ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2022 р. Справа№ 910/1674/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Владимиренко С.В.

Попікової О.В.

за участю секретаря судового засідання: Поливач В.Д.,

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 23.02.2022,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський"

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020, повний текст якого складено 07.10.2020

у справі №910/1674/20 (суддя Лиськов М.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" до

1. Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго",

2. Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ОСОБА_1 ,

про зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (відповідач-1) та Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" (відповідач-2), в якому просить суд:

визнати гарантію №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019, видану Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", такою, що не підлягає виконанню;

визнати вимогу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/509 від 09.01.2020 про сплату АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" суми коштів в розмірі 429564,56 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 та вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" №01/509 від 09.01.2020 такими, що не підлягають виконанню.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" зазначає, що банківську гарантію №BGV/U/03-2-0064 було надано Державному підприємству "НЕК "Укренерго", при цьому будь-яких застережень щодо можливості передачі прав бенефіціара (Державного підприємства "НЕК "Укренерго") за гарантією іншій особі - Приватному акціонерному товариству "НЕК "Укренерго" (в тому числі і у випадку правонаступництва) в гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 не зазначено.

Також ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" вказує, що невиконання позивачем робіт за договором на суму 3 826 162,71 грн відбулось за обставин, що не залежали від нього та не є порушенням умов договору зі сторони позивача.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.09.2020, повний текст якого складено 07.10.2020р., у справі №910/1674/20 (суддя Лиськов М.О.) у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" - відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, суд виходив з того, що позивачем порушено умови договору в частині своєчасного та повного виконання робіт, а також вказав на те, що саме ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" (принципал) мало ініціювати внесення змін до умов гарантії шляхом подачі до гаранта (АТ "Український будівельно-інвестиційний банк") листа-звернення про внесення змін до гарантії, оскільки сторонами було внесено зміни до договору щодо зміни організаційно-правової форми замовника.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання вимоги ПрАТ "НЕК "Укренерго" про сплату АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" суми коштів в розмірі 429 564,56 грн за гарантією №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 такою, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що зазначена вимога позивача є неналежним способом захисту цивільних прав та така, що не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (позивач) подало апеляційну скаргу, якою просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову .

Апелянт зазначає, що невиконання позивачем робіт за договором на суму 3 826 162,71 грн відбулось за обставин, що не залежали від нього та не є порушенням умов договору зі сторони позивача.

Скаржник вказує на те, що саме Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (відповідач 1) не виконало умови договору в частині надання йому проектної документації, а також не забезпечило відключення ліній електропередач. У свою чергу, позивач неодноразово повідомляв про готовність продовжувати виконання робіт за договором за умові забезпечення відповідачем 1 відключення ліній електропередач. З огляду на що, скаржник стверджує, що порушення строків виконання робіт за договором спричинено бездіяльністю та порушенням умов договору саме відповідачем 1, а не ним.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу ПрАТ "НЕК "Укренерго" проти її вимог заперечує та просить оскаржене судове рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Обставини судового провадження у справі.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05 серпня 2021 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" задоволено. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 у справі №910/1674/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019, виданої Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" такою, що не підлягає виконанню скасовано, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2021 у справі № 910/1674/20 визначено склад колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Євсіков О.О.,Алданова С.О.

Ухвалою колегії від 16.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 15.09.2021 о 13:00 год.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.09.2021 визначено склад колегії суддів: Корсак В.А.-головуючий судя, судді Владимиренко С.В., Попікова О.В. Підстави проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи: Перебування у відпустці суддів Евсікова О.О. та Алданової С.В.

Ухвалою від 15.09.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Попікова О.В., Владимиренко С.В. Ухвалено розгляд справи здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 15.09.2021 о 13:00 год.

Ухвалою від 15.09.2021 задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про відкладення розгляду справи. Повідомлено учасників справи про відкладення розгляду апеляційної на 18.10.2021 о 13 год. 45 хв.

Згідно акта Начальника управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів від 16.09.2021 ухвалу від 15.09.2021 Північного апеляційного господарського суду не було надіслано в зв`язку з відсутністю коштів для здійснення поштової відправки (не здійснюється відправлення рекомендованих листів з повідомленням про вручення з 31.08.2021 р., рекомендованих листів без повідомлення про вручення з 09.09.2021 р.)

18.10.2021 протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий судя, судді Владимиренко С.В., Євсіков О.О. Підстави проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи: Тимчасова непрацездатність судді Попікової О.В.

Ухвалою від 18.10.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Євсіков О.О., Владимиренко С.В. Повідомлено учасників справи про призначення справи до розгляду на 15.11.2021 о 16:00 год.

15.11.2021 протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями візначено склад колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий судя, судді Євсіков О.О., Попікова О.В. Підстави проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи: Перебування у відпустці.

