" не виконує функції оператора системи та не належить до категорії колективний побутовий споживач, а лише прирівняний за тарифами постачання електричної енергії до категорії населення. ОСББ не може виступати в якості колективного побутового споживача, та договори, що стосуються надання послуг з розподілу на квартири, необхідно укладати виключно з їх власниками, а договори з ОСББ виключно на розподіл пов`язаний із забезпеченням технічних цілей будинку та освітлення дворів, східців і номерних знаків. Таким чином, Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6" у відносинах з АТ Херсонобленерго виступає як індивідуальний споживач, який має право отримувати електричну енергією за тарифом, встановленим для населення.

Щодо тверджень апелянта з приводу не прийняття до уваги судом першої інстанції факту відсутності метрологічного сертифікату на засіб, яким здійснювалось вимірювання товщини перерізу проводу, позивач зазначає, що у матеріалах справи міститься копія свідоцтва про те, що штангенциркуль (прилад, яким здійснювалось вимірювання товщини перерізу проводу) пройшов перевірку метрологічних характеристик.

Позивач також наголошує на тому, що Голова Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6" була присутня при розгляді акту про порушення та з порушеннями та протоколом була згодна, про що свідчить підпис особи. Жодних зауважень ні в акті про порушення, а ні в протоколі не було надано.

Даний відзив було направлено апелянту, що підтверджується наявними у матеріалах справи описом вкладення та фіскальним чеком.

В свою чергу, апелянт ані після відкриття апеляційного провадження, ані після направлення йому відзиву на апеляційну скаргу, не скористався своїм правом на подання відповіді на відзив, заперечень, пояснень, тощо.

Згідно з ч.13 ст.8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч.7 ст.252 ГПК України, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.

Згідно з ч.2 ст.270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

В ході апеляційного розгляду даної справи Південно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України. Позивач скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст.282 ГПК України, зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

Як вбачається з матеріалів справи, 06.01.2021 Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Бериславське шосе № 6" приєдналось до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії шляхом подачі заяви-приєднання (а.с. 18).

14.01.2021 між позивачем, виступаючим у якості Оператора системи, та відповідачем, як Споживачем, укладений договір № 7382 про надання послуг з розподілу електричної енергії (а.с. 19-28), за умовами якого:

- Оператор системи надає Споживачу послуги з розподілу електричної енергії за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом Споживача, який є Додатком 2 до Договору (пункт 2.1),

- облік електричної енергії, що передається Оператором системи розподілу та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії та з урахуванням вимог договору (пункт 3.1),

- додатки до договору №№ 6 та 7 є невід`ємною частиною договору (пункт 12.8).

З додатку № 6 до договору Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (а.с. 24) слідує, що об`єктом споживання є Житловий будинок за адресою: м. Херсон, Бериславське шосе, 6, з дозволеною потужністю 23,4 кВт.

Також за змістом додатку № 6 до договору та додатку № 7 Однолінійна схема (а.с. 25) сторонами здійснене розмежування належності електромереж та зафіксована їх схема.

17.05.2021 у межах наявних правовідносин з розподілу електричної енергії працівниками позивача здійснена перевірка відповідача, за результатами якої складений Акт про порушення № 136155 (а.с. 29-32).

В Акті про порушення вказано та відображено, що:

- перевірка здійснювалася одним працівником Позивача, Червінським С.Л., у присутності відповідача,

- об`єктом перевірки є ОСББ Бериславське шосе № 6 за адресою: м. Херсон, Бериславське шосе, 6,

- встановлено порушення обліку електричної енергії, а саме підпунктів 20, 25 пункту 5.5.5. , пункту 7.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії та пункту 11.9.1. Кодексу систем розподілу, яке виявилося у самовільному підключенні струмоприймачів до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку. Виявлено додаткове підключення провідника Al 2х4 мм2 від поетажних щитів другого поверху для потреб комунального освітлення. Навантаження на додатково змонтованому провіднику під час обстеження склало 0,5А; 1,02А; 0,4А; Р=0,4 кВт/год. В приміщенні житлового будинку по трьом під`їздам встановлений додатковий комутаційний апарат для включення струмоприймачів у додатково змонтованій лінії поза ЗВТ, типу НІК 230 АП2 № 0262354 держ. пов. 2009, показники 187732,3. Споживачу продемонстровано виявлене порушення при відключеному ввідному автоматичному пристрою схеми обліку та включені додаткового змонтованій схемі поза ЗВТ, електроенергія споживається, засобом вимірюваної техніки не враховується,

- підключення згідно зі схемою відбулося у точках Т5, Т6 та Т7,

- самовільне підключення здійснювалося через алюмінієвий кабель (Т5, Т6 та Т7) перерізом 2х4 мм2, який демонтований та вилучений при перевірці,

- режим роботи ліфтів та комунального освітлення є цілодобовий, без вихідних,

- дозволена потужність складає 23,4 кВт,.