Ухвалою від 15.11.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №925/151/21 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Попікова О.В., Євсіков О.О. Розгляд справи вирішено здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 15.11.2021 о 16:00 год.

Ухвалою від 15.11. 2021 р. колегія суддів, враховуючи зміну складу колегії суддів, а також оскільки представників сторін (крім представника відповідача-1) не з`явились, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного вирішення спору, керуючись принципами господарського судочинства, закріпленими у ст. ст. 7, 13 ГПК України, вирішила відкласти розгляд справи на 08.12.2021 о 16 год. 20 хв.

08.12.2021 ухвалою колегії, враховуючи неявку представника позивача, відповідача-2 та третьої особи, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, забезпечення принципів рівності, змагальності, які передбачені ст. 2, 7, 13 ГПК України, повідомлено учасників справи про відкладення розгляду апеляційної скарги у справі №910/1674/20 на 20.12.2021 о 14 год. 40 хв.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2021 р. визначено склад колегії суддів : Корсак В.А. - головуючий судя, судді Владимиренко С.В., Євсіков О.О. Підстави проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи: Перебування у відпустці судді Попікової О.В.

20.12.2021 ухвалою колегії апеляційну скаргу прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Владимиренко С.В., Євсіков О.О. Враховуючи зміну складу колегії суддів, та також беручи до уваги неявку представника позивача, відповідача-2 та третьої особи, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, забезпечення принципів рівності, змагальності, які передбачені ст. 2, 7, 13 ГПК України, розгляд справи відкладено на 24.01.2022 о 15 год. 20 хв.

24.01.2020 протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий судя, судді Владимиренко С.В., Попікова О.В. Підстава повторного розподілу: перебування судді Євсікова О.О. у відпусці.

Ухвалою від 24.01. 2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Владимиренко С.В., Попікова О.В. Розгляд справи ухвалено здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 24.01.2022 о 15:20 год.

Ухвалою від 24.01.2020 р., враховуючи зміну складу колегії суддів, а також беручи до уваги неявку представника позивача, відповідача-2 та третьої особи, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, забезпечення принципів рівності, змагальності, які передбачені ст. 2, 7, 13 ГПК України, ухвалено відкласти розгляд справи ухвалено відкласти на 23.02.2022 о 14 год. 00 хв.

Явка представників сторін.

У судове засідання 23 лютого 2020 року зявився представник Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" - Франюк А.В.

Представник позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський", відповідача 2 - Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ОСОБА_1 в судове засідання не зявились. Про розгляд справи були повідомлені у передбаченому процесуальним законом порядку. За висновком колегії, неявка в судове засіданні зазначених учасників справи не передшкождає її розляду по суті в порядку апеляційного провадження.

Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Між Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" (гарант) та ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" (принципал) 11.01.2019 було укладено договір №BGV/U/03-2-0064 про надання гарантії, відповідно до якого гарант за дорученням принципала надає на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (бенефіціар) забезпечення виконання договору (в подальшому гарантія) на суму 429 564,56 грн за договором закупівлі, який має бути укладений між принципалом та бенефіціаром згідно повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2018-12-28-001302-b оприлюдненим 28.12.2018 на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель Prozorro за результатами переговорної процедури закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ПС 330 кВ "Павлоградська" ВРП-35 кВ Реконструкція ВРП-35 кВ, з повною заміною обладнання інв. № 60-3 Електромонтажні роботи".

Відповідно до умов договору №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" 11.01.2019 була видана гарантія виконання зобов`язань №BGV/U/03-2-0064 (гарантія) на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (бенефіціар за гарантією), відповідно до якої Акціонерне товариство "Український будівельно- інвестиційний банк" безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару протягом п`яти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара передбачену гарантією грошову суму 429 564,56 грн, валюта платежу - українська гривня, у випадку порушення ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" (принципал за гарантією) зобов`язань за договором (договором закупівлі, який має бути укладений між принципалом та бенефіціаром згідно повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2018-12-28-001302-b, оприлюдненого 28.12.2018 на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель Prozorro за результатами переговорної процедури закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ПС 330 кВ "Павлоградська" ВРП-35 кВ Реконструкція ВРП-35 кВ, з повною заміною обладнання інв. № 60-3 Електромонтажні роботи").

Відповідно до пункту 1.2 договору про надання гарантії гарантія надається на термін до 14.01.2020 включно і набуває чинності з 11.01.2019. Строк дії цього договору - до 28.01.2020, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором.

Гарант зобов`язався, зокрема, у разі порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та отримання письмової вимоги бенефіціара не пізніше 2 (другого) банківського дня повідомити про це принципала і передати йому копію вимоги. Розглянути вимогу бенефіціара разом з доданими до неї документами, і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (пункти 2.2.2, 2.2.3 договору про надання гарантії).

Відповідно до пункту 2.1.6 договору про надання гарантії, принципал зобов`язався, зокрема, протягом 2 (двох) банківських днів з дня отримання копії вимоги разом з доданими до неї документами перерахувати гаранту належну до сплати суму згідно з реквізитами, вказаними гарантом у повідомленні про надходження вимоги.

Також пунктом 2.3 договору про надання гарантії визначено про право принципала звернутися до гаранта з проханням про направлення бенефіціару запиту щодо згоди на внесення змін до умов гарантії.

Між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (підрядник) 14.01.2019 був підписаний договір підряду №04-4/0042-19, відповідно до якого підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника роботи "ПС 330 кВ "Павлоградська" ВРП - 35 кВ. Реконструкція ВРП - 35 кВ, з повною заміною обладнання (інв. №6179) з передачею замовнику результату робіт, а замовник зобов`язується передати підряднику фронт робіт (будівельний майданчик), проектну документацію, іншу потрібну для виконання роботи документацію, яка є або має бути у замовника, прийняти належно виконані роботи та здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт на умовах договору.

Строк виконання робіт встановлений пунктом 1.2 договору підряду та додатком 3 до договору - до 31.07.2019. Строк дії договору підряду відповідно до пункту 15.1 визначено до 31.12.2019, а в частині виконання гарантійних зобов`язань до повного їх виконання.

Ціна договору підряду відповідно до пункту 2.2 договору складає 8 591 291,16 грн ( в т.ч. ПДВ).

Згідно з пунктом 17.1 договору підряду підрядник надає замовнику (не пізніше дати укладення договору) забезпечення виконання договору.

Відповідно до пункту 17.2 забезпечення виконання договору надається у вигляді безумовної, безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання договору (банківської гарантії) становить 429 564,56 грн.

Пунктом 17.4 договору підряду передбачено, що забезпечення виконання договору (банківська гарантія) не повертається підряднику в разі порушення (невиконання або неналежне виконання) підрядником умов договору. У такому випадку замовник направляє банку-гаранту вимогу платежу за банківською гарантією.

ПрАТ "НЕК "Укренерго" направленням вимоги №01/509 від 09.01.2020 повідомило гаранта АТ "Український будівельно інвестиційний банк" про факт порушення ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" своїх зобов`язань за договором підряду та настання гарантійного випадку, посилаючись на пункт 1.2 договору підряду та додаток №3 до останнього щодо невиконання позивачем робіт у встановлений договором строк (до 31.07.2019).

З повідомлення АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" № 52 від 11.01.2020 ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" стало відомо про отримання АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" від ПрАТ "НЕК "Укренерго" вимоги № 01/509 від 09.01.2020 про сплату коштів за гарантією, відповідно до якої ПрАТ "НЕК "Укренерго" вимагає сплатити суму 429 564,56 грн на рахунок останнього у зв`язку, як зазначено у вимозі, з порушенням ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" зобов`язань за договором.

Позивач вважає, що гарантія №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019 від 10.01.2019 на суму 429 564,56 грн та вимога ПрАТ "НЕК "Укренерго" № 01/509 від 09.01.2020 про сплату коштів в розмірі 429 564,56 грн є такими, що не підлягають виконанню.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Спір у справі виник з приводу стверджуваної ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" (принципал) безпідставності вимоги бенефіціара ПрАТ "НЕК "Укренерго" до гаранта АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" про сплату коштів за гарантією, відповідно до якої ПрАТ "НЕК "Укренерго" вимагає сплатити суму 429 564,56 грн на рахунок останнього у зв`язку з порушенням ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" зобов`язань за договором підряду.

Згідно із частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), відповідно до пунктів 2, 8, 9 частини третьої розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.

За умовами частини першої та другої статті 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

Відповідно до статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (частина перша статті 565 Цивільного кодексу України).

Згідно із статтями 509, 526 Цивільного кодексу України, статтями 173, 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частинами першою, другою статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 дійшла висновку, що відповідно до статей 560, 563, 565 Цивільного кодексу України обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

Верховний Суд у даній справі зазначив, що при вирішенні спору про існування гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить в першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Колегією встановлено, що у справі № 910/1355/20 судом апеляційної інстанції було встановлено факт відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку, оскільки судом апеляційної інстанції установлено відсутність порушення зобов`язання ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" як підрядником.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції у справі №910/1355/20, мають преюдиціальне значення для вирішення цієї справи. В цій справі апеляційним судом визнані встановленими обставини щодо затримки виконання робіт ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" з вини замовника ПрАТ "НЕК "Укренерго".