- до акту додані фото та пакет зі зразком провідника,

- акт підписаний працівником позивача та відповідачем без зауважень.

Відповідно до Витягу із протоколу № 68 від 09.07.2021 засідання комісії АТ Херсонобленерго по розгляду акту про порушення № 136155 від 17.05.2021 (а.с. 35) Позивач прийняв рішення про донарахування Відповідачу обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у сумі 33699,52 грн.

За змістом Витягу із протоколу рішення прийняте виходячи з наступного:

- відповідач порушив підпункт 7 пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії,

- порушенням є самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку,

- розрахунок донарахування здійснюється на підставі пункту 8.4.12. постанови НКРЕКП № 312 від 14.03.2018,

- добове самовільне споживання складає 76,03 кВт/год, з урахуванням потужності самовільного підключення 6,34 кВт, величини струму 32 А та часу самовільного підключення на добу 12 год,

- період нарахування з 14.01.2021 по 17.05.2021,

- в акті також зазначено з виявленим порушенням та протоколом згодна (підпис) Горєлова В.О..

09.07.2021 позивач виставив відповідачу додатковий рахунок на сплату 33699,52 грн, який оплачений не був.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції АТ "Херсонобленерго" зазначило, що відповідачем порушено законодавство в галузі енергетики та умови договору про постачання електричної енергії, що є підставою стягнення на корить електропостачальної організації грошових коштів.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог та задовольнив їх у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами ст.509 Цивільного кодексу України, які кореспондуються з положеннями ст.173 Господарського кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст.174 Господарського кодексу України).

Згідно з ст.179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частиною 7 ст.179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до преамбули Закону України "Про електроенергетику" цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі. Особливістю нормативно-правового регулювання електропостачання є наявність численних підзаконних нормативно правових актів, у т. ч. нормативно-технічних, якими визначається та деталізується порядок отримання та споживання електроенергії.

Стаття 1 Закону України "Про електроенергетику" визначає постачання електричної енергії як господарську діяльність, пов`язану з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору. Електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Відповідно до ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Згідно з ст.ст.56, 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначені Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ).

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (п.1.1.1 ПРРЕЕ).

Оператор системи має право проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії (підпункт 3 пункту 5.1.1.); контролювати додержання споживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів (підпункт 11 пункту 5.1.1.); складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики (підпункт 12 пункту 5.1.1.).

Споживач електричної енергії зобов`язаний: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (підпункт 1 пункту 5.5.5.); здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору (підпункт 4 пункту 5.5.5.); не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (підпункт 20 пункту 5.5.5.), оперативно повідомляти оператора системи про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії (підпункт 25 пункту 5.5.5.).

Відповідно до пункту 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Згідно з пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (абзац 1 пункту 8.2.6.). Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу абзац 9 пункту 8.2.6.). У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; в такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії (абзац 10 пункту 8.2.6.). Кошти за необліковану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи; споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (пункт 8.2.7.).

Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення у разі виявлення самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку (підпункт 7 пункту 8.4.2.).

У разі виявлення у споживача порушення, зазначеного у підпункті 7 пункту 8.4.2, положення цієї глави застосовуються за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі (абзац 1 пункту 8.4.6.). В акті про порушення зазначаються відомості про дії представників оператора системи, вжиті для виявлення місця підключення (наприклад, використання спеціальних технічних засобів (із зазначенням їх типу та способу застосування), здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів та/або демонтажу приладів чи їх захисних панелей тощо) (абзац 1 пункту 8.4.6.),

У разі виявлення у споживача порушення, зазначеного у підпункті 7 пункту 8.4.2, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення; місця вилучення зразків позначаються на схемі (абзац 4 пункту 8.4.6.).

Розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з: вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил; величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб, кВт·год); кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (абзаци 1- 3 пункту 8.4.7.).

Вартість необлікованої електричної енергії (Вно, грн) розраховується за формулою:

Вно = Wі х Ці, де: Ці середня вартість витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу протягом i-того календарного місяця (цінового періоду); Wі обсяг споживання електричної енергії, що відповідає i-тому календарному місяцю (ціновому періоду), що розраховується за формулою Wі = Wдоб х Ді, де Wдоб розрахункова величина добового споживання електричної енергії, Ді кількість днів, визначена відповідно до рівняння 1 цієї глави (абзац 5 пункту 8.4.7.).

Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача, а саме: якщо споживач здійснив самовільне підключення до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (підпункт 3 пункту 8.4.8); якщо споживач здійснив самовільне підключення до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку, виявити яке представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (підпункт 4 пункту 8.4.8),

У разі виявлення у непобутового споживача порушення, зазначеного у підпункті 7 пункту 8.4.2, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою: Wдоб.сп. = Рс.п. х t вик.с.п., де Рс.п. потужність самовільного підключення (кВт), що розраховується за формулами у разі підключення до однієї фази Рс.п. = І х Uном.фаз. х cos ц, у разі підключення до трьох фаз: Рс.п. = 3 х І х Uном.фаз. х cos ц, де І сила струму, що може протікати по колу самовільного підключення, визначена виходячи з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з главою 1.3 ПУЕ, в амперах; Uном.фаз номінальна фазна напруга в кВ, cos ц косинус кута між фазною напругою та струмом, який протікає тією самою фазою, у разі відсутності у представників оператора системи відповідних засобів вимірювальної техніки cos ц приймається рівним 0,9; t вик.с.п. час використання самовільного підключення протягом доби (приймається рівним 12 год/добу); поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (пункт 8.4.12.).

Статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначена відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії. Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (пункт 2 частина 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії"); крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 4 частина 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії").

Частиною 1 статті 218 Господарського кодексу України унормовано, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Так, наявними матеріалами справи підтверджується, що відповідач здійснив самовільне підключення до електромережі поза межами схеми обліку, чим допустив порушення обліку електричної енергії, а саме підпунктів 20, 25 пункту 5.5.5. , пункту 7.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії та пункту 11.9.1. Кодексу систем розподілу, що встановлено працівниками позивача у Акті про порушення.

Поряд з цим, в Акті про порушення позивач вказав переріз проводу самовільного підключення, який складає 4 мм2, та кількість проводів підключення 2 (схема однофазного підключення). Отже, Акт про порушення в цій частині відповідає правовим приписам абзацу 3 пункту 8.2.5. Правил щодо необхідності відображення у ньому наведених даних.

Технічні параметри кабелів станом на час складання Акту про порушення урегульовані Правилами улаштування електроустановок, затвердженими наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 476 від 21.07.2017 Про затвердження Правил улаштування електроустановок.

Зокрема, розділом Правил улаштування Допустимі тривалі струми для проводів, шнурів і кабелів з гумовою або пластмасовою ізоляцією на напругу до 660 В визначені технічні параметри відповідних кабелів.

Так, за змістом Правил улаштування електроустановок:

- допустимі тривалі струми жил проводів з гумовою або полівінілхлоридною ізоляцією, шнурів з гумовою ізоляцією та кабелів з гумовою або пластмасовою ізоляцією у свинцевій, полівінілхлоридній та гумовій оболонках за нормального режиму роботи і завантаження 100 % не повинні перевищувати значень, наведених у табл. 1.3.4 1.3.8. (пункт 1.3.8.),

- у разі визначення кількості проводів, які прокладають в одній трубі (або жил багатожильного провідника), N-провідник чотирипровідної системи трифазного струму не враховують; дані, які містяться в табл. 1.3.4 і 1.3.5, слід застосовувати незалежно від кількості труб і місця їх прокладання (у повітрі, перекриттях, фундаментах) (пункт 1.3.9.),

- допустимий тривалий струм для проводів з алюмінієвими жилами із гумовою та полівінілхлоридною ізоляцією при перерізі струмовідної жили 4 мм2 для проводів, які прокладені відкрито складає 32 А.

Акт про порушення містить схему самовільного підключення, на якій відображені точки підключення Т5, Т6 та Т7, що відповідає положенням абзацу 3 пункту 8.2.5. та абзацу 1 пункту 8.4.6 Правил, щодо відображення в акті наявної схеми самовільного підключення та місця підключення.

Колегія суддів зауважує, що Акт про порушення був підписаний представником відповідача без жодних зауважень.

Відтак, несплата вартості необлікованої електроенергії у розмірі 33699,52 грн є порушенням відповідачем взятих на себе зобов`язань перед позивачем, за укладеним між ними договором про постачання електричної енергії та вимог ПРРЕЕ.

Відповідно до п.8.2.7 ПРРЕЕ у разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або при визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.

У матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази оскарження відповідачем рішення комісії з розгляду акта про порушення № 136155 від 17.05.2021, оформленого протоколом засідання комісії № 68 від 09.07.2021.

Отже, рішення комісії позивача від 09.07.2021 з розгляду акта про порушення № 136155 від 17.05.2021, оформлене протоколом № 68, про нарахування кількості необлікованої (недоврахованої) електроенергії, є чинним та обов`язковим для виконання.

Дослідивши розрахунок обсягу та вартості недоврахованої (необлікованої) електричної енергії, колегія суддів вважає, що він відповідає вимогам глави 8.4 розділу 8 ПРРЕЕ, згідно з пунктом 8.4.2 якої визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, як самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку. У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою пункту 8.4.12 ПРРЕЕ.

За приписами статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог зазначених Кодексів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з нормами статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 599 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

За приписом частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Так, наявні матеріли справи не містять доказів на підтвердження оплати вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що вимога позивача про стягнення з відповідача вартості спожитої необлікованої електричної енергії у розмірі 33699,52 грн, є обґрунтованою та підлягає задоволенню в повному обсязі.

Судова колегія вважає необґрунтованими твердження апелянта з приводу невірного застосування до спірних правовідносин, під час здійснення розрахунку, формули визначеної у п. 8.4.12 ПРРЕЕ, з огляду на таке.

Пунктом 47 статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" непобутовим споживачем є фізична особа - підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання.

Побутовим споживачем, відповідно до пункту 62 ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" є індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність).

Відповідно до пункту 13 розділу XVII Закону України "Про ринок електричної енергії", електрична енергія, що купується у постачальника універсальних послуг та споживається: у багатоквартирних житлових будинках на технічні цілі (роботу індивідуальних теплових пунктів, котелень, ліфтів, насосів та замково-переговорних пристроїв, що належать власникам квартир багатоквартирного будинку на праві спільної власності) та освітлення дворів, східців і номерних знаків; у дачних та дачно-будівельних кооперативах, садових товариствах, гаражно-будівельних кооперативах на технічні цілі (роботу насосів) та освітлення території; юридичними особами, які є власниками (балансоутримувачами) майна, що використовується для компактного поселення внутрішньо переміщених осіб (містечок із збірних модулів, гуртожитків, оздоровчих таборів, будинків відпочинку, санаторіїв, пансіонатів, готелів тощо), у частині задоволення власних побутових потреб внутрішньо переміщених осіб; релігійними організаціями в частині споживання електричної енергії на комунально-побутові потреби, оплачується за цінами, за якими постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії побутовим споживачам.

Згідно з інформаційним листом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.03.2021, у розумінні Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" Об`єднання співвласників є непобутовим споживачем електричної енергії.

Формулу величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6 - 8 пункту 8.4.2 цієї глави, визначена саму у п. 8.4.12 ПРРЕЕ.

Відтак, позивачем вірно здійснено розрахунок у відповідності до формули наведеної у п. 8.4.12 ПРРЕЕ.

У той же час, формула розрахунку наведена у п. 8.4.13 ПРРЕЕ застосовується у разі виявлення у побутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6 - 8 пункту 8.4.2 цієї глави.

Однак, як вже було зазначено вище, відповідач є непобутовим споживачем електричної енергії, а тому до нього не можуть бути застосовано п. 8.4.13 ПРРЕЕ.

Не заслуговують на увагу й твердження апелянта щодо відсутності метрологічного сертифікату на засіб, яким здійснювалось вимірювання товщини перерізу проводу, оскільки у наявних матеріалах справи міститься належним чином засвідчена копія свідоцтва про те, що штангенциркуль заводський №60815435, яким здійснювалось вимірювання товщини перерізу проводу, пройшов перевірку метрологічних характеристик.

Щодо тверджень апелянта з приводу того, що необлікована електроенергія використовувалася виключно для комунального освітлення, колегія суддів зазначає таке.

Так, позивач здійснив донарахування за формулою, що наведена в пункті 8.4.12 ПРРЕЕ, за якою добове споживання розраховується шляхом множення потужності самовільного підключення на час використання самовільного підключення протягом доби, яке за формулою становить 12 годин. В той же час потужність самовільного підключення визначається шляхом множення сили струму, що може протікати по колу самовільного підключення, визначена виходячи: з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з главою 1.3 ПУЕ, на номінальну фазну напругу та на косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників оператора системи відповідних засобів вимірювальної техніки cos ц приймається рівним 0,9. Таким чином, позивач не проводив вимірювання cos ц, а використав показник 0,9, як це і передбачено Правилами.

Слід зауважити, що Правилами визначено чітку формулу розрахунку величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення. У тому числі, з використанням даних, отриманих як при проведенні перевірки. Визначення добового споживання будь-яким іншим способом, Правилами не передбачено.

Згідно зі статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58).

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Херсонської області від 02.11.2021 відсутні.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 02.11.2021 по справі №923/1195/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Датою ухвалення та складання повного судового рішення є 04.05.2022.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Філінюк І.Г.