Як вбачається із змісту позовної заяви, ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" вимогу про визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019, виданої Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" такою, що не підлягає виконанню, обґрунтовує, зокрема, тим, що порушення строків виконання робіт за договором підряду було спричинено бездіяльністю та порушеннями умов договору саме замовником (бенефіціаром) ПрАТ "НЕК "Укренерго", що унеможливило виконання робіт позивачем. ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" посилалося на те, що не міг виконати роботи через об`єктивні причини, так як виконання робіт потребувало відключення напруги на лініях електропередач Л-419, Л-434, Л-432.

У справі № 910/1355/20 суди встановили, що у січні 2020 року ПрАТ "НЕК "Укренерго" звернулося до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" про стягнення за порушення відповідачем строків виконання будівельних робіт за договором підряду №04-4/0042-19 від 14.01.2019 пені в розмірі 661 926,15 грн за період прострочення з 01.08.2019 по 21.01.2020 та штрафу в розмірі 267 831,39 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у справі № 910/1355/20 позов задоволено повністю. Суд стягнув з ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" на користь ПрАТ "НЕК "Укренерго" пеню та штраф обґрунтовуючи своє рішення тим, що ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" своє зобов`язання щодо виконання будівельних робіт у строк не викона.

Північний апеляційний господарський суд постановою від 22.02.2021 у справі №910/1355/20 рішення скасував, прийняв нове рішення, яким у задоволенні позову відмовив повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції встановив, що ПрАТ "НЕК "Укренерго" не виконав свого обов`язку щодо передачі ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" затвердженої проектно-кошторисної документації за договором №04-4/0042-19 від 14.01.2019, відповідно до якої останній зобов`язаний був виконати відповідні роботи. Вказані висновки ПрАТ "НЕК "Укренерго" підтвердило у своїх письмових поясненнях від 28.12.2021, поданих у суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції звернув увагу, що ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" зверталось до ПрАТ "НЕК "Укренерго" з листами №2207-ІМ від 22.07.2019 та №98/290719 від 29.07.2019, в яких просило узгодити відключення споживачів ліній на двоколових ПЛ 35 кВ на запроектованих опорах та вказувало про неможливість повного виконання робіт за договором у строки визначені пунктом 1.2 договору та додатком №3 до договору без відключення та виведення в ремонт ПЛ. У зв`язку з чим ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" просило розглянути питання продовження строку дії договору.

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази відключення ПрАТ "НЕК "Укренерго" ліній на двоколових ПЛ 35 кВ на запроектованих опорах для виконання ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" робіт у строки визначені договором №04/4/0042-19 від 14.01.2019.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зазначені обставини призвели до затримки виконання робіт ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" з вини замовника ПрАТ "НЕК "Укренерго", яке всупереч умовам договору №04/4/0042-19 від 14.01.2019 не передало ТОВ "Будівельний холдинг "Шевченківський" затвердженої проектно-кошторисної документації та не забезпечило виконавцю умови для своєчасного виконання будівельних робіт.

Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини першої статті 850 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Згідно з частинами першою та третьою статті 538 Цивільного кодексу України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Частиною першою статті 221 Господарського кодексу України, яка кореспондуються з положеннями частини першої статті 613 Цивільного кодексу України, передбачено, що кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов`язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов`язання перед кредитором.

Відповідно до частини четвертої статті 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Частиною третьою статті 220 Господарського кодексу України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновок суду першої інстанції щодо позовних вимог про визнання гарантії такою, що не підлягає виконанню зроблений без системного аналізу обставин справи та наведених вище норм права.

Частинами першою, другою та п`ятою статті 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Стаття 277 Господарського процесуального кодексу України визначає підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Відповідно до цієї норми підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

2. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

В даному випадку суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи та неправильно застосував норми матеріального права, які регулюють спірні правові відносини, що є підставою для задоволення апеляційної скарги частково. Оскажене рішення суду першої інстанції слід скасувати частково з прийняттям в цій частині нового рішення

Судові витрати.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із частковим задоволенням апеляційної скарги та частковим задоволенням позову, судові витрати покладаються на Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" .

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/1674/20 скасувати частково, в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання гарантії №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019, виданої Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" такою, що не підлягає виконанню.

3. Прийняти нове судове рішення, виклавши резолютивну частину в цій частині у наступній редакції:

« Позов задовольнити частково.

Визнати гарантію №BGV/U/03-2-0064 від 11.01.2019, видану Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" такою, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (01024, м. Київ, пров. Виноградний, 1/11,оф. 46, ) 2 102,00 грн судового збору за подачу позову».

4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний холдинг "Шевченківський" (01024, м. Київ, пров. Виноградний, 1/11,оф. 46, ) 3 152,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді С.В. Владимиренко

О.В. Попікова